Реферат: Понятие залога

 

Содержание

 

Введение

 

&1. Понятие залога

        а. Источники залогового права

        б. Вещный характер права залога

 

&2. Основные виды залога и их подвиды

        а. Ипотека

        б. Заклад

2.1. Договор о залоге и возникновениеправа залога

2.2. Стороны залогового правоотношения

 

&3. Защита и реализация права залогодержателя

 

Заключение

 

Список литературы


Введение

Институт залога имеет давнюю историю. Он получил большоеразвитие практически во всех странах мира. Институт залога существовал  и всоветском праве не одно десятилетие. Но с прекращением нэпа и становлениемгосударственной монополии во всех сферах экономики, которая в первую очередьпроявлялась в преобладании государственных предприятий, в превращении вгосударственные органы управления банковско-финансовых института, В исключительноплановом характере экономики и административном механизме хозяйствования, залогне получил должного развития и применения. Умалению значения залога такжеспособствовали существовавшие ограничения в правоспособности государственныхпредприятий, составлявших подавляющее большинство хозяйственных субъектов,законодательный запрет на обращение взыскания на их основные фонды, отсутствиекоммерческого кредитования в банковской сфере.

Начально кардинальному изменению роли залога дали реформы вэкономике 80-х начала 90-х годов. Получение Казахстаном независимости и выборпути рыночных преобразования экономики предопределили развитие залоговыхправоотношений в имущественном обороте и, следовательно, реформированиезаконодательной базы данного института права.

Этому способствовали и произошедшие изменения в теориигражданского права в связи с развитием рыночных отношений и необходимостьюсоздания законодательной базы реформируемой экономики Казахстана. В первуюочередь необходимо отметить изменения в определении права собственности в новомГражданском кодексе Республики Казахстан и возрождение в законодательстве итеории гражданского права института вещных прав, к которому и относится правозалога. С принятием Общей части Гражданского кодекса Республики Казахстан от 27декабря 1994 года в регулировании института залога произошли существенныеизменения, в том числе наметились различия в регулировании этого института посравнению с законодательством стран СНГ. Настоящая работа посвящена институтузалога.


&1. Понятие залога.

Залог представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств,в силу которого кредитор-залогодержатель исполнения должником обеспеченногозалогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимостизаложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которомупринадлежит это имущество за изъятиями, установленными законодательными актами.

Залоговые операции широко распространены в гражданскомобороте, особенно в связи с получением хозяйствующими субъектами коммерческогокредита. По этой причине законодателем уделено большое внимание вопросурегулирования залоговых правоотношений.

Залог является одним из способов обеспечения исполненияобязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданскомправе под способами обеспечения исполнения обязательств понимаютсяпредусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественногохарактера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств, должником путемустановления дополнительных мер защиты для удовлетворения требованийкредиторов. Залог, наравне с неустойкой, удержанием имущества должника,поручительством, гарантией, задатком и иными способами, предусмотреннымизаконодательством или договоров, может использоваться для обеспечения любогообязательства, как-то: кредитного договора, договора аренды и т.п.

Являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств,залог, тем не менее, занимает среди них особое место. Это обусловлено наличиемряда негативных явлений в экономике республики — инфляции, невозвратабанковских суд и т.п.

Такие распространенные ранее способы обеспечения обязательств,как неустойка и гарантия, в настоящее время теряют практический смысл, т.к.найти надежного гаранта в условиях кризиса неплатежей очень трудно и  кредиторпрактически лишается возможности проверить платежеспособность гаранта. То жесамое можно сказать и о неустойке. Если должник не имеет возможности оплатитьосновную сумму долга, то говорить об оплате им штрафных санкций за ненадлежащееисполнение обязательств уже не приходится.

В отличие от вышеназванных способов обеспечения исполненияобязательств залог имеет ряд преимуществ.

Первое — залог является вещным способом обеспечения обязательстви, в силу этого, кредитор уже не зависит от личности должника или гаранта т.к.исполнение обязательств обеспечивает вещь, а не личность.

Второе — обеспеченное залогом обязательство удовлетворяетсяиз стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Третье — для должника хорошим стимулом надлежащего исполненияобязательств является реальная опасность лишиться имущества или имущественныхправ.

Четвертое — несмотря на инфляцию, кредитор имеет возможностьреально возместить все убытки, возникшие по вине должника, так как предметомзалога является ценное и ликвидное имущество, сохранность и наличие которого намомент расчета должника с кредитором обеспечено договором залога.

Основным источником залогового права является Гражданский кодекс.

Наряду с ним,  правоотношения регулируются рядом законодательныхактов. Залог предприятий, зданий, сооружений, квартир, прав на земельныеучастки и другого недвижимого имущества регулируется специальнымзаконодательным актом — Указом Президента Республики Казахстан, имеющий силузакона  от 23 декабря 1995 года «Об ипотеке недвижимого имущества». Причем всоответствии с пунктом 3 статьи 2 Указа «Об ипотеке недвижимости имущества»особенности ипотеки земельных участков и прав на них ( права землепользования,права аренды) устанавливаются Указом Президента Республики Казахстан, имеющимсилу Закона от 22 декабря 1995 года «О земле». Общие правила Гражданскогокодекса Республики Казахстан о залоге применяются к залогу о недвижимогоимущества в случае, если специальными законодательными актами об ипотекенедвижимого имущества не установлены иные правила.

К источникам правового регулирования ипотеке недвижимогоимущества также необходимо отнести Указ Президента Республики Казахстан,имеющий силу Закона, от 25 декабря 1995 года « О государственной регистрацииправ на недвижимое имущество и сделок с ним». 

Исходя из того, что залог ценных бумаг акционерных обществ,других хозяйственных товариществ регулируется с учетом законодательства оценных бумагах, необходимо относить к источникам залогового права и нормативныеакты о ценных бумагах и операциях с ними, затрагивающие особенности залогаценных бумаг.

Основные принципиальные положения о залоге содержатся  в & 3 гл.18  Гражданского  кодекса.

Кроме того, на залоговые правоотношения распространяются идругие нормы части первой ГК, в частности, о возникновении гражданских прав иобязанностей, осуществлении и защите гражданских прав ( ст. 7-9), обочередности удовлетворения требований кредиторов индивидуальногопредпринимателя в случае признания его банкротом  ( ст. 21), об очередности удовлетворения требования кредиторов юридического лица при его ликвидации (ст.51) и банкротстве (ст.53), об объектах гражданских прав (ст. 115), о государственнойрегистрации сделок (ст. 155),  праве собственника в отношении имущества,находящегося в хозяйственном ведении ( ст.199), праве оперативного управления(ст. 203), распоряжении имуществом казенного предприятия ( ст.206), обистребовании имущества из чужого незаконного владения ( ст.260), и отдобросовестного приобретателя ( ст.261), о защите прав собственника отнарушений не соединенных с лишением владения ( ст.264), защите прав владельца,не являющегося собственником ( ст.265) и др.

Часть вторая Гражданского кодекса также содержит положения озалоге, содержащиеся в отдельных правилах купли-продажи, ренты, аренды,доверительного управления имуществом и др.

