Реферат: Объекты ипотеки

/>

Министерство общего ипрофессионального образования

ВолжскийГуманитарный Институт

ВолгоградскогоГосударственного Университета

 

кафедраправовых дисциплин

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА


По гражданскому праву

На тему: «Объектыипотеки (залога недвижимости).»

выполнил:                                             

студент V курса юридического         

факультета группы ЮФ -944             

Братченко А. В.                                    

научный руководитель:                      

Апотонов Э. Г.                                     

Волжский 1999г.


Содержание:

Введение… 3

ГЛАВА I. Понятие ипотеки ( залога недвижимиго имущества)… 8

ГЛАВА II. понятие движимого и недвижимого имущества… 17

ГЛАВА III. история становления института ипотеки… 22

ГЛАВА IV. предметы ипотеки по закону «об ипотеке»… 25

ГЛАВА V. особенности ипотеки предприятий, зданий, сооружений… 31

ГЛАВА VI. особенности ипотеки земельных участков… 39

ГЛАВА VII. особенности ипотеки жилых домов и квартир… 58

ГЛАВА VIII.некоторые вопросы государственной регистрации и  нотариального удостоверениянедвижимого имущества и сделок с ним… 68

ГЛАВА IX.особенности ипотеки воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов… 73

Заключение… 75

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ ……………………………………………………………………..……77                                                                                            


Введение.

Было бы, наверное,излишним в своём вступлении описывать и без того известную ситуацию вгосударстве. Положение в экономике, проблемы правового поля, социальные бури — страна переживает это всё не первый год. Напомню лишь известную истину, сутькоторой состоит в следующем – совокупность здоровых, последовательных исвоевременных мер экономики и права – реальный путь к становлению российскогогосударства, как достойной современности единицы мирового сообщества. Самамодель построения сегодняшнего общества представляет собой систему неразрывнойсвязи экономики и права. Светскость подавляющего большинства современныхгосударства предопределяет единственно возможный каркас здания – государства:правовое регулирование всех сторон общественной жизни. Нормы права своейобщеобязательностью, погрешностью во времени и действительностью в реальныхусловиях человеческого сообщества имеют значение, которое трудно переоценить.Многочисленные исследования, научные труды виднейших правоведов и учёных издругих областей науки давно доказали, что закон – важнейший инструментрегулирования отношений в обществе. Этим же надо пользоваться самым активнымобразом. Насколько упорядоченнее, ровнее и спокойнее стучало бы сейчас сердцеэкономики российского государства, имей мы, а вернее система власти. Россия,отлаженную, выверенную, а главное, действенную, правовую систему. Что этомумешает? Политические распри, отсутствие квалифицированных, желающих работатькадров, коррупция во всех звеньях власти, наконец, элементарная неопытностьроссийского человека в чётких законах рынка.… Не будем вдаваться в причиныправового бессилия современной России. Лишь повторю – надо работать с тем, чтоесть. Использовать все возможные правовые рычаги, которые худо-бедно присутствуютв российском правовом поле. Одним из по-настоящему действенных и весьмаполезных в условиях рыночной практике юридических элементов является институтзалога (залоговых отношений). В расцвет рыночных отношений в России, которыймногие, и не без оснований, именуют «разгулом», когда сфера обращениянедвижимости, денежных масс и ценных бумаг постоянно расширяется, аэлементарные основы, цивилизованный рынок ещё не устоялись, не приобрелизаконченных форм, залог выступает одной из немногих и наиболее эффективнойгарантией стабильности отношений между субъектами экономики в повседневнойпрактике, по сути своей представляя реальную страховку неисполненияобязательств. Но о сущности, особенностях залога и рождаемых им отношений чутьпозже. Сегодня, несмотря  на наличие негативных оценок действующегозаконодательства о залоге, он приобретает всё большую популярность, о чём ужеупоминалось и чему есть масса причин, вытекающих из современной рыночнойситуации в стране. Но сегодня законодатель мало внимания уделяет  специфике,присущей как использованию залога в различных сферах предпринимательскойдеятельности, так и отдельным видам залога, особенностям залога определённыхобъектов. Кроме того, стоит заметить, что законы устанавливают сегодня, ксожалению, только общие правила о залоге, чего явно недостаточно напрактическом поле действия залоговых отношений. Этот пробел сейчас активновосполняется многочисленными подзаконными актами, которые расширяют сферуприменения залога за счёт включения в круг обеспечиваемых им обязательствтаких, которые возникают на основе норм административного права (например,залог, используемый таможенными органами для обеспечения уплаты таможеннойпошлины, НДС, акцизов и др.). Однако недостаточность регулирования залоговыхотношений именно на законодательном уровне весьма ощутимо. Наличие особенностейу различных видов залога, проблемы, присущие каждому из видов в отдельности,учитывая, что в условиях преобразования расчётно-кредитной системы основуинфраструктуры составляют коммерческие банки, являющиеся основнымикредиторами-залогодержателями, а также принимая во внимание то обстоятельство,что особую сложность вызывает регулирование залоговых отношений, предметомкоторых является недвижимое имущество, причём каждый объект недвижимости обладаетсобственным правовых и экономических особенностей, где особенно важно на уровнезакона закрепить гарантии реализации прав и законных интересов участников этихотношений, заставляют законодателя предпринимать попытки исправить существующееположение. Наиболее ярко эта тенденция проявилась в Законе РФ “Об ипотеке”.Некоторые вопросы данного Федерального закона и станут предметом данной работы.

