Реферат: Юридическая безопасность рекламодателя
СОДЕРЖАНИЕ:
ВВЕДЕНИЕ
ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
«Узкие места»
Обзор споров в рекламе
ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ
Понятие товарного знака
Регистрация товарных знаков
Использование знаков дилерами
Оценка товарных знаков
БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ
Подделки под успешные бренды
Классификация подделок
Инструменты правовой защиты
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ
Получение преимущества
Убытки
Формы недобросовестной конкуренции
Сложности организационного порядка
АВТОРСКОЕ ПРАВО
Основы авторского права в российском законодательстве
Механизм передачи прав
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
ВВЕДЕНИЕ
Что подразумевается под термином юридическая безопасность рекламодателя.Что, казалось бы, можетугрожать рекламодателю как заказчику, который платитденьги «за музыку», которую заказывает? Многие, рассуждая подобным образом,чувствуют себянастолько спокойными, уверенными и защищенными, что считаютразговоры о какой-то безопасности не особо актуальными. Однако опыт судебнойпрактики показываетобратное.
Дело в том, что рекламодатель зачастую просто неподготовлен, в юридическомсмысле, к встрече стеми возможными препятствиями, которые поджидают его на путипродвижения товаров или услуг. А таковых очень много. В данной работе идет речьобольшинстве из них, рассмотрены некоторые примеры и даны ответы на основныевопросы, возникающие у рекламодателя.
Информационной базой реферата является нормативная и законодательная база вобласти рекламы, а такжепубликации о судебных делах.
Первая часть реферате посвящена краткому обзору тех юридических проблем,которые могут возникнутьпрактически у любого рекламодателя в ходе егодеятельности.
Далее рассмотрены вопросы использования брендов и товарных знаков. Вчетвертой главе поясняютсявопросы недобросовестной конкуренции, а в заключениирассматриваются проблемы использования и защиты авторских прав.
Все перечисленные выше моменты тем или иным образом связаны с понятием«реклама», а, следовательно, имеют прямое отношение и к рекламодателю.
/>/>ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГОЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Несмотря на то, что закон о рекламе действует с 1995 года, все это времянаходятся люди, его нарушающие.Более того, они совершают весьмараспространенные и типовые ошибки.
Проводя в течение ряда лет юридические экспертизы рекламных проектов,заметили, что нарушениядействующего закона “О рекламе” как магнит притягиваютрекламистов. В оправдание обычно приходится слышать историю о заказчике,который несмотря нато, что “все понимает”, все-таки настаивает именно на данномварианте… Рекламисты транслируют желание заказчика, добавляя при этом, чтохотелось бысделать все намеченное, но при этом не иметь лишних проблем сзаконом. Однако, как это ни странно звучит, зачастую это возможно.
Дело в том, что во многих законах, а уж в таком “сыром”, как рекламный,существует так называемая“слепая зона”. То есть пограничная область междунарушением закона и правомерным поведением. Как правило, при попадании в этуобласть некоторымкажется, что это незаконно, но с юридической точки зренияпридраться нельзя, поскольку все требования закона формально соблюдены или,скажем точнее, ненарушены запреты. Понятно, что этому способствуют размытыеформулировки закона. Поэтому ниже объясняются основные аспекты рекламнойдеятельности.
«Узкиеместа»Контролирующие органы
/>Однойиз причин, по которой российский рекламодательпериодически встречает те илииные трудности, является то, что отечественное правовое поле в данном плане ещеочень молодое: в 1992 году вышел Закон РФ “Отоварных знаках, знакахобслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”, в 1993-м — Закон РФ“Об авторском праве и смежных правах”, в 1995-м —Федеральный Закон “О рекламе”.Практики по ним наработано еще очень мало. Более того, определенноенесовершенство законов позволяет судам и контролирующиморганам трактовать ихвесьма вольно.
Именно по этой причине контролирующие органы — это первая неприятность, скоторой обычно сталкиваетсярекламодатель. Антимонопольный комитет, которыйследит за соблюдением закона о рекламе, уже неоднократно наказывалрекламодателей за ненадлежащую(недостоверную, неэтичную и т.д.) рекламу. Хотямногие думают, что антимонопольный комитет — это не судебный орган и что егорешение не такстрашно, что карательные меры комитета — это, в основном,предупреждения и очень мягкие наказания, на практике все выглядит гораздо хуже.
Почему? Да потому что, например, по решению этого органа снимаются рекламныещиты, которые стоятнемалых денег, прекращаются рекламные кампании, которыерекламодатель вынашивает долгое время и несет в результате этих мерсущественные убытки. Вобщем, антимонопольный комитет — это довольно серьезнаяопасность для рекламодателя, и неприятностей от данного контролирующего органаисходит оченьи очень много.
РекламноезаконодательствоЗакон о рекламе. В силу того, что он, во-первых, несовершенен, во-вторых,еще слишком новый и, в-третьих, к нему имеется очень мало разъяснений, понятныхрекламодателю, то у последнего возникает достаточно много проблем из-за егонарушения. Возьмем, например, вопрос использования классических произведенийкультуры или архитектуры в своих рекламных замыслах. Чего только не делают:кому джинсы наденут, кому газету в руки вложат… Также много нарушенийсвязано сиспользованием детских образов в рекламе товаров, непосредственнымипотребителями которых самидети не являются.
В общем, речь идет о том, что рекламодатель должен знать все это ивыстраивать свои рекламные компаниив четком соответствии с законом.
Авторское правоЭта тема также является достаточно молодой для отечественного рекламногобизнеса. Вроде бы всепонимают, что любая реклама состоит из объектов авторскогоправа, но работать с этими объектами, получать права на эти объекты, правильноих использовать, грамотно работать с рекламными агентствами, с конкретнымиавторами и дизайнерами наши рекламодатели, как показывает опыт, еще не умеют. Инарушение авторскихправ — это также одна из опасностей, которая ихподстерегает.
Простой пример. Вы размещаете заказ в рекламном агентстве, оно привлекаетдизайнера, который всоответствии с вашими требованиями разрабатывает прект.Работа выполнена. Деньги дизайнеру выплачиваются “черным налом”. Все довольны.Но через некотороевремя очень похожая реклама появляется у конкурента.Выясняется, что вопрос передачи авторских прав на произведения дизайнера необсуждался (и за это небыло уплачено). В этом случае действует 30 статья ЗоАПа,в соответствии с которой “права, прямо не переданные по авторскому договору,считаются непереданными”. Иными словами, юридически дизайнер был прав.
БрэндингЕще О’Гилви говорил, что любая реклама — это вложение прежде всего вторговую марку или товарныйзнак. Поэтому любому рекламодателю логичнорассчитывать, что его деньги будут капитализироваться в его товарном знаке,ведь именно от силы товарного знаказависит успешность продвижения товара.Однако здесь рекламодатель зачастую также проявляет чудеса непонимания вопроса.Например, в качестве своих брэндовиспользуют неохраноспособные обозначения, тоесть обозначения, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарныхзнаков.
Что отсюда следует? То, что их капитализация весьма и весьма условна.Возьмем, например, масло“Псковское”, “Новгородское” и тому подобные названия.Эти названия продукта изначально являются неохраноспособными, и сколько быденег в них ни вкладывали, каким бы известным ни был этот продукт, защитить егов юридическом смысле невозможно, потому что это обозначение по закону не можетбыть зарегистрированов качестве товарного знака.
Так почему же рекламодатели придумывают и “раскручивают” брэнды, которые неявляются охраняемыми, с точки зрения товарного знака? Просто-напросто этоочередная ошибка людей, которые занимаются продвижением марок и которымследовало бы знать, что вбрэндинге есть еще и юридический аспект и что все этодостаточно серьезно. Опять же имеет место судебная практика, связанная сподделкой товарных знаков.И если бы они были охраняемыми, тогда бы урекламодателя появился надлежащий инструмент для наказания всех нарушителей. Дотех пор, пока у нас рекламодательимеет неохраноспособные обозначения, или покаон имеет охраноспособные, но незарегистрированные товарные знаки, либо пока он незнает, что товарные знакинадо регистрировать, он будет наступать на одни и теже грабли.
Теперь немного о регистрации знаков. В лучшем случае товарный знакрегистрируется в течение 6 месяцев, и это опять-таки не выдумка нашихчиновников, а мировая практика. Более того, во многих странах запрещенаускоренная регистрация, которая существует у нас встране. Там для этоготребуется год, не меньше.
Понятие рекламыУже само определение рекламы является одной из причин возникающихнедоразумений. По определению,«реклама — это распространяемая в любой форме, спомощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах,идеях и начинаниях(рекламная информация), которая предназначена длянеопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес кэтим физическому, юридическомулицу, товарам, идеям и начинаниям испособствовать реализации товаров, идей и начинаний».
