Реферат: Доктринальные подходы к франчайзингу
Реферат
по маркетингу
на тему:
«Доктринальные подходы к франчайзингу»
2009
Идентификация франчайзинга как отдельного, самостоятельноговида договора связана с определенными трудностями. Они обусловлены прежде всегонечеткостью и расплывчатостью правовых основ франчайзинга, недостаточнойизученностью его юридической природы. Даже в США, по свидетельству Комитета помалому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, несмотря на всепревосходные степени, которых удостоен франчайзинг в этой стране, он все ещеостается для большинства американцев сравнительно малоизвестным феноменом. Существованиемножества близких франчайзингу, пограничных, иногда «псевдофраншизных»договорных форм делает зыбкими и нечеткими присущие франчайзингу критерии ипризнаки. Авторы упомянутого доклада Комитета по малому бизнесу Палатыпредставителей Конгресса США в этой связи отмечали, что в США существуютмногочисленные «альтернативные предпринимательские формы, неукладывающиеся в общее определение франчайзинга».
Столь же многочисленны и доктринальные определенияфраншизного соглашения. Зачастую они существенно различаются между собой посамому подходу и пониманию франшизных отношений, по полноте их охвата,используемой терминологии. Американский исследователь Дж. Хедфилд справедливоуказывает, что само понимание предмета франчайзинга, излагаемое разнымиавторами, во многом зависит от того, с каких позиций их авторы оцениваютфранчайзинг — с позиций франчайзера или с позиций франчайзи).
Особое место среди них принадлежит определениямфранчайзинга, выработанным многочисленными национальными, а такжемеждународными франчайзинговыми ассоциациями и федерациями.В 2002 г в мире их насчитывалось порядка 40, включая и Российскую ассоциациюфранчайзинга. Из них два десятка входили в очень влиятельную Европейскуюфедерацию франчайзинга.
Конечно, документы таких объединений не имеют силы нормативныхактов. Но принимаемые ими уставы, хартии, кодексыдеонтологии франшизных отношений явно выходят за рамки правовой теории, потомучто обязывают членов таких организаций руководствоваться подобными документами.Так, Этический кодекс ЕФФ, давая собственное, причем достаточно качественноеопределение франшизного соглашения, устанавливает, что соглашение должносоответствовать национальному законодательству, праву Европейского сообщества инастоящему Этическому кодексу. Тем самым Кодексприобретает статус своеобразного квазиправового документа.
В других подобных документах тоже формулируются положения, вопределенной степени обязывающие франчайзеров следовать им.
Не отвлекаясь на простое цитирование самых разных доктринальныхопределений франчайзинга, выделим различия в общем акценте, который свойствен,с одной стороны, юристам континентальной школы права, и, с другой, юристамангло-американской школы. Первые в большей меретеоретизируют и склонны рассматривать франчайзинг как продукт развития европейскогоправа в сфере торгово-распределительных, эксклюзивно-коммерческих отношенийВторые отличаются более прагматическим подходом, ставя во главу угла преждевсего предпринимательскую ценность франчайзинга как комплексной договорнойформы и подчеркивая американские корни последнего.
Выявление правовой природы франчайзинга — это прежде всегозадача его идентификации с позиций отнесения его к группе известных каузальныхсделок или к самостоятельной группе договоров, анализ его договорной спецификина фоне общих, присущих другим «родственным» договорам черт ипризнаков. Возникающие при этом теоретические трудности связаны с близостью и,как следствие, с невольным отождествлением франчайзинга с двумя другими, причемразными группами предпринимательских договоров. Так, франчайзинг историческипервоначальных типов по понятным причинам отождествляется с группойторгово-посреднических и эксклюзивных договоров на закупку или продажу товаров. С другой стороны, наиболее современные типы франчайзинга, всодержании которых нет регулирования отношений купли-продажи товаров, а есть,по существу, лишь предоставление и использование прав на объектыинтеллектуальной собственности, отождествляются с чистым лицензионнымсоглашением.