Долгая и трудная историяФедерального закона “Об ипотеке ( (залоге недвижимости)”,  которая началась ещёв 1990 году, завершилась, наконец, преодолением вето Президента РоссийскойФерации. Закон подписан Президентом 16 июля 1998 года, был опубликован ивступил в силу. О достоинствах и недостатках данного закона будет ещёнеоднократно сказано в данной работе, но стоит заметить, что он вобрал в себямассу положений необходимых  для регулирования вопросов ипотеки. Закон подробнорегулирует многие существенные вопросы ипотечного правоотношения: сущностьдоговора ипотеки, заключение договора об ипотеке, составление и выдачузакладной, передачу прав залогодержателя третьим лицам, обременение заложенногоимущества (третьими лицами) правами третьих лиц, последующий залог, взысканиена заложенное имущество и его реализацию, особенности ипотеки отдельныхобъектов (предприятий, зданий, сооружений, земельных участков, жилых домов,квартир и других объектов). Данные особенности отдельных объектов ипотеки иприсущие им проблемы в современной российской правовой и экономическойдействительности будут подробнее рассмотрены далее.

В то же время неразрешённойосталась проблема ипотечной оборотоспособности объектов недвижимости в первуюочередь возможности  ипотеки сельскохозяйственных угодий и земель, находящихсяв государственной и муниципальной собственности. Но этот и многие другие вопросымы рассмотрим чуть позже, а пока для более целостного восприятия темынеобходимо наиболее точно определить место ипотечных норм в системе права исоотношений Закона об ипотеке с другими законами.

Гражданский Кодекс чётко определяетв п. 2 ст. 334, что установленные Законом об ипотеке правила имеют приоритетперед общими правилами ГК о залоге п. 2.3 ст. 1 Закона об ипотеке. В чёмзаключается приоритет ипотечных норм, и каковы его пределы, где и в какойстепени он может отступать от норм ГК? Вышеизложенная норма ГК говорит о том,что специальные ипотечные нормы, отличные от общих правил о залоге, могут бытьустановлены и самим ГК, и Законом об ипотеке – в данном случае оба нормативныхакта поставлены вровень по отношению к общим нормам ГК о залоге. Системаправовых норм в таком случае выстраивается довольно чётко: на верхнем уровненаходятся специальные нормы ГК и Закона об ипотеке. При том очевидно, чтовнутренних противоречий между ипотечными нормами, содержащимися в ГК и вспециальном законе, быть не должно. Здесь на Закон об ипотеке в полной мередолжно распространяться положение п 2. Ст.3 ГК о том, что “нормы гражданскогоправа, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящемуКодексу”. Всё же авторитет Гражданского Кодекса несравнимо высок. Из этогоследует вывод о внутренней соподчинённости ипотечных норм высшего уровня. Нанижнем уровне находятся общие правила ГК о залоге, которые применяются кипотеке в случаях, когда иные правила не установлены специальными ипотечныминормами[1].

Нормы об ипотеке, являющейсяинститутом гражданского права, должны занять чётко определённое место в системенорм гражданского права, содержащихся, прежде всего в ГК. В то же время ипотекане может не затрагивать и иные отрасли права – в первую очередь, конечно,земельное право. Поэтому место Закона об ипотеке в системе российскогозаконодательства определяется также его связями с Земельным кодексом РоссийскойФедерации (пока не подписанным Президентом), Федеральными законами “Обоценочной деятельности в Российской Федерации”, ”О государственной  регистрацииправ на недвижимое имущество и сделок с ним” и другими нормативными актамироссийского законодательства.


ГЛАВА I.

Для наилучшего и более полногопонимания темы необходимо ясно представлять само понятие такого институтагражданского права как ипотека, его сущность, характерные особенности иосновные положения.