Эта формулировка нарушает элементарный закон формальной логики, когдауточняющая часть вместоограничения области определений (информация,которая...), только расширяет ее (в любой форме, с помощью любых средств, длянеопределенного круга лиц, поддерживать интерес, способствовать реализации…идей). Однако самое печальное не в этом, а в том, что эта ошибка весьмазатрудняет использованиеэтого термина в качестве юридического инструмента. Ведьпри желании, в любой публикации можно найти “признаки рекламы”, аследовательно, и трактовать любуюинформацию можно как рекламу. Финансовые (втом числе налоговые) и юридические последствия этого “притягивания” к рекламепечальны.
Следствием некорректности определения рекламы является противоречие 5 статьеЗакона, котораяв первом же пункте требует, чтобы реклама, с одной стороны, былараспознаваема без специальных знаний или без применения технических средствименно какреклама, а с другой стороны было бы обязательное указание о том, чтоэто реклама (в частности, путем пометки “на правах рекламы”).
Еще одним примером системообразующей ошибки является отсутствие в нашемзаконе такого субъектароссийского рекламного бизнеса как рекламное агентство,которое по нынешним реалиям не может уложиться в понятия “рекламопроизводитель”и“рекламораспространитель”.
Рекламаи конкуренцияЕще одна тема, которая важна для рекламодателя, — это законная конкуренция.Вопрос весьма актуальный, поскольку зачастую рекламодатель в своей рекламе хочет“отстроиться” от конкурента и сказать, что он лучший. Здесь также естьопределенные правилаигры, установленные Законом РФ “О конкуренции и ограничениимонополистической деятельности на товарных рынках”, 10 статья которого гласит,что не допускаетсянедобросовестная конкуренция в такой-то форме, что нельзя,например, некорректно сравнивать конкретные показатели одного товара с другимив рекламе(отсюда и идет сравнение, например, не с каким-то конкретным, а с“обычным” порошком). Надо сказать, что и по этому поводу судебных споров былодостаточно.
Еще одна тема, которая сейчас хотя и меньше волнует рекламодателей (бытьможет, за счет того, что онаболее “старая”), это тема защиты прав потребителей.Рекламодатели зачастую хотят сделать уникальное предложение, указывая какие-томифические цены. Наделе оказывается, что для того, чтобы купить товар по этимсамым ценам, потребитель должен выполнить ряд определенных условий. И по этомуповоду у рекламодателей, которые делают публичное предложение такого рода, уженеоднократно возникали проблемы. Так что рекламодатель должен осторожнееотноситься к предложениям, которые он публикует в печати или где-то еще. Кстати,причиной иска о нарушении по данному направлению также может быть отсутствиесрока действия рекламногопредложения.
Вывеска на английскомБольшой интерес вызывает один юридический спор, описанный в информационномписьме ПрезидиумаВысшего Арбитражного Суда № 37 от 25 декабря 1998 года (обзорпрактики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства орекламе).
Суть спора заключается в том, что организация указала свое наименование наанглийском языке на вывескеперед входом в занимаемое помещение, поскольку ееуставом, зарегистрированным в установленном порядке, предусматривалосьфирменное наименование на русском ианглийском языках, совпадающее припроизношении.
Любая организация имеет право сделать вывеску на английском языке,совпадающую с фирменным наименованием
Антимонопольный орган признал, что указание наименования организации в местеее нахождения такимспособом отвечает общему определению рекламы и нарушаеттребование о распространении рекламы на русском языке, суть которого, всоответствии совторым пунктом 5 Закона “О рекламе” состоит в следующем:“Реклама на территории Российской Федерации распространяется на русском языке ипо усмотрениюрекламодателей дополнительно на государственных языках республик иродных языках народов Российской Федерации. Данное положение нераспространяется нарадиовещание, телевизионное вещание и печатные издания,осуществляемые исключительно на государственных языках республик, родных языкахнародовРоссийской Федерации и иностранных языках, а также на зарегистрированныетоварные знаки (знаки обслуживания)”. В связи с этим, антимонопольныйорганнаправил предписание о прекращении нарушения.
После долгих судебных баталий Высший Арбитражный Суд подтвердил право любойорганизации иметьвывеску, совпадающую с фирменным наименованием, пусть даже ина английском языке над занимаемым помещением на основании статьи 54 ГК РФ.
При этом, Суд заметил, что подобные вывески “не относятся к рекламнойинформации независимо от манерыих исполнения...”.
«Самый лучшийлидер»Многим рекламодателям, продвигая свой товар на рынке, естественно, хочетсясказать, что он“самый-самый”, “лучший”, “абсолютный”, “единственный” и т.п.
Однако статья 7 Закона “О рекламе” признает недостоверной такую рекламу, вкоторой “присутствуютнесоответствующие действительности сведения в отношениииспользования терминов в превосходной степени (в том числе путем употреблениявышеперечисленных слов иим подобных), если их невозможно подтвердитьдокументально”.
На Западе эту норму обходят грамотно. Там добавляют слова “возможно” или“вероятно”, так что в итогеполучается “возможно, самый лучший в миреавтомобиль”. У нас это не модно. У нас в России придумали другой способ:сначала пишут “самый лучший”, а потомдобавляют ограничение, которое можноэлементарно подтвердить документом, мгновенно составленным “на коленке”.Например: “Самое лучшее пиво в нашем ресторане”.
«Минздравпредупреждает...»Особым пунктом стоят ограничения, касающиеся рекламы табака, содержащиеся встатье 15 Закона, всоответствии с которыми распространение рекламы табака итабачных изделий во всех случаях должно сопровождаться предупреждением о вредекурения, причем врадио- и телепрограммах данному предупреждению должно бытьотведено не менее, чем три секунды эфирного времени, при распространениирекламы другими способами— не менее 5% рекламной площади (пространства).
Но ведь в законе не указано, каким шрифтом и каким цветом должна бытьсделана эта надпись! И там несказано, с какого расстояния должно читаться этопредупреждение! Именно поэтому одна из табачных фирм начертала этизамечательные слова желтыми тонкими буквамипо белому фону.
Некорректное сравнениеПримеров некорректных сравнений в рекламе множество, и судебная практика поэтому вопросу весьмаобширна.
Обратимся к статье 6 Закона “О рекламе”. Недобросовестной является реклама,которая: “содержит некорректноесравнение рекламируемого товара с товаром(товарами) других юридических и физических лиц, а также содержит высказывания,образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента(конкурентов)”.
Типичный случай из этой серии — реклама сигарет “Новый дукат”: «Новыйдукат.Все остальное — только дым!», формально закон соблюден, и в тожевремя создается впечатление о том, что он нарушен!
Многие считают эту фразу оскорбительной для других сигарет. Однако сравнениебезадресно, хоть инекорректно. В итоге к этой рекламе очень сложнопридраться...
Использование в рекламемировых шедевров/>
Пример некорректного использования произведения искусства
Статья 8 Закона признает неэтичной рекламу, которая: “… порочит объектыискусства, составляющиенациональное или мировое культурное достояние”.
Примеров использования шедевров живописи и скульптуры в рекламе более чемдостаточно. Однако оченьсложно провести грань между правомерным использованиемшедевра (то есть таким, которое не порочит объект искусства) и наглымнадругательством над творениемвеликих мастеров.
Для того, чтобы уловить это различие, можно обратиться к толковому словарюрусского языкаС.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой, в котором одно из значений слова“порочить” трактуется как “осуждать, чернить чью-либо работу”.
Осуждение — это некий вид отрицательной оценки творения, то есть выражениечьего-либо мнения поповоду объекта. А “чернить чью-либо работу” означаетиспачкать ее, опорочить искажением.
Подтверждение этой позиции содержится в Законе РФ “Об авторском праве исмежных правах”, который вп.1 статьи 15 представляет автору “право на защитупроизведения, включая его название, от всякого искажения или иногопосягательства, способного нанестиущерб чести и достоинству автора”.
Выводом из вышесказанного служит предположение о том, что если сам объектмировогоискусства не изменен, то нет и нарушения закона.
/>
Если сам объект искусства неизменен, то нет и нарушения закона
Однако если в произведение внесены изменения, искажающие замысел автора иобщее восприятиепроизведения, то есть нарушение указанной статьи.
К сожалению, примеров некорректного использования в рекламе мировых шедевровдовольно много. При этомданным работам удается получать высокие оценкипрофессионального рекламного сообщества...
/>/>Обзор споров врекламеКак мы уже говорили, споров в области рекламного законодательства возникаетдостаточно много.Практически каждая статья закона может являться причиной техили иных разбирательств.
