Реферат: Юридическая безопасность рекламодателя
<p/>/>/>/>/>/>/>/>/>/><td/>ВОРОНЕЖСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ
/> />РЕФЕРАТ
НА ТЕМУ: «ЮРИДИЧЕСКАЯ БЕЗОПАСНОСТЬ РЕКЛАМОДАТЕЛЯ»
/> /> />Подготовил:
студент магистратуры
2-го года обучения
Ловчиков Д.С.
Проверила:
Нетребина Л.В.
/> /> />ВОРОНЕЖ — 2000
СОДЕРЖАНИЕ:
ВВЕДЕНИЕ… 3
ПРОБЛЕМЫРЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА… 4
«Узкиеместа»… 4
Обзор споровв рекламе… 9
ТОВАРНЫЕЗНАКИ В РЕКЛАМЕ… 12
Понятиетоварного знака… 12
Регистрациятоварных знаков… 13
Использованиезнаков дилерами… 14
Оценкатоварных знаков… 15
БРЕНДЫ ИЛЖЕ-БРЕНДЫ… 15
Подделки подуспешные бренды… 15
Классификацияподделок… 16
Инструментыправовой защиты… 17
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯКОНКУРЕНЦИЯ… 20
Получениепреимущества… 20
Убытки… 21
Формынедобросовестной конкуренции… 21
Сложностиорганизационного порядка… 22
АВТОРСКОЕПРАВО… 22
Основыавторского права в российском законодательстве… 22
Механизмпередачи прав… 24
СПИСОКИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ… 28
ВВЕДЕНИЕ
Что подразумевается под термином юридическая безопасностьрекламодателя. Что, казалось бы, может угрожать рекламодателю как заказчику,который платит деньги «за музыку», которую заказывает? Многие, рассуждаяподобным образом, чувствуют себя настолько спокойными, уверенными и защищенными,что считают разговоры о какой-то безопасности не особо актуальными. Однако опытсудебной практики показывает обратное.
Дело в том, что рекламодатель зачастую просто неподготовлен, вюридическом смысле, к встрече с теми возможными препятствиями, которыеподжидают его на пути продвижения товаров или услуг. А таковых очень много. Вданной работе идет речь о большинстве из них, рассмотрены некоторые примеры иданы ответы на основные вопросы, возникающие у рекламодателя.
Информационной базой реферата является нормативная и законодательнаябаза в области рекламы, а также публикации о судебных делах.
Первая часть реферате посвящена краткому обзору тех юридическихпроблем, которые могут возникнуть практически у любого рекламодателя в ходе егодеятельности.
Далее рассмотрены вопросы использования брендов и товарных знаков. Вчетвертой главе поясняются вопросы недобросовестной конкуренции, а в заключениирассматриваются проблемы использования и защиты авторских прав.
Все перечисленные выше моменты тем или иным образом связаны с понятием«реклама», а, следовательно, имеют прямое отношение и к рекламодателю.
/>ПРОБЛЕМЫРЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВАНесмотря на то, что закон о рекламе действует с 1995 года, все этовремя находятся люди, его нарушающие. Более того, они совершают весьмараспространенные и типовые ошибки.
Проводя в течение ряда лет юридические экспертизы рекламных проектов,заметили, что нарушения действующего закона “О рекламе” как магнит притягиваютрекламистов. В оправдание обычно приходится слышать историю о заказчике,который несмотря на то, что “все понимает”, все-таки настаивает именно наданном варианте… Рекламисты транслируют желание заказчика, добавляя при этом,что хотелось бы сделать все намеченное, но при этом не иметь лишних проблем сзаконом. Однако, как это ни странно звучит, зачастую это возможно.
Дело в том, что во многих законах, а уж в таком “сыром”, как рекламный,существует так называемая “слепая зона”. То есть пограничная область междунарушением закона и правомерным поведением. Как правило, при попадании в этуобласть некоторым кажется, что это незаконно, но с юридической точки зренияпридраться нельзя, поскольку все требования закона формально соблюдены или,скажем точнее, не нарушены запреты. Понятно, что этому способствуют размытыеформулировки закона. Поэтому ниже объясняются основные аспекты рекламнойдеятельности.
«Узкие места»Контролирующиеорганы/>Одной из причин, по которойроссийский рекламодатель периодически встречает те или иные трудности, являетсято, что отечественное правовое поле в данном плане еще очень молодое: в 1992году вышел Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованияхмест происхождения товаров”, в 1993-м — Закон РФ “Об авторском праве и смежныхправах”, в 1995-м — Федеральный Закон “О рекламе”. Практики по ним наработаноеще очень мало. Более того, определенное несовершенство законов позволяет судами контролирующим органам трактовать их весьма вольно.
Именно по этой причине контролирующие органы — это первая неприятность,с которой обычно сталкивается рекламодатель. Антимонопольный комитет, которыйследит за соблюдением закона о рекламе, уже неоднократно наказывалрекламодателей за ненадлежащую (недостоверную, неэтичную и т.д.) рекламу. Хотямногие думают, что антимонопольный комитет — это не судебный орган и что его решениене так страшно, что карательные меры комитета — это, в основном, предупрежденияи очень мягкие наказания, на практике все выглядит гораздо хуже.
Почему? Да потому что, например, по решению этого органа снимаютсярекламные щиты, которые стоят немалых денег, прекращаются рекламные кампании,которые рекламодатель вынашивает долгое время и несет в результате этих мерсущественные убытки. В общем, антимонопольный комитет — это довольно серьезнаяопасность для рекламодателя, и неприятностей от данного контролирующего органаисходит очень и очень много.
РекламноезаконодательствоЗакон о рекламе. В силу того, что он, во-первых, несовершенен,во-вторых, еще слишком новый и, в-третьих, к нему имеется очень малоразъяснений, понятных рекламодателю, то у последнего возникает достаточно многопроблем из-за его нарушения. Возьмем, например, вопрос использованияклассических произведений культуры или архитектуры в своих рекламных замыслах.Чего только не делают: кому джинсы наденут, кому газету в руки вложат… Такжемного нарушений связано с использованием детских образов в рекламе товаров,непосредственными потребителями которых сами дети не являются.
В общем, речь идет о том, что рекламодатель должен знать все это ивыстраивать свои рекламные компании в четком соответствии с законом.
Авторское правоЭта тема также является достаточно молодой для отечественногорекламного бизнеса. Вроде бы все понимают, что любая реклама состоит изобъектов авторского права, но работать с этими объектами, получать права на этиобъекты, правильно их использовать, грамотно работать с рекламными агентствами,с конкретными авторами и дизайнерами наши рекламодатели, как показывает опыт,еще не умеют. И нарушение авторских прав — это также одна из опасностей,которая их подстерегает.
Простой пример. Вы размещаете заказ в рекламном агентстве, онопривлекает дизайнера, который в соответствии с вашими требованиямиразрабатывает прект. Работа выполнена. Деньги дизайнеру выплачиваются “чернымналом”. Все довольны. Но через некоторое время очень похожая реклама появляетсяу конкурента. Выясняется, что вопрос передачи авторских прав на произведениядизайнера не обсуждался (и за это не было уплачено). В этом случае действует 30статья ЗоАПа, в соответствии с которой “права, прямо не переданные поавторскому договору, считаются не переданными”. Иными словами, юридическидизайнер был прав.
БрэндингЕще О’Гилви говорил, что любая реклама — это вложение прежде всего вторговую марку или товарный знак. Поэтому любому рекламодателю логичнорассчитывать, что его деньги будут капитализироваться в его товарном знаке,ведь именно от силы товарного знака зависит успешность продвижения товара.Однако здесь рекламодатель зачастую также проявляет чудеса непонимания вопроса.Например, в качестве своих брэндов используют неохраноспособные обозначения, тоесть обозначения, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарныхзнаков.
Что отсюда следует? То, что их капитализация весьма и весьма условна.Возьмем, например, масло “Псковское”, “Новгородское” и тому подобные названия.Эти названия продукта изначально являются неохраноспособными, и сколько быденег в них ни вкладывали, каким бы известным ни был этот продукт, защитить егов юридическом смысле невозможно, потому что это обозначение по закону не можетбыть зарегистрировано в качестве товарного знака.
Так почему же рекламодатели придумывают и “раскручивают” брэнды,которые не являются охраняемыми, с точки зрения товарного знака?Просто-напросто это очередная ошибка людей, которые занимаются продвижениеммарок и которым следовало бы знать, что в брэндинге есть еще и юридический аспекти что все это достаточно серьезно. Опять же имеет место судебная практика,связанная с подделкой товарных знаков. И если бы они были охраняемыми, тогда быу рекламодателя появился надлежащий инструмент для наказания всех нарушителей.До тех пор, пока у нас рекламодатель имеет неохраноспособные обозначения, илипока он имеет охраноспособные, но незарегистрированные товарные знаки, либопока он не знает, что товарные знаки надо регистрировать, он будет наступать наодни и те же грабли.