В качестве предмета залога по смыслу статьи 301 ГК РК можетиспользоваться всякое имущество, в  том числе вещи и имущественные права, заисключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно связанныхс личностью кредитора, имеющее стоимостную оценку и на которое, соответственно,допускается обращение взыскания.

Таким образом, предметом залога могут выступать такие объектыгражданских прав, как недвижимые и движимые вещи, а также права требования,вытекающие из различных обязательств.

Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанныес личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда,причиненного жизни и здоровью, а также права на нематериальные блага — этожизнь, здоровье, имя, честь и т.п., непередаваемость которых прямо оговорено вгражданском законодательстве.

Несмотря на кажущуюся простоту в установлении правовогорежима имущества, передаваемого в залог, на практике трудно это сделать, иочень часто сложно определить, что является предметом залога. Одним из такихпримеров может служить ипотека предприятия или иного имущественного комплекса.Залогодатель, как правило умалчивает, а залогодержатель не пытается выяснить,какое оборудование и механизмы, входящие в имущественный комплекс являютсясобственностью залогодателя, а 309 Гражданского кодекса РК право  какие взятыим в аренду или получены в лизинг. При этом согласно статьи 309 Гражданскогокодекса Республики Казахстан право залога распространяется на весьимущественный комплекс.

Итак, мы видим, что без четкого определения предмета залоганевозможно правильно определить ликвидность предоставляемого в залог имущества,объем требований, которые может обеспечить залог, способ удовлетворения требованийкредитора из залога.

По всей видимости, существенными условиями договора о залоге,предписанными законодательством и требующим достижения соглашения сторон,должны являются предметы залога и его оценка, существо, размер и срокисполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также соглашения о том, укакой из сторон находится заложенное имущество на время залога, и соглашение одопустимости использования предметов залога.

                    2. Вещный характер права залога

 

Являясь центральным вещным правом, право собственности такжеявляется основанием возникновения всех остальных вещных прав. Иные вещные правапроизводны от права собственности и представляют собой отдельные правомочиясобственника, ограниченные или отдельными правомочиями владения, пользованияили распоряжения, или в объеме правомочий по осуществлению владения,пользования или распоряжения, которые принадлежат несобственнику вещи назаконных основаниях — на основании договора или законодательного акта. Статьей195 ГК не дается исчерпывающий перечен вещных прав. И отнесением тех или иныхправ к вещным имеет большое практическое значение, так как обладателю вещныхправ в соответствии со статьей 265 ГК предоставляются аналогичные способызащиты своих прав, какие предоставляются собственнику имущества. К тому же лицоимеет право на защиту своего владения также против собственника.

В то же время теория вещных прав является новым направлениемгражданского права Казахстана, которое требует еще дальнейшей разработки иизучения.

В соответствии со статьей 379 ГК из договора могут возникнутьобязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение. Эта нормараспространяется и на договор о залоге — из договора о залоге могут возникнутькак обязательственное, так и вещное правоотношение. Но при всем этом залог всеже продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств, как неявляясь независимым от обеспечиваемого обязательства самостоятельным вещнымправом залогодержателя, так и не являясь самостоятельным независимым от обеспечиваемогообязательства отдельным видом гражданско-правовых обязательств. Особенностьюправового регулирования залоговых правоотношений является регулирование двухвидов правоотношений обязательственных и вещных, что делает вполне справедливымвыделение залога в отдельный институт обеспечительного обязательства ирасположения его в главе 118 ГК «Обеспечение исполнения обязательств».

Двойственность природы правоотношений, возникающих присделке, не является чем-то новым и революционным. Аналогичная двойственностьпроявляется и во многих иных сделках, связанных с передачей имущества. Так,например, при займе прослеживаются отношения между займодавцем и заемщиком,которые характеризуются как обязательственные, и отношения между заемщиком иденежными средствами, поступающими в собственность последнего, которыехарактеризуются как вещное право. Из данного вещного права, носящего абсолютныйхарактер, могут возникнуть вещные правоотношения, по природе схожие справоотношениями, связанными с правом собственности. При хранении междухранителем и поклажедателем устанавливаются обязательственные отношения, в тоже время между имуществом и хранителем устанавливаются вещные отношениявладения или собственности. Поэтому вещное право залога характеризует правовуюсвязь между залогодержателем и иными третьими лицами. Особенной чертойправоотношений, вытекающих из вещного права, является, их абсолютный характер.

И все необходим отметить, что право залога, как право залогодержателяна преимущественное удовлетворение из стоимости заложенного имущества переддругими кредиторами залогодателя, не является безусловно вещным правом в связис тем, что в соответствии со статьей 115 ГК к имуществу относятся не тольковещи, но и деньги, в том числе и иностранная валюта, ценные бумаги, работы,услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности,фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализацииизделий, иные имущественные права и другие имущество. Вещное право наопределенное имущество возможно только в случае, если на это имущество возможноправо собственности, что возможно только в отношении вещей как составной частиимущества. Да и сам термин «вещное право» предполагает право определенного лицана вещь, но не  на имущественные права требования или иное имущество, неотносящееся к вещам. В соответствии с этим, право залога будет относиться к вещнымправам только в случае использования в качестве предмета залога вещей.

Исходя из вышеизложенного, необходимо классифицировать правозалога как вещное право, когда предметом залога выступает вещь, и какобязательственное право требования, когда предметом залога выступает иноеимущество.

Право залога, являясь вещным правом, предоставляет его обладателювозможность защиты своего права способами, предусмотренными для защиты правасобственности и иных вещных прав. При этом залогодержатель вправе предъявлятькак виндикационные, так и негаторные требования к любым лицам, нарушающим егоправа, в  том числе и к собственнику имущества или залогодателю.

Однако следует отметить, что право залога не является вещнымправом с неизмененным и определенным набором и объемом правомочий, какимиявляются, например, право собственности или хозяйственного ведения, хотя быпотому, что существующая в казахстанском праве конструкция залога довольноширока. Она включает к себя и такой вид залога вещей, который нельзя однозначнои безусловно охарактеризовать как обладающий вещным правом, — залог товаров вобороте. Поэтому спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характерезалога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога: залогпорождает два вида отношений — между залогодателем и залогодержателем, и междузалогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог — способ обеспеченияобязательства должника путем установления относительно правовой связи скредитором, а с другой стороны — непосредственная правовая связьзалогодержателя и вещи. Поэтому залог вещи можно охарактеризовать как вещныйспособ обеспечения обязательства.

Необходимо, также классифицировать вещное право залога наподвиды с определенным набором правомочий его обладателя. Наиболее удобнымоснованием такой классификации является, по нашему мнению, деление залога вещейна ипотеку и заклад. При этом закладное право залогодержателя можноохарактеризовать как право владения и ограниченного распоряжения, а ипотечноеправо как право залогодержателя на ограниченное распоряжение предметами залогадаже без их владения. В свою очередь, необходимо выделять ипотечное право нанедвижимое имущество в связи с особенностями правового регулирования залога недвижимости.