Тем не менее обе эти группы «родственных» франчайзингудоговоров следует оценивать с разных временных и содержательных критериев. Дляэтого требуется прежде всего разделить договоры первой группы на две подгруппы.Одни из них можно охарактеризовать как традиционные каузальные, другие — какновые, более современные по происхождению. Что касается традиционных договоров,то даже с учетом того факта, что суды, испытывающие недостаток практики пофранчайзингу, нередко прибегают к аналогиям в судебных решениях с подобнымитрадиционными торгово-посредническими договорами — договорами агентирования,комиссии, поручения и т.п., последние тем не менее достаточно четко отделяютсяот франчайзинга. Отношения, связывающие франчайзера и франчайзи, имеютпринципиально отличный характер от отношений между принципалом и агентом иликомитентом и комиссионером, либо доверителем и поверенным. Характеристике фигурфранчайзера и франчайзи посвящен отдельный параграф монографии, и поэтому здесьмы ограничимся лишь утверждением, что между франчайзингом и упомянутыми видамидоговоров проходит четкая грань.
Сложнее отделить франчайзинг от подгруппы новых попроисхождению торгово-распределительных договоров, тем более что характерсовременного производства и тенденции развития рынка усиливают сходство такихдоговоров с франчайзингом. Согласно им дистрибьютор становится не простоспециализированным, профессиональным торговым посредником, но «встраивается»в технологический процесс производства, становится его нераздельной составнойчастью. Иначе невозможно организовать производство и сбыт многих современныхтехнически сложных изделий, требующих индивидуальной предпродажной доводки,наладки, монтажа или сборки на месте и обучения персонала, а такжепослепродажного обслуживания, заводского контроля, обеспечения сырьем,полуфабрикатами, запчастями, услугами и т.п.
Таким образом, лицо, принимающее на себя такие функции, этоуже даже не посредник. Оно становится вертикально интегрированным звеномпроизводственного процесса, участником современной технологической цепочкидоведения товара от изготовителя до потребителя. Те же интересы производстватребуют, чтобы договорные связи такого участника с изготовителем продукциистроились на долговременной, стабильной основе, а поставки товаровосуществлялись по предварительно спланированным и скоординированным циклам. Подобнаяторгово-распределительная деятельность часто организуется по т. н. сетевомупринципу, когда объединенные в группу территориально рассредоточенныеторгово-розничные предприятия снабжаются товарами из единого производящего илираспределяющего центра.
Понятно, что фигура дистрибьютора далека от фигурыпосредника и в правовом смысле. Посредник — это лицо, которое не совершаетюридически значимых действий, а ограничивается лишь «подысканием» контрагента.Современный дистрибьютор сам является полноценным контрагентом, стороной вновом, отличном по своему предмету и содержанию, договоре.
Значительная часть таких новых по своей природе торгово-распределительныхдоговоров известна в правовой теории как «неназванные». Под нимиподразумевается группа предпринимательских договоров, которые возникли вкоммерческой деятельности предпринимательских организаций промышленно развитыхстран и, не получив в большинстве из них прямого закрепления взаконодательстве, были признаны под этим условным наименованием судебнойпрактикой.
Среди «неназванных» договоров, к которым относитсяи франчайзинг, правовая теория различает прежде всего т. н. эксклюзивныедоговоры. Определение договора как исключительного указывает на то, что егостороны предоставляют друг другу некоторые особые, исключительные права,которые ставят третьих лиц в неравное положение по отношению к нимИсключительные права одновременно налагают на сторону ограничительныеобязательства, соответствующие таким правам. Такимобразом, имеет место взаимное ограничение гражданской правоспособности сторон
Из всех категорий исключительных торгово-распределительныхдоговоров наиболее близок к франчайзингу договор коммерческой концессииДоговоры этой разновидности стали практиковаться в европейских странах лишь спервой половины XX века, когда широко развернувшаясясетевая торговля поставила вопрос о необходимости создания новой промежуточнойторгово-посреднической фигуры, которая могла бы принять насебя риски продажи третьим лицам товаров, поставляемых изготовителемТрадиционный торговый агент, не обладающий такими правами, пересталудовлетворять потребностям изготовителей
Такой фигурой и стал концессионер по договору коммерческойконцессии. В 1943 г во Франции был принят закон о концессионной продаже товаров,в соответствии с которым изготовитель товаров предоставлял независимомуторговцу исключительное право на продажу таких товаров, за что последний былобязан уплачивать изготовителю твердую плату, независимо от той платы, которуюклиенты концессионера уплачивали ему за товары изготовителя, проданные имконцессионером При этом он принимал на себя полную ответственность за такуюпродажу Исключительное право на продажу означало, что изготовитель обязывалсяпоставлять свои товары только данному концессионеру, и никому больше. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в Торговомкодексе Франции это исключительное право было обозначено термином «франшиза»Между тем ни предмет договора, ни его содержание не включали условия обиспользовании при этом средств индивидуализации изготовителя, предоставлениекоторых, как неоднократно подчеркивалось, является конституирующим признакомфраншизного соглашения.