Пункт 1, статьи 1 Закона об ипотекепредставляет договор об ипотеке как договор о залоге недвижимости (недвижимогоимущества). Одна сторона  которого – залогодержатель, являющийся кредитором пообязательству, обеспеченному ипотекой и имеющий право получить удовлетворениесвоих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимостизаложенного недвижимого имущества, другой стороны – залогодателя. Сходноеопределение залога даёт и ГК (ст. 334).

Итак, есть две стороны одногодоговора – должник и кредитор. Причём  это может быть обязательство, вытекающееиз договора купли-продажи, аренды, подряда, займа, кредитного договора и иного,не ограниченного федеральным законом (ст.2 Закона “Об ипотеке”). Те же стороныпо взаимному согласию заключают на взаимовыгодных условиях договор о залогенедвижимого имущества, принадлежащего должнику  или третьему лицу (ст. 1 Закона“Об ипотеке”). Должник по основному договору (или третье лицо в нём неучаствующее, но представляющее недвижимость для залога) становитсязалогодателем (п.2 ст.335 ГК), а кредитор – залогодержателем (п.3 ст.335 ГК).Заложенное недвижимое имущество являет собой предмет залога (предмет ипотеки).Сущность ипотечного правоотношения заключается в том, что распоряжатьсяпредметом залога может только залогодатель, поскольку именно он являетсясобственником заложенного имущества. Установлению данного правила при этом видезалоговых отношений есть и другие объективные причины, которые мы рассмотримчуть позже. Залогодержатель же, приобретая залоговое право на имущество издоговора об ипотеке, не приобретает тем самым права распоряжения этимимуществом. Специфика его права состоит в том, что он может ограничитьсобственника в пределах распоряжения им данным имуществом. Проявляется это втом, что залогодатель, по общему правилу может распоряжаться предметом залогатолько с согласия залогодержателя, если иное не установлено федеральнымзаконом, договором об ипотеке или не вытекает из содержания закладной 1.Залогодатель сохраняет права пользования заложенным имуществом – это следует изсамой сути ипотеки и любое условие договора об ипотеке, ограничивающее этоправо ничтожно (ст.29 Закона “Об ипотеке”), за ним сохраняется право извлекатьиз данного имущества плоды и доходы (п.2 ст.29 Закона “Об ипотеке”).

Пункт 1 статьи 37 предоставляетзалогодателю право отчуждать заложенное по договору об ипотеке имуществодругому лицу путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада вимущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса вимущество производственного кооператива или иным способом, но, как ужеупоминалось, лишь с согласия залогодержателя. А, вот пункт 3 той же статьиЗакона “Об ипотеке“ закрепляет право завещать заложенное имущество и всеусловия договора об ипотеке, ограничивающие это его право, называет ничтожными.Также залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенноеимущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование (п.1ст.40 Закона “Об ипотеке”), совершать перезалог (последующую ипотеку)заложенного имущества в обеспечение другого обязательства того же или другогодолжника  тому же или иному залогодержателю (ст.143 Закона “Об ипотеке”). Кобязанностям залогодателя относятся: недопущение ухудшения заложенногоимущества и уменьшение его стоимости сверх того, что называется нормальнымизносом (п.2 ст.29 Закона “Об ипотеке”); содержание и ремонт заложенногоимущества (ст.30); страхование заложенного имущества (ст.31); принятие мер попредохранению заложенного имущества от утраты и повреждения (ст.32); защитазаложенного имущества от притязаний третьих лиц (ст.33) и др.

Из самого смысла договора ипотекизалогодатель получает основную сумму, обеспеченную ипотекой полностью или вчасти, предусмотренной договором об ипотеке (ст.3 Закона “Об ипотеке”). В тойже статье предусматриваются следующие случаи выплат сумм, обеспеченныхипотекой: в возмещение убытков в качестве неустойки (штрафа, пени), в следствиинеисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполненияобеспеченное ипотекой обязательства; в виде процентов за неправомерноепользование денежными средствами, предусмотренных  обеспеченным ипотекойобязательством или федеральным законом; в возмещение возможных судебныхиздержек и расходов по реализации заложенного имущества. Закон предоставляетзалогодержателю право на удовлетворение своего требования по обязательству,обеспеченному ипотекой из страхового возмещения за утрату или повреждениезаложенного имущества (п.3 ст.31 Закона “Об ипотеке”); выступать в суде позащите заложенного имущества  всеми способами предусмотренными законом безспециальной доверенности в случае, если сам залогодатель не предпринимаетнеобходимых действий по защите собственного имущества (п.2 ст.33); вправепроверять по документам и фактическое начисление, состояние и условиесодержания заложенного имущества, тем самым осуществляя необходимый контроль(п.2 ст.34 Закона “Об ипотеке”); требовать досрочного исполнения обеспеченногоипотекой обязательства при ненадлежащем обеспечении залогодателем сохранностизаложенного имущества. Это о субъектах ипотечного правоотношения. И ещё немногоо самом залоге, его видах.

