Реферат: Стороны франшизного соглашения

Реферат

по маркетингу

на тему:

«Стороны франшизного соглашения»

2009

Фигура франчайзера как одна из сторон франшизного соглашенияне вызывает каких-либо глубоких теоретико-правовых вопросов. Хотя в отдельныхисследованиях о франчайзинге встречаются допущения, что в принципе в ролифранчайзера может выступать индивидуальное лицо, на практике франчайзеры — этосплошь юридические лица. В разных странах они создаются в соответствии сорганизационно-правовыми формами, предусмотренными национальнымзаконодательством.

В некоторых странах национальные федерации франчайзингапредъявляют к своим членам особые «цензовые» требования, вводя дляних собственные критерии «полноценного» франчайзера. Так, Британскаяассоциация франчайзинга требует, чтобы франшизный «стаж» франчайзеранасчитывал не менее двух лет при наличии у него не менее 4-х франчайзи, успешнодействующих тоже в течение минимум двух лет. Франчайзеры, не отвечающие этимтребованиям, относятся к разряду ассоциированных членов.Конечно,такие требования не имеют нормативного характера, но услуги, оказываемые.Ассоциацией своим членам, и защита их цеховых интересов столь весомы дляфранчайзеров, что они стремятся соответствовать лучшим стандартам франчайзинга,установленным Европейской ассоциацией франчайзинга, в которую входит и БАФ.

По общему правилу, франчайзер — это крупнаяпредпринимательская организация, обладающая мощными ресурсами интеллектуальнойсобственности, которые она использует для организации франшизного бизнеса,лицензионной передачи прав своим франчайзи, выступления в роли их эксклюзивногокоординатора, наставника, консультанта и контролера их текущихпредпринимательских операций.

В рамках этого общего типа можно выделить три разновидностифранчайзеров, различающихся по своей специализации и, как следствие, похарактеру франшизной деятельности. Первая и наиболее традиционная разновидность- франчайзер-изготовитель, поставляющий своим франчайзи товары, сырье,материалы, оборудование и обеспечивающий их полным набором фирменногомаркетингового обслуживания, методов и приемов сбыта. Вторая разновидностьфранчайзер-оптовик, выполняющий по отношению к своим франчайзи те же функции,что и франчайзер первой разновидности. Поставляя товары своим франчайзи,франчайзер-оптовик обозначает их собственными средствами индивидуализации,вследствие чего внедоговорную ответственность перед конечными потребителяминесет тоже он, а не изготовитель товаров. Третья разновидность — франчайзер непродает своим франчайзи ни товаров, ни услуг. Он предоставляет им тольконематериальные активы — объекты интеллектуальной собственности, включая своисредства индивидуализации. Используя их, франчайзи самостоятельно организуютдистрибьюторскую деятельность, покупая товары у поставщиков, одобренныхфранчайзером, либо сами изготавливают товары и пи предоставляют услуги по еголицензии.

Есть и еще одна разновидность, которую правильнее назватьеще одним типом франчайзера, т.к. в правовом отношении это — качественноотличная фигура Речь идет о фигуре субфранчаизера, который в принципе можетиметь те же три упомянутые разновидности. Субфранчайзер — это франчайзи,который по соглашению с франчайзером «рекрутирует» собственныхфранчайзи, предоставляя им все или часть полученных от франчайзера прав насредства индивидуализации и других прав интеллектуальной собственности. С этойцелью субфранчайзеру выделяется более крупная территория для размещения своихфранчайзи по собственному усмотрению. Эти франчайзи «второго ряда» несостоят ни в каких договорных отношениях с франчайзером, хотя в литературеотмечается, что франчайзер может поддерживать неформальные отношения с«субфранчайзи». Отношения «субфранчайзи» с субфранчайзеромрегулируются в общем теми же положениями договорно-обязательственного права исудебной практики, что и отношения между субфранчайзером и франчайзером. Нижемы еще неоднократно будем возвращаться к теме субфранчайзинга.