Было бы разумно разобрать несколько конкретных прецедентов, которыевозникали, и пояснить, почемурекламодатель пострадал в ходе проведения своейрекламной компании.
Дело «Casio»Самым интересным и, пожалуй, громким делом на отечественном рекламном рынке,на мой взгляд, былотак называемое дело “Casio”. Несмотря на то, что прошло уже4 года с момента возникновения прецедента, есть смысл напомнить его суть.
В новогоднюю ночь 1996 года (и в повторе 7 января) по ВГТРК была показанамузыкально-развлекательнаяпрограмма “Шумел камыш”. В этой передаче разыгрывалсяследующий сюжет: один из главных героев подходил к другому герою и спрашивал:“Почему же мы не начинаемновогоднее представление?” На что второй отвечал: “Яне знаю, как у тебя, а у меня на часах еще без пяти”. “Что ж у тебя за часы?”,— спрашивал его первыйгерой. ““Ракета””, — отвечал ему второй. В ответ на этопервый снял у него с руки часы и выбросил их со словами: ““Ракета”, мол, должналетать. На тебенастоящие часы, “Casio”, часы для настоящих мужчин. По ним Новыйгод начнется уже через минуту”.
Что тут говорить? Откровенное нарушение закона о рекламе. Откровенноепренебрежение конкретноймаркой российского производителя. Вне всяких сомнений,имеет место некорректное сравнение, поскольку подчеркивается преимуществоодного товара над другим.
И что интересно, когда Санкт-Петербургское территориальное управлениевозбудило дело по признакамнарушения по заявлению Петродворцового часовогозавода, никто из нарушителей — а это была московская фирма “Соти” — назаседании не оспаривал факт нарушения.Напротив, все говорили: “да, мы какрекламопроизводители признаем себя виновными в нарушении закона о рекламе иготовы исправить ситуацию. Врезультате были определены меры компенсаций,выделено рекламное время для размещения контррекламы.
Проблема поиска виновных осложнялась тем, что у рекламодателя Casio не былопрямыхдоговорныхотношений с рекламопроизводителем.
Дело в том, что недобросовестная реклама, как правило, очень теснокорреспондируется со статьей10 закона о конкуренции. А поскольку конкурентомПетродворцовому заводу является никак не “Соти”, а именно фирма Casio, былопризнано, что в еедействиях есть элемент недобросовестной конкуренции. И теперьуже она должна была доказывать, что не придумывала эту фразу, что не утверждалаэтотнесчастный сценарий и что вообще не имеет к нему никакого отношения.
В результате рассмотрения всей этой сложной цепочки было признано, чторекламодатель Casioтоже должен нести ответственность за действия своихрекламистов. Со стороны этой компании была попытка оправдаться: она подавала варбитражный суд наантимонопольный комитет с утверждением того, что последнийнезаконно обвинил Casio.
Конечно, японская фирма не была инициатором этого нарушения, однако в силуроссийских законов, она должна была более тщательно следить за осуществлениемсвоей рекламой деятельности, более тщательно следить за составлениемдокументов, что сделаноне было и за что в конечном итоге поплатились.
Дело«Авто-Холдинга»Второй спор был завершен в прошлом году. Он также был рассмотрен в питерскомантимонопольномкомитете по заявлению предприятия “Питер-Лада” в отношениипредприятия “Авто-Холдинг”. Речь идет о рекламе автомобилей.
/>
Этот рекламный модуль был опубликован в нескольких специализированныхрекламных изданиях, и“Питер-Лада” подала возражения именно по вопросу онедобросовестной рекламе в связи с тем, что здесь якобы имеет местонекорректное сравнение и чтоофициальный дилер указанных в модуле компаний якобынарушил закон о рекламе.
Дело было достаточно долгим. В арбитражном процессе истцу не удалосьдоказать нарушение своих прав, поскольку “Питер-Лада” является продавцом, а непроизводителем автомобилей, и именно по этой причине ответчику удалосьобосновать, что если бы исковоетребование в суд подавал АвтоВАЗ, автомобиликоторого якобы изображены внизу, тогда хотя бы был понятен предмет спора. Можнобыло бы говорить, что якобы этойрекламой унижено достоинство автомобиля ВАЗ,что якобы зарубежный автомобиль, перелетающий через авто Волжского автозавода,в соответствии со слоганом, наголову выше чем остальные...
Однако, несмотря на сильную размытость контуров автомобилей, несмотря на то,что вся информация, содержащаяся в рекламном объявлении, относится только крекламодателю, а лозунг “На голову выше” относится непонятно к чему: то ли кавтомобилям, то ли крекламодателям, — тем не менее в антимонопольном комитетевозник спор, и в конце концов было вынесено решение против рекламодателя,который был признаннарушившим закон о рекламе.
Необходимо отметить, что, если говорить об аллегорическом сравнении символа,который изображеннаверху, с рядом автомобилей, которое являлось бынекорректным, то такого сравнения никто и не делал. Заявлять о том, что,например, “я на голову вышевсех остальных дилеров, торгующих этимиавтомобилями”, вполне законно, поскольку сравнение с неопределенным кругом лицвозможно. Хотя ситуация действительноочень спорная. Но, так или иначе, рекламабыла снята, и рекламодатель понес определенные финансовые издержки.
Это наглядный пример того, как не следует поступать при проведении своейрекламной компании. Ведьрекламодателю достаточно было произвестипредварительную юридическую экспертизу проекта и изменить некоторые спорныеэлементы постера с целью обезопасить себяот возможных неприятностей.
Дело«Флагмана»Третий спор в настоящее время еще идет, и в силу понятных причин нетвозможности предоставить полнуюинформацию по этому делу, можно говорить лишь отом, что уже произошло в антимонопольном комитете, о том, в чем состоит фабуладела, и о тех решениях, которые были приняты на уровне первых слушаний в суде.
Речь идет о том, что в законе о рекламе есть ограничения, касающиеся рекламыалкоголя. Кроме того, существует Закон “О государственном регулированиипроизводства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащейпродукции”. В 17 статьеданного закона говорится о том, что реклама алкогольнойпродукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов от объема готовойпродукции, допускается ворганизациях, осуществляющих деятельность попроизводству и обороту алкогольной продукции с соблюдением требований,предусмотренных законодательством РФ орекламе. Формулировка достаточно сложная,и появилась она на свет в ноябре 1998 года, в то время как закон датирован1995-м. В законе о рекламе никакихподобного рода ограничений не существовало.Были лишь ограничения, запрещающие распространять рекламу алкоголя рядом сдетскими садами, культурнымизаведениями и т.д.
Сейчас, если буквально воспринимать эту норму, рекламу алкоголя можнораспространять только напроизводящих его заводах и в соответствующих магазинах.И, поскольку алкоголь обычно рекламировался посредством наружной рекламы, тоэто достаточно серьезнаятема для споров.
Спор возник из-за рекламы водки “Флагман”, которую размещало рекламноеагентство “ОММ”. Собственноговоря, с этим-то агентством и возник конфликт уСанкт-Петербургского территориального управления по антимонопольной политике. Вданном случае, поскольку нарушение было связано именно с местом распространениярекламы алкоголя, то это означает непосредственную ответственностьраспространителя и, как следствие, претензии были предъявлены именно кагентству, а не к рекламодателю.
Здесь будет полезно обратиться к делам не так давно минувших дней.Антимонопольный комитет, понимая, что введение этого закона и его буквальноеисполнение приведет к тяжелым последствиям, довольно-таки задолго предупредилгородской центр размещениярекламы о том, что он не будет требовать снятиярекламы по уже заключенным договорам, но запретил их пролонгирование вдальнейшем. Когда прошло более годас момента этого “джентльменского”напоминания, комитет написал еще одно письмо всем участникам рынка. И вот вответ на это письмо, которое, по сути, неявляется никаким правоустанавливающимактом, РА возмутилось и подало иск в арбитражный суд о том, что антимонопольныйкомитет якобы ограничиваетконституционные права РА, запрещает ему вообщезаниматься рекламной деятельностью, поскольку ограничивает круг егопотенциальных клиентов.
По моему же мнению, письмо, которое не содержало никаких запретов, никакихпредписаний, не являетсяоснованием для каких-либо возмущений, не говоря уже оподаче заявления в арбитражный суд.
/>/>ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ ВРЕКЛАМЕПонятиетоварного знака
Разговор о товарных знаках логично было бы начать с определения. Всоответствии с 1 статьей ЗаконаРФ “О товарных знаках, знаках обслуживания инаименованиях мест происхождения товаров” (далее — Закон) “… товарный знак изнак обслуживания (далее —товарный знак) — это обозначения, способные отличатьсоответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц отоднородных товаров и услуг(далее — товары) других юридических или физическихлиц”.