Закон о залоге (не путать с законом“Об ипотеке”) предусматривает регулирование трёх видов залога: залог составлением имущества и залогодателя, залог с передачей заложенного имущества(вещей) залогодателя (заклад) и залог прав. В отличии от залога с оставлениемимущества у залогодателя (например, ипотека – залог недвижимого имущества),заклад – предполагает передачу имущества  во владение залогодержателя. Причёмзалогодержатель получает право пользования имуществом, только если это прямопредусмотрено договором. При  этом доходы и иные имущественные выгоды,получаемые в результате пользования таким объектом, должны направляться либо напокрытие расходов по содержанию предмета заклада, либо на покрытие долга илипроцентов по долгу.

Возвращаясь к залогу с оставлениемимущества у залогодателя, стоит отметить, что ипотека не единственная егоразновидность. При   залоге  ценных  бумаг  они  могут  передаваться  в депозит  нотариальной  конторы. Такой  залог, так  же  как  и  залог  с передачей имущества на время  во владение и пользование  третьего лица,считается залогом с оставлением имущества у залогодателя.

Гражданский кодекс (ст.338)выделяет два основных вида залога – без передачи и с передачей заложенногоимущества залогодателю, которые в зависимости от того, какое имуществовыступает в качестве предмета залога  делится на следующие подвиды: ипотека (п.2 ст.334 ГК ); залог товаров в обороте (ст. 357 ГК ); твердый залог  илизаклад  ( п.2 ст.338 ГК ). Последний характеризуется как индивидуально –определенная вещь, оставленная у  залогодержателя с наложением знаков,свидетельствующих о закладе. Кроме того, Гражданским кодексом (ст.336 ) изаконом о залоге ( ст. ст. 54 – 58 ) предусматривается самостоятельный,обладающий специфическими чертами  вид залога — залог прав ( требований ). Онотличается тем, что в залоге могут быть как вещные, так и обязательственныеправа (требования), причем временного характера, но с определенным срокомдействия и до истечения срока  их действия. Таковы основные виды залога  и разуж  зашла речь о возможной двоякой природе залоговых отношений, было бы уместноопределить относимость  данных отношений к обязательственному и вещевому право,что поможет составить более чёткое мнение о сущности, залога как токового.   

Многие специалисты придерживаютсямнения, что залоговое право следует относить к числу вещных прав. Такого жемнения придерживались и дореволюционные российские юристы. И принятый в 1922году Гражданский Кодекс РСФСР рассматривая залог как вещное право регулируянормами, содержащимися в его подразделах III и III-а раздела “Вещное право”.

Гражданский Кодекс не раскрываетпонятие “вещное право”, лишь перечисляя виды этого права (ст. 216 ГК РФ). Темне менее, данный институт гражданского права можно отнести к традиционноизучаемому институту российской юриспруденции. Остановимся на общепринятомпонятии вещевого права, которое понимается как право, обеспечивающееудовлетворение интересов управомоченного лица путём непосредственноговоздействия на вещь, находящуюся в сфере его хозяйственного господства 1.

 Вещные права имеют двойственныйхарактер, поскольку определяют два рода отношений: Субъекта к вещи и субъекта –к другим участникам хозяйственных отношений, в связи с чем обладают следующимипризнаками:

-    объектом вещного права является вещь, с которой у субъекта существуетнеразрывная связь, обусловленного господством над ней;

-    господство над вещью осуществляется непосредственно, без привлеченияучастия других субъектов гражданских отношений для реализации права;

-    вещные права относятся к разряду абсолютных, в связи, с чем предполагаютих полную защиту от действий третьих лиц (выражающуюся в форме запрещений) иреализуются в полном следовании за субъектом вплоть до момента волеизъявлениясамого субъекта относительно судьбы принадлежащей ему вещи 1.

Из всех вышеперечисленных законодательно закреплённыхявляется только третий признак (п.4 ст.216 ГК), остальные до сих пор вызываютспоры. Но если ипотека обладает этими признаками, то её следует применить квещным правам. Прежде всего о неразрывной связи вещи и обладающей ею субъекта.