Теперь немного о регистрации знаков. В лучшем случае товарный знакрегистрируется в течение 6 месяцев, и это опять-таки не выдумка нашихчиновников, а мировая практика. Более того, во многих странах запрещенаускоренная регистрация, которая существует у нас в стране. Там для этоготребуется год, не меньше.
Понятие рекламыУже само определение рекламы является одной из причин возникающихнедоразумений. По определению, «реклама — это распространяемая в любой форме, спомощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеяхи начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенногокруга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому,юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров,идей и начинаний».
Эта формулировка нарушает элементарный закон формальной логики, когдауточняющая часть вместо ограничения области определений (информация,которая...), только расширяет ее (в любой форме, с помощью любых средств, длянеопределенного круга лиц, поддерживать интерес, способствовать реализации…идей). Однако самое печальное не в этом, а в том, что эта ошибка весьмазатрудняет использование этого термина в качестве юридического инструмента.Ведь при желании, в любой публикации можно найти “признаки рекламы”, аследовательно, и трактовать любую информацию можно как рекламу. Финансовые (втом числе налоговые) и юридические последствия этого “притягивания” к рекламепечальны.
Следствием некорректности определения рекламы является противоречие 5статье Закона, которая в первом же пункте требует, чтобы реклама, с однойстороны, была распознаваема без специальных знаний или без применениятехнических средств именно как реклама, а с другой стороны было бы обязательноеуказание о том, что это реклама (в частности, путем пометки “на правахрекламы”).
Еще одним примером системообразующей ошибки является отсутствие в нашемзаконе такого субъекта российского рекламного бизнеса как рекламное агентство,которое по нынешним реалиям не может уложиться в понятия “рекламопроизводитель”и “рекламораспространитель”.
Рекламаи конкуренцияЕще одна тема, которая важна для рекламодателя, — это законнаяконкуренция. Вопрос весьма актуальный, поскольку зачастую рекламодатель в своейрекламе хочет “отстроиться” от конкурента и сказать, что он лучший. Здесь такжеесть определенные правила игры, установленные Законом РФ “О конкуренции иограничении монополистической деятельности на товарных рынках”, 10 статьякоторого гласит, что не допускается недобросовестная конкуренция в такой-тоформе, что нельзя, например, некорректно сравнивать конкретные показателиодного товара с другими в рекламе (отсюда и идет сравнение, например, не скаким-то конкретным, а с “обычным” порошком). Надо сказать, что и по этому поводусудебных споров было достаточно.
Еще одна тема, которая сейчас хотя и меньше волнует рекламодателей(быть может, за счет того, что она более “старая”), это тема защиты правпотребителей. Рекламодатели зачастую хотят сделать уникальное предложение, указываякакие-то мифические цены. На деле оказывается, что для того, чтобы купить товарпо этим самым ценам, потребитель должен выполнить ряд определенных условий. Ипо этому поводу у рекламодателей, которые делают публичное предложение такогорода, уже неоднократно возникали проблемы. Так что рекламодатель долженосторожнее относиться к предложениям, которые он публикует в печати или где-тоеще. Кстати, причиной иска о нарушении по данному направлению также может бытьотсутствие срока действия рекламного предложения.
Вывеска наанглийскомБольшой интерес вызывает один юридический спор, описанный винформационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда № 37 от 25 декабря1998 года (обзор практики рассмотрения споров, связанных с применениемзаконодательства о рекламе).
Суть спора заключается в том, что организация указала свое наименованиена английском языке на вывеске перед входом в занимаемое помещение, посколькуее уставом, зарегистрированным в установленном порядке, предусматривалосьфирменное наименование на русском и английском языках, совпадающее припроизношении.
/>
Любая организацияимеет право сделать вывеску на английском языке, совпадающую с фирменнымнаименованием
Антимонопольный орган признал, что указание наименования организации вместе ее нахождения таким способом отвечает общему определению рекламы инарушает требование о распространении рекламы на русском языке, суть которого,в соответствии со вторым пунктом 5 Закона “О рекламе” состоит в следующем:“Реклама на территории Российской Федерации распространяется на русском языке ипо усмотрению рекламодателей дополнительно на государственных языках республики родных языках народов Российской Федерации. Данное положение нераспространяется на радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания,осуществляемые исключительно на государственных языках республик, родных языкахнародов Российской Федерации и иностранных языках, а также назарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания)”. В связи с этим,антимонопольный орган направил предписание о прекращении нарушения.
После долгих судебных баталий Высший Арбитражный Суд подтвердил праволюбой организации иметь вывеску, совпадающую с фирменным наименованием, пустьдаже и на английском языке над занимаемым помещением на основании статьи 54 ГКРФ.
При этом, Суд заметил, что подобные вывески “не относятся к рекламнойинформации независимо от манеры их исполнения...”.
«Самыйлучший лидер»Многим рекламодателям, продвигая свой товар на рынке, естественно,хочется сказать, что он “самый-самый”, “лучший”, “абсолютный”, “единственный” ит.п.
Однако статья 7 Закона “О рекламе” признает недостоверной такуюрекламу, в которой “присутствуют несоответствующие действительности сведения вотношении использования терминов в превосходной степени (в том числе путемупотребления вышеперечисленных слов и им подобных), если их невозможноподтвердить документально”.
На Западе эту норму обходят грамотно. Там добавляют слова “возможно”или “вероятно”, так что в итоге получается “возможно, самый лучший в миреавтомобиль”. У нас это не модно. У нас в России придумали другой способ:сначала пишут “самый лучший”, а потом добавляют ограничение, которое можноэлементарно подтвердить документом, мгновенно составленным “на коленке”.Например: “Самое лучшее пиво в нашем ресторане”.
«Минздравпредупреждает...»Особым пунктом стоят ограничения, касающиеся рекламы табака,содержащиеся в статье 15 Закона, в соответствии с которыми распространениерекламы табака и табачных изделий во всех случаях должно сопровождатьсяпредупреждением о вреде курения, причем в радио- и телепрограммах данному предупреждениюдолжно быть отведено не менее, чем три секунды эфирного времени, прираспространении рекламы другими способами — не менее 5% рекламной площади(пространства).
Но ведь в законе не указано, каким шрифтом и каким цветом должна бытьсделана эта надпись! И там не сказано, с какого расстояния должно читаться этопредупреждение! Именно поэтому одна из табачных фирм начертала этизамечательные слова желтыми тонкими буквами по белому фону.
НекорректноесравнениеПримеров некорректных сравнений в рекламе множество, и судебнаяпрактика по этому вопросу весьма обширна.
Обратимся к статье 6 Закона “О рекламе”. Недобросовестной являетсяреклама, которая: “содержит некорректное сравнение рекламируемого товара стоваром (товарами) других юридических и физических лиц, а также содержитвысказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента(конкурентов)”.
Типичный случай из этой серии — реклама сигарет “Новый дукат”: «Новый дукат. Все остальное —только дым!», формально закон соблюден, и в тоже времясоздается впечатление о том, что он нарушен!
Многие считают эту фразу оскорбительной для других сигарет. Однакосравнение безадресно, хоть и некорректно. В итоге к этой рекламе очень сложнопридраться...
Использование врекламе мировых шедевров/>
Примернекорректного использования произведения искусства
Статья 8 Закона признает неэтичной рекламу, которая: “… порочит объектыискусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние”.
Примеров использования шедевров живописи и скульптуры в рекламе болеечем достаточно. Однако очень сложно провести грань между правомернымиспользованием шедевра (то есть таким, которое не порочит объект искусства) инаглым надругательством над творением великих мастеров.
Для того, чтобы уловить это различие, можно обратиться к толковомусловарю русского языка С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой, в котором одно из значенийслова “порочить” трактуется как “осуждать, чернить чью-либо работу”.
Осуждение — это некий вид отрицательной оценки творения, то естьвыражение чьего-либо мнения по поводу объекта. А “чернить чью-либо работу”означает испачкать ее, опорочить искажением.
Подтверждение этой позиции содержится в Законе РФ “Об авторском праве исмежных правах”, который в п.1 статьи 15 представляет автору “право на защитупроизведения, включая его название, от всякого искажения или иногопосягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора”.
Выводом из вышесказанного служит предположение о том, что если самобъект мирового искусства не изменен, то нет и нарушения закона.