В 1961 г в Бельгии был принят закон о коммерческой концессииПоследняя определялась в законе как любое соглашение, в силу которого концедентпредоставляет одному или нескольким концессионерам право продавать от имени иза счет концессионера продукцию, изготовленную или распространяемую концедентом.Такое соглашение могло предусматривать: а) исключительную концессию на продажутоваров; б) концессию, согласно которой концессионер обязывался продавать наотведенной для него территории всю или почти всю продукцию, являющуюсяпредметом соглашения; в) концессию на продажу товаров, которая налагала наконцессионера и связывала его существенными обязательствами, которые влеклисуровые последствия для концессионера в случае расторжения им соглашения. Каквидно, ни одна из этих моделей концессионного договора тоже не была четкоувязана с предоставлением концессионеру средств индивидуализации концедента.
Тем не менее договор коммерческой концессии нескольконапоминает франшизное соглашение, особенно в случае, когда обе стороны такогодоговора принимают на себя определенные, взаимно ограничивающие ихобязательства.
Коммерческие концессии и аналогичные им договорные формыполучили чрезвычайно широкое распространение на рынках потребительских товаров,в том числе в экспортно-импортной торговле. Сам термин «коммерческаяконцессия» имеет хождение в немногих европейских странах. В странах общегоправа эксклюзивным дистрибьюторским соглашениям соответствуют некоторыекатегории т. н. дилерских договоров. Сама фигура дилера, как отмечалось, тожетолкуется неоднозначно. В одном из американских справочников по франчайзингуговорится, например, что дилеры — это разрешенные розничные торговцы, которыепродают продукцию изготовителей или поставщиков. Обычно они осуществляют этудеятельность самостоятельно, продавая товар в качестве его собственников, но вотличие от франчайзи — от собственного имени и с незначительной помощьюизготовителей, а также не уплачивают франшизных платежей или роялти. Однако вСША некоторые законы штатов о франчайзинге называют в качестве стороныфраншизного соглашения именно дилера, причем в том толковании этой фигуры,которое приводится выше. Несомненно, что в данном случае законодательноеопределение договора как франшизного имеет столь же мало оснований, как иопределение по упомянутому французскому закону 1943 г.Когда такому дилеру в выраженной или подразумеваемой форме предоставляется подоговору право продавать товары под торговой маркой изготовителя илипоставщика, статус концессионера приближается к статусу франчайзи, каким онбывает у низших торгово-распределительных разновидностейфранчайзинга.
Близость коммерческой концессии к договору франчайзингапривела некоторых европейских исследователей к прямому отождествлениюфранчайзинга с коммерческой концессией. Так, преобладающаячасть французских теоретиков франчайзинга склонна рассматривать его всего лишькак форму коммерческой концессии и считать даже, что наиболее развитыйамериканский вариант франчайзинга есть не что иное, как разновидность все тойже европейской коммерческой концессии, правда, с некоторыми местными, чистоамериканскими модификациями. Такой же точки зрения нафранчайзинг придерживаются и некоторые итальянские юристы, но в отличие отфранцузов они все же признают самостоятельное существование франчайзинга,правда, «в узком смысле слова», понимая под ним только сервисныйдоговор франшизы, поскольку традиционная коммерческая концессия нераспространяется на оказание услуг, а ограничивается только сферой торговли.