Предметом ипотеки является недвижимое имущество, то естьматериальная, индивидуально определённая вещь, прочно связанная с землёй,перемещение которой в принципе невозможно без определённого ущерба ей (общееопределение предмета ипотеки). То есть объектом ипотечного права является вещь.При установлении ипотеки путём заключения договора в нём обязательноуказывается его предмет и надлежащая оценка. Ипотека следует за имуществом,независимо от права собственности на него, поскольку, как упоминалось выше,залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду и инымобразом им распоряжаться. Это право следует из смысла ипотеки и можетограничиваться только законом, договором или волей залогодателя. Следовательно,неразрывная связь залогодержателя с вещью безусловно присутствует, чего нельзясказать в отношении господства над ней.

Согласно ст.338 ГК, имущество, на которое установленаипотека, не может быть передано залогодержателю. Поэтому полное господство (всмысле, близком к понятию “владение” и “распоряжение”) над недвижимымимуществом в данной ситуации просто невозможно. Кроме того, норма вышеуказаннойстатьи является императивной и, следовательно, не предусматриваетволеизъявление сторон. Однако некоторые специалисты считают, что данный признаквещных прав является скорее специальным, нежели общим для всех вещных прав,поскольку, например, вещи могут быть объектом не только вещных прав, но иобязательственных, а так же объекты вещных прав не всегда сводятся только квещам.

Залогодержатель, как уже говорилось, не получает полногогосподства над вещью, имея однако определённые полномочия, необходимые дляобеспечения сохранения целостности и стоимости предмета ипотеки, определённой вдоговоре. А значит и второй признак вещных прав не может быть в данном случаепризнан показательным.

Что же касается третьего признака, то действительно, ипотекаобладает таким характерным свойством вещных прав, как право следования. То естьправо, как бы следует за вещью. Где бы не находился предмет ипотеки, в чей бысобственности он не находился, он будет оставаться предметом ипотеки допрекращения основного обязательства. В этом смысле вещь либо иное имущество,переданное в залог, обременено залогом.

Интересным в данном контексте представляется и позиция залогодержателяотносительно возможности защищать им свои права на вещь. Ст.347 ГК фактическиприравнивает залогодержателя к “владельцу, не являющемуся собственником” (ст.305 ГК), предоставляя ему защиту его права наравне с собственником, а так же ипротив собственника, но только в том случае, когда предмет залога находится илидолжен находится у него, невозможно при ипотеке. Получается, что данноепреимущество не действует, а положение ст.347 ГК на ипотечные отношения нераспространяются1. Единственным способом защиты своегоправа по сохранению стоимости предмета залога, которым может воспользоватьсязалогодержатель при ипотеке, является требование, выдвигаемое в форме иска,которое и призвано исключительно на принципах справедливости защитить правазалогодержателя. Основаниями для предъявления данного требования являются:

-    оспариваемое действие должника должно находиться в прямой связи с егонеоплатностью;

-    право предъявления данного иска может принадлежать только такомукредитору, чьё требование подлежит принудительному исполнению, то есть признано судом и основано на необходимости оспорить юридические действиядолжника и устранить препятствия к удовлетворению требований кредитора;

-    оспариваемое действие должно причинять вред кредитору;

-    оспариваемое действие следует после возникновения права кредитора;

-    злой умысел должника2.

Не вдаваясь в подробный анализ вышеперечисленных оснований(некоторые специалисты оспаривают необходимость последних двух), заметимтолько, что, данное требование по своей сути не носит вещно-правовогохарактера, несмотря на то, что нацелено на сохранение закреплённой в договорестоимости заложенного имущества.

Таким образом, ипотечное право обладает лишь некоторымипроявлениями признаками вещного права, что вряд ли может являться достаточнымоснованием для причисления данного права к вещным. О том же говорит ибезусловная акцессорность залога, зависимость от основного обязательства, чтоне свойственно вещным правам и противоречит их природе. Вместе с тем, всёвышеизложенное свидетельствует о безусловной особенности залогового права (аипотеки, в частности), которое обладая проявлениями вещных прав, тем не менее кним не относится. Кроме того, причисление залогового права к вещным правамлишило бы его ряда преимуществ и создало бы препятствия для построенияестественных экономических отношений на практике.

Ряд современных отечественных и зарубежных юристов предлагаютохарактеризовать залог, как вещный способ обеспечения обязательств, чтопредставляется наиболее удачным определением. Тем не менее, вычленениеособенных сторон залогового права, носящих вещно-правовой илиобязательственно-правовой характер, является ошибочным, поскольку обедняет однистороны данного явления и видоизменяет другие, искажая его сущность. Такимобразом, рассмотрение ипотеки было бы гармоничным в системе средств обеспеченияисполнения обязательств, что отвечает сущности и назначению ипотеки при условиисохранения “вещного” элемента, что служит непосредственно защите интересовзалогодержателя.

В заключении о понятии и сущности ипотеки стоит отметитьследующее.