/>
Если сам объектискусства неизменен, то нет и нарушения закона
Однако если в произведение внесены изменения, искажающие замысел автораи общее восприятие произведения, то есть нарушение указанной статьи.
К сожалению, примеров некорректного использования в рекламе мировыхшедевров довольно много. При этом данным работам удается получать высокиеоценки профессионального рекламного сообщества...
/>Обзорспоров в рекламеКак мы уже говорили, споров в области рекламного законодательствавозникает достаточно много. Практически каждая статья закона может являтьсяпричиной тех или иных разбирательств.
Было бы разумно разобрать несколько конкретных прецедентов, которыевозникали, и пояснить, почему рекламодатель пострадал в ходе проведения своейрекламной компании.
Дело«Casio»Самым интересным и, пожалуй, громким делом на отечественном рекламномрынке, на мой взгляд, было так называемое дело “Casio”. Несмотря на то, чтопрошло уже 4 года с момента возникновения прецедента, есть смысл напомнить егосуть.
В новогоднюю ночь 1996 года (и в повторе 7 января) по ВГТРК былапоказана музыкально-развлекательная программа “Шумел камыш”. В этой передачеразыгрывался следующий сюжет: один из главных героев подходил к другому герою испрашивал: “Почему же мы не начинаем новогоднее представление?” На что второйотвечал: “Я не знаю, как у тебя, а у меня на часах еще без пяти”. “Что ж у тебяза часы?”, — спрашивал его первый герой. ““Ракета””, — отвечал ему второй. Вответ на это первый снял у него с руки часы и выбросил их со словами:““Ракета”, мол, должна летать. На тебе настоящие часы, “Casio”, часы для настоящихмужчин. По ним Новый год начнется уже через минуту”.
Что тут говорить? Откровенное нарушение закона о рекламе. Откровенноепренебрежение конкретной маркой российского производителя. Вне всяких сомнений,имеет место некорректное сравнение, поскольку подчеркивается преимуществоодного товара над другим.
И что интересно, когда Санкт-Петербургское территориальное управлениевозбудило дело по признакам нарушения по заявлению Петродворцового часовогозавода, никто из нарушителей — а это была московская фирма “Соти” — назаседании не оспаривал факт нарушения. Напротив, все говорили: “да, мы какрекламопроизводители признаем себя виновными в нарушении закона о рекламе иготовы исправить ситуацию. В результате были определены меры компенсаций,выделено рекламное время для размещения контррекламы.
Проблема поиска виновных осложнялась тем, что у рекламодателя Casio небыло прямых договорных отношений с рекламопроизводителем.
Дело в том, что недобросовестная реклама, как правило, очень теснокорреспондируется со статьей 10 закона о конкуренции. А поскольку конкурентомПетродворцовому заводу является никак не “Соти”, а именно фирма Casio, былопризнано, что в ее действиях есть элемент недобросовестной конкуренции. Итеперь уже она должна была доказывать, что не придумывала эту фразу, что неутверждала этот несчастный сценарий и что вообще не имеет к нему никакогоотношения.
В результате рассмотрения всей этой сложной цепочки было признано, чторекламодатель Casio тоже должен нести ответственность за действия своих рекламистов.Со стороны этой компании была попытка оправдаться: она подавала в арбитражныйсуд на антимонопольный комитет с утверждением того, что последний незаконнообвинил Casio.
Конечно, японская фирма не была инициатором этого нарушения, однако всилу российских законов, она должна была более тщательно следить заосуществлением своей рекламой деятельности, более тщательно следить засоставлением документов, что сделано не было и за что в конечном итогепоплатились.
Дело«Авто-Холдинга»Второй спор был завершен в прошлом году. Он также был рассмотрен впитерском антимонопольном комитете по заявлению предприятия “Питер-Лада” вотношении предприятия “Авто-Холдинг”. Речь идет о рекламе автомобилей.
/>
Этот рекламный модуль был опубликован в нескольких специализированныхрекламных изданиях, и “Питер-Лада” подала возражения именно по вопросу онедобросовестной рекламе в связи с тем, что здесь якобы имеет место некорректноесравнение и что официальный дилер указанных в модуле компаний якобы нарушилзакон о рекламе.
Дело было достаточно долгим. В арбитражном процессе истцу не удалосьдоказать нарушение своих прав, поскольку “Питер-Лада” является продавцом, а непроизводителем автомобилей, и именно по этой причине ответчику удалосьобосновать, что если бы исковое требование в суд подавал АвтоВАЗ, автомобиликоторого якобы изображены внизу, тогда хотя бы был понятен предмет спора. Можнобыло бы говорить, что якобы этой рекламой унижено достоинство автомобиля ВАЗ,что якобы зарубежный автомобиль, перелетающий через авто Волжского автозавода,в соответствии со слоганом, на голову выше чем остальные...
Однако, несмотря на сильную размытость контуров автомобилей, несмотряна то, что вся информация, содержащаяся в рекламном объявлении, относитсятолько к рекламодателю, а лозунг “На голову выше” относится непонятно к чему:то ли к автомобилям, то ли к рекламодателям, — тем не менее в антимонопольномкомитете возник спор, и в конце концов было вынесено решение противрекламодателя, который был признан нарушившим закон о рекламе.
Необходимо отметить, что, если говорить об аллегорическом сравнениисимвола, который изображен наверху, с рядом автомобилей, которое являлось бынекорректным, то такого сравнения никто и не делал. Заявлять о том, что,например, “я на голову выше всех остальных дилеров, торгующих этими автомобилями”,вполне законно, поскольку сравнение с неопределенным кругом лиц возможно. Хотяситуация действительно очень спорная. Но, так или иначе, реклама была снята, ирекламодатель понес определенные финансовые издержки.
Это наглядный пример того, как не следует поступать при проведениисвоей рекламной компании. Ведь рекламодателю достаточно было произвестипредварительную юридическую экспертизу проекта и изменить некоторые спорныеэлементы постера с целью обезопасить себя от возможных неприятностей.
Дело«Флагмана»Третий спор в настоящее время еще идет, и в силу понятных причин нетвозможности предоставить полную информацию по этому делу, можно говорить лишь отом, что уже произошло в антимонопольном комитете, о том, в чем состоит фабуладела, и о тех решениях, которые были приняты на уровне первых слушаний в суде.
Речь идет о том, что в законе о рекламе есть ограничения, касающиесярекламы алкоголя. Кроме того, существует Закон “О государственном регулированиипроизводства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащейпродукции”. В 17 статье данного закона говорится о том, что реклама алкогольнойпродукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов от объема готовойпродукции, допускается в организациях, осуществляющих деятельность попроизводству и обороту алкогольной продукции с соблюдением требований,предусмотренных законодательством РФ о рекламе. Формулировка достаточносложная, и появилась она на свет в ноябре 1998 года, в то время как закондатирован 1995-м. В законе о рекламе никаких подобного рода ограничений несуществовало. Были лишь ограничения, запрещающие распространять рекламуалкоголя рядом с детскими садами, культурными заведениями и т.д.
Сейчас, если буквально воспринимать эту норму, рекламу алкоголя можнораспространять только на производящих его заводах и в соответствующихмагазинах. И, поскольку алкоголь обычно рекламировался посредством наружнойрекламы, то это достаточно серьезная тема для споров.
Спор возник из-за рекламы водки “Флагман”, которую размещало рекламноеагентство “ОММ”. Собственно говоря, с этим-то агентством и возник конфликт уСанкт-Петербургского территориального управления по антимонопольной политике. Вданном случае, поскольку нарушение было связано именно с местом распространениярекламы алкоголя, то это означает непосредственную ответственность распространителяи, как следствие, претензии были предъявлены именно к агентству, а не крекламодателю.
Здесь будет полезно обратиться к делам не так давно минувших дней.Антимонопольный комитет, понимая, что введение этого закона и его буквальноеисполнение приведет к тяжелым последствиям, довольно-таки задолго предупредилгородской центр размещения рекламы о том, что он не будет требовать снятиярекламы по уже заключенным договорам, но запретил их пролонгирование вдальнейшем. Когда прошло более года с момента этого “джентльменского”напоминания, комитет написал еще одно письмо всем участникам рынка. И вот вответ на это письмо, которое, по сути, не является никаким правоустанавливающимактом, РА возмутилось и подало иск в арбитражный суд о том, что антимонопольныйкомитет якобы ограничивает конституционные права РА, запрещает ему вообщезаниматься рекламной деятельностью, поскольку ограничивает круг егопотенциальных клиентов.