Ограниченное право распоряжения заложенным имуществомявляется специфичной особенностью залогового вещного права. Являясь производнымот права собственности, сущность такой составной части вещного права залога,как ограниченное право распоряжения имуществом, заключается в прекращении правасобственности на вещь, используемую в качестве предмета залога, при наступленииопределенных условий, предусматриваемых залоговым правом, -  неисполнениеобеспечиваемого обязательства. Именно право ограниченного распоряженияпредметом залога обуславливает, абсолютный характер залога, так как оноприменимо при распространении права залога на определенную вещь независимо отправ собственника или иного законного обладателя вещи.

Относя право залогодержателя на вещь, используемую в качествезалога, к вещным правам, основное соотношение права залога на вещь и правасобственности, заключается в производности прав залогодержателя от правсобственника.

Производность права залога от права собственности усматривается,в частности, в основаниях возникновения залогового права кредитора.

Сущность соотношения права собственности и права залогазаключается также в соотношении прав залогодержателя и прав собственника вещи,используемой в качестве предмета залога, специфика чего проявляется в правеследования залога за вещью и в абсолютности прав залогодержателя.

            &2. Основные виды залога и их подвиды.

 

Гражданский кодекс Республики Казахстан статья 303 выделяетдва основных вида залога, а именно ипотека и задаток, которые в зависимости оттого, какое имущество выступает в качестве предмета залога делятся на следующиеподвиды: залог товаров в обороте (ст.327), залог вещей в ломбарде (ст. 328).

                           а) Ипотека

Квалифицирующим основанием выделения ипотеки являетсяпредоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залогеправа владения и пользования предметом залога.

В соответствии с действующим законодательством под термином«ипотека» понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято вправовых системах многих стран, но и залог любого имущества, в том числе идвижимого, а также имущественных прав с оставлением его во владении ипользовании залогодателя. Именно оставление заложенного имущества во владении ипользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки и каквида залога в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан.

Предметом ипотеки может быть любое имущество — вещи иимущественные права требования,- которое может быть использовано в качествезалога ( статья 301 ГК), кроме определенной категории имущества, правовоерегулирование залога которого не допускает оставление его по владении ипользовании у залогодателя, или ипотека которого ограничена  или запрещеназаконодательными актами. Например, не могут быть предметом ипотеки денежные средства,залог которых предполагает в силу обязательных предписаний законодательногоакта ( ГК) внесение их в депозит банка или нотариальной конторы. Также не могутбыть предметом ипотеки право землепользователя, являющегося государственным, всилу запрета, установленного статьей 44 Указа «О земле».

По общим правилам на отделимые плоды, полученные в ходеиспользования заложенного имущества, право залога распространяется только вслучаях, предусмотренных договором или законодательным актом ( статья 309 ГК).При ипотеке же отделимые плоды могут быть предметами залога только при условии,если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Например,нельзя распространить право залога при ипотеке садового участка на урожай сада,если садовый участок находится в аренде.

Ипотека недвижимости, транспортных средств и космическихобъектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию такихобъектов. В соответствии со статьей 155 Гражданского кодекса РеспубликиКазахстан залог недвижимости и приравненных к недвижимости вещей считаютсясовершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательнымиактами. В частности, иные подпадающих под перечисленные в подпунктах 1-8 статьи2 Указа «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок сним».

В случае уклонений одной из сторон от регистрации сделки залоганедвижимости или транспортных средств и космических объектов регистрация можетбыть совершена по решению суда.

Особенности ипотеки недвижимого имущества отмечены в Указе«Об ипотеке недвижимого имущества».  В соответствии с пунктом 2 статьи 299 ГКРК,  ипотека предприятий, зданий, квартир, прав на земельные участки и другоенедвижимое имущество регулируется специальным Законом Республики Казахстан обипотеке недвижимого имущества, а общие нормы о залоге, содержащиеся вГражданском кодексе Республики Казахстан, будут применяться к ипотекенедвижимого имущества в случаях, когда специальным Законом об ипотекенедвижимого имущества не будет установлено иное.   

С принятием Указов «Об ипотеке недвижимости» и «О государственнойрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», тесно связанных сУказом о земле и взаимосвязанных между собой,  ипотека недвижимого имуществаполучили дальнейшее развитие в регулировании недвижимого имущества и сделок сними.

Принятие Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» в комплексес другими нормативными актами в сфере предпринимательства является фактором,способствующим стабилизации сфер производства и распределения, а также созданиюустойчивых рыночных стимулов и регуляторов.

В Указе «Об ипотеке недвижимого имущества» отмечается дополнительность( субсидиарность) норм ГК по регулированию отношений по ипотеке недвижимогоимущества. Аналогичные положения имеются и в кодексе. Следовательно, приналичии противоречий с нормами Гражданского кодекса при регулировании отношенийпо ипотеке недвижимого имущества будут применяться нормы Указа «Об ипотекенедвижимого имущества» как специального законодательного акта.

Особенностью Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»является отнесение, как и в Указе «О земле», к понятию недвижимости земельныхучастков против иного понимания недвижимости в ГК.

В соответствии со ст. 1 Указа «О земле» под залогом земельногоучастка или права землепользования понимается основанное на договоре о залогеправо кредитора ( залогодержателя) в случае неисполнения собственниковземельного участка или землепользователем (залогодателем) обеспеченного залогомобязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного земельногоучастка или права землепользователя преимущественно перед другими кредиторамизалогодателя из изъятиями, установленными законодательными актами.

Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» введено понятие«доверенное лицо», которым производится реализация заложенного имущества вовнесудебном порядке. Доверенное лицо может определяться сторонами в ипотечномдоговоре. В случае если доверенное лицо в ипотечном договоре не определено, ононазначается залогодержателем. Возможность определения в договоре доверенноголица, против установленного общими правилами о залоге порядка назначениядоверенного лица залогодержателем в соответствии со статьей 320 ГК, являетсяохранной мерой защиты интересов залогодателя. И при заключении ипотечногодоговора залогодателю предпочтительно было бы обратить внимание на данноеположение, установленное статьей 25 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества».

Сама процедура внесудебной реализации ипотеки несколькоотличается от установленного порядка общими нормами о залоге, содержащимися встатье 320 ГК. Так, введены новые процессуальные сроки, сроки для защитыинтересов и обращения в суд — фактически, сроки исковой давности. Дополнительновведены возможности защиты своих интересов как залогодателем или должником, таки залогодержателем. Так, в частности, Указом «Об ипотеке недвижимого имущества»вводится дополнительный обязательный процессуальный срок — с момента первойпубликации объявления о торгах и до момента их проведения должно пройти неменее одного месяца.

От способа оформления ипотеки — договором или договором свыдачей ипотечного свидетельства — зависит и правовой режим регулирования ипотечныхправоотношений. Основными различиями в зависимости от этого являются правазалогодателя по отчуждению заложенного имущества, передача правзалогодержателем по ипотеке, возможности перезалога залогодержателем прав поипотеке, а также правила исполнения основного обязательства и прекращенииипотеки. Именно этими различиями и особенностями правового регулированияипотеки при оформлении ее путем заключения ипотечного договора без выдачи или свыдачей ипотечного свидетельства, а также путем выдачи ипотечного свидетельствабез заключения ипотечного договора и объясняется предусмотренное статьей 12Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» требование об отметке о выдачеипотечного свидетельства на всех экземплярах ипотечного договора.