Договор об ипотеке требует соблюдения определённой формы,нотариального удостоверения и регистрации (ст. ст. 334, 339 ГК, ст. ст. 8-10,19 Закона “Об ипотеке”).

Залогом может быть обеспечено только действительное требование.Если отсутствует обязательство, обеспеченное залогом — нет оснований дляпризнания залога действительным. Залогом должно быть обеспечено конкретноеобязательство, которое вытекает из соответствующего договора. В том случае,если обеспеченное залогом обязательство отсутствует, у кредитора не возникаетправо удовлетворения своих требований обеспеченных залогом. Это немаловажно впрактической деятельности.

И, наконец, стоит упомянуть о том, что залог может возникатьне только по договору, но и по закону (п.3 ст.334 ГК) (например, комиссионеруиз комиссионного поручения, вещи, переданные перевозчику – ст.359 ГК ). Вбудущем, по мнению юристов, институт удержания имущества должника в такихслучаях заменит применение залога по закону.


ГЛАВА II.

Ключевым понятием данной работы является представлениепредметов ипотеки как недвижимого имущества – их правовой и экономическойсущности. Поэтому необходимо чётко представлять себе такую весьма сложнуюкатегорию гражданско-правовых объектов, как недвижимое имущество.

Деление имущества на движимое и недвижимое берёт начало ещё вримском праве и воспринято практически всеми современными правовыми системами.В современном праве за недвижимым имуществом сохраняется особый правовой режим,предполагающий специальный порядок обременения и отчуждения, специальнуюрегистрацию прав на недвижимость, некоторого ограничения этих прав иадминистративного (природоохранительного, градостроительного и т.п.) контроляза их осуществлением1. Ясно, что вопрос о включении тех иныхвещей в состав недвижимости имеет важное значение при оценке, продаже, залоге,завещании и других операциях с недвижимым имуществом.

Законодательное определение понятия “недвижимость” раскрыто вст. 130 ГК РФ, согласно  которой к недвижимости  относятся земельные участки,участки недр, водные объекты и всё, что прочно связано с землёй, то естьобъекты, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба  ихназначению, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, атакже подлежащие регистрации воздушные, морские суда, суда внутреннегоплавания, космические объекты. Перечень объектов, приравненных к недвижимымвещам в ст. 130 ГК РФ не является универсальным для всех национальныхзаконодательств и исчерпывающим.

Например, недвижимостью по Французскому гражданскому кодексуявляются земледельческие орудия, семена на участке и другие вещи, а также права(ст. 594 Французского ГК). Вообще, французская доктрина смешивает относимосивещи и недвижимости “по назначению” – предметы, которые собственник поместил насвою недвижимость для её обслуживания и эксплуатации (например, животные,земледельческие орудия, промышленное оборудование и т.д.) и “по природе” — способу прикрепления недвижимости (например, сама земля, растения, строения,трубопроводы), хотя связь между этими признаками не всегда присутствует1.

Понятие, приведённое в ст. 130 ГК РФ, не отражает должнымобразом такого сложного гражданско-правового объекта как недвижимость.Законодательство не раскрывает точного содержания понятия “имущество”, чтоявляется существенным применительно к недвижимости. Так, в Гражданском КодексеРФ используются различные (в зависимости от ситуации) по объёму понятие“имущества”: под ним могут пониматься отдельные вещи или их совокупность(ст.ст. 15,46); вещи, деньги и ценные бумаги (ст.ст. 302,307); вещи, деньги,ценные бумаги, а также имущественные права (ст.ст. 18,56).

Аналогичной позиции придерживалась и русская дореволюционнаяюриспруденция: “содержание имущества с юридической точки зрения выражается содной стороны в: 1) совокупности вещей, принадлежащих лицу на правесобственности и в силу иных вещных прав и 2) в совокупности прав на чужиедействия …, а с другой 1) совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, нонаходящихся в его обладании, 2) совокупности обязательств, лежащих на нём” 2.

Приведённая цитата наиболее полно раскрывает содержаниепонятия “имущество“, включающее в себе также имущественные права и праватребования. Вместе с тем такое понятие, верное с теоретической точки зрениявызывает определённые сложности в понимании предмета как такового. Смешениеобъективно материально реализованного предмета недвижимости и имущественныхправ в отношении него приводит к усложнению конструкций практически всехгражданско-правовых институтов. Так, в отношении ипотеки, используя данныйподход, следует говорить не о залоге объекта недвижимости, а о залоге правасобственности или права хозяйственного ведения данным объектом, что несоответствует действительности и приводит к смешению различных по содержаниюпонятий залога права и залога объекта недвижимости.

