Реферат: Залог - как способ обеспечения исполнения обязательств
<i/>I.Введение 3
II.Основнаячасть 4
1) Понятие и основаниезалога
2) Виды залога и сфера егоприменения
3) Предмет залога истороны залогового правоотношения
4) Оформление залога
5) Прекращение залога
III.Заключение 19
Списокиспользованной литературы 20
I Введение
Сейчас в условиях низкого уровня договорнойдисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов всебольшее развитие должны получать различные способы обеспечения исполненияобязательств.
В соответствии с пунктом 1 ст. 329 ГК РФисполнения обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержаниемимущества должника, поручительством, задатком, банковской гарантией и другимиспособами, предусмотренными законом или договором.
Залог является одним из способов обеспеченияисполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. Вгражданском праве над способами обеспечения исполнения обязательств понимаютпредусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественногохарактера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путемустановления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.
Более конкретно и ясно, тему о залоге япостараюсь осветить в своей работе.
II Основная часть
1) Понятие и основаниявозникновения залога.
Как отмечено в Законе РФ от 29 мая 1992г.,что, “залог являетсяспособом обеспечения обязательств, при котором кредитор-залогодержательприобретает право в случае неисполнении должником обязательства получитьудовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другимикредиторами за изъятиями предусмотренными законом”.
Из статьи 334 ГКРФ вытекает, что “залогодержатель имеет право получить на тех же началахудовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенногоимущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утратаили повреждение не произошли попричинам за которые залогодержатель отвечает”.
Залог является одним из способов обеспеченияобязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданскомправе под способом обеспечения исполнения обязательств понимаютсяпредусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественногохарактера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путемустановления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.[1]
Поэтому не зря, Г.Ф. Шершеневич,анализируя сущность залога, указывал что обеспечением требований кредитора “является, преждевсего имущество должника в том его составе, какой оно имеет в момент обращенияна его взыскание. Но кредитору всегда грозит опасность, что имущество должникаокажется ниже ценности обязательства, что имуществу будет предъявленоодновременно столько требований, что оно не выдержит тяжести их совокупности. Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочитает выбрать извсего имущества должника определенную вещь, соответствующую по ценности суммедолга, и выговорить себе право исключительного удовлетворения из стоимостиэтого предмета”[2]
Установление особого права на имуществозалогодателя в сочетании с правом на преимущественное перед другими кредиторамизалогодателя право обратить взыскания на предмет залога делают залог одним изсамых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. Следует такжеучитывать, что приватизированное жилье в наших условиях зачастую являетсяединственным достаточно ценным имуществом, заложив которое гражданин можетполучить первоначальный капитал для предпринимательской деятельности. Крометого, получение кредита на покупку жилья с последующим залогом этого жилья –один из реальных путей решения жилищной проблемы.
Особенность залога в сравнении с большинствомдругих способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что он носитвещно-правовой характер. Поручительство, задаток неустойка, банковскаягарантия– это способы обеспечения исполнения обязательств, не имеющих характеравещно-правовых отношений. В этих случаях кредитор верит личности должника либолица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятияна себя ответственности за исполнение основным должником обязательства в рамкахсоответствующей конструкции обеспечения исполнения. Залог же обладает чертами,которые позволяют рассматривать его в качестве вещно-правового способаобеспечения исполнения обязательств.
Основания возникновения залога предусмотреныв ст. 3 Законе “О залоге” и ст. 334 п. 3 ГК РФ.Статья3 “Закона о залоге” говорит, что “закон возникает всилу договора или закона. Закон, предусматривающий возникновение залога, долженсодержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имуществодолжно признаваться находящимся в залоге”.
Более схематичнооснования о возникновения залога выглядят так:
/>
/>
2) Виды залога и сфераего применения.
В ст. 5 Закона “О залоге” указано нескольковидов залогов. В частности, эта статья указывает на то, что “законом или договоромможет быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либопередается во владение залогодержателю (заклад). Залог же товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товарораспорядительногодокумента, являющегося ценной бумагой. Заложенные ценные бумаги могут бытьпереданы депозит нотариальной конторы или банка”.
Более конкретно, виды залога делятся назаклад и ипотеку. Заклад – это когда вещь передается во владение кредитора.Заклад, в свою очередь, выражается в таких видах как, ценные бумаги, недвижимоеимущество и движимое имущество. Ипотека характерезуется тем, что вещь остаетсяво владении должника. В ипотеке тоже 3 вида:
1) недвижимое имущество;
2) ценные именные бумаги;
3) право
Сфера применения залога прямо указана в ст.4 Закона“О залоге”. В этой статье перечислены четырепункта или вида сфер применения залога.