В некоторых странах законодательство именует франчайзеромеще одну фигуру – т.н. франшизного брокера. Так, по определению Постановления №436 ФТК США, это лицо, которое продает или предлагает к продаже франшизу, либоиным образом устраивает ее продажу. В этой роли может выступить как независимыйторговый агент, так и субфранчаизер. В отношении субфранчайзера вопросов невозникает. А вот брокера, если он всего лишь доверенное лицо франчайзера, врядли можно отождествлять с франчайзером. Он не является правообладателем, онпросто посредник правообладателя. Тем не менее Постановление РФ 436 возлагаетна фран чайзера и на франшизного брокера индивидуальную и совместнуюответственность за нарушение требовании Постановления, касающихся поведенияфранчайзера в дофраншизный период его отношений с потенциальным франчаизи.Очевидно, что между брокером и покупателем франшизы не возникает собственнофраншизных отношений.

В организационном плане франчайзер может осуществлять своюдеятельность как непосредственно, заключая индивидуальное франшизное соглашениес каждым отдельным франчайзи своей сети, так и через промежуточные звенья — дочерниекомпании и совместные предприятия с участием местных коммерческих организаций.Такой вариант действий часто используется в заграничных операциях франчайзера,когда его дочерняя компания или СП, обладая средствами индивидуализациифранчайзера, в качестве его субфранчайзеров, предоставляют исключительные ииные права собственным, местным франчайзи. Функционирование промежуточных звеньевв соответствии с нормами местного, национального права дает ему какиностранному инвестору преимущества национального режима инвестиционнойдеятельности.

«На стороне» франчайзера нередко выступают группытретьих лиц, которые поддерживают разнообразные непосредственные отношения сфранчаизи. Это — одобренные франчайзером изготовители товаров, сырья,полуфабрикатов, оборудования, поставляющие свою продукцию франчайзи, разногорода оптовые поставщики, подрядчики и субподрядчики, рекомендованныефранчайзером, арендодатели, продавцы лизингового оборудования и др. Ни одно изтаких лиц не является субъектом непосредственно франшизных отношений.

С некоторыми из них франчайзи могут даже не иметь договорныхотношений, а все возникающие в результате действий таких лиц конфликты сфранчайзи и другие юридические последствия разрешаются франчайзером. С другойчастью таких лиц франчайзи могут вступать в договорные отношения, но такиедоговоры тоже не затрагивают отношений между франчайзером и франчайзи, еслитолько во франшизном договоре не предусмотрено иное.

Франчайзи, без сомнения, самая противоречивая фигура из всехучастников франшизных отношений. В его статусе изначально заложенывзаимоисключающие положения: полная предпринимательская и юридическаясамостоятельность при необходимости руководствоваться указаниями франчайзера; рыночнаясвобода при наличии ограничительных обязательств; необходимость тесногосотрудничества с франчайзером и даже доверительных отношений с ним при наличиисобственных интересов, нередко не совпадающих и даже противоречащих интересамфранчайзера, и ряд других несовместимых положений. Они-то и обусловливаютглубокие различия в подходах и оценке фигуры франчайзи.

Как следствие, многие трудности, с которыми сталкиваетсяправовое регулирование франчайзинга, в особенности судебная практика, связаныпрежде всего с идентификацией франчайзи как новой и оригинальной разновидностиучастников торгово-посреднических отношений. Эта тема уже частичнозатрагивалась выше при сравнении франчайзинга с другими видамидоговорно-обязательственных отношений. Но она нуждается в дополнении.

В сфере торгово-распределительных отношений, котораяполучила в современную эпоху гигантское развитие, заняты промежуточные,посреднические фигуры самых разных типов. В судебных решениях франчайзи нередкоошибочно отождествляется с некоторыми из таких фигур. Более того, судебныеинтерпретации франчайзи иногда вообще выходят за пределы круга таких фигур,когда, например, его квалифицируют в плоскости трудовых отношений как наемногослужащего франчайзера. Чтобы правильно судить о месте франчайзи во всеммногообразии этих торгово-распределительных фигур, необходимо четкопредставлять себе особенности каждой из них.

В современную эпоху существует два основных типа торговыхпосредников. Законодательство и правовая теория ЕЭС к первому из таких типовотносят традиционного торгового агента, ко второму — дистрибьютора Помимособственно торгового агента — стороны в договоре агентирования, к этому первомутипу относятся еще несколько традиционных посреднических фигур: комиссионеры,поверенные, торговые представители и другие, а также различные гибридныефигуры, имеющие в разных странах собственные наименования. По сравнению собычными наемными служащими торговых отделов фирм-изготовителей товаров всепосреднические фигуры этого типа выступают как сторона в гражданско-договорныхотношениях со своим принципалом, комитентом, доверителем и т.п. лицами — изготовителямиили поставщиками товаров.