При оформлении ипотеки только ипотечным договором без выдачиипотечного свидетельства залогодатель имеет право отчуждать предметы ипотеки ссогласия залогодержателя в порядке, установленном статьей 315 ГК. И в этомслучае в соответствии со статьей 323 ГК право залога  по общим правиламсохраняет силу в порядке универсального правопреемства, если соглашением приобретателяи залогодержателя не установлено иное. При заключении ипотечного договора ивыдаче ипотечного свидетельства или оформлении ипотеки выдачей толькоипотечного свидетельства не допускается отчуждение залогодателем предметовипотеки. Данная норма императивная, и никакое иное соглашение сторон по сделкес ипотекой о предоставлении права залогодателю от отчуждение предметов ипотекинедопустимо.

Предусмотренные статьей 8 Указа «Об ипотеке недвижимогоимущества» последствия нарушения правил об отчуждении заложенного недвижимогоимущества имеют отличие от установленных общими нормами Гражданского кодексаправил защиты права собственности и иных вещных прав. Так,  Гражданским кодексусилил защиту прав залогодержателя в случае нарушения правил о порядкеотчуждения предметов залога. Залогодержатель вправе в соответствии с подпунктом2 статьи 8 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» истребовать имущество иобращать взыскания на него даже в случае добросовестного приобретения. В случаеже недобросовестного приобретения недобросовестный приобретатель несет солидарнуюответственность наравне с должником в пределах стоимости приобретенногопредмета ипотеки за исполнение обеспечиваемого обязательства. Необходимо такжеотметить, что данные последствия могут наступить как при оформлении сделкиипотечным договором и отчуждении залогодателем предметов залога без согласиязалогодержателя, так и при  оформлении сделки ипотечным договором с выдачейипотечного свидетельства или оформлении сделки по ипотеке выдачей ипотечногосвидетельства и факта отчуждения залогодателем предмета ипотеки.

Другим отличием является передача прав по ипотеке. В соответствиисо статьей 9 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» передача правпо ипотечному договору осуществляется с соблюдением положений об уступкетребований, т.е. статьями 339-347 ГК. В случае же заключения договора с выдачейипотечного свидетельства или оформления ипотеки выдачей ипотечного свидетельствапередача прав по ипотеке совершается согласно статье 16 Указа «Об ипотекенедвижимого имущества» – в порядке, предписанном законодательством дляпередачи прав по ценной бумаге – ипотечному свидетельству, с учетом требованийстатьи 15 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» о регистрациипоследующих передач другим владельцам.

С учетом же присущего залогу, как одному из способов обеспеченияисполнения основного обязательства, свойства следования за обеспечиваемым(основным} обязательством необходимо отметить", что передача прав поипотеке возможна только при передаче прав по обеспечиваемому (основному)обязательству. В принципе невозможна передача прав по ипотеке без передачи правпо обеспечиваемому обязательству. В связи с этим хотелось бы отметить, чтосуществующие различия в соответствии со статьей 9 Указа «Об ипотекенедвижимого имущества» по передаче прав по ипотеке касаются только формы,но никак не существа.

В соответствии с общими положениямиГражданского кодекса об обязательстве и одоговоре невозможно передатьили оформить передачу прав требования по ипотечному договору без предварительнойпередачи или оформления передачи прав требования по обеспечиваемомуобязательству.

Имеются особенности определениязаконного владельца ценной бумаги, обладающего правом собственности на нее.Помимо фактического обладания ценой бумагой как вещью, необходимого дляосуществления выраженных ею прав, право собственности на ипотечноесвидетельство и соответственно права, удостоверенные данной ценной бумагой,должны подтверждаться непрерывным рядом имеющихся на нем передаточных надписей.Но все же необходимо отметить недостаточность  одного непрерывного ряда передаточныхнадписей для легитимизации держателя ипотечного свидетельства надлежащимобразом. С учетом требований законодательства об обязательной регистрации правна недвижимое имущество и сделок с ним ( статьи 118, 155 ГК, а также статьи 2,3, 23 Указа «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», статью6 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»), а также положений о возникновении,изменении и прекращении прав на недвижимое имущество и совершения сделок снедвижимостью с момента регистрации, необходимым условием законности владенияипотечным свидетельством, содержанием которого является выраженное в нем вещноеправо — право залога на недвижимое имущество, является регистрация как выдачиипотечного свидетельства, так и каждой последующей передаточной надписи врегистрирующем органе по месту нахождения имущества в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае совершения передаточнойнадписи и передачи ипотечного свидетельства без регистрации передаточнойнадписи ( факта передачи права собственности на данную ценную бумагу) у новогоматериального держателя не возникает права собственности на ценную бумагу и егоникак нельзя назвать законным владельцем. Ему также никак не могут принадлежатьни права, вытекающие из содержания ипотечного свидетельства, ни правпоследующей передачи ипотечного свидетельства другим лицам.

Данная специфика определениязаконного владельца имеет большое практическое значение при сделках с этойценной бумагой, в том числе и при передаче прав собственности на ценную бумагу,а также при залоге ипотечного свидетельства, что означает залог праватребования по основному обязательству, а также по ипотечной сделке — залогправа требований по ней,  своеобразный перезалог предметов ипотекизалогодержателем.

Имеются особенности и различия и пооснованиям прекращения ипотечного и основного обязательства в зависимости отспособа оформления ипотеки.

Ипотека оформленная ипотечнымдоговором без выдачи ипотечного свидетельства, прекращается по основаниям,предусмотренным общими нормами о прекращении залога, закрепленными в статье 322ГК.

В случае утраты ипотечногосвидетельства и отказа суда в восстановлении прав по ней. В соответствии состатьей 14 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» при осуществлении прав,предусмотренных сделкой об ипотеке и при выдаче ценной бумаги, владелеципотечного свидетельства обязан предъявить ее залогодателю. Залогодатель же необязан учинять исполнение в этом случае лицу, не предъявившему ценную бумагу.Именно ипотечное свидетельство и будет удостоверять статус предъявителя какнадлежащего кредитора по получению исполнения. В этом ситуации утрата ипотечногосвидетельства и отказ суда в восстановлении прав по утраченному ипотечномусвидетельству также должно привести к прекращению права требования по основномудоговору, по крайней мере для последнего держателя.

Как особую разновидность ипотекидвижимого имущества необходимо отметить залог  товаров в обороте. Предметомданного залога являются товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты,готовая продукция и т.п.

Залог товаров в обороте имеетследующие отличительные особенности:

-предметом залога выступаетимущество, обладающее родовыми признаками, которое может отчуждаться, изменятьсостав и натуральную форму при условии сохранения общей стоимости, соразмернойосновному обязательству;

-регистрацию залога производит самзалогодатель путем внесения в книгу залогов записей обо всех операциях;

-имущество перестает быть  предметомзалога с момента его перехода в собственность приобретателя;

-имущество становится предметомзалога с момента возникновения у залогодателя на него права собственности ( ст.327 ГК).