Иными словами, товарный знак служит для того, чтобы потребитель среди многихтоваров и услугмог четко определить, кто выпускает понравившиеся ему товар илиуслугу, а производитель или продавец еще раз напомнил, что товар или услугапринадлежитему.
Для того, чтобы получить исключительные (эксклюзивные) права на товарныйзнак, его необходимозарегистрировать. Регистрация, согласно Закону, происходитв Патентном Ведомстве Российской Федерации. Именно оно проводит официальнуюэкспертизу ирегистрирует товарные знаки.
Однако есть ограничения, которые не могут позволить зарегистрироватьпонравившийся товарныйзнак. Они условно делятся на абсолютные (статья 6 Закона)и прочие (статья 7 Закона) основания.
Так, например, в соответствии со статьей 6 Закона, не могут бытьзарегистрированы обозначения, вошедшиево всеобщее употребление как обозначениятоваров определенного вида (например, “пейджер”), а также указывающих накачество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место ивремя их производства или сбыта. По этому основанию “Холодное мороженное” неможет быть охраноспособным.
Не допускается регистрация обозначений, являющихся ложными или способнымиввести в заблуждениепотребителя относительно товара или его изготовителя(например, рыбные паштеты “Ладога” для Владивостокского рыбокомбината).
Не допускается регистрация обозначений, противоречащих общественныминтересам, принципам гуманностии морали. Поэтому вариант “Жидовская радость”также не может быть зарегистрирован как товарный знак.
Обратите внимание, одно и то же название может быть охраноспособно дляодного вида товаров и неохраноспособнодля другого товара. Например, название“Метро” для транспорта неохраноспособно, а вот для газеты оно носит фантазийныйхарактер (а не указывает на вид товара), и поэтому может быть зарегистрированокак товарный знак. Поэтому определение охраноспособности всегда связано сконкретным названием конкретного товара.
Сразу замечу, что определение охраноспособности — достаточно специфическоедело, требующее специальныхпознаний и опыта. Поэтому рекомендую вам обратитьсяк специалисту — Патентному поверенному.
Регистрациятоварных знаковСогласно п.1 ст.7 Закона “Не могут быть зарегистрированы в качестве товарныхзнаков обозначениятождественные или сходные до степени смешения: с товарнымизнаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в РоссийскойФедерации наимя другого лица в отношении однородных товаров...”
Иными словами, перед тем, как подавать товарный знак на регистрацию, следуетпроверить, не являетсяли придуманное название уже зарегистрированным товарнымзнаком. Для этого юридическая компания “Усков и Партнеры” предлагает редкуюуслугу —предварительный поиск Вашего названия в компьютерной базе данныхзарегистрированных товарных знаков в России. Причем, стоит это очень дешевоипроводится в режиме реального времени. Кстати, этот мощный инструментпозволяет решать и другие маркетинговые задачи. Например, выяснение товарныхзнаковконкурента...
По результатам предварительного поиска может быть обнаружен ужезарегистрированный товарныйзнак с придуманным Вами названием для однородныхтоваров. Именно в этом фильтре и заключается цель предварительного поиска —сказать “НЕТ, с этим знакомработать дальше бессмысленно”. Если в ходе поиска невыявлено противопоставлений, то это еще не означает, что знак “чистый”. Дляэтогонеобходим следующий этап.
Суть этого этапа заключается в проведении поиска в базах данных ПатентногоВедомства, в которыхсодержится наиболее полная и достоверная информация нетолько о зарегистрированных знаках, но и о поданных заявках.
Ответа ждать придется чуть больше недели. И только после положительногозаключения (о том, чтотождественных и сходных до степени смешения обозначений врезультате поиска не обнаружено) можно утверждать на 99%, что наш знак “чист”.Это не 100-процентнаягарантия из-за так называемой “слепой зоны”. Результатпоиска Ведомства предоставляется на конкретную дату (примерно за месяц) от моментаподачи Вамизаявления. Это связано с внутренней процедурой обработки поданных нарегистрацию заявлений на товарные знаки.
Некоторым это может показаться сложным и долгим. Однако поверьте моему опыту,что лучше это проделать самому и до того момента, когда Вам предложат купитьВашже товарный знак. Тем более, что этот поиск стоит меньше, чем стоимостьрегистрации товарного знака, и уж, конечно, гораздо меньше, чем затратынахолостую “раскрутку” брэнда. Поэтому об экономической целесообразности этойоперации думайте сами.
Нужно быть морально готовым к тому, что по результатам комплексного поиска вбазах данных ПатентногоВедомства может быть и неприятный ответ. Тогданеобходимо повторить все сначала.
Предположим, что Ваше название прошло все “фильтры” и противопоставлений невыявлено. В этом случаеможно начинать регистрировать товарный знак.
Для этого Вам необходимо обратиться к патентному поверенному, которыйподготовит заявку наВаш товарный знак, предварительно определив наилучшиепараметры знака (объем правовой охраны, тип знака и пр.). Затем патентныйповеренный, получив от Васдоверенность на представление интересов, подаетзаявку в Патентное Ведомство России. Большинство патентных поверенных в свойбазовый пакет услуг включают иведение делопроизводства по данной заявке, вплотьдо получения свидетельства.
Случается и такое, что некоторые компании выпускают свою продукцию поднеохраноспособными названиями.На мой взгляд, это неправильно, поскольку вслучае копирования (клонирования) раскрученного брэнда его владелец не сможетего защитить. Более того, мироваяпрактика свидетельствует о том, что успешныекомпании заменяют свои неохраноспособные названия на те, которые могут бытьзащищены как товарныезнаки.
Следует также обратить внимание на тот факт, что по Уголовному кодексу РФ(статья 180), наказаниенаступает не только за незаконное использование чужоготоварного знака, но и за “… незаконное использование предупредительноймаркировки в отношениинезарегистрированного в Российской Федерации товарногознака”. Таким образом, ситуация, когда владельцы проставляют рядом со своимибрэндами знак охранытоварного знака – ®, при этом не позаботившись о реальнойрегистрации, попадают под действие вышеназванной статьи и несутполнуюответственность за свои действия.
Использованиезнаков дилерамиНесколько лет назад возник очень интересный с правовой точки зрения спор.Суть его сводилась к тому, что известная компания, являющаяся дистрибьюторомтоваров всемирного гиганта, предъявила претензии к конкурентам.
По их мнению, использование любых товарных знаков, в том числе и в рекламе,можетосуществляться только с разрешения правообладателя, и поэтому использоватьэти знаки на фасадах магазинов, в рекламных публикациях и т.д. продавцы неимеютправа. С точки зрения конкурентной борьбы ситуация понятна. Официальныйдилер борется с “серым” импортом, однако юридически ситуация неоднозначна. Соднойстороны, владелец товарного знака имеет право запретить его использованиетретьими лицами, но, с другой стороны, продавцы, торгующие данным товаром,неявляются производителями аналогичного товара, не маркируют подделки этимтоварным знаком (а значит, не представляют опасности для производителя).Болеетого, используя товарные знаки производителей, продавцы увеличивают стоимостьсамого знака, поскольку благодаря рекламе у гораздо большего количества людейвголовах возникает ассоциативная связь между товаром, производителем и еготоварным знаком.
На мой взгляд, очень удачно проблему использования своих товарных знаков врекламе другими лицамирешена в компьютерном бизнесе. Любой продавец, продающийтовар, имеет право использовать товарные знаки производителей программногообеспечения илиоборудования, но при этом есть жесткое предписание на указаниевладельцев данных товарных знаков.
Оценкатоварных знаковС каждым рублем, вложенным в рекламу товара, идентифицируемого с конкретнымтоварным знаком, возрастает конкретная рыночная стоимость товарного знака.
Процесс аккумулирования рекламных вложений часто называют капитализациейтоварногознака.
И действительно, стоимость известных товарных знаков оценивается в гораздобольшую сумму, чемвсеоставшиеся активы компании.
К примеру, владелец товарного знака “Marlboro” (всемирно известный табачныйгигант) неоднократнозаявлял, что даже если вдруг все заводы перестанутпринадлежать компании, то, владея лишь известными товарными знаками, компанияспособна в кратчайшие срокивосстановить свои позиции на рынке.
В России оценку товарных знаков производят для целей взноса в уставныйкапитал, залога, при продаже предприятий и т.д. При этомочевидно, что оценкойстоль сложного нематериального актива занимаются сертифицированные специалисты.
БРЕНДЫИ ЛЖЕ-БРЕНДЫПодделкипод успешные бренды
Под незнакомым большинству иностранным словом “мимикрия” будетподразумеваться такое широкораспространенное в России явление, как подделка“раскрученных” в рекламном смысле брэндов.