1) Залогом может бытьобеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договоразайма, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, имущественногонайма, перевозки грузов и иных договоров.
2) Предметом залогамогут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. Предметомзалога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иныетребования, залог которых запрещен законом.
3) Залог можетустанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, приусловии, если стороны договорились о размере обеспечения залогом такихтребований.
4) Залог произведен отобеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находитсяв зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства.
3) Предмет залога истороны залогового правоотношения.
В соответствии со ст. 336 части первой ГК предметомзалога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права(требования), за рядом исключений.
К исключениям в смысле ст. 336относятся:имуществоизъятое из оборота; требования,неразрывно связанные с личностью кредитора. К таковым, в частности, относятсятребования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования обалиментах;права,уступка которых запрещена законом.
Кроме того, часть первая ГК содержитположение о возможности расширения круга объектов гражданских прав, которыенемогут быть предметом залога. В соответствии с п.2 ст 336 залоготдельных видов имущества, в часности имущества граждан, на которых недопускается обращение взыскания может быть законом запрещен или ограничен.Данная оговорка дает возможность запретить в законе (но только в законе) залогпрактически любого имущества, поскольку часть первая ГК не устанавливаеткритерий, на основании которого имущество может быть объявленонезалогоспособным. Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в приложении 1 к ГПК.
Согласно ст. 6 Закона “О залоге” предметом залогамогло быть всякое имущество, которое в соответствии с законодательством РФможет быть отсуждено залогодателем. В силу этой формулировки получается, чтопредметом залога может быть имущество граждан, на которое нельзя обратитьвзыскание. Ведь добровольно это имущество может быть гражданами отсуждено. Нодаже если представить себе такую ситуацию, что гражданин, который заложил свойдом, попадающий под признаки, указанные в п.1 Приложения 1 ГПК, принаступлении срока неисполнения обеспеченного таким залогом обязательства добровольно продает его, то это не означает реализации залогового права кредитора.Добровольная продажа дома в таком слечае будет представлять из себя толькоспособ нахождения должником средств для погашения основного обязательства, нововсе не реализацию залогового обязательства.
Следует также обратить внимание и еще наодно немаловажное обстоятельство. Статья 336 первой части ГК упоминаетв качестве имущества, на которое неможет быть обращено взыскание толькоимущество граждан. Ранее в числе имущества, на которое не может быть обращеновзыскание, фигурировало также имущество юридических лиц. Так, в соответствиисо ст. 98 ГК 1964г. здания, сооружения, оборудование и другоеимущество, относящееся к основным средствам государственных организаций не моглобыть предметом залога и на них не могло обращаться взыскание по претензиямкредиторов. Аналогичные правила устанавливались в отношении собственностиколхозов, иных кооперативных организаций, профсоюзов и иных общественных организаций. В настоящее время эти ограничения утратили силу.
В качестве примера можно привести нормативныеакты, регулирующие приминение залога в сфере таможенного регулирования. “Положение обиспользовании залога таможенными органами”, утвержденное приказомГТК РФ от 22 февраля 1994г. №71, устанавливает, что таможенные органы непринимают в качестве залога электрическую, тепловую и другие виды энергии,объекты недвижимости, имущество уже обремененное залогом, имущественные права,товары и транспортные средства, запрещенные к ввозу или вывозу из РФ,скоропортящиеся товары, товары, свободная реализация которых запрещена всоответсвии с Указом Президента РФ от 22.02.92 №174, и ряд другихобъектов. Это не означает снижение общей залогоспособности перечисленныхобъектов, речь идет именно об их незалогоспособности в таможенной сфере.Юридическая природа подобного ограничения состоит в том, что сторона взалоговом правоотношени – таможенный орган (залогодержатель) отказываетсяпринимать в качестве залога в обеспечении уплаты таможенных платежейопределенные виды имущества и тем самым отказывается заключить договор залогатакого имущества, т.е. по сути речь идет о соответствующем условии договораприсоединения.
Особое внимание при этом часть первая ГК уделяетвопросам, связанным с имуществом, на которое распространяются правазалогодержателя при ипотеке. Правила, установленные в связи с этим ст. 340,сводятся к следующему:
· Вслучае ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом правозалога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое инедвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числеприобретенные в период ипотеки. Исключением из этого правила может бытьустановлено договором;
· Приипотеке здания или сооружения одновременно происходит ипотека земельногоучастка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этогоуастка, функционально обеспечивающего объект залога, либо принадлежащегозалогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части;
· Приипотеке земельного участка право залога предусматривается только на тотучасток, не затрагивая те здания или сооружения, которые расположены на этомучастке.