Есть в итальянской теории и своеобразная компромиссная точказрения, согласно которой франчайзинг может быть отождествлен с коммерческой концессией,но только не с обычной, традиционной, а с т.н. «агрегатной» или, выражаясь тем же образным языком,с концессией «в широком смысле слова». Сторонники этой точки зрения считают, что «агрегатная»концессия предусматривает все элементы франчайзинга передачу средствиндивидуализации, сотрудничество сторон, контрольные полномочия стороны,предоставляющей права. Считается, что сервисныйфранчайзинг тоже охватывается понятием «агрегатной» концессии
Другая часть континентальных теоретиков отстаивает «первородство»континентальной концепции франчайзинга, вообще не прибегая к понятиюкоммерческой концессии и оставаясь в рамках понятийного аппарата и терминологиифранчайзинга. Они утверждают, в частности, что именно в Европе, а не в СШАфранчайзинг трактуется вернее и полнее.
Приверженцы такого подхода опираются при этом на определениефранчайзинга, выработанное Европейской федерацией франчайзинга, в одном изфрагментов которого говорится, что данный вид договора «представляет собойнечто большее, чем договор об исключительном продаже товаровили чем договор коммерческой концессии, либо лицензионное соглашение,согласно которым стороны принимают на себя обязательства друг перед другом. Франчайзингпокоится на взаимном доверии, и обе стороны как в отношениях между собой, так ив отношениях с общественностью стремятся избегать недоразумений». Считается,что именно такая трактовка франчайзинга предполагает полномасштабноесотрудничество сторон, сопровождаемое контролем франчайзера над действиямифранчайзи. Иными словами, подразумевается, что европейская концепция четкопонимает под франчайзингом только «бизнес-формат франчайзинг», тогдакак в США распространен своеобразный структурированный подход к франчайзингу.
В подтверждение приводится аргумент, что в США термин «франчайзинг»обозначает две разновидности предпринимательских отношений: во-первых, «бизнес-формат»франчайзинг и, во-вторых, т. н. «товарный» франчайзинг. Перваяразновидность якобы соответствует европейской версии франчайзинга как договора,по которому франчайзи перенимает предпринимательскую систему и методыфранчайзера, использует его торговую марку и фирменное наименование. Вторая жеразновидность соответствует договору, по которому франчайзи лишь продаеттовары, произведенные франчайзером или обозначенные его торговой маркой либофирменным наименованием, не получая никакой помощи от франчайзера и не находясьпод его контролем. В цитируемой работе подчеркивается, что «европейское»определение франчайзинга выражает идею animus corpus, объединяющую стороны вдоговоре, тогда как «американское» определение делает упор наобязательство франчайзера «быть хозяином магазина».
Столь вольное толкование американской правовой теориейпонятия франчайзинга нередко приводит к тому, что к нему относят различныедоговорные формы, которые по меркам европейской теории, тоже, как мы видели, неслишком скрупулезной при определении франчайзинга, вовсе им не являются. Так, в США под франчайзингом в одних случаях понимают простуюсистему селективного распределения товаров, в других к нему относятэксклюзивные соглашения о распределении товаров без предоставления лицензии. Иногда отдельные авторы характеризуют франчайзинг просто как«некую систему маркетинга» Эти доктринальные определенияперекликаются с официальным определением франчайзинга Постановления № 436Федеральной торговой комиссии США, в котором говорится о нем всего лишь как о«методе ведения бизнеса или методе распределения товаров».
Представляется, что теоретические разногласия пофранчайзингу имеют своим источником недостаточно четкие представления о егоособенностях и отличительных признаках по сравнению с близкими ему договорнымиформами, прежде всего с договором коммерческой концессии Проблемы несуществует, когда речь идет о «бизнес-формат франчайзинге» Несмотряна претензии некоторых авторов доказать, что «европейская» коммерческаяконцессия — это и есть «бизнес-формат франчайзинг», их нельзя считатьобоснованными. Ни отдельные законодательные определениякоммерческой концессии в Европе, ни преобладающие доктринальные представленияне позволяют даже рядом поставить коммерческую концессию с «бизнес-форматфранчайзингом». Последнийпредусматривает такой тип отношений сторон по договору, который не известен нитрадиционной
Селективная система подразумевает особые критерии отборадистрибьюторов оправдывающие такой отбор в глазах антимонопольногозаконодательства, например, требованиями наличия у дистрибьютора уникальной,неповторимой профессиональной квалификации или специального, недоступногодругим оборудования, или иных уникальных достоинств, позволяющих наилучшимобразом обеспечивать престиж широко известной фирмы-изготовителя или ееторговой марки. Есть и нормативные определения селективнойторговли. Так, Регламент № 2790/1999 КЕС устанавливает,что селективная распределительная система — это такая система, когда поставщикберется продавать договорные товары или оказывать услуги только темдистрибьюторам, которые отобраны на основе особых критериев, а те обязуются непродавать такие товары либо не оказывать такие услуги неразрешеннымдистрибьюторам Приводится по коммерческой концессии, ни другим подобным ейэксклюзивным дистрибьюторским договорам.