У этого явления есть свои создатели — дизайнеры, будем называть их“мими-креаторы”, которые с помощьюсовременных технологий “ваяют” методомклонирования братьев-близнецов ничего не подозревающему брэнду-оригиналу,который сам сделал свою известность.
Как правило, “новорожденные бренды” очень жизнеспособны! Врожденнаяузнаваемость позволяетим без особого труда окупать затраты на свое создание. Ктому же, как показывает практика, двойники умело пользуются ошибками вюридической защитесвоего прототипа.
Описываемое нами явление внешне похоже на чемпионат двойников, когда людинакладывают грим, подбирают соответствующую одежду, копируют жесты, походку иочень стараются быть похожими на суперизвестных сопланетников.
В этих играх побеждает тот, кто будет больше всего походить на своегопрототипа. Так и в данном случае, качество клонирования бывает разным. У однихоно просто мастерское. Как говорят в таких случаях, “не отличит и мать родная”.У других сходство только внешнее.Причем, по мнению родителей, те изменения,которые они внесли в прототип, делают их творение супероригинальным. Так,например, замена бороды на бакенбарды, по мнению их создателей, действительнокачественным образом меняет внешний облик!
Замечена характерная закономерность. Степень стыдливости создателей клоновобратно пропорциональнастепени похожести на прототип. Говорят, среди креаторовдаже наметился раскол на честных воров (которые крадут и краснеютодновременно), и смелых, которые нестесняются выставлять свои произведения наконкурсы.
КлассификацияподделокДля того, чтобы вооружить незащищенного потребителя (а также повыситьграмотностьмими-креаторов), попытаемся составить условную классификациюподделок.
Первое деление основано на степени “творческих” изменений прототипа.
Тип первый — “фотографическое сходство”. У юристов и математиков этоназывается тождеством.
На практике данное явление не слишком распространено, поэтому не будемконцентрировать на немвнимание.
Тип второй — примерная похожесть. У патентных поверенных на этот случай естьспециальный термин:“сходный до степени смешения”. Пример может выступать двабренда “Санлайт” (в переводе — солнечный свет) и “Саншайн” (в переводе —“солнечное сияние”).
/>
Слева – Sunlight; справа – Sunshine
Вторая линия деления основана на ключевом элементе брэнда — слове илидизайне.
Тип третий — “тёзки”. Этот тип основан на игре буквами, пробелами, словами ит.д… Примеры: “Нордмед”(ТОО) и “Норд Мед” (ЗАО) (см. “Деловой Петербург” № 10(393) от 02.02.1998 года); “Стройпрайс” (Издательского дома “Атлант”) иидентичное ему издание “Строй”, выпускаемое ЗАО “Прайс” (при этом названиевыпускающей организации, как Вы уже догадались, расположено в опасной близостис названием издания), “Бленд-а-мед”и “Беламед”.
/>
Торговая марка «Беламед» белорусской фирмы.
/> />
Журнал «Строй» ЗАО «Прайс» – слева; журнал «Стройпрайс» ИД «Атлант» – слева.
Тип четвертый — сходство по “одежке”. Дизайн — дело тонкое. И, какутверждают специалисты, вседело в условности границ, отделяющих замыслысоздателей. Как и в предыдущем случае, у этого типа мимикрии тоже может бытькак минимум два уровня сложности— примитивный и интеллигентный. Творчествовторого уровня представляет особый интерес, поскольку основано на виртуозном владениитаким сложным инструментом, как цветографическая концепция (ЦГК). С ее точкизрения, важны те цветовые пятна, которые составляют основу дизайна. При этоммелкие детали внутри цветовогопятна могут различаться, но общее зрительноевосприятие будет идентичным. Ярким примером может служить сравнение этикетокмасла “Короли” и его российскогодвойника “Южное”.
/> />
Сходство двух разных дизайнов, построенных на одной ЦГК.
Тип пятый — контекстный. В его основе лежит продолжение раскрученнойсюжетной линии. Удачныйпример: “Девушка с косичками” от Алеко и базовыйпрототип “Лосенок чемпионата мира по хоккею” от губернатора. Еще болееизысканным примером является рекламасигарет “Ява”, построенная “по мотивам”известного рекламного ролика “Кока-Колы” с белыми медведями. Ключевое сходствос базовой рекламойзаключается в выброшенных медведями бутылками стемно-коричневой жидкостью...
Как явствует из определения описываемого явления, прототипами служатнаиболее известные брэнды.Среди первых “жертв” на отечественном рынкевыделяется производитель одного из самых популярных брэндов практически самогопопулярного напитка. Конечно, речьидет о “Балтике”. Уже появились рыбки “подБалтику” и чипсы. Эти подделки вполне логичны и предсказуемы при нынешнихтемпах роста популярности торговыхмарок “Балтики”.
Следуя выявленной закономерности можно предположить скорое появлениедвойников у таких крупнейшихпроизводителей, как Мултон (соки “Нико” и “Добрыйсок”), Вимм-Билль-Данн (серия молочных продуктов “Чудо”) и других лидеровсегментов товарного рынка.
Данное явление расцвело буйным цветом у части отечественных производителей,которым уход импортныхконкурентов после кризиса августа 1998 года помогзаполнить внезапно освободившиеся пустоты аналогичной на вид продукцией.
Инструментыправовой защитыМногие из создателей клонов, бегло ознакомившись с некоторыми из российскихзаконов, уверены в своейбезнаказанности. Однако это иллюзия или, как еще говорят:“На каждого мудреца довольно простоты”.
На пути расцвета клонирования брэндов грамотный юрист, отстаивающий интересыбазового прототипа, можетпротивопоставить следующие аргументы, основанные наспециальных законах. А именно:
1. Закон “Об авторском праве и смежных правах” № 5351-1 от 09.07.93 г. Этотзакон охраняет произведениянауки, литературы (в том числе названия брэндов),искусства (в том числе дизайн брэндов, логотипы). Согласно статье 6 указанногозакона “авторское правораспространяется как на обнародованные произведения, таки на не обнародованные произведения, существующие в какой-либо объективнойформе…изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео-или фотокадр и т.д. ); объемно-пространственной(скульптура, модель, макет,сооружение и т.д.)”. Согласно п. 3 ст. 6, часть произведения (включая егоназвание), которое удовлетворяет требованиям п. 1настоящей статьи (являетсяпроизведение науки, литературы, искусства и результатом творческой деятельности)и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права.
Более того, п. 2 статьи 16 данного закона указывает среди прочих видовимущественных авторскихправ право на переработку, то есть право переделывать,аранжировать или иным образом перерабатывать произведение.
Иными словами, авторским правом охраняются формы базовых прототипов и даженезначительныеизменения, внесенные в оригинал, которые не носят творческогохарактера не являются препятствием для использования данного механизма защитыпротивдвойников.
2. Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях местпроисхождения товаров” №3520-1 от 23.09.92 г.
Данный инструмент хуже предыдущего инструмента тем, что для того, чтобынаказать нарушителя, необходимоиметь зарегистрированный товарный знак. Напомним,что авторское право возникает с момента создания произведения, а право натоварный знак — только с моментаего государственной регистрации. Присуществующих даже самых ускоренных режимах регистрации на это уходит около 6месяцев. Поэтому хвататься за этотинструмент, когда уже заметили “близнеца”,практически бессмысленно. Однако у этого инструмента есть и огромныепреимущества, если, конечно, грамотно импользоваться. Для того, чтобы грамотноим пользоваться, необходимо товарный знак иметь заранее, а для этого его нужнозарегистрировать через специалистов —патентных поверенных. Преимущество данногоинструмента заключается в том, что исключительные права удостоверяютсягосударством и владелец товарного знакаимеет одобренную законом монополию наиспользование данного знака. При этом над данным товарным знаком существуетнекий так называемый патентный зонтик, однойиз составляющих которого являетсятермин “сходный до степени смешения”. Иными словами, если товарный знакконкурента будет иметь несущественные в деталяхотличия от вашего товарногознака, то экспертиза Патентного Ведомства не зарегистрирует товарный знакконкурента, а Арбитраж при рассмотрении данногоспора будет считать знак вашегодвойника нарушителем.
3. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.
Из интересующих нас объектов промышленной собственности, охраняемых даннымзаконом, выделим дваобъекта: изобретения и промышленные образцы. В изобретенияхдаже предусмотрен специальный класс для защиты оригинальных рекламныхконструкций и устройств(G09F). Промышленный образец — этохудожественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия.Промышленный образец на патентном слэнгеназывают дизайнерской монополией. Формыупаковки, бутылок, рекламных установок и прочие попадают под охрану данного инструмента.При использовании данногоинструмента решающую роль оказывает профессионализмпатентного поверенного, который будет составлять вам заявку. Как правило,хорошие заявки защищаютнесколько вариантов изделия. Таким образом, поверенныйкак бы блокирует возможные подделки под оригинал.