Наконец, следует отметить такоеобстоятельство, связанное с предметом залога, как залог вещей и имущественныхправ, которые будут преобретены залогодателем в будущем. Если залог возникает всилу договора, то возможность залога такого имущества предусматриваетсядоговором, если же залог возникает в силу закона, то в соответствии с п.3ст. 334 ип.6 ст.340 залог такого имущества должен быть предусмотренв законе.
Сторонами залогового правоотношения являютсязаконодательное лицо, которое передает свое имущество в залог, изалогодержатель – лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с цельюобеспечения исполнения обязательства.
Залогодержатель.
Залогодержателем может являться только кредитор по обеспеченному залогом (основному) обязательству. На это прямоуказывает ст. 334 части первой ГК. Совпадения в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает изсамой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства.
ГК последовательно придерживается данногопринципа. В этом отношении большой интерес представляет ст. 335 “Уступка прав подоговору о залоге”. В соответствии с ч.2 ст.335 уступказалогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна,если тому же лицу уступлены права требования к задолжнику по основномуобязательству, обеспеченному залогом.
Эта норма базируется на общем правиле,установленном в ст. 384 ГК, в соответствии с которой, если иное непредусмотрено законом или договором, к новому кредитору переходят правапервоначального кредитора в том объеме, который последний имел к моментуперехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающиеисполнение обязательства, т.е. права залогодержателя.
При этом уступка прав должна совершаться ссоблюдением павил о передаче прав кредитора путем уступки требований,предусмотренних ст. 382 – 390 ГК. Правила предусматривают следующее.Кредитор – залогодержатель вправе уступить свои права по основномуобязательству, не спрашивая на то согласия должника. Исключение из этогоправила может быть предусмотрено в законе или в договоре. При этом должникаследует уведомить о состоявшейся уступке прав, иначе новый кредитор несет риск вызванных неуведомлением неблагоприятных последствий. В этом случаеисполнение обязательства первоночальному кредитору будет считаться исполнениемнадлежащему лицу. Уступающий требование кредитор обязан передать новомукредитору документы, удостоверяющие право требования. Если должнику не будетпредоставлены доказательства о переходе права требования, он в праве неисполнять обязательство новому кредитору до предоставления соответствующихдоказательств.
Существуют так же правила, относящиеся кформе уступки требования. Общий принцип состоит в том, что для уступкитребования должна быть соблюдена та же форма, в которой была совершена сделка,из которой возникло данное требование. Так, в соответствии со ст.389 частипервой ГК уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простойписьменной или наториальной форме, должна быть совершена в соответствующейписьменной форме;уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации должна бытьзарегистрированна в порядке, установленном для регистрации этой сделки.
Залогодержателю в ряде случаевпредоставляется право потребовать досрочного исполнения обеспеченного закономобязательства. В соответствии со ст.351 части первой ГК такое право узалогодержателя возникает,
· есликредит залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиямидоговора о залоге с оставлением имущества у залогодателя;
· еслизалогодатель нарушил правила о замене кредита залога;
· еслипроизошла утрата предмета залога при обстоятельствах, за которые залогодательне отвечает;
· еслизалогодатель нарушил правила о последующем залоге;
· еслизалогодатель не выполнил свои обязанности, связанные с содержанием и сохранностьюоставленного у него заложенного имущества;
· еслизалогодатель нарушил правила о распоряжении заложенным имуществом
Втрех последних случаях у залогодержателя возникает не только правопотребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но иправо досрочно обратить взыскание на предмет залога, если такое требование небудет исполнено.
Залогодатель.
В качестве залогодателя может выступать какдолжник по основному обязательству, обеспеченному законом, так и третье лицо.При этом основное требование, которое предъявляется законодательством кзалогодателю, — быть собственником имущества, которое передается в залог.Основание такого требования вполне объяснимо. Поскольку залог имуществапредполагает принципиальную возможность его продажи, то устанавливать залогможет только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующимимуществом.
В настоящее время часть первая ГКустанавливает, что залогодателем может быть лицо которому предмет залогапренадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Содержание правахозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и распоряжатьсяимуществом в пределах, определенных в соответствии с Кодексом (ст.294).Статья 295 определяет эти пределы в зависимости от вида имущества. Еслиречь идет о недвижимом имуществе, то распоряжаться им без согласия собственникапредприятие не вправе, если же речь идет об остальном имуществе, топредприятие, которому соответствующее имущество принадлежит на правехозяйственного владения, вправе распоряжаться им самостоятельно, за исключениемслучаев, установленных законом, или иными правовыми актами. Закон “О залоге” (ст.19)предусматривает, что залог имущества, на которое распространяется режим полногохозяйственного ведения, осуществляется только с согласия собственника этогоимущества или уполномоченного им органа.