По моему же мнению, письмо, которое не содержало никаких запретов,никаких предписаний, не является основанием для каких-либо возмущений, неговоря уже о подаче заявления в арбитражный суд.
/>ТОВАРНЫЕЗНАКИ В РЕКЛАМЕПонятиетоварного знакаРазговор о товарных знаках логично было бы начать с определения. Всоответствии с 1 статьей Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания инаименованиях мест происхождения товаров” (далее — Закон) “… товарный знак изнак обслуживания (далее — товарный знак) — это обозначения, способные отличатьсоответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц отоднородных товаров и услуг (далее — товары) других юридических или физическихлиц”.
Иными словами, товарный знак служит для того, чтобы потребитель средимногих товаров и услуг мог четко определить, кто выпускает понравившиеся ему товарили услугу, а производитель или продавец еще раз напомнил, что товар или услугапринадлежит ему.
Для того, чтобы получить исключительные (эксклюзивные) права натоварный знак, его необходимо зарегистрировать. Регистрация, согласно Закону,происходит в Патентном Ведомстве Российской Федерации. Именно оно проводитофициальную экспертизу и регистрирует товарные знаки.
Однако есть ограничения, которые не могут позволить зарегистрироватьпонравившийся товарный знак. Они условно делятся на абсолютные (статья 6Закона) и прочие (статья 7 Закона) основания.
Так, например, в соответствии со статьей 6 Закона, не могут бытьзарегистрированы обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как обозначениятоваров определенного вида (например, “пейджер”), а также указывающих накачество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на местои время их производства или сбыта. По этому основанию “Холодное мороженное” неможет быть охраноспособным.
Не допускается регистрация обозначений, являющихся ложными илиспособными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или егоизготовителя (например, рыбные паштеты “Ладога” для Владивостокскогорыбокомбината).
Не допускается регистрация обозначений, противоречащих общественныминтересам, принципам гуманности и морали. Поэтому вариант “Жидовская радость”также не может быть зарегистрирован как товарный знак.
Обратите внимание, одно и то же название может быть охраноспособно дляодного вида товаров и неохраноспособно для другого товара. Например, название “Метро”для транспорта неохраноспособно, а вот для газеты оно носит фантазийныйхарактер (а не указывает на вид товара), и поэтому может быть зарегистрированокак товарный знак. Поэтому определение охраноспособности всегда связано сконкретным названием конкретного товара.
Сразу замечу, что определение охраноспособности — достаточноспецифическое дело, требующее специальных познаний и опыта. Поэтому рекомендуювам обратиться к специалисту — Патентному поверенному.
Регистрациятоварных знаковСогласно п.1 ст.7 Закона “Не могут быть зарегистрированы в качестветоварных знаков обозначения тождественные или сходные до степени смешения: стоварными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию вРоссийской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров...”
Иными словами, перед тем, как подавать товарный знак на регистрацию,следует проверить, не является ли придуманное название уже зарегистрированнымтоварным знаком. Для этого юридическая компания “Усков и Партнеры” предлагаетредкую услугу — предварительный поиск Вашего названия в компьютерной базеданных зарегистрированных товарных знаков в России. Причем, стоит это очень дешевои проводится в режиме реального времени. Кстати, этот мощный инструмент позволяетрешать и другие маркетинговые задачи. Например, выяснение товарных знаковконкурента...
По результатам предварительного поиска может быть обнаружен ужезарегистрированный товарный знак с придуманным Вами названием для однородныхтоваров. Именно в этом фильтре и заключается цель предварительного поиска —сказать “НЕТ, с этим знаком работать дальше бессмысленно”. Если в ходе поискане выявлено противопоставлений, то это еще не означает, что знак “чистый”. Дляэтого необходим следующий этап.
Суть этого этапа заключается в проведении поиска в базах данныхПатентного Ведомства, в которых содержится наиболее полная и достовернаяинформация не только о зарегистрированных знаках, но и о поданных заявках.
Ответа ждать придется чуть больше недели. И только после положительногозаключения (о том, что тождественных и сходных до степени смешения обозначенийв результате поиска не обнаружено) можно утверждать на 99%, что наш знак“чист”. Это не 100-процентная гарантия из-за так называемой “слепой зоны”.Результат поиска Ведомства предоставляется на конкретную дату (примерно замесяц) от момента подачи Вами заявления. Это связано с внутренней процедуройобработки поданных на регистрацию заявлений на товарные знаки.
Некоторым это может показаться сложным и долгим. Однако поверьте моему опыту,что лучше это проделать самому и до того момента, когда Вам предложат купитьВаш же товарный знак. Тем более, что этот поиск стоит меньше, чем стоимостьрегистрации товарного знака, и уж, конечно, гораздо меньше, чем затраты на холостую“раскрутку” брэнда. Поэтому об экономической целесообразности этой операции думайтесами.
Нужно быть морально готовым к тому, что по результатам комплексногопоиска в базах данных Патентного Ведомства может быть и неприятный ответ. Тогданеобходимо повторить все сначала.
Предположим, что Ваше название прошло все “фильтры” ипротивопоставлений не выявлено. В этом случае можно начинать регистрироватьтоварный знак.
Для этого Вам необходимо обратиться к патентному поверенному, которыйподготовит заявку на Ваш товарный знак, предварительно определив наилучшиепараметры знака (объем правовой охраны, тип знака и пр.). Затем патентныйповеренный, получив от Вас доверенность на представление интересов, подаетзаявку в Патентное Ведомство России. Большинство патентных поверенных в свойбазовый пакет услуг включают и ведение делопроизводства по данной заявке,вплоть до получения свидетельства.
Случается и такое, что некоторые компании выпускают свою продукцию поднеохраноспособными названиями. На мой взгляд, это неправильно, поскольку вслучае копирования (клонирования) раскрученного брэнда его владелец не сможетего защитить. Более того, мировая практика свидетельствует о том, что успешныекомпании заменяют свои неохраноспособные названия на те, которые могут бытьзащищены как товарные знаки.
Следует также обратить внимание на тот факт, что по Уголовному кодексуРФ (статья 180), наказание наступает не только за незаконное использованиечужого товарного знака, но и за “… незаконное использование предупредительноймаркировки в отношении незарегистрированного в Российской Федерации товарногознака”. Таким образом, ситуация, когда владельцы проставляют рядом со своимибрэндами знак охраны товарного знака – ®, при этом не позаботившись ореальной регистрации, попадают под действие вышеназванной статьи и несут полнуюответственность за свои действия.
Использованиезнаков дилерамиНесколько лет назад возник очень интересный с правовой точки зренияспор. Суть его сводилась к тому, что известная компания, являющаясядистрибьютором товаров всемирного гиганта, предъявила претензии к конкурентам.
По их мнению, использование любых товарных знаков, в том числе и врекламе, может осуществляться только с разрешения правообладателя, и поэтомуиспользовать эти знаки на фасадах магазинов, в рекламных публикациях и т.д.продавцы не имеют права. С точки зрения конкурентной борьбы ситуация понятна.Официальный дилер борется с “серым” импортом, однако юридически ситуациянеоднозначна. С одной стороны, владелец товарного знака имеет право запретитьего использование третьими лицами, но, с другой стороны, продавцы, торгующиеданным товаром, не являются производителями аналогичного товара, не маркируютподделки этим товарным знаком (а значит, не представляют опасности для производителя).Более того, используя товарные знаки производителей, продавцы увеличиваютстоимость самого знака, поскольку благодаря рекламе у гораздо большегоколичества людей в головах возникает ассоциативная связь между товаром,производителем и его товарным знаком.
На мой взгляд, очень удачно проблему использования своих товарныхзнаков в рекламе другими лицами решена в компьютерном бизнесе. Любой продавец,продающий товар, имеет право использовать товарные знаки производителейпрограммного обеспечения или оборудования, но при этом есть жесткое предписаниена указание владельцев данных товарных знаков.
Оценка товарныхзнаковС каждым рублем, вложенным в рекламу товара, идентифицируемого сконкретным товарным знаком, возрастает конкретная рыночная стоимость товарногознака.
Процесс аккумулирования рекламных вложений часто называюткапитализацией товарного знака.
И действительно, стоимость известных товарных знаков оценивается вгораздо большую сумму, чем все оставшиеся активы компании.
К примеру, владелец товарного знака “Marlboro” (всемирно известныйтабачный гигант) неоднократно заявлял, что даже если вдруг все заводыперестанут принадлежать компании, то, владея лишь известными товарными знаками,компания способна в кратчайшие сроки восстановить свои позиции на рынке.