Это — по сути отношения опеки и контроля со стороны «старшего»над «младшим», первый из которых дает второму свое имя, ведет засобой и прокладывает ему путь в полной рисков стихии рынка и конкуренции,помогает стать на ноги и обрести полноценный предпринимательский статус. Именнопоэтому термин «франчайзинг», как уже отмечалось, давно сталсинонимом льготного предпринимательства. Коммерческая же концессия — это преждевсего отношения купли-продажи товаров, которые могут предусматривать такжеиспользование отдельных исключительных прав изготовителя или поставщика припоследующей передаче товаров.
Говоря о различиях между этими договорными формами, следуетеще раз отметить то обстоятельство, что сфера действия коммерческих концессийотносительно узка; они применяются только в торговле. Отсутствует традиционнаякоммерческая концессия и в сфере обслуживания. А сервисный франчайзинг, кслову, активно развивается, осваивает все новые отрасли индустрии обслуживания. Еще более существенное отличие франчайзинга состоит в том, чтофранчайзи может договориться с франчайзером о собственном производстве товаровпо лицензии при содействии франчайзера. Таким образом, договор франшизы можетиметь место не только в сфере распределения товаров, но и в сфере ихпроизводства. Производственная франшиза — это вообще иной тип и уровеньотношений сторон.
Если к франчайзингу примыкает, причем как бы с одногофланга, договор коммерческой концессии и близкие ей договорные формы, то с«противоположного» фланга франчайзинг граничит с договорами другой изупоминавшихся выше групп — лицензионными соглашениями. Надо сказать, что всякийфраншизный договор предусматривает предоставление франчайзером франчайзи влицензионном порядке исключительных прав на средства индивидуализации. Инымисловами, франчайзинг — это также и лицензионное соглашение. Особенно близки клицензионным соглашениям наиболее современные формы «бестоварного» франчайзинга,предусматривающие передачу франчайзи новых технологий, передовых методовпроизводства, оригинальных систем организации бизнеса или иной профессиональнойдеятельности, других ноу-хау под фирменным наименованием франчайзера.
Вместе с тем очевидно, что далеко не всякое лицензионноесоглашение — это франчайзинг. Оба этих вида соглашений имеют определенныеотличия друг от друга. Но прежде чем сказать о них, необходимо отграничитьфранчайзинг, в особенности его производственные формы, от еще одной группысовременных договоров, связанных с оказанием одной стороной техническогосодействия другой стороне в выполнении какого-либо инвестиционного проекта. Зачастуюони так и именуются — соглашения о техническом сотрудничестве, в том числе налицензионной основе. По такому договору, как и при франчайзинге, одна из сторонобязуется произвести полное техническое оснащение, поставить необходимое сырье,компоненты, материалы и т.п., обучить и подготовить персонал заказчика. Вдоговоре, однако, нет главного, что отличает франчайзинг, а именно нет франшизыкак пакета исключительных прав на средства индивидуализации заказчика. Нет итех специфических целей, которые ставят перед собой стороны по франчайзингу
Роль средств индивидуализации является, по мнению некоторыхавторов, главным отличием франчайзинга и от лицензионного соглашения. Лицензиатв своей коммерческой деятельности может помимо лицензионных использовать исобственные средства индивидуализации, в особенности что касается лицензий наторговую марку и ноу-хау. Тогда как франчайзи такойвозможности лишен. Что касается обязанностей лицензиара, то он, как правило, невмешивается в предпринимательскую деятельность лицензиата и не контролируеткачество изготавливаемой последним продукции. В принципе, однако, лицензионноесоглашение может предусматривать и такие права лицензиара. Но в целом, понашему убеждению, права и обязанности лицензиара при всем их возможном сходствес правами и обязанностями франчайзера не могут сравниться с последними по ихмногообразию, объему и полноте. Не говоря уже о том, что в лицензионныхотношениях практически не существует феномена, аналогичного франшизной сети.