В настоящее времятакой порядок применен соответствующими статьями части первой ГК. Всоответствии со ст.335 лицо, которому вещь принадлежит на правехозяйственного ведения, вправе заложить ее и без согласия собственника вслучаях, предусмотренными ч.2 ст.295. в соответствии со ст.295 получается,что предприятие, которому имущество пренадлежит на праве хозяйственноговладения, вправе заложить недвижимое имущество только с согласия собственника.Что же касается движимого имущества, то оно вправе заложить его и безсогласия собственника, за исключением случаев, установленных законами и инымиправовыми актами.
Часть первая ГК также непредусматривает возможность передать в залог имущество, пренадлежащеепредприятию на праве оперативного управления. В законодательстве получилиурегулирование главным образом вопросы, связанные с получением согласиясобственника на залог имущества, переданного другому субъекту в хозяйственноеведение. Этим вопросом посвящены, в частности, документы ГоскомимуществаРоссии: письмоот 2 сентября 1992г. № ДВ-17/5851 “О согласовании залога(заклада) государственного имущества”и распоряжение от 21апреля 1994г. № 890-р “Об утверждении временного положения осогласовании залоговых сделок”.
Нужно сказать, что указанным распоряжениемГоскомимущества не рассмотрен вопрос об основаниях, которые могут служитьпричиной отказа в даче согласия на залог государственного имущества.Единственное относящееся к данному вопросу положение содержится в п.2.3, которыйустанавливает, что при непредоставлении полного перечня документов комитетвправе отказать в рассмотрении заявления о получении согласия на залогимущества. Перечень документов выступает, таким образом, как условиерассмотрения заявления, а не как условие согласия или несогласия на залоггосударственной собственности. Вполне естественно, что залог государственнойсобственности не может не контролироваться компетентными органами, однакоотсутствие официально закрепленного перечня оснований для отказа в залоге легкоможет повести к слишком широкой свободе чиновничьего усмотрения, что не слишкомжелательно для торгового оборота. Любые изменения и дополнения к договору озалоге государственного имущества осуществляются в том же порядке, что изаключение первоначального договора.
Законом РФ “О залоге” (ст.17)предусматривалась обязанность залогодержателя выдать залогодателю (по еготребованию) документы, подтверждающие полное или частичное исполнение обеспеченного залогомобязательства. Распоряжение предусматривает обязанность залогодателяпредоставить эти документы в соответствующий комитет по управлению имуществом.
Поскольку залогодателем может быть толькособственник, то при передаче имущества в залог не собственником залоговаясделка должна быть признанна недействительной. С целью избежать такогонеприятного последствия залогодержателю нужно удостовериться о наличии узалогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. Действующеезаконодательство не защищает залогодержателя от требований собственника вещи,если вещь залогодержателем была принята в залог от не собственника. Такимобразом, не добросовестный залогодержатель, ни добросовестный закладодержательне защищены действующим законодательством от недобросовестности залогодателя, вслучае, когда последний передаст в залог имущество, в отношении которого у негоотсутствует право собственности. В силу этого залогодержателю следует всегдапроявлять должную осторожность и внимание и во всех случаях заключениязалоговой сделки требовать от залогодателя документы, подтверждающие его правособственности на имущество, которое предполагается передать в залог.
Итак, интересы добросовестногозалогодержателя, принявшего в залог имущество от не собственника, не могутзащищаться с помощью конструкции защиты интересов добросовестногоприобретателя. Прежде всего залогодержатель (закладодержатель) не являетсяприобретателем имущества. Он приобретает не имущество, а право искатьудовлетворения из стоимости имущества, а это вполне разные вещи.Залогодержатель может являться владельцем имущества, но в этом случае егоинтересы защищаться не против собственника имущества как такового, а противлиц, незаконным образом лишающих его владения этим имуществом. Если собственниквздумает похитить свое имущество у залогодержателя, последний вправевоспользоваться своим правом стребовать имущество из чужого незаконноговладения. Но добросовестность залогодержателя не может быть защитой противвиндикационного иска собственника.
У имущества, передаваемого в залог, можетбыть несколько собственников. Общая собственность может быть совместной идолевой. Долевая собственность имеет место, когда определены доли каждогособственника в праве собственности; если же доли участников не определены, имеетместо совместная собственность.
Если имущество находится в общей совместнойсобственности, то каждый из участников совместной собственности вправесовершать сделки по передаче такого имущества в залог, но сделать это он вправепо согласию участников совместной собственности. Причем в соответствии со ст.253части первой ГК такое согласие презюмируется независимо от того, кем изучастников совершается сделка по передаче в залог имущества, находящегося всовместной собственности. Эта норма защищает интересы залогодержателя,принявшего в залог имущество, находящееся в общей совместной собственности.Если окажется, что не было достигнуто согласие всех участников совместнойсобственности на передачу в залог принадлежащего им имущества и один из участниковобщей совместной собственности передал в залог имущество, не имел на тополномочий, то сделка может быть признана недействительной по требованиюостальных участников только в том случае, если доказано, что залогодержательзнал или заведомо должен был знать об этом.