Как показывает личный опыт автора, работать с этим инструментом крайнетрудно, поскольку объемправовой охраны, предоставляемой патентом напромышленный образец, определяется совокупностью его существенных признаков,отображенных на фотографии изделия(макета, рисунка). Иными словами, есликакой-либо из признаков, указанных в патенте не используется двойником, тоформально это может быть признанонезависимым промышленным образцом со всемивытекающими от сюда правовыми последствиями. Однако несмотря на сложностьиспользования этого инструмента, существуют положительные результаты в видесудебных прецедентов. Так, в Петербургском Арбитраже уже в двух инстанцияхрекламное агентство “Стоик”выиграло у рекламной группы “ШАР” спор о нарушенииисключительных прав на промышленный образец. Данный спор рекламистовнеоднократно освещался в местной прессе.Предметом спора послужилирекламно-информационные установки на улицах Санкт-Петербурга.
Напомню, что в прошлом номере мы поговорили о классификации подделок иначали разговор об инструментахправовой защиты (Закон “Об авторском праве исмежных правах”, Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованияхмест происхождения товаров”,“Патентный закон”). Сегодня мы продолжаем начатую тему.
Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. “О конкуренции и ограничениимонополистической деятельности на товарных рынках”.
Многие создатели двойников пока не ощутили на себе серьезность этого закона,однако по содержаниюнормы содержащиеся в статьях 4 и 10 данного законапредставляют реальную опасность для создателей двойников. Согласно статье 4,недобросовестной конкуренциейпризнаются “любые направленные на приобретениепреимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующихсубъектов, которыепротиворечат положениям действующего законодательства,обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности исправедливости и могутпричинить или причинили убытки другим хозяйствующимсубъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации”. Статья 10данного закона приводит неисчерпывающий перечень форм недобросовестнойконкуренции: “распространение ложных, неточных или искаженных сведений,способных причинить убытки другомухозяйствующему субъекту либо нанести ущербего деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительнохарактера, способа и местаизготовления, потребительских свойств, качестватовара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых илиреализуемых им товаров с товарамидругих хозяйствующих субъектов; (в ред.Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции)продажа товара с незаконнымиспользованием результатов интеллектуальнойдеятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица,индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального законаот 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущейредакции) получение,использование, разглашение научно— технической, производственной или торговойинформации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”.
Как показывает практика, бывают и иные более сложные способы недобросовестнойконкуренции, которые отвечают всем признакам статьи 4 (то есть определению),ноне указанных в статье 10. Пример: “Стоик” — “ШАР”.
Наиболее значимым с точки зрения прецедента можно выделить спор, возникший вантимонопольномкомитете (МАП) в Москве между двумя известными зарубежнымипроизводителями травяных и цветочных шампуней. В 1997 году британская компания“Клэйрол” вышлана российский рынок с новой серией шампуней “Хербал Эссенсис” сцветочным ароматом на основе родниковой воды. Год спустя французская фирма“Пари Элизе”выпустила похожую серию шампуней под названием “Нэйчурал Экстракт”.Флаконы новой серии напоминали “детище” предшественников и пользовались у покупателейтакойже популярностью. Специалистами была признана идентичность флаконов, аотличительные различия охарактеризованы как не влияющие на степеньсходства.Кроме того, подражание нашли даже в названиях серий “Экстракт” и“Эссенсис”. Летом 1999 года Московский Арбитражный суд подтвердил правильностьрешения.вынесенного Московским МАП. Данные прецедент проторил дорогу дляаналогичных судебных процессов. Поэтому даже если прототип не защищеннадлежащим образом(товарный знак, промобразец и пр.), то появляется реальнаявозможность наказать двойников, используя указанный закон.
Выводом из вышесказанного является то, что владельцам уже раскрученныхбрэндоврекомендуется провести диверсионный анализ их марок и усилить защитусвоих денежных вложений.
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯКОНКУРЕНЦИЯ
У известного философа Хейзингера есть теория, по которой все люди играют вигры. Одной из таких игрявляется бизнес. Игры бывают разные — с правилами ибез. А те, которые с правилами, бывают с правилами писаными и правиламинеписаными.
Так и наш российский бизнес представляет собой набор сложных игр со сложнымиправилами, как писаными, так и неписаными. И, как и во всякой игре, цель —выиграть. Кстати, у того же Хейзингера есть замечательная мысль о том, что естьвсего два типа игр:“выиграть-выиграть” или “проиграть-проиграть”. Те, ктодумает, что выиграет, победив своего противника, на самом деле играют в игру“проиграть-проиграть”.По моему мнению, любой спор в суде — четкая иллюстрацияэтого типа игр. Игры “выиграть-выиграть” основаны на принципиально другойфилософии — философиипартнерства. В данной системе миропонимания бизнес — этоигра, в которой есть только победители, или, словами маркетологов, спросрождает предложение, предложение удовлетворяет спрос. В общем, это позицияПартнерства.
Бизнес — это игра, в которую играют очень много людей. Удовлетворитьимеющийся спрос желаютудовлетворить несколько игроков, что неизбежно порождаеттак называемую конкуренцию, то есть соперничество в игре.
В любой игре соперники имеют выбор построения взаимоотношений — отуважительных, порою нигде незаписанных правил поддержки (как, например, вфутболе, при нарушении правил передать мяч игроку другой команды), дотрадиционных кулачных боев на хоккейныхполях. Так же и в бизнесе — конкурентымогут поддерживать друг друга в тяжелые моменты и подкладывать взрывчатку вавтомобили конкурента...
Однако вернемся к юридическому взгляду на вопросы недобросовестнойконкуренции. В России с 1991года действует закон “О конкуренции и ограничениимонополистической деятельности на товарных рынках” (далее — Закон). Этотдокумент и представляетсобой писаные правила ведения бизнеса.
В четвертой статье Закона среди прочих определений есть толкование термина“недобросовестнаяконкуренция”. Дословно это звучит так:
“Недобросовестная конкуренция — любые направленные на приобретениепреимуществ в предпринимательскойдеятельности действия хозяйствующих субъектов,которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям деловогооборота, требованиямдобропорядочности, разумности и справедливости и могутпричинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентамлибо нанести ущерб ихделовой репутации”.
Исходя из определения недобросовестной конкуренции, для того, чтобы признатьигрока нарушившимправила, требуется доказать наличие трех условий. Причем, еслиодного из этих условий нет (не доказано), то нет и нарушения правил игры. Итак,рассмотримкаждый из указанных признаков.
Получение преимуществаДействия, которые предположительно являются нарушением конкурентной борьбы,прежде всего должныиметь четкую направленность на приобретение каких-либопреимуществ предпринимательской деятельности. При этом важно отметить, чтодоказыватьстремление конкурента получить такие преимущества не требуется.
Наиболее частным примером получения преимущества является сокращение затратна вывод на рыноктовара, его позиционирование, рекламу и иное продвижение.Например, совсем недавно в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете быловынесено решение опризнании актом недобросовестной конкуренции действийиздательства “Прайс”, которое использовало в своей деятельности логотипинформационного бюллетеня“СтройПрайс”, выпускаемого издательством “Атлант”четыре года. Комиссия посчитала, что, взяв широко известный иразрекламированный логотип, издательство “Прайс”получило неоспоримоепреимущество перед конкурентами.
Нарушение законодательства либо обычаев делового оборота
Действия конкурента должны противоречить требованиям действующего законодательства,обычаямделового оборота, требованиям добропорядочности, разумности исправедливости. При этом, если действия противоречат законодательству, оценкаих с точки зренияделового оборота, требований добропорядочности, разумности исправедливости нетребуется.
Кроме того, оцениваемые действия не могут классифицироваться какпротиворечащие обычаям деловогооборота, требованиям добропорядочности,разумности и справедливости, если эти действия предписаны нормами действующегозаконодательства. Иными словами, длядоказательства второго признаканедобросовестной конкуренции нужно доказать либо нарушение закона, либонарушение этики бизнеса.
На практике доказательство этого признака является самым сложным. И есливыделить нарушениезаконодательства еще хоть как-то можно, то признать действияконкурента противоречащими этике бизнеса очень сложно. Это связано прежде всегос тем, чтоэти самые обычаи нигде не записаны, и поэтому ссылаться на них втексте решения крайне сложно и рискованно. Однако это возможно. Приведемпример. Летомпрошлого года в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете быловынесено решение о признании действий рекламной группы “ШАР” актомнедобросовестнойконкуренции.