Процесс становления франчайзинга как нового видапредпринимательского договора еще не завершен. Он сопряжен с качественнымиизменениями рынка, с его тенденциями к усложнению связей, трансграничное™,глобализации, интернационализации. Поэтому еще далеки отзавершения правовые формы опосредования современных рыночных отношений. Вчастности, во многом по этим причинам еще не выкристаллизовались четкие иустойчивые правовые параметры франчайзинга.
Тем не менее, несмотря на недостаточную четкость этихпараметров, франчайзинг, несомненно, обрел свою собственную, отдельную иобширную нишу в системе современных договорно-обязательственных отношении Этомуобстоятельству не противоречит распространенное убеждение в том, чтофранчайзинг имеет смешанную, комбинированную правовую природу Франшизныйдоговор, говорит один из исследователей, независимо от того, является ли он дистрибыоторским, сервисным или производственным, обладает гибриднойприродой, отражающей присутствие в нем черт, присущих другим видам коммерческихдоговоров. Эти схожие характеристики порой затрудняютидентификацию франшизного соглашения и договора и отграничение его от иныхдоговоров
Так, в ФРГ, говорится в другом исследовании, несмотря напродолжающиеся теоретические споры о правовой природе и нормативном определениифранчайзинга, сложилась тем не менее общая точка зрения, согласно которойфраншизный договор представляет собой некую гибридную договорную форму,сочетающую в себе многочисленные элементы хорошо известных, законодательнооформленных договоров Исходя из такого понимания, при оценке франшизныхдоговоров должны четко применяться соответствующие каждому из нихзаконодательные акты и правила. Один из первых российскихфранчайзеров. В. Довгань такжеподтверждает, что юристы обычно рассматривают франчайзинг как гибридную форму,сочетающую в себе элементы лицензионного соглашения и дистрибъюторского договора. Из-за различий в наборе и соотношении элементов разныхдоговорных форм, меняющихся от одного франшизного договора к другому, офранчайзинге в литературе стали отзываться даже как о договоре-хамелеоне
Важно вместе с тем подчеркнуть, что, соединяя в себепризнаки нескольких различных договорных форм, франшизное соглашение никогда непоглощает ни одну из них в такой степени, чтобы его можно было целикомотождествить с какой-либо из них Исследователи тоже подчеркивают этообстоятельство, хотя каждый из них представляет себе такие формы по-разномуСогласно, например, одной из точек зрения, франчайзинг охватывает следующиевиды отношений 1) нанимателя и наемного работника;
2) распределения;
3) лицензиара и лицензиата;
4) агентирования;
5) продавца и покупателя. Но ни один из таких видовотношений не охватывается франчайзингом полностью. До какой степени вофраншизном договоре проступают признаки других договорных форм, и каких именно- зависит от условий каждого конкретного договора.
Можно вполне согласиться с тем, что франчайзинг, как ивсякий другой каузальный договор, несет в себе признаки других договорных форм.Но он все же не является простой механической смесью, совокупностью такихдоговорных элементов. Франчайзингу, в особенности его высшим разновидностям,свойственно системное соединение таких элементов. Как известно, системаотличается от простой совокупности тем, что составляющие ее элементы придают ейновое качественное состояние, отличное от состояния отдельных элементов. Исключениехотя бы одного из них из системы превращает последнюю в простой набор такихэлементов.
Взятые не по отдельности, а в совокупности элементыфранчайзинга опосредуют новые по своей договорной природе, комплексныеотношения взаимодействия сторон франшизного соглашения. Франчайзинг — этодоговор о сотрудничестве сторон, точнее, об особом, ранее не известном типесотрудничества, недоступном в отдельности ни одной из присутствующих вофранчайзинге договорных форм. Именно это новое, системное качество придаетфраншизному соглашению типологически полноценный и самостоятельный характер.