Франчайзи, являющийся независимым предпринимателем, к этойкатегории посредников не относится. Тем не менее Комиссия ЕС, по-прежнемусчитающая актуальной проблему разграничения разных категорий подобных лиц, ещев 1962 г. приняла специальный документ, в котором установила несколькокритериев такого разграничения. В частности, она указала, что посредник долженрассматриваться не как торговый агент, а как независимый дилер при условии, чтопо договору между ним и изготовителем товаров он обязывается:

хранить на праве собственности существенный запас товаров,поставленных ему по договору с изготовителем;

оказывать своим заказчикам услуги за свой счет;

фактически устанавливать цены или определять условия продажитоваров своим потребителям или заказчикам.

Но решающим критерием, позволяющим отделить независимогопосредника от торгового агента, КЕС посчитала принятие или непринятие им насебя финансовых рисков, связанных с выполнением его договоров с потребителями,независимо от того, сформулированы они в условиях договора в выраженной формеили подразумеваются".

При принятии посредником на себя таких рисков он считаетсянезависимым коммерсантом, в противном случае он — торговый агент

Таким образом, всем традиционным посредническим фигурам,относящимся к типу торгового агента, свойственно несколько принципиальныхпризнаков, глубоко отличающих их от франчайзи. Во-первых, они осуществляютоперации по продаже товаров, переданных им принципалом, комитентом, доверителеми т.п. лицами за счет и во многих случаях от имени этих лиц. Во-вторых, такиетовары остаются собственностью этих лиц. В-третьих, торговый агент не несетответственности перед принципалом за неуплату за товары со стороны покупателя.В-четвертых, услуги торгового агента оплачиваются за счет комиссионных, которыеобычно составляют определенный процент от суммы продаж агента. Правда, внекоторых случаях торговые агенты получают фиксированные комиссионные,вследствие чего законодательство ряда стран рассматривает их как наемныхслужащих.

В то же время в договоре торгового агента с принципаломмогут присутствовать положения, которые присущи, скорее, статусу независимыхпосредников. Это — договорные ограничения операций торговых агентов икомиссионеров рамками определенной территории или обязательством с их стороныне продавать товаров других изготовителей, конкурирующих с товарами ихпринципала или комитента. Это значит, что они осуществляют продажи наэксклюзивной основе.

Развитие производства и усложнение торгового оборота всовременную эпоху вызвали к жизни, как подчеркивалось, принципиально новуюторгово-посредническую фигуру, обладающую, в отличие от торгового агента,полной коммерческой и юридической самостоятельностью и призванную обеспечитьуспешное продвижение товаров от изготовителя к конечному потребителю.

Собирательное наименование этого нового типа торгового посредника- дистрибьютор.

О собирательности можно говорить в том смысле, что как ифигура торгового агента, фигура дистрибьютора тоже охватывает несколькоразновидностей торговых посредников: дилеров, концессионеров, оптовиков,маклеров и, наконец, франчайзи. От традиционных торговых агентов их всехотличает несколько существенных признаков. Во-первых, они покупают товары изатем продают их за свой счет и от своего имени. Это значит, что товарыпереходят в их собственность, и, продавая их, дистрибьюторы сами определяютцены и другие условия. Во-вторых, они принимают на себя все риски неуплаты затовары, которые они продают третьим лицам. В-третьих, их выручкусоставляют не комиссионные, как у торговых агентов, а разница междупокупной ценой товаров, приобретенных у изготовителя, и той ценой, по которойони эти товары продают.

Во многих странах фигура дистрибьютора национальным правомне признавалась, а отношения между ним и изготовителем товаров сводились котношениям обычных покупателя и продавца. Таким образом, к ним применялисьобщие нормы, регулирующие куплю-продажу товаров. Со временем, однако, по мерероста значения фигуры дистрибьютора национальное право стало менять отношение кней. На дистрибьютора стали смотреть как на уникального в своем роде торговогопосредника, который в отличие от обычного покупателя совершает повторяющиесяоптовые закупки у изготовителя товаров, принимая при этом на себя проведениеразличных маркетинговых и связанных с ними видов деятельности взаменизготовителя. Даже в тех странах, которые не создали специальногозаконодательства для дистрибьюторов, деятельность последних зачастуюрегулируется отдельно, посредством применения к ним по аналогии норм обагентских отношениях.