В России оценку товарных знаков производят для целей взноса в уставныйкапитал, залога, при продаже предприятий и т.д. При этом очевидно, что оценкойстоль сложного нематериального актива занимаются сертифицированные специалисты.
БРЕНДЫ ИЛЖЕ-БРЕНДЫПодделки подуспешные брендыПод незнакомым большинству иностранным словом “мимикрия” будетподразумеваться такое широко распространенное в России явление, как подделка“раскрученных” в рекламном смысле брэндов.
У этого явления есть свои создатели — дизайнеры, будем называть их“мими-креаторы”, которые с помощью современных технологий “ваяют” методомклонирования братьев-близнецов ничего не подозревающему брэнду-оригиналу,который сам сделал свою известность.
Как правило, “новорожденные бренды” очень жизнеспособны! Врожденнаяузнаваемость позволяет им без особого труда окупать затраты на свое создание. Ктому же, как показывает практика, двойники умело пользуются ошибками вюридической защите своего прототипа.
Описываемое нами явление внешне похоже на чемпионат двойников, когдалюди накладывают грим, подбирают соответствующую одежду, копируют жесты,походку и очень стараются быть похожими на суперизвестных сопланетников.
В этих играх побеждает тот, кто будет больше всего походить на своегопрототипа. Так и в данном случае, качество клонирования бывает разным. У однихоно просто мастерское. Как говорят в таких случаях, “не отличит и мать родная”.У других сходство только внешнее. Причем, по мнению родителей, те изменения,которые они внесли в прототип, делают их творение супероригинальным. Так,например, замена бороды на бакенбарды, по мнению их создателей, действительнокачественным образом меняет внешний облик!
Замечена характерная закономерность. Степень стыдливости создателейклонов обратно пропорциональна степени похожести на прототип. Говорят, средикреаторов даже наметился раскол на честных воров (которые крадут и краснеютодновременно), и смелых, которые не стесняются выставлять свои произведения наконкурсы.
КлассификацияподделокДля того, чтобы вооружить незащищенного потребителя (а также повыситьграмотность мими-креаторов), попытаемся составить условную классификациюподделок.
Первое деление основано на степени “творческих” изменений прототипа.
Тип первый — “фотографическое сходство”. У юристов и математиков этоназывается тождеством.
На практике данное явление не слишком распространено, поэтому не будемконцентрировать на нем внимание.
Тип второй — примерная похожесть. У патентных поверенных на этот случайесть специальный термин: “сходный до степени смешения”. Пример может выступатьдва бренда “Санлайт” (в переводе — солнечный свет) и “Саншайн” (в переводе —“солнечное сияние”).
/>
Слева – Sunlight;справа – Sunshine
Вторая линия деления основана на ключевом элементе брэнда — слове илидизайне.
Тип третий — “тёзки”. Этот тип основан на игре буквами, пробелами,словами и т.д… Примеры: “Нордмед” (ТОО) и “Норд Мед” (ЗАО) (см. “ДеловойПетербург” № 10 (393) от 02.02.1998 года); “Стройпрайс” (Издательского дома“Атлант”) и идентичное ему издание “Строй”, выпускаемое ЗАО “Прайс” (при этомназвание выпускающей организации, как Вы уже догадались, расположено в опаснойблизости с названием издания), “Бленд-а-мед” и “Беламед”.
/>
Торговая марка«Беламед» белорусской фирмы.
/> />
Журнал«Строй» ЗАО «Прайс» – слева; журнал «Стройпрайс» ИД «Атлант» – слева.
Тип четвертый — сходство по “одежке”. Дизайн — дело тонкое. И, какутверждают специалисты, все дело в условности границ, отделяющих замыслысоздателей. Как и в предыдущем случае, у этого типа мимикрии тоже может бытькак минимум два уровня сложности — примитивный и интеллигентный. Творчествовторого уровня представляет особый интерес, поскольку основано на виртуозномвладении таким сложным инструментом, как цветографическая концепция (ЦГК). С ееточки зрения, важны те цветовые пятна, которые составляют основу дизайна. Приэтом мелкие детали внутри цветового пятна могут различаться, но общеезрительное восприятие будет идентичным. Ярким примером может служить сравнениеэтикеток масла “Короли” и его российского двойника “Южное”.
/> />
Сходство двух разных дизайнов, построенных на одной ЦГК.
Тип пятый — контекстный. В его основе лежит продолжение раскрученнойсюжетной линии. Удачный пример: “Девушка с косичками” от Алеко и базовыйпрототип “Лосенок чемпионата мира по хоккею” от губернатора. Еще болееизысканным примером является реклама сигарет “Ява”, построенная “по мотивам”известного рекламного ролика “Кока-Колы” с белыми медведями. Ключевое сходствос базовой рекламой заключается в выброшенных медведями бутылками с темно-коричневойжидкостью...
Как явствует из определения описываемого явления, прототипами служатнаиболее известные брэнды. Среди первых “жертв” на отечественном рынкевыделяется производитель одного из самых популярных брэндов практически самогопопулярного напитка. Конечно, речь идет о “Балтике”. Уже появились рыбки “подБалтику” и чипсы. Эти подделки вполне логичны и предсказуемы при нынешнихтемпах роста популярности торговых марок “Балтики”.
Следуя выявленной закономерности можно предположить скорое появлениедвойников у таких крупнейших производителей, как Мултон (соки “Нико” и “Добрыйсок”), Вимм-Билль-Данн (серия молочных продуктов “Чудо”) и других лидеровсегментов товарного рынка.
Данное явление расцвело буйным цветом у части отечественных производителей,которым уход импортных конкурентов после кризиса августа 1998 года помогзаполнить внезапно освободившиеся пустоты аналогичной на вид продукцией.
Инструментыправовой защитыМногие из создателей клонов, бегло ознакомившись с некоторыми изроссийских законов, уверены в своей безнаказанности. Однако это иллюзия или,как еще говорят: “На каждого мудреца довольно простоты”.
На пути расцвета клонирования брэндов грамотный юрист, отстаивающийинтересы базового прототипа, может противопоставить следующие аргументы,основанные на специальных законах. А именно:
1. Закон “Об авторском праве и смежных правах” № 5351-1 от 09.07.93 г.Этот закон охраняет произведения науки, литературы (в том числе названиябрэндов), искусства (в том числе дизайн брэндов, логотипы). Согласно статье 6указанного закона “авторское право распространяется как на обнародованныепроизведения, так и на не обнародованные произведения, существующие вкакой-либо объективной форме…изображения (рисунок, эскиз, картина, план,чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д. ); объемно-пространственной(скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.)”. Согласно п. 3 ст. 6, часть произведения(включая его название), которое удовлетворяет требованиям п. 1 настоящей статьи(является произведение науки, литературы, искусства и результатом творческойдеятельности) и может использоваться самостоятельно, является объектомавторского права.
Более того, п. 2 статьи 16 данного закона указывает среди прочих видовимущественных авторских прав право на переработку, то есть право переделывать,аранжировать или иным образом перерабатывать произведение.
Иными словами, авторским правом охраняются формы базовых прототипов идаже незначительные изменения, внесенные в оригинал, которые не носят творческогохарактера не являются препятствием для использования данного механизма защитыпротив двойников.
2. Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях местпроисхождения товаров” № 3520-1 от 23.09.92 г.
Данный инструмент хуже предыдущего инструмента тем, что для того, чтобынаказать нарушителя, необходимо иметь зарегистрированный товарный знак.Напомним, что авторское право возникает с момента создания произведения, аправо на товарный знак — только с момента его государственной регистрации. Присуществующих даже самых ускоренных режимах регистрации на это уходит около 6месяцев. Поэтому хвататься за этот инструмент, когда уже заметили “близнеца”,практически бессмысленно. Однако у этого инструмента есть и огромныепреимущества, если, конечно, грамотно им пользоваться. Для того, чтобы грамотноим пользоваться, необходимо товарный знак иметь заранее, а для этого его нужнозарегистрировать через специалистов — патентных поверенных. Преимуществоданного инструмента заключается в том, что исключительные права удостоверяютсягосударством и владелец товарного знака имеет одобренную законом монополию наиспользование данного знака. При этом над данным товарным знаком существуетнекий так называемый патентный зонтик, одной из составляющих которого являетсятермин “сходный до степени смешения”. Иными словами, если товарный знакконкурента будет иметь несущественные в деталях отличия от вашего товарногознака, то экспертиза Патентного Ведомства не зарегистрирует товарный знакконкурента, а Арбитраж при рассмотрении данного спора будет считать знак вашегодвойника нарушителем.
3. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.