Если имущество находится в общей долевойсобственности. То процедура передачи его в залог будет различной в зависимостиот того, передается ли в залог все имущество или только доля одного изсобственников. Если в залог передается все имущество, то для этого необходимосогласие всех собственников, поскольку в соответствии со ст.246 части первойГК распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности,осуществляется по соглашению всех участников. Если же в залог передается толькодоля одного из собственников, то собственник соответствующей доли вправепередать ее в залог по своему усмотрению.
Также следует иметь ввиду, что в ряде случаевправо выступать в качестве залогодателя может быть ограничено правовыми актамиили учредительных документах юридического лица. Так, например, в соответствии сУказом Президента РФ от 7 октября 1992г. №1186 инвестиционные фонды неимеют права совершать залоговые сделки.
Права и обязанности залогодержателя:
1. имеет право владения(при закладе);
2. не имеет праваиспользования;
3. нет правасобственности;
4. обязан обеспечитьнадлежащее хранение (при закладе);
5. обязанстраховать (при закладе) за счет залогодателя
6. сохраняетзалоговое право при переходе права собственности к третьему лицу;
7. имеет правоистребовать имущество из незаконного владения третьего лица;
8. имеетправо проверять наличие и сохранность имущества (при ипотеке);
9. может запрещатьпоследующие залоги;
10. имеет право реализовать имущество принаступлении срока исполнения обязательства по установленным в законе правилам[3]и удовлетворить свое требование из полученной суммы преимущественно переддругими кредиторами залогодателя;
11. обязан возвратить залогодателю частьвырученной от реализации имущества суммы, превышающую размер долга.
Права и обязанностизалогодателя:
1. имеет право владения(при ипотеке);
2. имеет правопользования (при ипотеке, иногда при закладе);
3. сохраняет правособственности;
4. обязан обеспечитьнадлежащее хранение (при ипотеке);
5. обязан страховать(при ипотеке) за свой счет;
6. может отсуждать(передавать) заложенное имущество;
7. имеет правоистребовать имущество из незаконного владения третьего лица;
8. имеет право проверитьналичие и сохранность имущества (при закладе);
9. имеет правозакладывать заложенное имущество;
10. имеет право требовать возврата вещипосле надлежащего исполнения обязательства;
11. имеет право требовать оставшуюся послеуплаты долга вырученной от реализации имущества суммы.
4) Оформление залога
Несмотряна перспективность и явную пользу развития залоговых отношений, оформлениеконкретных договоров залога жилых помещений зачастую наталкивается наопределенные трудности, вызванные прежде всего несовершенством законодательнойбазы.
Трудностиначинаются с определения перечня обязательных условий договора о залоге. Всоответствии с частью 1 ст.339 ГК РФ в договоре о залоге должны бытьуказаны предмет залога и его оценка, размер, существо и срок исполненияобязательства, обеспеченного залогом, а также у какой из сторон договоранаходится заложенное имущество. Казалось бы. Данная норма однозначно определяетперечень обязательных условий. Необходимость наличия данных условий в договореоб ипотеке подтверждается также пунктом 5 Указа Президента РФ №293 от 26февраля 1996г. “О дополнительных мерах по развитию ипотечногокредитования”.[4] Однако в ПостановленииПленума Верховного суда РФ и Высшего Верховного Суда РФ № 6/8 от 01 июля 1996г. “О некоторых вопросахсвязанных с применением части первой ГК РФ”[5], указывается,что в случаях, когда залогодателем является должник по основномуобязательству, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства,обеспеченного залогом, следует признавать согласованным, если в договоре озалоге имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство исодержащему соответствующие условия. Понять логику подобного рассуждениядостаточно сложно. Если согласиться с точкой зрения, изложенной в указанномпостановлении, возникает вопрос о форме, в которой должно совершаться согласиеоб изменении основного договора, обеспеченного залогом. С одной стороны,изменение условий договора совершаетсяв той же форме, что и заключение договора(ст.452 ГК РФ). Основной договор, как правило, заключается в простойписьменной форме, и следовательно, изменения к нему. Казалось бы, также должнысовершаться в простой письменной форме. С другой стороны. С случае отсутствия вдоговоре об ипотеке условий о существе, разнице и сроке исполнения основногообязательства с отсылкой косновному договору соглашение об изменении условийосновного договора одновременно является и соглашением об изменении договора обипотеке, непосредственно (без оформления дополнительного соглашения к договоруо залоге) изменяющим условие залога. Договор об ипотеке подлежит совершению внаториальной форме и государственной регистрации под угрозой недействительностисделки. Значит и соглашения об изменении условий основного договора,обеспеченного залогом недвижимости, должно быть, по видимому, наториальноудостоверено и зарегистрированно в соответствующем государственном органе.Поскольку в законодательстве нигде прямо не указывается на необходимостьрегистрации дополнительных соглашений к основному договору, обеспеченномузалогом, следствием вышеуказанного судебного толкования будет не разъяснениепорядка применения закона, а наоборот, ухудшение качества правовогорегулирования.