Получается, что при использовании понятия “имущество”требуется дополнительное уяснение того, что именно имеется в виду в данномконкретном случае, в частности, при рассмотрении ипотечных правоотношений.

Критика законодательного определения понятия “недвижимость”связана с непоследовательностью отнесения объектов  к недвижимым. Следуя п.1ст.130 ГК, вещь может быть отнесена к разряду недвижимых при наличии прочнойсвязи её с землёй и невозможности её перемещения в пространстве безопределённого ущерба ей. Также в качестве необходимых признаков недвижимости втеории гражданского права указываются прочность и непотребляемость. Насколькоэти признаки реально применимы к объектам, относимым современнымзаконодательством к разряду недвижимых?

Так, примером, что далеко не всем перечисленные в ст.130 ГК вкачестве недвижимости вещи беспрекословно обладают всеми данными признаками,является предприятие, в состав которого входят вещи “абсолютно движимые” –продукция, сырьё, инвентарь, но в отношении них также устанавливается закономрежим недвижимости. И вполне обосновано.

К разряду недвижимых законом также отнесены многолетниенасаждения. Однако, по мнению практиков “рассмотрение любых многолетнихнасаждений в качестве недвижимости просто абсурдно”1. Ведьпри этом возникают вполне уместные вопросы, касающиеся оборота данного объекта:кто будет осуществлять регистрацию сделок с многолетними насаждениями, чтоможет служить в качестве правоустанавливающего документа на данный момент?

Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания икосмические объекты вообще не имеют связи с земной поверхностью и относятся кобъектам недвижимости только в связи с необходимостью их государственнойрегистрации и особой социальной значимостью данных объектов в гражданскомобороте. Аналогичный аргумент можно выдвинуть и против признания недвижимостьюжилых помещений в домах и иных строениях, а также квартир (они отнесены кнедвижимости Гражданским Кодексом и Федеральным законом “Об основах федеральнойжилищной политики”). Здания и сооружения благодаря достижениям благодарядостижениям современной техники также уже не настолько прочно связаны с землёй,их местоположение может быть существенно изменено путём передвижения безособого ущерба для их целевого назначения.

Пожалуй, единственным классическим объектом недвижимостиможет быть признан участок земли, поскольку именно земная поверхность являетсяобъективно недвижимой по крайней мере относительно самой себя). Вместе с темвыступление земли в гражданском обороте России выступает под знакомзаконодательной неустойчивости из-за отсутствия основополагающего нормативногоакта по данному вопросу – Земельного кодекса. Кроме того, некоторые специалистысомневаются в возможности отнесения земли к имуществу, ссылаясь наальтернативный характер ст.130 ГК. В этой статье используются три обозначенияиспользуемого нами предмета: “недвижимые вещи”, “недвижимое имущество”,“недвижимость”. Анализ данной статьи приводит к мысли об идентичности этихпонятий. В связи с этим вопрос о том “всякая ли недвижимость являетсяимуществом, и отрицательный ответ на это представляются не совсем уместными вотношении земли”1. Земля, безусловно обладающаяпризнаками имущества и имеющая экономическую ценность, также должна участвоватьв гражданском обороте.

Таким образом, к недвижимости относятся материальнореализованные, существенные по объёму и стоимости объекты большинство изкоторых связаны с землёй и зависимы от неё, чей правовой режим близок кземельному, а гражданский оборот которых связан со сложной системойгосударственной регистрации прав и их перехода специально уполномоченным на тогосударственными органами в силу их особой государственной значимости. Данноеопределение вряд ли может быть признано научным, однако оно уже фактическиприменяется на практике.

В завершении рассмотрения данного вопроса замечу, чтовыделение недвижимости из остального имущества объясняется не только важностьюдля экономики страны имеющихся природных ресурсов, тесной связью с недвижимостис землёй, но и с тем, что к недвижимости относятся наиболее ценные и значимыеобъекты. Это требует их специальной регистрации в гражданском обороте, чтонаходит своё отражение в особенностях содержания многих правоотношений, особомпорядке и форме заключения договоров, предметом которых является недвижимоеимущество. Некоторые правоотношения могут иметь объектом только недвижимоеимущество, например, ипотека.


ГЛАВА III.

Полноценное представление о предмете ипотеки непредставляется возможным получить без знания истории становления такогоправового института как ипотека. Несколько слов об этом.

Залог, как гражданско-правовой институт имеет длинную историюразвития. Не меняя своей сущности, как средства обеспечения обязательства, онзначительно изменил свои основные элементы. Анализ залогового законодательствапоказывает, что этот институт возник одновременно с пользованием частнойсобственности. Возможности передачи в залог общинной, семейной и других видовколлективной собственности было исключено или существенно ограничено.