Изложенные особенности позволяютсделать вывод, что залог товаров в обороте не имеет одного из основныхвещно-правовых признаков залога — права следования. Выбывшие из собственностизалогодателя имущество перестает быть предметом залога в отличие от общегоправила, предусмотренного  ст. 311 ГК, в соответствии с которым переход правасобственности на заложенное имущество к другому лицу не прекращает залоговогоправа.

Рядом специфических признакомобладает и договор в залоге товаров об обороте. Наряду с общими требованиями кдоговору о залоге, установленными Гражданским кодексом, в отношении договора озалоге товаров в обороте сохраняет свое действие ст.307 ГК, в соответствии скоторой в указанном договоре должны быть определены родовые признаки предметазалога, место, в котором он находится, виды товаров, которыми он может бытьзаменен.

                            б)Заклад

Классифицирующим основанием выделениязаклада является передача предметов залога во владение залогодержателя.

Хранение при закладе можетосуществляться залогодержателем или третьими лицами по соглашению с последним.Предмет залога при закладе может быть оставлен на хранении также и у залогодателя.

Примерами оставления предметов залогау залогодателя на хранение при закладе являются приравненный к закладу залог составлением с согласия залогодержателя залогового имущества у залогодателя подзамком и печатью залогодержателя или оставление предметов залога во владении (без права пользования) залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих озалоге ( твердый залог). В этих случаях залогодатель, хоть и являетсясобственником предметов залога, выступает в качестве хранителя залоговогоимущества без права пользования и распоряжения. Конструкцию договора храненияподтверждает и право залогодержателя истребовать предметы залога из чужогонезаконного владения, в том числе и у самого залогодателя в случае нарушения имусловий оставления предметов залога к его владении.

Особое разновидностью закладаявляется залог вещей в ломбарде. Имея все признаки заклада — передачу предметовзалога залогодержателю, залог вещей в ломбарде имеет и ряд особенностей в видеспециального правового регулирования, специфики способа оформления,законодательного определения, как лиц являющихся залогодержателями изалогодателями, так и перечня имущества, используемого в качестве предметазалога вещей в ломбарде.

Залогом вещей в ломбардеобеспечивается только краткосрочный кредит (заем), предоставляемый гражданамдля личного потребления. Так как выдача кредитов (займов) в качестве предпринимательскойдеятельности является лицензируемым видом деятельности, а также в связи с тем,что залогодержателем может быть только кредитор по обеспечиваемомуобязательству (ст. 299, 325 ГК), залогодержателем залога вещей в ломбарде можетявляться только специализированная организация, занимающаяся выдачейкраткосрочных кредитов гражданам под залог их личных вещей и имеющая на этолицензию — ломбард.

Согласно пункту 6 статьи 328 ГКправила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданамвещей, а также порядок лицензирования ломбардов регулируются законодательнымиактами в соответствии с Гражданским кодексом. Указ Президента РеспубликиКазахстан, имеющий силу Закона, от 31 августа 1995 года «О банках и банковскойдеятельности в Республике Казахстан»  и Указ Президента Республики Казахстан,имеющий силу Закона, от 22 декабря 11995 года «О лицензировании», регламентируютдеятельность по выдаче кредитов и осуществлению деятельности ломбардов.

В настоящее время деятельностьломбардов, в связи с внесением изменением в Указ «О банках и банковскойдеятельности в Республике Казахстан» относится к банковской деятельности итребует в соответствии со статьей 11 Указа «О лицензировании» получениялицензии в Национальном банке Республики Казахстан.

Предметами залога вещей в ломбардемогут быть вещи, принадлежащие гражданам и предназначенные для личного потребления.В качестве предметов залога вещей в ломбарде могут быть использованы такжеценные бумаги, ювелирные изделия. НЕ могут быть предметами залога транспортныесредства.

Залогодателем могут быть толькофизические лица, получающие потребительский кредит в ломбарде.

Основание возникновения залога вещейв ломбарде — договор. Особенностью оформления залога вещей в ломбарде являетсяоформление договора выдачей ломбардом залогового билета. При этом подобнаявыдача залогового билета приравнивается к совершению сделки в письменной форме( ст. 307 ГК).

Оценка предметов залога вещей вломбарде должна согласно статье 328 ГК производится в соответствии с ценами навещи такого же рода и качества, обычно взимаемыми в торговле  в момент ихпринятия в залог, то есть оценка предметов залога должна быть максимальноприближена к действительной.

При залоге вещей в ломбардеустановлено обязательное страхование передаваемых ломбарду  предметов залогаломбардом за свой счет в полной сумме оценки. В случае неисполнения этой обязанностиили страхования заложенного имущества в меньших, чем указано, размерах ломбардотвечает перед залогодателем за убытки, которые понес последний, не получивполностью или в части страховое возмещение за свое погибшее, утраченное илиповрежденное имущество.

Ломбард не вправе пользоваться  ираспоряжаться предметами залога во время действия договора о залоге вещей вломбарде. Данная норма императивная и не допускающая иного порядка даже посоглашению сторон.

Ломбард несет повышеннуюответственность за утрату и повреждение заложенных вещей по сравнению с общимиправилами ответственности залогодержателя при закладе ( ст. 313 ГК). Виналомбарда за гибель, утрату или повреждение предмета залога, как и виназалогодержателя при закладе, предполагается и обязывает его к возмещениюубытков залогодателя. Он отвечает за утрату, недостачу, или повреждениезаложенного имущества, а также и за случайный ущерб, причиненный этомуимуществу. Только ущерб, вызванный непреодолимой силой, освобождает его отответственности.

Прекращение залога товаров в ломбардепринудительном обращением взыскания на заложенное имущество влечет прекращениеосновного обеспечиваемого обязательства в любом случае, даже если вырученнаясумма после реализации предмета залога недостаточна для полного удовлетворениятребования ломбарда по основному обеспечиваемому обязательству. Данноеположение статье 328 ГК императивное и не может быть изменено ни договороммежду залогодателем и ломбардом, ни внутренними правилами ломбарда о порядкевыдачи краткосрочных кредитов и принятия в залог в обеспечение выдаваемогозайма имущества граждан (физических лиц).

           

             2.1. Договор озалоге и возникновение

                     права залога

 

Наиболее распространенным основаниемвозникновения залога является договор.

Существенными условиями договора озалоге на недвижимое имущество являются: предмет залога и его денежная оценка,существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом,определение, у какой из сторон должно находится имущество ( п. 1 ст.307 ГК).

Пункт 2 статья 307 Гражданскогокодекса предусматривает заключения договора о залоге «в письменной форме».Несоблюдение сторонами этого требования влечет не общие последствия несоблюденияписьменной формы сделок ( пункт 1 ст. 153 ГК), а недействительность договора озалоге ( пункт 3 статьи 307 ГК). Необходимо отметить, что в соответствии сдействующим законодательством в настоящее время не имеется требований понотариальному оформлению договора о залоге. Нотариальная форма может быть примененапо соглашению и желанию сторон, и это никак не влияет на действительностьдоговора о залоге, в том числе и ипотечного договора.

Кроме того, обязательным элементом инепременным условием договора о залоге подлежащего  государственной регистрацииимущества, является регистрация   самого залога ( ст.308 ГК) такого имущества воргане, производящем регистрацию такого имущества. Залог такого имуществасчитается совершенным только с момента его регистрации.