Формированиеконкретных обязательных условий в договоре о залоге также может представлятьопределенные трудности. Например, условие об оценке предмета залога. Всоответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ № 293 и по смыслу ч.1ст. 339 и ч.2 ст.421 ГК РФ предмет залога оценивается по соглашению сторон,причем стороны свободны в своей оценке. Но следует учитывать, что в силу ч.1ст.343 и ч.1 ст.338 ГК РФ залогодатель обязан страховать заложенноеимущество (если иное не предусмотрено соглашением сторон) в полной его стоимостиот рисков утраты или повреждения, если полная стоимость превышает размеробеспеченного залогом требования, — на сумму не ниже размера требований, но пристраховании имущества страховая сумма (или иное не предусмотрено договоромстрахования) не должна превышать действительной стоимости имущества.Несоблюдение залогодателем обязанности по страхованию предмета залога даетзалогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогомобязательства и при неисполнении этого требования обратить взыскание на предметзалога.
Описаниепредмета ипотеки, в соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ № 293,должно быть достаточным для его идентификации. Для описания предмета залога приипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой иприведенной площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемогоимущества а также описание закладываемой комнаты (при залоге одной из комнат).
Следуетучитывать, что в соответствии с ч.2 ст.339 ГК РФ договор о залоге имуществадолжен быть наториально удостоверен. Согласно ст.55 Основзаконодательства РФ о наториате договоры о залоге имущества, подлежащегорегистрации, могут быть удостоверены при условии предоставления документов,подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. В наториальнойпрактике сложилось правило об обязательном указании реквизитовправоустанавливающих документов в договорах об отсуждении или залоге имущества,подлежащего регистрации.
В связи свышеупомянутым возникает вопрос о применимости для ипотеки нормы ГК,допускающей залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем (ч.6ст.340 ГК РФ). Возможны две точки зрения. С одной стороны, можно сказать,что поскольку ГК введен в действие позднее Основ законодательства онаториате, то применяется более поздний закон. Другая точка зрения,представляющаяся более правильной заключается в том, что ст.55 Основзаконодательства не противоречит норме ГК, но исключает из под ее действияимущество, подлежащее регистрации. В самом деле, оформление залога жилыхпомещений связано с наложением запрета на отсуждение закладываемого имущества(ст.76 Основ законодательства РФ о наториате, п.70 Инструкции о порядкесовершения наториальных действий государственными наториальными конторами РСФСРот 06 января 1987г. №01116-001, ч.2 ст.346 ГК РФ). Наложение запрещения начужую вещь существенно ограничит права собственника (ст.209 ГК РФ).Кроме того, залог жилья, которое залогодатель приобретет в будущем, не создаетреального обеспечения кредита, т.к. не исключается возможность, что жилья витоге не будет приобретено.
Впринципе, возможность реализации подобных отношений, конечно, существует, нооформляться они должнынесколько иначе. Можно, например, при предосталениикредита на покупку жилья заключать в обеспечение данного кредитного договорадоговор залога с продавцом жилья с указанием в кредмтном договоре, что денежныесредства предоставляются покупателю исключительно на покупкуопределенногожилого помещения, причемпредоставление средств будет производитьсяпутем выплаты стоимости жилья продавцу. После регистрации с согласиязалогодержателя договора купли-продажи покупатель в силу ч.1 ст.353 ГК РФ,становится на место залогодателя.