Из интересующих нас объектов промышленной собственности, охраняемыхданным законом, выделим два объекта: изобретения и промышленные образцы. Визобретениях даже предусмотрен специальный класс для защиты оригинальныхрекламных конструкций и устройств (G09F). Промышленный образец — этохудожественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия.Промышленный образец на патентном слэнге называют дизайнерской монополией.Формы упаковки, бутылок, рекламных установок и прочие попадают под охрануданного инструмента. При использовании данного инструмента решающую рольоказывает профессионализм патентного поверенного, который будет составлять вамзаявку. Как правило, хорошие заявки защищают несколько вариантов изделия. Такимобразом, поверенный как бы блокирует возможные подделки под оригинал.
Как показывает личный опыт автора, работать с этим инструментом крайнетрудно, поскольку объем правовой охраны, предоставляемой патентом напромышленный образец, определяется совокупностью его существенных признаков,отображенных на фотографии изделия (макета, рисунка). Иными словами, есликакой-либо из признаков, указанных в патенте не используется двойником, тоформально это может быть признано независимым промышленным образцом со всемивытекающими от сюда правовыми последствиями. Однако несмотря на сложностьиспользования этого инструмента, существуют положительные результаты в видесудебных прецедентов. Так, в Петербургском Арбитраже уже в двух инстанциях рекламноеагентство “Стоик” выиграло у рекламной группы “ШАР” спор о нарушенииисключительных прав на промышленный образец. Данный спор рекламистовнеоднократно освещался в местной прессе. Предметом спора послужилирекламно-информационные установки на улицах Санкт-Петербурга.
Напомню, что в прошлом номере мы поговорили о классификации подделок иначали разговор об инструментах правовой защиты (Закон “Об авторском праве исмежных правах”, Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованияхмест происхождения товаров”, “Патентный закон”). Сегодня мы продолжаем начатуютему.
Закон РФ № 949-1 от22.03.91 г. “О конкуренции и ограничении монополистическойдеятельности на товарных рынках”.
Многие создатели двойников пока не ощутили на себе серьезность этогозакона, однако по содержанию нормы содержащиеся в статьях 4 и 10 данного законапредставляют реальную опасность для создателей двойников. Согласно статье 4,недобросовестной конкуренцией признаются “любые направленные на приобретениепреимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующихсубъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства,обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности исправедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующимсубъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации”. Статья 10данного закона приводит не исчерпывающий перечень форм недобросовестнойконкуренции: “распространение ложных, неточных или искаженных сведений,способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущербего деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительнохарактера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качестватовара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых илиреализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; (в ред.Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции)продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальнойдеятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица,индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федеральногозакона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) получение,использование, разглашение научно — технической, производственной или торговойинформации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”.
Как показывает практика, бывают и иные более сложные способы недобросовестнойконкуренции, которые отвечают всем признакам статьи 4 (то есть определению), ноне указанных в статье 10. Пример: “Стоик” — “ШАР”.
Наиболее значимым с точки зрения прецедента можно выделить спор,возникший в антимонопольном комитете (МАП) в Москве между двумя известнымизарубежными производителями травяных и цветочных шампуней. В 1997 годубританская компания “Клэйрол” вышла на российский рынок с новой серией шампуней“Хербал Эссенсис” с цветочным ароматом на основе родниковой воды. Год спустяфранцузская фирма “Пари Элизе” выпустила похожую серию шампуней под названием“Нэйчурал Экстракт”. Флаконы новой серии напоминали “детище” предшественников ипользовались у покупателей такой же популярностью. Специалистами была признанаидентичность флаконов, а отличительные различия охарактеризованы как невлияющие на степень сходства. Кроме того, подражание нашли даже в названияхсерий “Экстракт” и “Эссенсис”. Летом 1999 года Московский Арбитражный судподтвердил правильность решения. вынесенного Московским МАП. Данные прецедентпроторил дорогу для аналогичных судебных процессов. Поэтому даже если прототипне защищен надлежащим образом (товарный знак, промобразец и пр.), то появляетсяреальная возможность наказать двойников, используя указанный закон.
Выводом из вышесказанного является то, что владельцам уже раскрученныхбрэндов рекомендуется провести диверсионный анализ их марок и усилить защитусвоих денежных вложений.
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯКОНКУРЕНЦИЯУ известного философа Хейзингера есть теория, по которой все людииграют в игры. Одной из таких игр является бизнес. Игры бывают разные — справилами и без. А те, которые с правилами, бывают с правилами писаными иправилами неписаными.
Так и наш российский бизнес представляет собой набор сложных игр сосложными правилами, как писаными, так и неписаными. И, как и во всякой игре,цель — выиграть. Кстати, у того же Хейзингера есть замечательная мысль о том,что есть всего два типа игр: “выиграть-выиграть” или “проиграть-проиграть”. Те,кто думает, что выиграет, победив своего противника, на самом деле играют вигру “проиграть-проиграть”. По моему мнению, любой спор в суде — четкаяиллюстрация этого типа игр. Игры “выиграть-выиграть” основаны на принципиальнодругой философии — философии партнерства. В данной системе миропонимания бизнес— это игра, в которой есть только победители, или, словами маркетологов, спросрождает предложение, предложение удовлетворяет спрос. В общем, это позицияПартнерства.
Бизнес — это игра, в которую играют очень много людей. Удовлетворитьимеющийся спрос желают удовлетворить несколько игроков, что неизбежно порождаеттак называемую конкуренцию, то есть соперничество в игре.
В любой игре соперники имеют выбор построения взаимоотношений — отуважительных, порою нигде не записанных правил поддержки (как, например, вфутболе, при нарушении правил передать мяч игроку другой команды), дотрадиционных кулачных боев на хоккейных полях. Так же и в бизнесе — конкурентымогут поддерживать друг друга в тяжелые моменты и подкладывать взрывчатку в автомобиликонкурента...
Однако вернемся к юридическому взгляду на вопросы недобросовестнойконкуренции. В России с 1991 года действует закон “О конкуренции и ограничениимонополистической деятельности на товарных рынках” (далее — Закон). Этотдокумент и представляет собой писаные правила ведения бизнеса.
В четвертой статье Закона среди прочих определений есть толкованиетермина “недобросовестная конкуренция”. Дословно это звучит так:
“Недобросовестная конкуренция — любые направленные на приобретениепреимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующихсубъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства,обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности исправедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующимсубъектам — конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации”.
Исходя из определения недобросовестной конкуренции, для того, чтобыпризнать игрока нарушившим правила, требуется доказать наличие трех условий.Причем, если одного из этих условий нет (не доказано), то нет и нарушенияправил игры. Итак, рассмотрим каждый из указанных признаков.
ПолучениепреимуществаДействия, которые предположительно являются нарушением конкурентнойборьбы, прежде всего должны иметь четкую направленность на приобретениекаких-либо преимуществ предпринимательской деятельности. При этом важноотметить, что доказывать стремление конкурента получить такие преимущества нетребуется.
Наиболее частным примером получения преимущества является сокращениезатрат на вывод на рынок товара, его позиционирование, рекламу и иноепродвижение. Например, совсем недавно в Санкт-Петербургском антимонопольномкомитете было вынесено решение о признании актом недобросовестной конкуренциидействий издательства “Прайс”, которое использовало в своей деятельностилоготип информационного бюллетеня “СтройПрайс”, выпускаемого издательством“Атлант” четыре года. Комиссия посчитала, что, взяв широко известный иразрекламированный логотип, издательство “Прайс” получило неоспоримоепреимущество перед конкурентами.
Нарушение законодательства либо обычаев делового оборота
Действия конкурента должны противоречить требованиям действующегозаконодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумностии справедливости. При этом, если действия противоречат законодательству, оценкаих с точки зрения делового оборота, требований добропорядочности, разумности исправедливости не требуется.
Кроме того, оцениваемые действия не могут классифицироваться какпротиворечащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности,разумности и справедливости, если эти действия предписаны нормами действующегозаконодательства. Иными словами, для доказательства второго признаканедобросовестной конкуренции нужно доказать либо нарушение закона, либонарушение этики бизнеса.
На практике доказательство этого признака является самым сложным. Иесли выделить нарушение законодательства еще хоть как-то можно, то признатьдействия конкурента противоречащими этике бизнеса очень сложно. Это связанопрежде всего с тем, что эти самые обычаи нигде не записаны, и поэтому ссылатьсяна них в тексте решения крайне сложно и рискованно. Однако это возможно.Приведем пример. Летом прошлого года в Санкт-Петербургском антимонопольномкомитете было вынесено решение о признании действий рекламной группы “ШАР”актом недобросовестной конкуренции.