Несоблюдение порядка регистрациидоговора о залоге, а также его существенных условий и формы влечетнедействительность договора о залоге.

В соответствии со статьей 6 Указа «Обипотеке недвижимого имущества» для ипотеки недвижимого имущества установленыиные последствия несоблюдения письменной формы, чем предусмотренные статьей 307ГК. При несоблюдении простой письменной формы ипотечного договора наступаютобщие последствия несоблюдения письменной формы сделок. Но в любом случае приипотеке недвижимого имущества, требующего государственной регистрацииипотечного договора и законодательного закрепления ее совершения с моментарегистрации ( статья 23 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»), необходимособлюдение требований пункта 2 статьи 23 Указа «Об ипотеке недвижимогоимущества» — наличие письменного документа, необходимого для регистрации и содержащегоподписи и полные имена совершивших их лиц, краткое описание объектанедвижимости, указание на его местонахождение, а также сведения орегистрируемом праве.

Особенности правила при оформлениедоговора о залоге имеются при ломбардном залоге и  ипотеке недвижимогоимущества.

При залоге вещей в ломбарде договороформляется выдачей ломбардом залогового билета, являющегося распорядительным документомна предъявителя, близким по значению и сущности к именным ценным бумагам.

При ипотеке недвижимого имуществаправа залогодержателя могут подтверждаться или оформляться выдачей ипотечногосвидетельства. Ипотечное свидетельство является, в соответствии со статьей 12Указа « Об ипотеке...». ордерной ценной бумагой, и исполнение обязанным лицомобязательств по ипотечному свидетельству предъявителю ипотечного свидетельствасчитается исполнением по ипотечному договору.

Гражданским кодексом  установленымоменты возникновения права залога. Пункт 1 статья 310 ГК, включает в себясовокупность имущественных прав залогодержателя, предоставляемых ему для того,чтобы обеспечить сохранение предмета залога ,- право владения переданным емупредметом залога ( пункт 2 статьи 303 ГК) или право проверять по документамфактически наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества,находящегося у залогодателя ( пункт 2 статьи 312 ГК), право определенным образомограничивать распоряжение заложенным имуществом со стороны залогодателя (статьи311, 315 ГК), право истребовать предмет залога из чужого незаконного владения(статья 316 ГК). Кроме того, в состав права залога входит право залогодержателяобратить взыскание на заложенное имущество в случае неисполнения должникомобеспеченного залогом обязательства (статьи 299, 317, 318 ГК). В случае, еслидоговором о залоге залогодержателю предоставлено право самостоятельнореализовать находящееся в залоге имущество ( статьи 318 ГК), право залога такжевключает в себя право ограниченного распоряжения имуществом — право реализациизаложенного имущества при неисполнении должником требований кредитора пообеспечиваемому основному обязательству.

В статье 310 ГК предусматриваетсявозникновение права залога при использовании в качестве предмета имущества,подлежащего регистрации, с момента регистрации договора о залоге такого имущества,при закладе — с момента передачи имущества залогодержателю, при ипотеке и иныхвидах залога, при котором залоговое имущество не передается залогодержателю, — с момента заключения договора о залоге.

При применении этих правил следуетиметь в виду, что залогом может обеспечиваться лишь действительное требование (статьи 292, 299 ГК). Поэтому если обеспечиваемое залогом обязательство должникаеще не возникло, право залога также не может возникнуть, несмотря на заключениедоговора о залоге и даже регистрацию залога или на передачу предмета залогазалогодержателю. Подобное положение может создаваться при заключении договоразайма. При заключении договора о залоге в обеспечение займа право залога дополучения должником денежных средств не возникает даже в случае подписаниясторонами договора займа. Аналогичная ситуация возникает и при заключениидоговора о залоге в обеспечение обязательства, которое возникает в будущем (пункт 2 статьи 302 ГК) — право залога может возникнуть только с возникновениеми действительностью обеспечиваемого требования кредитора.

Существует и другое обстоятельство,ограничивающее применение правил, изложенных в статье 310 ГК, — отсутствие внатуре предмета залога или отсутствие права собственности у залогодателя напредмет залога к  тому моменту, с которым статьей 310 ГК связываетсявозникновение права залога.

Право залога на товары в обороте,определен в пункте 2 статьи 310 ГК, и представляет собой особый наборправомочий залогодержателя, вытекающий из правил статьи 327 ГК.  Право залогапри залоге товаров в обороте включает в себя право залогодержателя проверятькак по книге записи залогов, обязанность ведения которой возлагается назалогодателя, так и фактически наличие, размер, состояние и условия хранениязаложенного имущества, а также соблюдение залогодателем условий по заменепредметов залога и обязанности по сохранению общей стоимости предметов залогатоваров в обороте. В состав права залога при залоге товаров в обороте входит иправо залогодержателя по приостановлению операций с товарами в обороте путемналожения на них своих знаков и печатей в случае нарушения залогодателем залогатоваров в обороте и обращение взыскания по общим правилам на заложенноеимущество в случае неисполнения должником обеспеченного залогом товаров вобороте обязательства.

Право залога на товары в оборотевозникает на предметы залога в момент заключения договора, а в случае заменыпредметов залога — с момента возникновения у залогодателя на них права собственностиили хозяйственного ведения ( статья 327 ГК).

Утрата или полное повреждениепредмета залога влечет прекращение права залога ( статья 322). Но еслизаложенное имущество было застраховано, происходит замена права залога надругое право — залогодержатель имеет право в этом случае получить удовлетворениеиз страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества преимущественноперед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, заизъятиями, установленными законодательными актами, независимо от того, в чьюпользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли попричинам, за которые залогодержатель отвечает.

Имеются особенности возникновенияправа залога и при залоге денежных средств. Особенность залога денежных средств- обязательное внесение в депозит банка или нотариальной конторы в соответствиис пунктом 4 статьи 301 ГК.

         

              2.2.  Сторонызалогового правоотношения

 

Сторонами залогового правоотношенияявляются залогодатель ( должник) — лицо. Которое передает свое имущество взалог и залогодержатель  — лицо, принимающее в залог имущество залогодателя сцелью обеспечения исполнения обязательства.

В соответствии с общим правом ст. 305ГК залогодателем вправе выступать не только должником, но и третье лицо. Данноеположение означает, что по соглашению должника с третьим лицом в залог можетбыть передано имущество последнего.

При этом необходимо требованием кзалогодателю вещи является наличие на нее права собственности или правахозяйственного ведения ( п. 2 ст. 335), поскольку залог имущества предполагаетпринципиальную возможность его продажи, осуществить которую или дать га этосогласие правомочен только собственник. Следует отметить, что согласиесобственника государственного или муниципального предприятия обязательно тольков том случае, если в залог отдается недвижимое имущество. В отношение жеостального имущества действует правило, в соответствии с которым указанныепредприятия вправе заложить это имущество без согласия собственника, если иноене предусмотрено законами или иными нормативными правовыми актами.

В отношении залога права аренды илииного права на чужую вещь установлено, что лицо, которому принадлежит право наэту вещь, не может без согласия ее собственника или лица, имеющего на не правохозяйственного ведения, выступать залогодателем, если законом или договоромзапрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц ( п. 3 ст.305).