При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитыватьособенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основнымконституционным правам граждан, в связи с чем государство осуществляет особуюзащиту прав. В частности, ст.292 ГК РФ предусматривает, что дляотсуждения жилого помещения, в котором проживает несовершеннолетние члены семьисобственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства. Залог неявляется осуждением имущества, поэтому для оформления собственно залогасогласия органа опеки и попечительства не требуется, если конечно,несовершеннолетний не входит в число собственников. Сторого говоря, банкипрактикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют чтобызакладываемая квартира была ”чистой”, т.е. чтобы там небыло прописанных лиц и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодноедля проживания собственников и членов его семьи. Однако ГК (ч.1 ст.346, ч.1ст.338) предоставляет право залогодателю пользоваться заложенной квартирой.Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетнихдетей после регистрации залога. В связи с этим в случае обращения взысканияна заложенную квартиру при ее реализации могут возникнуть проблемы, связанные спроживанием в ней несовершеннолетних членов семьи собственника. Решить такоуюпроблему можно следующим образом. Гражданский кодекс действительнопредоставляет залогодателю право пользования заложенной квартиры, но толькозалогодателю, а не членам его семьи. Следовательно прописка членов семьи залогодателя (предоставления им жильяв постоянное пользование), в том численесовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора можетрассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользованиедругим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусморенными ст.351ГК РФ о досрочном требовании исполнения обязательства и обращениивзыскания. Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учет граждан поместу жительства и пребывания, и контроль этих органов за поддержанием режимазаложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящеевремя отсутствуют.
Массаосложнений, возникающих при регистрациизалога жилых помещений, связано сналичием различных запрещений, наложенных на сделки с квартирой компетентнымиорганами в связи и исками о признании недействительными сделок с квартирой,расследованием уголовных дел, несогласованными перепланировками квартиры идругими основаниями. Как правило, стороны договора узнают о возникшихосложнениях уже при регистрации залога, что достаточно неудобно, т.к. некоторыезалогодержатели предоставляют кредит сразу после наториального удостоверениядоговора, не учитывая, что договор, подлежащий регистрации, считаетсязаключеннымс момента такой регистрации. Дело в том, что при удостоверениисделок натариусы (да и стороны договора) зачастую ограничиваются требованиемсправки БТИ (ф.11 “A”), в которой указывается на отсутствие в БТИсведений о наличии запрещений и т.д. Однако сведения о наличии запрещений иарестов концентрируются не в БТИ, а у держателя реестра прав на жилыепомещения, которым в настоящее время в г. Москве является Коммитетмуниципального жилья. Поэтому при оформлении соглашения об ипотеке квартирыжелательно не только требовать справку из БТИ, но и выписку из реестра прав нажилые помещения (Базы данных собственников жилья г.Москвы).
Согласованиеусловий договора об ипотеке о существе, размере и сроке исполнения основногообязательства трудностей не вызывает. Однако следует отметить, что в договореоб ипотеке необходимо указывать существо, размер и срок обеспеченного залогомобязательства, а не только вид и реквизиты договора, из которого обязательствавытекают.
Говоряо существе обеспеченного залогом обязательства, следует подчеркнуть, чтодоговоры некоторых видов предусматривают возникновение залога в силу закона.Это, в частности, продажа товара в кредит (в рассрочку)-ст.488,489 ГК РФ,а так же рента и пожизненное содержание с иждивением (ч.1 ст.587 ГК РФ).Несомненно, однако, что натариусом, удостоверяющим соответствующие договоры,следует разъяснить сторонам сделки содержание норм, регулирующих залоговыеотношения.
5) Прекращение залога
Правовое регулирование отношений,возникающих при прекращении залога, так же далеко от совершенства.
Прежде всего не до конца урегулирован вопрособ основаниях прекращения залога. В подпункте “a”п.16 ПостановленияПленума Верховного Суда РСФСР №11 от 21 декабря 1993г. “О некоторых вопросах,возникающих у судов по делам о наследовании” указывается, что “на требованиезалогодержателя по обязательствам обеспеченных залогом, шестимесячный срок,установленный ст.554 ГК РСФСР, не распространяется, поскольку из ст.201 ГКРСФСР вытекает, что право залога со смертью не прекращается”. Статья 201 ГКРСФСР содержала перечень оснований прекращения залога. Следовательно, посмыслу указанного постановления, перечень оснований прекращения залога,содержавшийся в ст.201 ГК РСФСР , является исчерпывающим. Статья 201ГК РСФСР аналогична ст.352 ГК РФ. Таким образом, можно сделатьвывод о том, что действующая в настоящее время норма ст.352 ГК РФ такжесодержит исчерпывающий перечень оснований прекращения залога. Однако ст.352ГК РФ не предусматривает таких важных оснований прекращения залога какпрекращение по соглашению сторон, прекращение по решению суда и прекращение всвязи с переходом права собственности к залогодержателю. Что касаетсяпрекращения гражданских прав и обязанностей по решению судебных органов, ГК РФвообще не предусматривает такой возможности
По всей видимости, исходя из существагражданско-правового института залога, принципа свобода договора и положенийпроцессуальных кодексов об обязательности исполнения вступивших в законную силусудебных решений, все-таки можно говорить о том, что залог может быть прекращенкак судебным решением, так и по согласию сторон, а также переходом правасобственности на заложенное имущество, однако ввиду существования неотемлемогопостановления Пленума Верховного Суда РФ такой вывод нуждается вдополнительном судебном толковании.