Одним из доводов заявителя рекламного агентства “СТОИК” был следующийаргумент: конкурент заключил договор на разработку рекламоносителя с сотрудникамирекламного агентства “СТОИК”. Формально в законодательстве нет запрета назаключение сделок с дизайнером конкурирующего агентства на творческиеразработки. Однако если учесть, что речь идет о передаче документации орекламоносителе, который уже в течение нескольких лет продвигался агентством“СТОИК”, то станет очевидным нарушение общепринятых этических норм.
УбыткиДействия конкурентов должны причинить или должны быть способныпричинить убытки другим конкурентам либо нанести или быть способными нанестиущерб их деловой репутации. Следует заметить, что наступление вредныхпоследствий должно быть непосредственным, а не опосредованным и/или побочнымрезультатом рассматриваемых действий, однако не исключается вероятность причиненияущерба клиентуре.
В связи с этим следует заметить, что под убытками, с точки зрениядействующего Гражданского кодекса (статья 15), подразумевается не толькореальный ущерб, но и упущенная выгода.
Несмотря на кажущуюся легкость доказывания упущенной выгоды, практикапоказывает, что многие заявители пренебрегают тщательностью подготовки идоказывания этого условия.
Формынедобросовестной конкуренцииВ Законе содержится статья 10, которая определяет запретнедобросовестной конкуренции, а также ее формы.
“Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
· распространениеложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другомухозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
· введениепотребителей в заблуждение относительно характера, способа и местаизготовления, потребительских свойств, качества товара;
· некорректноесравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров стоварами других хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от25.05.1995 № 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции);
· продажа товара снезаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности иприравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализациипродукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции);
· получение,использование, разглашение научно-технической, производственной или торговойинформации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”.
Следует отметить: бытует типовое заблуждение, что если действияконкурентов не укладываются в это “прокрустово ложе”, то значит, игра идет поправилам. Это не так. Современный бизнес гораздо сложнее, и современные формынедобросовестной конкуренции гораздо разнообразнее предусмотренных законодателемформ. Поэтому законодатель, предвидя это, оставил перечень формнедобросовестной конкуренции открытым. Иными словами, действия конкурента можнопризнать недобросовестными, даже если эти действия не подпадают подпредусмотренные в 10 статье формы.
Сложностиорганизационного порядкаСогласно Закону, рассмотрением вопросов о недобросовестной конкуренциизанимается Антимонопольный комитет. У нас в Санкт-Петербурге естьтерриториальное управление Министерства по антимонопольной политике поСанкт-Петербургу и Ленинградской области (сокращенно — ТУ МАП по СПб и ЛО). Привсем моем уважении к данной организации следует заметить, что деларассматриваются достаточно долго, и решение, как правило, принимается посленескольких заседаний комиссии. Но, с другой стороны, это и понятно. Сложностьрассмотрения дел по указанному вопросу, отсутствие достаточного количестваспециалистов в данной области, высокая вероятность обжалования решенияАнтимонопольного комитета в Арбитражном суде не позволяют членам Комиссии сразупринять решение, и поэтому, как правило, запрашиваются дополнительные,уточняющие материалы. Надеюсь, что обзор данной проблемы глазамиюриста-практика поможет вам удачнее отстаивать нарушенные вашими конкурентамиправила игры.
/>АВТОРСКОЕПРАВООсновы авторского права в российскомзаконодательствеОдиниз вопросов, который нередко приходится решать рекламодателю и от которого внамалой степени зависит успешное проведение намеченной рекламной кампании, —это вопрос авторского права. С чем можно столкнуться, проигнорировав этотвопрос?
Представьтесебе: вы (или ваше рекламное агентство) разрабатываете концепцию, приглашаете автора,который воплощает ваши замыслы, начинаете свою рекламную кампанию, а некотороевремя спустя видите едва ли не точно такую же рекламу своего конкурента. Выпытаетесь исправить ситуацию, но в конце концов оказывается, что сделать ничегоне можете, так как ни вы, ни агентство в свое время не задумались о вопросеполучения авторского права на использование данного произведения…
Объекты
С 3 августа 1993 года в Российской Федерации действует закон “Обавторском праве и смежных правах” (далее — ЗоАП). Это основополагающийнормативный акт в данной области права.
Указанный Закон “… регулирует отношения, возникающие в связи ссозданием и использованием произведений науки, литературы и искусства(авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач организацийэфирного или кабельного вещания (смежные права)” (статья 1 ЗоАП).
Конечно, деление объектов авторского права на произведения науки,литературы и искусства условно, поскольку один и тот же объект можетодновременно выступать в различных категориях. Например, компьютерная базаданных может являться и произведением науки, и произведением литературы и т.д.
Примерами объектов авторского права могут быть научные исследования,отчеты, НИОКР, базы данных, компьютерные программы, тексты, рекламные слоганы,логотипы, фотографии, радио и видеоролики, музыкальные произведения и многое,многое другое.
Смежные праваНаряду с авторским правом в указанном законе описаны смежные права. Вовсем мире под смежными правами подразумевают права, возникающие при реализацииавторских произведений. Объекты смежных прав:
исполнения(деятельность артистов);
фонограммы;
передачиэфирного и кабельного вещания.
Например, если поэт и композитор написали песню (и текст, и музыка, и самапесня — это объекты авторского права), а исполнитель записал эту песню в студиизвукозаписи, при этом очевидно, что исполнитель, как и сотрудники студиизвукозаписи, внесли оригинальный творческий вклад в конечный результат. Приэтом исполнение и фонограмма являются самостоятельными объектами смежных прав.
Виды правКак только появляется объект авторского права, зафиксированный вкакой-либо объективной форме (на бумаге, дискете, аудиовидеопленке и т.д.), таксразу же вместе с ним рождаются и все авторские права. При этом, в отличие оттех же товарных знаков, никакого формального действия (регистрации, утверждения,лицензирования, сертификации и пр.) НЕ ТРЕБУЕТСЯ.
Все авторские права условно делятся на две большие категории.
/>
Личные неимущественные авторские права
Под личными неимущественными правами закон понимает пять правомочий:
· Право авторства — право признаваться Автором произведения. (Кстати, правоавторства не следует путать с авторским правом — это как раз тот случай, когдаот перемены мест слагаемых резко изменяется смысл).
· Право на имя — право использовать произведение под подлинным именемАвтора, под псевдонимом или анонимно. То есть если редактор “забыл” указать имяАвтора под статьей, как случилось в одной из известнейших газетСанкт-Петербурга, то нарушается право на имя.
· Право на обнародование — право Автора произведения впервыедовести его до широкого круга лиц. Понятно, что оно реализуется всего один раз.
· Право на отзыв — это право отказаться от ранее принятого решения обобнародовании. При этом автор выплачивает причиненные таким действием убытки.
· Право на защиту репутации автора — право препятствовать любомуискажению произведения, которое может нанести ущерб чести и достоинству Автора.
Личные неимущественные права закрепляются за авторомнавечно и никогда никому не передаются
Нарушение (случайно или по умыслу) данной группы прав особенно опасно,тем более что количество судебных споров по нарушениям личных неимущественныхправ лишь растет… Читатели, наверное, уже не раз слышали формулировку оденежной компенсации морального вреда, выраженную нравственными страданиями.Гражданин Старобинский, Вы готовы?
/>/>
Имущественныеавторские праваСогласно закону РФ “Об авторском праве и смежных правах”, имущественныеавторские права определяются как единое исключительное право на использованиепроизведения. Оно означает право осуществлять или разрешать, а также запрещатьосуществлять следующие действия:
· воспроизводить(например, тиражировать) произведение (ту же рекламу);
· распространятьэкземпляры произведения;
· импортироватьэкземпляры произведения;
· публичнопоказывать произведение (например, на улицах города);
· публичноисполнять произведение (например, на телерадиоканалах);
· сообщать произведениедля всеобщего сведения путем передачи в эфир;
· сообщатьпроизведение для всеобщего сведения по кабелю (кабельное TV, Relcom);
· переводитьпроизведение;
· перерабатыватьпроизведение.
Как было сказано выше, все указанные имущественные права наиспользование произведения первоначально принадлежат автору. Все последующиепользователи произведения могут использовать произведение только на основанииразрешения автора. При этом разрешение должно быть специальным образомоформлено. И вообще, необходимость тщательного документального оформленияпередачи имущественных прав является характерной особенностью использованияобъектов авторского права.