Одним из доводов заявителя рекламного агентства “СТОИК” был следующий аргумент:конкурент заключилдоговор на разработку рекламоносителя с сотрудникамирекламного агентства “СТОИК”. Формально в законодательстве нет запрета назаключение сделок сдизайнером конкурирующего агентства на творческиеразработки. Однако если учесть, что речь идет о передаче документации орекламоносителе, который уже втечение нескольких лет продвигался агентством“СТОИК”, то станет очевидным нарушение общепринятых этических норм.
УбыткиДействия конкурентов должны причинить или должны быть способны причинитьубытки другим конкурентам либонанести или быть способными нанести ущерб ихделовой репутации. Следует заметить, что наступление вредных последствий должнобыть непосредственным, ане опосредованным и/или побочным результатом рассматриваемыхдействий, однако не исключается вероятность причинения ущерба клиентуре.
В связи с этим следует заметить, что под убытками, с точки зрениядействующего Гражданского кодекса(статья 15), подразумевается не толькореальный ущерб, но и упущенная выгода.
Несмотря на кажущуюся легкость доказывания упущенной выгоды, практикапоказывает, что многиезаявители пренебрегают тщательностью подготовки идоказывания этого условия.
Формынедобросовестной конкуренцииВ Законе содержится статья 10, которая определяет запрет недобросовестнойконкуренции, а также ееформы.
“Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другомухозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительскихсвойств, качества товара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарамидругих хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 № 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции); продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненныхк ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ)(см. текст в предыдущей редакции); получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”.Следует отметить: бытует типовое заблуждение, что если действия конкурентовне укладываются в это“прокрустово ложе”, то значит, игра идет по правилам. Этоне так. Современный бизнес гораздо сложнее, и современные формынедобросовестной конкуренциигораздо разнообразнее предусмотренных законодателемформ. Поэтому законодатель, предвидя это, оставил переченьформ недобросовестнойконкуренции открытым.Иными словами, действия конкурента можно признатьнедобросовестными, даже если эти действия не подпадают под предусмотренные в 10статье формы.
Сложностиорганизационного порядкаСогласно Закону, рассмотрением вопросов о недобросовестной конкуренциизанимается Антимонопольныйкомитет. У нас в Санкт-Петербурге естьтерриториальное управление Министерства по антимонопольной политике поСанкт-Петербургу и Ленинградской области(сокращенно — ТУ МАП по СПб и ЛО). Привсем моем уважении к данной организации следует заметить, что деларассматриваются достаточно долго, и решение, какправило, принимается посленескольких заседаний комиссии. Но, с другой стороны, это и понятно. Сложностьрассмотрения дел по указанному вопросу, отсутствиедостаточного количестваспециалистов в данной области, высокая вероятность обжалования решенияАнтимонопольного комитета в Арбитражном суде не позволяютчленам Комиссии сразупринять решение, и поэтому, как правило, запрашиваются дополнительные,уточняющие материалы. Надеюсь, что обзор данной проблемыглазами юриста-практикапоможет вам удачнее отстаивать нарушенные вашими конкурентами правила игры.
/>/>АВТОРСКОЕ ПРАВООсновы авторского права вроссийскомзаконодательстве
Один из вопросов, который нередко приходится решать рекламодателю и откоторого внамалой степени зависит успешное проведение намеченной рекламнойкампании, — это вопрос авторского права. С чем можно столкнуться,проигнорировав этотвопрос?
Представьте себе: вы (или ваше рекламное агентство) разрабатываетеконцепцию, приглашаетеавтора, который воплощает ваши замыслы, начинаете своюрекламную кампанию, а некоторое время спустя видите едва ли не точно такую жерекламу своегоконкурента. Вы пытаетесь исправить ситуацию, но в конце концовоказывается, что сделать ничего не можете, так как ни вы, ни агентство в своевремя незадумались о вопросе получения авторского права на использованиеданного произведения…
ОбъектыС 3 августа 1993 года в Российской Федерации действует закон “Об авторскомправе и смежных правах”(далее — ЗоАП). Это основополагающий нормативный акт вданной области права.
Указанный Закон “… регулирует отношения, возникающие в связи с созданием ииспользованием произведенийнауки, литературы и искусства (авторское право),фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельноговещания (смежныеправа)” (статья 1 ЗоАП).
Конечно, деление объектов авторского права на произведения науки, литературыи искусстваусловно, поскольку один и тот же объект может одновременно выступатьв различных категориях. Например, компьютерная база данных может являтьсяипроизведением науки, и произведением литературы и т.д.
Примерами объектов авторского права могут быть научные исследования, отчеты,НИОКР, базы данных, компьютерные программы, тексты, рекламные слоганы, логотипы,фотографии, радио и видеоролики, музыкальные произведения и многое, многоедругое.
Смежные праваНаряду с авторским правом в указанном законе описаны смежные права. Во всеммире под смежнымиправами подразумевают права, возникающие при реализацииавторских произведений. Объекты смежных прав:
исполнения (деятельность артистов);
фонограммы;
передачи эфирного и кабельного вещания.
Например, если поэт и композитор написали песню (и текст, и музыка, и самапесня — это объекты авторскогоправа), а исполнитель записал эту песню в студиизвукозаписи, при этом очевидно, что исполнитель, как и сотрудники студиизвукозаписи, внеслиоригинальный творческий вклад в конечный результат. При этомисполнение и фонограмма являются самостоятельными объектами смежных прав.
Виды правКак только появляется объект авторского права, зафиксированный в какой-либообъективной форме (набумаге, дискете, аудиовидеопленке и т.д.), так сразу жевместе с ним рождаются и все авторские права. При этом, в отличие от тех жетоварных знаков, никакогоформального действия (регистрации, утверждения,лицензирования, сертификации и пр.) НЕ ТРЕБУЕТСЯ.
Все авторские права условно делятся на две большие категории.
/>
Личные неимущественные авторские права
Под личными неимущественными правами закон понимает пять правомочий:
Право авторства — право признаваться Автором произведения. (Кстати, право авторства не следует путать с авторским правом — это как раз тот случай, когда от перемены мест слагаемых резко изменяется смысл). Право на имя — право использовать произведение под подлиннымименем Автора, под псевдонимом или анонимно. То есть если редактор “забыл” указать имя Автора под статьей, как случилось в одной из известнейших газетСанкт-Петербурга, то нарушается право на имя. Право на обнародование — право Автора произведения впервые довести его до широкого круга лиц. Понятно, что онореализуется всего один раз. Право на отзыв — это право отказаться от ранее принятого решения обобнародовании. При этом автор выплачивает причиненные таким действием убытки. Право на защиту репутации автора — право препятствовать любому искажению произведения, которое может нанести ущерб честии достоинству Автора.Личные неимущественные права закрепляются за автором навечно и никогданикому не передаются
Нарушение (случайно или по умыслу) данной группы прав особенно опасно, темболее что количествосудебных споров по нарушениям личных неимущественных правлишь растет… Читатели, наверное, уже не раз слышали формулировку о денежнойкомпенсацииморального вреда, выраженную нравственными страданиями. ГражданинСтаробинский, Вы готовы?
/>/>
Имущественные авторскиеправаСогласно закону РФ “Об авторском праве и смежных правах”, имущественныеавторские права определяютсякак единое исключительное право на использованиепроизведения. Оно означает право осуществлять или разрешать, а также запрещатьосуществлять следующиедействия:
воспроизводить (например, тиражировать) произведение (ту же рекламу); распространять экземпляры произведения; импортировать экземпляры произведения; публично показывать произведение (например, на улицах города); публично исполнять произведение (например, на телерадиоканалах); сообщать произведение для всеобщего сведения путем передачи в эфир; сообщать произведение для всеобщего сведения по кабелю (кабельное TV, Relcom); переводить произведение; перерабатывать произведение.Как было сказано выше, все указанные имущественные права на использованиепроизведения первоначальнопринадлежат автору. Все последующие пользователипроизведения могут использовать произведение только на основании разрешенияавтора. При этомразрешение должно быть специальным образом оформлено. И вообще,необходимость тщательного документального оформления передачи имущественныхправ являетсяхарактерной особенностью использования объектов авторского права.
Механизм передачи правСлужебное произведениеПо умолчанию считается, что если объект авторского права создан в порядкевыполненияслужебных обязанностей (например, штатный дизайнер в рекламномагентстве), то исключительные имущественные авторские права (то есть права наиспользованиепроизведения) принадлежат работодателю. Это самый простой, напервый взгляд, и самый распространенный способ передачи авторских прав. Однакоследует помнить, что при этом следует иметь и трудовой контракт, и должностнуюинструкцию, и, желательно, письменное поручение на выполнение конкретной работы(служебноезадание).