Из содержания статьи 305 ГК не ясно,может ли быть залогодателем юридическое лицо, обладающее правом оперативногоуправления (казенное предприятия), однако согласно пункта 2 ст.206 ГК,предоставляющей казенному предприятия, право распоряжения  имуществом ссогласия собственника этого имущества, представляется, что это возможно.

Согласно общему правилу ( п. 1 ст.315ГК), залогодатель праве пользоваться предметом залога, в том числе  извлекатьиз него плоды и доходы. Однако пользование должно иметь целевой характер и неухудшать качества имущества. Вместе с тем, в интересах залогодержателя,договором может быть установлено ограничение этого права.

Залогодатель имеет право (п. 2 ст.315) осуществлять в отношении заложенного имущества правомочие распоряжения,т.е. отчуждать предмет залога, передавать его в аренду и т.п., но с согласиязалогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором.

Залогодателю предоставлено правоперезалога уже заложенного имущества, но при условии, если он не запрещенпредшествующими договорами о залоге,  пункт 2 статьи 311 ГК. Данная  оговорказащищает интересы залогодержателя, так как предоставляет ему возможностьзапретить перезалог в течение определенного времени, если могут быть нарушеныего интересы.

Для обеспечения интересов последующихзалогодержателей п. 3 ст. 313 ГК установлена обязанность залогодателя сообщатьим сведения о предшествующих залогодержателях и существенных условиях договорово залоге. Залогодатель отвечает за убытки, причиненные залогодержателямневыполнением этой обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 313Гражданского кодекса залогодатель несет риск случайно гибели или случайногоповреждения оставленного у него заложенного имущества, если иное не предусмотренодоговором о залоге. Эти последствия определены с учетом того, что залогодательявляется собственником имущества и несет все риски собственника.

В случае, если предмет залога,переданный залогодержателю, поврежден, в результате чего не может бытьиспользован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться ипотребовать возмещения за его утрату.

В качестве принципиальных общихправил, регулирующих права залогодержателя (право залога), его обязанности иответственность, выделяются следующие:

-распространение права залога нетолько на вещь, но и на ее принадлежности, если иное не предусмотренодоговором, а также на полученные в результате использования плоды, продукцию идоходы в случаях, предусмотренных договором (п. 1 ст. 309 ГК);

-право залогодержателя пользоватьсяимуществом, переданным ему в качестве залога, в тех случаях, когда это прямоустановлено договором (п.1.ст.315)

-обязанность залогодержателяизвлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основногообязательства или в интересах залогодателя, если это предусмотрено договором(п.1ст.315 ГК);

-императивная ответственностьзалогодержателя за причиненный залогодателю, в результате утраты илиповреждения предмета залога, ущерб в размере действительной стоимости имуществаили суммы, на которую она понизилась ( п.3 ст.313 ГК) Это положение имеетзначение поскольку реальная рыночная стоимость может значительно превышать залоговую;

-обязанность залогодержателявозместить залогодателю упущенную выгоду, причиненную утратой или повреждениемпредмета залога в случае, если это предусмотрено договором.

Поскольку заложенное имущество можетнаходиться как у залогодателя, так и залогодержателя, Гражданский кодексвозлагает на них общие обязанности и наделяет общими правами в отношениисодержания и сохранности заложенного имущества (п.1 ст.312), а именно:

-принимать меры, необходимые дляобеспечения сохранности имущества, в том числе для защиты его от посягательстви требований третьих лиц;

-уведомлять другую сторону овозникновении угрозы утраты или повреждения имущества;

-проверять наличие, состояние и т.п.заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Следует отметить, что характерустановленных обязанностей приравнивает их к бремени собственника по содержаниюимущества ( ст.189 ГК).

Гражданский кодекс допускает переменусторон о договоре о залоге.

 Общим правилом является норма,согласно которой у лица, приобретающего заложенное имущество, вместе с правомсобственности на него появляется и залоговое обременение, т.е. оно становитсяна место бывшего залогодателя в договоре.

Залогодержатель вправе передать своиправа по договору о залоге другому лицу по правилам уступки  требования. Приэтом предусмотрено, что уступка требований по залогу может осуществлятьсятолько в случае уступки прав по основному обязательству.

       &3. Защита и реализация прав залогодержателя

 

Гражданский кодекс, учитываядвойственную природу залога, предоставляет залогодержателю в определенныхслучаях вещно-правовую защиту.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 316  Гражданскогокодекса залогодержатель имеет право истребовать заложенное имущество из чужогонезаконного владения, в том числе и у самого залогодателя по правилам об истребованиииз чужого незаконного владельца(ст.260 ГК), от добросовестного приобретателя (ст.261ГК), о защите прав владельца, не являющегося собственником (ст.265 ГК). Пункт 2статьи316 Гражданского кодекса установлено, что в случаях, когда по условиям договоразалогодержателю предоставлено право пользоваться заложенным имуществом, он можеттребовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушенийсвоего права (негаторный иск) согласно положениям ст.264 ГК о защите прав собственникаот нарушений, не связанных с лишением владения и вышеупоминаемой ст.265 ГК.

Как уже отмечалось, смысл залогазаключается в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником своихобязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счетзаложенного имущества, обратив на него взыскание.

Основанием для обращения взыскания наимущество является ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства залогодателем( п.1 ст.317 ГК)

Кроме того, предполагается, чтоубытки залогодержателя должны быть соотносимы со стоимостью заложенногоимущества ( п.2 ст.317 ГК). Это означает, что если допущенное должником нарушениеобеспеченного залогом обязательства незначительно, то суд вправе отказатьзалогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.

Порядок обращения взыскания назаложенное имущество, установленный ст. 318 ГК, предусматривает дифференциациюправового  регулирования обращения взыскания на предмет залога в зависимости отвида имущества, переданного в залог.

Общим правилом, регламентирующимпорядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, является положение,согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимоститакого имущества по решению суда (п.1 ст.318 ГК). При этом возможностьбесспорного обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительнойнадписи нотариуса исключается. Такое ограничение представляется оправданным сточки зрения обеспечения особой устойчивости прав на недвижимое имущество,имеющее высокую стоимость, поскольку осуществить проверку обоснованноститребований кредитора с оценкой всех конкретных обязательств может только суд.

Вместе с тем предусмотрен одинслучай, когда залогодержателем может быть обращено взыскание на заложенноенедвижимое имущество без предъявления иска в суд,    а именно: если между залогодержателеми залогодателем имеется нотариально удостоверенное соглашение, заключенное полевозникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Здесь следует отметить то, чтоуказанное соглашение стороны имеют право заключить  только после того, какдолжником в установленный срок не исполнено или ненадлежаще исполнено обязательство.Следовательно,  всякое условие в договоре о праве залогодержателя навнесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество должнопризнаваться недействительным. Соглашение о внесудебное обращении взысканияможет быть оспорено в суде как залогодержателем или залогодателем, так и любымлицом, чьи права нарушены указанным соглашением.