Среди различных типов дистрибьюторов наиболее распространеннымявляется дилер. Сам термин «дилер», возникший в США, используется вразличных странах как в его оригинальном виде, так и удовлетворительноготерминологического эквивалента понятию дистрибьютора в русском языке, на нашвзгляд, не существует «распределитель», «распространитель»,«сбытчик» — все эти переводные термины, которые предлагаетангло-русский словарь, не только не передают специфики этой новой дляроссийской экономики и права фигуры, но имеют и некий негативный оттенок. Ихотя слово «дистрибьютор» по-русски труднопроизносимо, мы решилиостановить свой выбор на нем. Тем более что в нашей литературе уже встречаетсясловообразование «дистрибутивная торговля».

Типичный дилер покупает товары непосредственно уизготовителя и продает их конечным потребителям либо розничным торговцам.Изготовитель при этом не является стороной в договоре на перепродажу товаров, иу него нет легальных возможностей контролировать цены и другие условия такихдоговоров. У дилеров, как правило, гораздо более широкие, чем у торговыхагентов, технологические средства для продажи товаров и обслуживанияпокупателей. Они предоставляют гарантии на продаваемые товары и оказываютдругие услуги в качестве разновидностей деятельности по продаже товаров.

Опять-таки, типичный дилер продает товары под своимсобственным именем. Но нередко изготовитель управомочивает его представлятьсебя покупателям в качестве разрешенного дилера изготовителя, что особеннохарактерно для селективной торговли. Современный дилер осуществляетпредпринимательскую деятельность, как правило, на эксклюзивной основе Этозначит, что изготовитель товаров предоставляет ему по лицензии исключительноеправо продавать их под торговой маркой изготовителя. При этом обе стороныпринимают на себя ограничительные обязательства изготовитель обязуется непредоставлять такое право никаким другим лицам на отведенной для дилератерритории, а дилер в свою очередь обязуется не продавать на этой территориидругих товаров, конкурирующих с товарами изготовителя. Дилерские сбытовые сети- это тоже реальность дистрибутивной торговли.

Дилер, пользующийся исключительным правом распространятьтовары изготовителя под его торговой маркой, — это уже несколько инаяразновидность дистрибьютора. В европейском праве эта разновидность именуетсяконцессионером. А в специальной литературе, посвященной франчайзингу исвязанным с ним проблемами, романский термин «концессионер» переводитсяна английский язык как «дилер», и наоборот. Но эти фигуры, безусловно,не тождественны франчайзи. И на это совершенно правильно указал Европейский судв решении по делу «Pronuptia», подчеркнув,что франшизные соглашения о сбыте товаров отличаются от дилерства и иныхдоговоров, которые объединяют получивших одобрение розничных торговцев вселективную систему сбыта без использования единого фирменного наименования ибез применения единых методов ведения дела или уплаты роялти в обмен напредоставляемые выгоды. Добавим к этому что дилер в принципе может и необладать исключительными правами.

Но недостаточно сказать, что франчайзи — это не дилер.Фигура дилера исторически предшествовала фигуре франчайзи и продолжаетоставаться одной из наиболее типичных дистрибьюторских фигур. Дилер — это«базовая модель» франчайзи, развитая до нового качественногосостояния. При практическом отсутствии в Европе отдельного законодательства како франчайзинге, так и о дилерстве, более богатая национальная судебная практикапо дилерским делам в разных странах не только служит базой для рассмотренияспоров по франчайзингу, но и ставит в обыденном сознании знак равенства междуфранчайзи и дилером. В некоторых франшизных соглашениях прямо записано, чтофранчайзи обязан в своих действиях руководствоваться правилами и инструкциямидилерских договоров.