Наследование
Имущественные авторские права действуют достаточно долго — 50 лет послесмертиавтора, поэтому разрешение на использование произведений, авторы которыхумерли менее 50 лет назад, а также репрессированных и реабилитированныхнеобходимополучать у их наследников.
В пункте 2 статьи 31 указанного закона записано следующее: «всеправа на использованиепроизведения, прямо не переданные по авторскому договору,считаются не переданными».
Внимание! Рекомендуем директорам, коммерческим директорам и бухгалтерамрекламных агентств перечитатьпредыдущую цитату трижды...
При этом Закон предусматривает два вида договора, по которому могутбытьпереданы имущественные авторские права: авторский договор и авторскийдоговор заказа.
По авторскому договору передаются права на уже готовое, созданноеавторомсамостоятельно по своей инициативе и в свободное от основной работывремя произведение. Это некий аналог купли-продажи прав на понравившеесяпроизведение.
По авторскому договору заказа передаются права на произведение, созданноеавтором по инициативезаказчика. При этом заказчик указывает критерии, которымдолжно соответствовать произведение.
Вместе с произведением, переданным заказчику, автором передаются и права наегоиспользование. Это некая аналогия договора подряда.
Особенностью данного типа договора является обязательный аванс, которыйкомпенсирует старания авторав случае непринятия заказчиком созданногопроизведения.
Фарватерв море авторского праваВ юридическом “водном” пространстве есть свои моря с их многочисленнымиопасностями. Есть в этих моряхи специалисты-лоцманы, которые с помощью картуказывают своим Партнерам безопасный и оптимальный маршрут. У моряков этотмаршрут называется “фарватер”.
В море авторского права, а мы специализируемся в этой области уже более пятилет, есть свои особенности.В этом море происходили свои баталии,кораблекрушения, пиратские захваты чужих кораблей и прочие интересные события.Законы моря для всех равны и одинаковыкак для “Титаников” рынка, так и длямаленьких парусных судов.
Задача этого материала — очертить некоторые фрагменты карты скрытыхопасностей в море авторского права.Если это поможет Вам избежать уже, увы,типовых ошибок, мы будем рады.
Представьте себе, что Автор и Заказчик находятся в одной лодке. Казалось бы,что проще? Нужно простоскоординировать работу гребцов, и в конечном счетенамеченная цель будет достигнута. Но на практике все сложнее, так как, ксожалению, человеческийфактор играет большую роль в деловых взаимоотношениях, изачастую возникающие на этой почве рабочие конфликты возможно разрешить толькопри участии юриста.
Однако о типовых “опасных зонах” можно говорить прямо сейчас. Итак, перед вами— карта опасных мест.
Договор? Разве мы не доверяем друг другу?
Суть первого опасного явления состоит в том, что между Автором и Заказчикомотсутствуют установленныедоговоренности, оформленные в виде авторскогоДоговора.
Часто бывает, что Автор и Заказчик начинают совместную работу нанеформальной основе. Обе стороныискренне верят, что никаких проблем между нимине возникнет. А если они и возникнут, то уж как-нибудь договориться можно.
Исходя из этих позиций, Автор выполняет свою работу, а Заказчикрасплачиваетсяс ним. Какправило, расчет происходит “черным налом”. При этом обавторском договоре и речи нет. В лучшем случае Заказчик догадается взять сАвтора расписку ополучении денег.
Кроме того, в данном случае Заказчик убежден, что, заплатив Автору запроизведение, он автоматическистановится обладателем последнего.
Однако существует закон “Об авторском праве и смежных правах” (далее — ЗоАП)и его диспозиции(положения по умолчанию). Например, “права, прямо не переданныепо авторскому договору, считаются не переданными” (п. 2 ст. 30 ЗоАП).
Автор — мой сотрудник, а следовательно, произведение мое
Второй источник конфликтов — отсутствие должного оформления трудовыхотношений.
Как правило, в этих случаях сотрудник приступает к работе без заключениятрудового контракта и безподписанного директором заявления о приеме на работу.Случается, что оформление трудовых отношений происходит не полностью или заднимчислом, отсутствуетположение о конфиденциальности или пропущена дата окончаниясрочного трудового Договора.
При этом Работодатель полностью убежден, что ему принадлежит все, что создалАвтор. И почти всезабывают, что для того, чтобы произведение было признанослужебным, необходимы либо подписанная работником должностная инструкция (вкоторой должным образомпрописаны все его обязанности, включая создание объектовавторского права), либо служебная записка с поручением Автору создатьопределенное произведение.
Кстати, закон гласит: “Если по истечении срока трудового договора(контракта) трудовые отношенияфактически продолжаются и ни одна сторона непотребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным нанеопределенный срок” (ст. 30 КЗоТ).
А также “Исключительные права на использование служебного произведенияпринадлежатлицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю),если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Размеравторскоговознаграждения закаждый вид использования служебного произведения ипорядок его выплаты устанавливается договором между автором и работодателем”(п. 2 ст.14 ЗоАП).
Исходя из вышесказанного, необходимо обратить внимание на юридическиграмотное исвоевременное оформление трудовых взаимоотношений.
Часть произведения — все-таки его часть!
Речь идет об использовании элементов чужих произведений.
Чаще всего, используя фрагмент какого-либо произведения, многие даже незадумываются, можно ли этоделать.
Однако не забывайте, что “Часть произведения (включая его название), котораяудовлетворяет требованиямпункта 1 настоящей статьи (произведение науки,литературы и искусства, являющееся результатом творческой деятельности,независимо от назначения идостоинства произведения, а также способа еговыражения) и может использоваться самостоятельно, является объектом авторскогоправа” (п. 3 ст. 6 ЗоАП).
Так что следуйте библейской заповеди “не укради”, а о случаях свободногоиспользования произведенийлучше всего посоветоваться с юристом.
И кто здесь Автор?
Речь идет о грубых нарушениях прав Автора.
“О каких авторских правах этого невзрачного, несовременного, непрактичногоАвтора может идтиречь?” — думают иные Заказчики.
И без смущения используют произведения без согласия Автора, даже несобираясь платить. А еслиАвтор пытается восстановить свои права, переходят кугрозам. Чаще всего это происходит в тех случаях, когда Автор и Заказчик находятсяв “разных весовыхкатегориях”.
Между тем даже самый уверенный в себе Заказчик должен понимать, что закон —на стороне автора, идаже самый непрактичный Автор должен помнить, что многиеадвокаты охотно берутся за подобные дела, так как вероятность выигрыша оченьвысока, а опроценте от выигрыша всегда можно договориться.
Заказчики, во избежание разрешения конфликтов в судах заключайте Договоры,не игнорируйтеправа Авторов!
Авторский экстремизмБывает, что Автор злоупотребляет своими правами. На юридическом языке этоназывается “шикано”.
Все начинается как обычно: Договор отсутствует, а оплата произведена“живыми” деньгами.
Но существует и еще один ключевой момент: Автор активно участвует в такназываемом “нарушенииавторских прав”. При этом автор заверяет заказчика, чтоэто ничего не стоит, что ему самому это все очень интересно и пр. При этомсуществует парадоксальнаязакономерность: чем альтруистичнее автор ведет себя настарте (когда еще нет запаха прибыли), тем выше вероятность шикано потом. Приэтом очевидно противоречиемежду гонораром, полученным автором ранее (с которойон тогда был согласен) и самооценкой “реальной значимости моего эпохальногопроизведения”. Логичнымпродолжением этого заболевания являются угрозы и шантаж.Автору кажется, что перепуганный Заказчик сразу заплатит много дополнительныхденег.
Самое печальное в этой ситуации заключается в том, что, с юридической точкизрения, Заказчик почтибеззащитен перед Автором, поскольку закон прежде всегостоит на страже авторов. Однако как показывает практика, дойдя до суда, этиспоры сначала затягиваютсяна несколько лет, а потом выплачиваются оченьмаленькие компенсации.
Что же делать Заказчику? Ему остается только одно: сделать правильный вывод.А вывод из всегосказанного будет неоригинальным, но здравым: заключайтеАвторский Договор, потому что это самое эффективное противоядие от всевозможныхконфликтов междуАвтором и Заказчиком.
СПИСОКИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях местпроисхождения товаров”
2. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах»
3. Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях местпроисхождениятоваров”
4. Закон РФ “О рекламе”.
5. Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях местпроисхождения товаров”
6. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.
7. Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. “О конкуренции иограничении монополистической деятельности на товарных рынках”.
8. Электронный журнал о рекламе «YES» / www.es.ru/