Ряд проблем также связан с регулированиемпроцесса реализации заложенного жилого помещения с публичных торгов. Статья349 ГК РФ предусматривает две формы реализации – по решению суда и наосновании наториально удостоверенного соглашения залогодателя сзалогодержателем, заключенного после возникновения оснований для обращениявзыскания. В принципе возможность заключения соглашения о порядке обращениявзыскания достаточно привлекательна для сторон, т.к. позволяет избежать осложнений,связанных с несовершенством судебной системы, и в наибольшей степени соблюстиинтересы как залогодержателя, так и залогодателя. Однако ч.1 ст.350 ГК РФ устанавливает,что реализация заложенного имущества производится с публичных торгов “в порядке, установленномпроцессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок”. Но в порядкепредусмотренном процессуальным законодательством, торги организуются судебнымисполнителем и проводятся по исполнительным документам, исчерпывающий переченькоторых содержится в ГПК РСФСР.
Заключение договора на торгах регулируетсятакже статьями 447,448 ГК РФ, однако в указанных нормах прямо неуказывается, что они применяются для залоговых отношений.
Не урегулирован также вопрос о том, какимактом должно формироваться право собственности залогодержателя в случаеостановления последним предмета залога за сабой при объявлении повторных торговнесостаявшимися. Представляются возможными такие документы, как заявление вадрес регистрирующего органа, специального решения залогодержателя либо и то идругое.
Есть также еще одна проблема. В соответствиис ч.4 ст.350 ГК РФ если залогодержатель не воспользуется правом оставитьза собой предмет залога в течении месяца со дня объявления повторных торговнесостоявшимися, договор о залоге прекращается. Право собственностизалогодержателя на недвижимость возникает только после государственнойрегистрации данного права (ч.2 ст.8 ГК РФ).
Реализация предмета залога по решению суда внастоящее время также неотлажена. Прежде всего существуют чисто организациооныепроблемы, заключающиеся в недостатке квалифицированных судей и судебныхисполнителей. С другой стороны, при вынесении решения об обращении взысканияарбитражным судом возникают осложнения, связанные с взаимодействием общих иарбитражных судов. Например, были случаи, когда народные суды при оставлениизалогодержателем предмета залога после объявления несостоявшимися торгов, проводимых по решению арбитражных судов, выносили определения о переходе кзалогодержателю права собственности, указывая при этом, что определениевынесено “во исполнение порядкаи способов исполнения решения арбитражного суда”.
М.В. Сапожников, давая такуюхарактеристику, как оформление залога, правильно заметил. Что действительно ГКРФ по правовому регулированию отношений, возникающих при прекращении залога нетолько далек от совершенства, но и на мой взгляд не имеет достаточно важныхоснованийпрекращения залога. Поэтому хотелось бы добавить, что со становлениемвсе более правового государства, законы и кодексы не только примут свой образ, но и преобретут силу действие и обширность круга правоотношений, которые в них нуждаются.
III Заключение
В цивилистической литературе долго велся споро том, относится ли залог к числу институтов вещно или обязательственногоправа. В последнее время делается акцент на вещно-правовой характер залога.
Следует при этом иметь ввиду, что залог неявляется вещным правом в той степени, в которой вещным правом является,например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых,существующая в российском праве конструкция залога очень широка. Она включает всебя и такой вид залога, который никак не может быть характеризован как вещноеправо,-залог товаров в обороте. Во-вторых, даже при всем своем вещном характерезалог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполненияобязательств. “Вещность” залога существует лишь по стольку,поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство. Поэтому спор овещно-правовом или обязательно-правовом характере залога должен быть решен вформе признания двойственной природы залога. Залог порождает два вида отношений– между залогодателем и залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог –это способ обеспечить обязательства должника путем установления относительнойправовой сферы с кредитором, а с другой – непосредственная правовая связьзалогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещныйспособ обеспечения обязательства.
Списокиспользуемой литературы
1) “Гражданское иторговое право”М.1996г.
Е.Богатых, издательство “Инфра М”
2) “Гражданское ипредпринимательское право”
Сборникдокументов, М. 1996г., издательство “Манускрипт”
3) “Залоговое право” учебное ипрактическое пособие
А.А.Вишневский, М. 1995г., издательство “Бек”
4) “Комментарии к части 1ГК РФ для предпринимателей”
М.1996г., Московская типография №13 Комитета РФ по печати
5) “Юридический мир” Журнал, Выпуск №1 за1997г.
издательство “Дело и право”