Указанное правило имеет важноезначение для субъектов предпринимательской деятельности, поскольку в отдельныхслучаях предоставляет залогодержателю возможность оперативно удовлетворить своитребования к должнику, а залогодателю — избежать судебных издержек.

Порядок обращения взыскания назаложенное движимое имущество регулируется с учетом предоставлениязалогодержателю и залогодателю более широкой возможности обойтись без суда прирешении вопроса об удовлетворении требований залогодержателя за счетзаложенного имущества.

Правило статьи 318 ГКпредусматривает, что требования залогодержателя удовлетворяются за счетпредмета залога по решению суда, если иное не предусмотрено соглашениемзалогодержателя и залогодателя. Законодатель не указал момент заключения этогосоглашения. Однако по смыслу этой нормы представляется, что соглашение можетбыть оформлено как до возникновения основания для обращения взыскания назаложенное имущество, так и после их возникновения. Данное положение действуют,если заложенное имущество не передается залогодержателю.

В отношении же предмета залога,переданного залогодержателю, п. 2 ст. 318 содержит особое правило, согласнокоторому взыскание на такое имущество может быть обращено в порядке, установленномдоговором, если законом не установлен иной порядок.

Предусмотрены следующие три случая,когда независимо от вида имущества, переданного в залог, взыскание на предметзалога может быть обращено только по решению суда (п.3 ст.25 Указа «Обипотеке...):

-если заключения договора и залогетребовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Так, например,унитарное предприятие не вправе отдавать в залог недвижимое имущество без согласиясобственника(ст.199 ГК);

-если предметом залога являетсяимущество, имеющее значительную историческую, художественную ценность дляобщества;

-если залогодатель отсутствует иустановить место его нахождения невозможно.

Вторым этапом удовлетворенияпретензий залогодержателя является реализация заложенного имущества.

Независимо от того, в каком порядкеобращено взыскание на заложенное имущество: по решению суда или без обращения всуд — предмет залога должен быть реализован с соблюдением правил, установленныхст.  319 ГК

Прежде всего необходимо отметитьобязательность продажи заложенного имущества с публичных торгов (п. 1 ст. 319ГК), что исключает его комиссионную продажу. Данное положение имеет важное значение,так как предоставляет возможность в короткий срок продать предмет залога понаивысшей цене и тем самым удовлетворить требование залогодержателя.

Интересам залогодержателя служитправило (п.3 ст. 319 ГК) о том, что суд при обращении взыскания по решению суда по просьбе залогодателя вправе отсрочить продажу заложенного имущества на срокдо одного года. Эта норма рассчитана в основном на те случаи, когда предметомзалога является единственная квартира, жилой дом и т.п. Однако с учетом того,что действие указанной нормы может в определенной мере ущемлять интересызалогодержателя, п.3  ст. 319 ГК содержит оговорку в соответствии с которойотсрочка не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытковкредитора и неустойки.

С точки зрения максимальногоудовлетворения интересов залогодателя, и залогодержателя большое значение имеютследующие предоставленные им права:

-определять соглашением начальнуюпродажную цену заложенного имущества (кроме случаев обращения взыскания в судебномпорядке) ;

-заключить соглашение (при объявленииторгов несостоявшимися) о приобретении залогодержателем предмета залога изачете в счет покупной цены своих требований, обеспеченных залогом (п.5 ст.319).

Принципиальным для обеспечениягарантии прав залогодержателя удовлетворять свои требования независимо от результататоргов ( не состоялись повторные торги, вырученная сумма недостаточна) изалогодателя на возврат излишней суммы являются следующие положения:

-о праве залогодержателя (если сумма,вырученная при реализации предмета залога, недостаточная для покрытиятребования) получить недостающую сумму из прочего имущества должника, при отсутствиииного указания в законе или договоре (п.6 ст. 318 ГК);

-об обязательном возвратезалогодателю денежной разницы в случае, если сумма, вырученная при реализациизаложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя(часть вторая п. 6 ст.318 ГК).

В соответствии со ст. 322 ГК, однимиз установленных ей оснований прекращения залога являются продажа заложенногоимущества с публичных торгов, а также невозможность реализации предмета залогапо причине несостоявшихся торгов (п.5 ст. 319 ГК).


           ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Из вышеизложенного видно, что существующая  в казахстанскомправе конструкция залога довольно широка. При рассмотрении темы о залоге, мыувидели, что в цивилистической науке велся большой спор  о том, относится лизалог к числу институтов вещного или обязательного права. Но в связи спринятием нового Гражданского законодательство видно, что институт залогарасположен в разделе вещных прав.

Между тем, следует отметить, что теория вещных прав являетсяновым направлением гражданского права Казахстана, которая требует ещедальнейшего изучения, для определения места права залога в системе вещных прав.

Следует также отметить, что залог не являетсявещным правом с неизмененным и определенным набором и объемом правомочий, какимиявляются, например, право  собственности или хозяйственного ведения. Онавключает в себя и такой вид залога, который нельзя однозначно и безусловноохарактеризовать как обладающий вещным правом,- залог товаров в обороте. И здесьпоэтому, можно сказать о двойственной природе залога: залог порождает два  видаотношений — между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем ивещью, то есть, с одной стороны, залог — способ обеспечения обязательства должникапутем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой стороны- непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи.  

С учетом сказанного выше видно, чтооснованием возникновения залога является договор или законодательный акт. Всоответствии со статьей 379 ГК из договора могут возникнуть обязательственное,вещное, авторское или иное правоотношение. Из договора о залоге могутвозникнуть как обязательственное, так и вещное правоотношения. Но при всем этомзалог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполненияобязательств, поэтому он не выступает как самостоятельное вещное право,независимо от обеспечиваемого обязательства залогодержателя, или как отдельныйвид гражданско-правовых обязательств. Особенностью правового регулированиязалоговых правоотношений является регулирования двух видов правоотношений — обязательственных и вещных, что делает вполне справедливым выделение залога вотдельный институт обеспечительного обязательства и расположение его в главе 18ГК «Обеспечения исполнения обязательств».

Список использованной литературы:

1. КонституцияРеспублики Казахстан. Алматы: 1995г.

2. Гражданскийкодекс Республики Казахстан (общая часть) от 27 декабря 1994 года.

3. Закон РеспубликиКазахстан «О земле» от 22 декабря 1995 года.

4. Закон РеспубликиКазахстан от 23 декабря 1995 года «Об ипотеке недвижимого имущества»

5. Закон РеспубликиКазахстан от 25 декабря 1995 года «О государственной регистрации прав нанедвижимое имущество и сделок с ним»

6. Гражданскоеправо. Т.1 Учебник, Под ред. Е.А.Суханова. М., 1994,

7.  Щенникова Л.В.Вещные права в гражданском праве России. М. Изд-во «Бек» 1996.

8.  Гражданскоеправо. Словарь-справочник. М., 1996.

9.  Залоговое право.М.К. Сулейменов, Е.Б. Осипов. Алматы: Издательство «Адилет пресс», 1997г.  

10.Гражданское право. Словарь-справочник,М., 1996,

11. Предприниматель и право. № 251998г.

12. Юридический мир № 9-10, 1998г.

еще рефераты
Еще работы по гражданскому праву и процессу