Механизмпередачи правСлужебноепроизведениеПо умолчанию считается, что если объект авторского права создан впорядке выполнения служебных обязанностей (например, штатный дизайнер врекламном агентстве), то исключительные имущественные авторские права (то естьправа на использование произведения) принадлежат работодателю. Это самый простой,на первый взгляд, и самый распространенный способ передачи авторских прав.Однако следует помнить, что при этом следует иметь и трудовой контракт, идолжностную инструкцию, и, желательно, письменное поручение на выполнениеконкретной работы (служебное задание).
Наследование
Имущественные авторские права действуют достаточно долго — 50 лет после смертиавтора, поэтому разрешение на использование произведений, авторы которых умерлименее 50 лет назад, а также репрессированных и реабилитированных необходимополучать у их наследников.
В пункте 2 статьи 31 указанного закона записано следующее: «всеправа на использование произведения, прямо не переданные по авторскомудоговору, считаются не переданными».
Внимание! Рекомендуем директорам, коммерческим директорам и бухгалтерамрекламных агентств перечитать предыдущую цитату трижды...
При этом Закон предусматривает два вида договора, по которому могут бытьпереданы имущественные авторские права: авторский договор и авторский договорзаказа.
По авторскому договору передаются права на уже готовое, созданное авторомсамостоятельно по своей инициативе и в свободное от основной работы времяпроизведение. Это некий аналог купли-продажи прав на понравившеесяпроизведение.
По авторскому договору заказа передаются права на произведение,созданное автором по инициативе заказчика. При этом заказчик указываеткритерии, которым должно соответствовать произведение.
Вместе с произведением, переданным заказчику, автором передаются и правана его использование. Это некая аналогия договора подряда.
Особенностью данного типа договора является обязательный аванс, которыйкомпенсирует старания автора в случае непринятия заказчиком созданногопроизведения.
Фарватерв море авторского праваВ юридическом “водном” пространстве есть свои моря с их многочисленнымиопасностями. Есть в этих морях и специалисты-лоцманы, которые с помощью картуказывают своим Партнерам безопасный и оптимальный маршрут. У моряков этотмаршрут называется “фарватер”.
В море авторского права, а мы специализируемся в этой области уже болеепяти лет, есть свои особенности. В этом море происходили свои баталии,кораблекрушения, пиратские захваты чужих кораблей и прочие интересные события.Законы моря для всех равны и одинаковы как для “Титаников” рынка, так и длямаленьких парусных судов.
Задача этого материала — очертить некоторые фрагменты карты скрытыхопасностей в море авторского права. Если это поможет Вам избежать уже, увы,типовых ошибок, мы будем рады.
Представьте себе, что Автор и Заказчик находятся в одной лодке.Казалось бы, что проще? Нужно просто скоординировать работу гребцов, и вконечном счете намеченная цель будет достигнута. Но на практике все сложнее,так как, к сожалению, человеческий фактор играет большую роль в деловых взаимоотношениях,и зачастую возникающие на этой почве рабочие конфликты возможно разрешитьтолько при участии юриста.
Однако о типовых “опасных зонах” можно говорить прямо сейчас. Итак, перед вами— карта опасных мест.
Договор? Разве мы не доверяем друг другу?
Суть первого опасного явления состоит в том, что между Автором иЗаказчиком отсутствуют установленные договоренности, оформленные в видеавторского Договора.
Часто бывает, что Автор и Заказчик начинают совместную работу нанеформальной основе. Обе стороны искренне верят, что никаких проблем между нимине возникнет. А если они и возникнут, то уж как-нибудь договориться можно.
Исходя из этих позиций, Автор выполняет свою работу, а Заказчикрасплачивается с ним. Как правило, расчет происходит “черным налом”. При этомоб авторском договоре и речи нет. В лучшем случае Заказчик догадается взять сАвтора расписку о получении денег.
Кроме того, в данном случае Заказчик убежден, что, заплатив Автору запроизведение, он автоматически становится обладателем последнего.
Однако существует закон “Об авторском праве и смежных правах” (далее —ЗоАП) и его диспозиции (положения по умолчанию). Например, “права, прямо непереданные по авторскому договору, считаются не переданными” (п. 2 ст. 30ЗоАП).
Автор — мой сотрудник, а следовательно, произведение мое
Второй источник конфликтов — отсутствие должного оформления трудовыхотношений.
Как правило, в этих случаях сотрудник приступает к работе беззаключения трудового контракта и без подписанного директором заявления о приемена работу. Случается, что оформление трудовых отношений происходит не полностьюили задним числом, отсутствует положение о конфиденциальности или пропущенадата окончания срочного трудового Договора.
При этом Работодатель полностью убежден, что ему принадлежит все, чтосоздал Автор. И почти все забывают, что для того, чтобы произведение былопризнано служебным, необходимы либо подписанная работником должностнаяинструкция (в которой должным образом прописаны все его обязанности, включаясоздание объектов авторского права), либо служебная записка с поручением Авторусоздать определенное произведение.
Кстати, закон гласит: “Если по истечении срока трудового договора(контракта) трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна сторона непотребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным нанеопределенный срок” (ст. 30 КЗоТ).
А также “Исключительные права на использование служебного произведенияпринадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю),если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Размер авторскоговознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядокего выплаты устанавливается договором между автором и работодателем” (п. 2 ст.14 ЗоАП).
Исходя из вышесказанного, необходимо обратить внимание на юридическиграмотное и своевременное оформление трудовых взаимоотношений.
Часть произведения — все-таки его часть!
Речь идет об использовании элементов чужих произведений.
Чаще всего, используя фрагмент какого-либо произведения, многие даже незадумываются, можно ли это делать.
Однако не забывайте, что “Часть произведения (включая его название),которая удовлетворяет требованиям пункта 1 настоящей статьи (произведениенауки, литературы и искусства, являющееся результатом творческой деятельности,независимо от назначения и достоинства произведения, а также способа еговыражения) и может использоваться самостоятельно, является объектом авторскогоправа” (п. 3 ст. 6 ЗоАП).
Так что следуйте библейской заповеди “не укради”, а о случаяхсвободного использования произведений лучше всего посоветоваться с юристом.
И кто здесь Автор?
Речь идет о грубых нарушениях прав Автора.
“О каких авторских правах этого невзрачного, несовременного, непрактичногоАвтора может идти речь?” — думают иные Заказчики.
И без смущения используют произведения без согласия Автора, даже несобираясь платить. А если Автор пытается восстановить свои права, переходят кугрозам. Чаще всего это происходит в тех случаях, когда Автор и Заказчикнаходятся в “разных весовых категориях”.
Между тем даже самый уверенный в себе Заказчик должен понимать, чтозакон — на стороне автора, и даже самый непрактичный Автор должен помнить, чтомногие адвокаты охотно берутся за подобные дела, так как вероятность выигрышаочень высока, а о проценте от выигрыша всегда можно договориться.
Заказчики, во избежание разрешения конфликтов в судах заключайтеДоговоры, не игнорируйте права Авторов!
АвторскийэкстремизмБывает, что Автор злоупотребляет своими правами. На юридическом языкеэто называется “шикано”.
Все начинается как обычно: Договор отсутствует, а оплата произведена“живыми” деньгами.
Но существует и еще один ключевой момент: Автор активно участвует в такназываемом “нарушении авторских прав”. При этом автор заверяет заказчика, чтоэто ничего не стоит, что ему самому это все очень интересно и пр. При этомсуществует парадоксальная закономерность: чем альтруистичнее автор ведет себяна старте (когда еще нет запаха прибыли), тем выше вероятность шикано потом.При этом очевидно противоречие между гонораром, полученным автором ранее (скоторой он тогда был согласен) и самооценкой “реальной значимости моегоэпохального произведения”. Логичным продолжением этого заболевания являютсяугрозы и шантаж. Автору кажется, что перепуганный Заказчик сразу заплатит многодополнительных денег.
Самое печальное в этой ситуации заключается в том, что, с юридическойточки зрения, Заказчик почти беззащитен перед Автором, поскольку закон преждевсего стоит на страже авторов. Однако как показывает практика, дойдя до суда,эти споры сначала затягиваются на несколько лет, а потом выплачиваются оченьмаленькие компенсации.
Что же делать Заказчику? Ему остается только одно: сделать правильныйвывод. А вывод из всего сказанного будет неоригинальным, но здравым: заключайтеАвторский Договор, потому что это самое эффективное противоядие от всевозможныхконфликтов между Автором и Заказчиком.
СПИСОКИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованияхмест происхождения товаров”
2. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах»
3. Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованияхмест происхождения товаров”
4. Закон РФ “О рекламе”.
5. Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованияхмест происхождения товаров”
6. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.
7.Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. “Оконкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарныхрынках”.
8. Электронный журнал о рекламе «YES» / www.es.ru/