Особая ситуация в США Если европейское законодательство влице Регламента № 4087/88 КЕС определяет франчайзи как сторону по франчайзингутипа БФФ, то в США, как говорилось, допускается двойное толкование фигурыфранчайзи и как собственно франчайзи, и как дилера Напомним, что Министерствоторговли США официально различает 2 типа франчайзинга 1) франчайзинг «торговогоимени и марки», при котором дилер приобретает определенную часть «идентичности»своего поставщика и 2) БФФ, при котором франчайзи приобретает не только имя имарку франчайзера, но и полный «деловой формат» план и стратегиюмаркетинга, наставления по организации текущей деятельности, возможностипостоянного двустороннего общения с франчайзером, а также соглашается на полныйконтроль с его стороны.

Разграничение двух разновидностей франчайзинга находитотражение и в судебных решениях. Среди них достаточно таких, которые трактуютфранчайзи как дилеров Но есть и судебные решения, отражающие взгляд нафранчайзинг с позиции БФФ. Разнобой и в законодательстве Оба упоминавшиесяфедеральные законы США, если судить о них с точки зрения современногофранчайзинга типа БФФ, регулируют дилерские отношения, возникшие какисторически первоначальная разновидность американского франчайзинга. Так, вчасти местных законов штатов говорится о дилерах, в другой части местныхзаконов говорится только о БФФ.

Различное истолкование правовой природы франчайзи нередкоприводит судебную практику к разным решениям по сходным судебным делам. Мыпокажем это ниже, когда будем говорить о регулировании франчайзинга в отдельныхстранах.

Неоднозначность фигуры франчайзи проявляется и в другойплоскости. Нет, в частности, единой точки зрения на соотношение двух начал,воплощенных в этой фигуре дистрибьютора и лицензиата. Взгляд на франчайзи какна дилера, естественно, ставит во главу угла его диетрибьюторские функции. Сдругой стороны, как свидетельствует практика, многие франчайзи вообще никакихсистематических закупок товаров у франчайзера не ведут, ограничиваясьотдельными случайными поставками. Иногда вести дистрибьюторскую деятельность имзапрещает антимонопольное законодательство. В таких условиях все, что франчайзиприобретает у франчайзера — это его «систему» и фирменноенаименование<sup/>По сути речь идет только о нематериальных активахфранчайзера — его интеллектуальной собственности. Что касается товаров, тофранчайзи может приобретать их у третьих лиц, одобренных франчайзером, либопроизводить самостоятельно по лицензии франчайзера. В последнем случаефранчайзи вообще уже не относится к категории дилеров или дистрибьюторов.

В экономическом и правовом аспекте франчайзи предстает какмелкий или средний предприниматель, бизнесмен, менеджер, ведущий свой бизнессамостоятельно, но в то же время в составе единой предпринимательской сетифранчайзера, функционирующей под общим для всех входящих в нее франчайзифирменным наименованием франчайзера. В то же время франчайзи не может быть нипартнером франчайзера по совместному предприятию, ни иным партнером. Он неимеет права действовать как агент франчайзера или брать кредиты под гарантиипоследнего. Эти требования обычно включаются непосредственно в текстфраншизного соглашения. Франчайзи не может быть дочерней компанией франчайзера,если тот выступает в роли холдинга или другой дочерней компании того жехолдинга, не может быть частным лицом, подконтрольным компании-франчайзеру всилу иных отношений между ними, чем франшизные отношения.

По организационно-правовым признакам франчайзи делятся наиндивидуальных лиц и на корпорации. Индивидуальный франчайзи несет договорнуюответственность перед франчайзером всем принадлежащим ему имуществом,юридическое лицо — в пределах принадлежащего ему имущества. В каждой странефранчайзи облекается в одну из организационно-правовых разновидностейюридических лиц или индивидуальных предпринимательских форм, предусматриваемыхместным законодательством.

Индивидуальный франчайзи воплощает в себе одновременнособственника, менеджера и инвестора своего предприятия, которое можетпредставлять собой магазин, ресторан, гостиницу, мастерскую, пункт бытовогообслуживания и т.д. Подавляющее большинство франчайзи — индивидуальныепредприниматели. Надежная и современная статистика их удельного веса в общемчисле франчайзи отсутствует. Конкретное соотношение этих двух разновидностейфранчайзи в каждой стране зависит от нескольких факторов и, прежде всего,конечно, от политики государства по отношению к мелкому и среднемупредпринимательству, а также от исторических особенностей национальногохозяйства, традиций. Для Германии, например, как отмечается в литературе,характерна масса мельчайших индивидуальных франшизных предприятий. ВВеликобритании наряду с мелкими франчайзи очень значительный вес имеютфраншизные компании, особенно в сфере торговли и транспортных услуг. Разумеется,по-разному выглядит соотношение франчайзи — физических и юридических лиц вразных отраслях экономики.

Независимо от организационно-правовой формы франчайзи емуможет принадлежать как одно, так и несколько франшизных заведений. Статистикана этот счет бедна и большей частью несвоевременна. Известно, например, что вСША в 1970 г. 72% всех франчайзи были собственниками только одного заведения,и примерно на таком же уровне этот показатель сохранялся и в последующиегоды. Из остальных 28% одна часть франчайзи владела несколькими заведениями,другая часть — многими. В Великобритании в начале 1990-х годов имелисьфраншизные сети, каждая из которых состояла всего из трех франчайзи, носуммарно на такую сеть приходилось до 60 заведений. Особый случай — т. н. мобильнаяфраншиза, когда франчайзи, используя в качестве базы одно или несколькопринадлежащих ему складских, ремонтных и т.п. заведений, ведет разъезднуюторговлю или оказывает услуги с помощью собственных транспортных средств впределах закрепленной за ним территории.

Несомненно, что подавляющее большинство франчайзи — владельцыединственного заведения. Большое число заведений могут принадлежать толькофраншизным компаниям. Франчайзи, имеющие в своей собственности несколькозаведений, обычно непосредственно нанимают менеджера для управления каждым изних. Когда заведений много, франчайзи может привлекать для участия в них другихпартнеров или инвесторов. Но договорную ответственность по соглашению несеттолько франчайзи, являющийся стороной в соглашении.

От имени франчайзи — юридического лица соглашение сфранчайзером заключают его уполномоченные представители. В литературеотмечается, что франчайзеров таких случаях заинтересован, чтобы в соглашениинепосредственно участвовали не только исполнительные органы франчайзи, но ипредставители акционеров. В частности, в Великобритании существует практика,когда исполнительный директор компании-франчайзи подписывает соглашение вкачестве обычного гаранта выполнения принятых компанией обязательств, тогда какее главный акционер ставит свою подпись в качестве особого, дополнительногогаранта неразглашения доверенной франчайзи конфиденциальной информации.

В результате возникает своеобразный «трехсторонний»договор.

Неизбежные изменения в составе руководящего персоналакомпании — франчайзи усложняют для франчайзера задачу неразглашения информации,обучения персонала, решения ряда других вопросов. Индивидуальный франчайзи вэтом отношении для франчайзера более удобен с ним проще поддерживать постоянныйконтакт, наладить более тесные и доверительные отношения.

От франчайзи — собственника одного или нескольких франшизныхзаведений следует отличать тн ведущего франчайзи — обладателя генеральнойлицензии франчайзера, которая управомочивает его выступать в роли своего родарегионального представителя, координатора, опорного промежуточного звена,стоящего между франчайзером и создаваемой франшизной сетью во вновь осваиваемомрегионе. Ведущий франчайзи — не субфранчайзер, он не состоит в договорныхсубфраншизных отношениях ни с франчайзером, ни с другими франчайзи, хотянекоторые его функции напоминают функции субфранчайзера. Пойти на созданиефигуры ведущего франчайзи франчайзера заставляют различные обстоятельства, втом числе финансово-экономические. Нередко ведущий франчайзи — лицо, выбранноесамими франчайзи, что придает ему авторитет и поддержку с их стороны.

Ведущий франчайзи наделен правом подбирать новых франчайзи врегионе, на который распространяется действие его генеральной лицензии,проводить их подготовительное обучение и оказывать другие услуги, те выполнятьв определенном объеме обязанности самого франчайзера. Функции ведущегофранчайзи и срок их действия устанавливаются во франшизном соглашении. Всоглашении оговариваются размер и формы вознаграждения франчайзером ведущегофранчайзи за выполнение его обязанностей. Обычно это определенная доля отобщего объема реализации товаров или услуг, достигнутого новыми франчайзи,которых ведущий франчайзи вовлек во франшизную сеть. Во всех остальных аспектахстатус последнего ничем не отличается от статуса рядовых франчайзи.