История залога исчисляется, таким образом, многимистолетиями. Ещё в Вавилоне в VI веке до н.э. существовали банкиры, выдававшиессуды под залог ценностей. В известном древнеиндийском источнике права ЗаконахМану (II в. до н.э.) залогу были уже отведены отдельные нормы (сдача имуществапод залог – одно из восемнадцати оснований судебного разбирательства).

Однако, наиболее развитую форму залоговое право получило вДревнем Риме. Это обусловлено высоким уровнем развития экономических, а вместе с ними и правовых отношений, и именно регулирование экономики правом  уменьшаловозможность вмешивания административных мер. Как только одно лицо пообещалодругому выдать ссуду, оно стало задумываться о гарантиях её возврата. А когдакредит получил широкое распространение, поиски способов обеспечения возвратассуды стало предметом деятельности юристов. И такие способы были найдены –неустойка, поручительство, залог 1.

Неустойка – угроза уплаты процентов за несвоевременныйвозврат ссуды безусловно дисциплинировал должника, а если к моменту возвратакредита у должника не оставалось имущества даже для погашения основного долга,а не то чтобы ещё и уплаты неустойки. Что же касается поручительства, то гдегарантия, что средств для погашения кредита не окажется не только у должника,но и у поручителя. В то же время получение ссуды с экономической точки зрениястановится всё более необходимым, а должнику всё труднее добиться довериякредитора, доверия, основанного только на личности должника. Но ведь самссудополучатель обладает, как правило, каким-то имуществом, которое он мог бысделать вместо себя самого гарантом возврата долга. Для этого необходимо, чтобыимущество оставалось в наличии у ссудодателя до погашения ссуды, и чтобы он могвоспользоваться этим имуществом. Древнеримские юристы прошли долгий путь преждечем выработали нормы залоговых правоотношений, которые затем успешно влились всовременное право. Но со временем, сама жизнь подсказала древним юристам, чтоесли заложенное имущество оставлять во владении и пользовании должника, лишивего лишь временного права отчуждения этой вещи, возможности своевременноговозврата кредита возрастают. Такая форма залога, когда имущество оставляется вовладении и пользовании залогодателя родилась в Греции и получила название ипотека.

В начальный период применения данной формы залога  в случаенеуплаты по договору кредитор, разрешая собственнику земельного участка взятьинвентарь арендатора в своё владение. В более поздний период основным правом,принадлежащим кредитору в случае неполучения удовлетворения от должника в срок,состоит в реализации (продаже) заложенной вещи. И только в редких случаяхкредитор выговаривая себе право оставить заложенную вещь за собой, да и то сразрешения канцелярии императора. Таким образом, можно констатировать, чтопродажа заложенного имущества вместо его обращения в пользу кредитора явилосьзначительным продвижением вперёд.

Что же до Древней Руси, то указание на залог встречается вистории русского права достаточно поздно. Первоначальной формой залога явилосьпередача заложенного имущества во владения, не собственность, а владениекредитора с правом пользования им. При не возврате долга к кредитору переходити право собственности “а не будут деньги в срок, ся кабала на ту ножню и купчаяграмота”. По уже Московскому закону 1557 года кредитор, имеющий  в залогеимущество обязан  был в случае просрочки исполнения обязательства по возвратудолга предупредить должника о возможности лишения права собственности на данноеимущество, а затем только при свидетелях, продать заложенную вещь дляудовлетворения своих требований, а излишки возвратить собственнику вещи.Подобную постановку о залоге недвижимости даёт  Уложения 1649г. АлексеяМихайловича. В последствии институт залога претерпевал множество регенераций, итолько в 1800 г. с принятием Банкротского устава для недвижимости былаокончательно отменена возможность обращения имущества в собственностькредитора. После 1917 г. резко сужается институт частной собственности  и как,следствие, расширяется перечень имущества, не подлежащего залогу. Новоевозрождение залогового законодательства Россия переживает в настоящее время. Иименно сегодня особенно важно не повторять прежних российских и мировыхзаконодательных ошибок в регулировании ипотечных отношений, чётко представлятьсебе сущность ипотечных отношений целиком и их основных составляющих, одной изкоторых является проблема предметов ипотеки.


ГЛАВА IV.

Итак, ипотека-это залог недвижимого имущества, значит,основным составляющим всех операций, будь то действия юридического илиэкономического характера, является недвижимость – конкретные объектыхозяйственной и иной деятельности, которые наделены данным статусом. Чтоотносить к недвижимому имуществу, какие объекты считать таковыми ужеобсуждалось выше и, надеюсь, определённое мнение по данному вопросу ужесложилось. Закон “Об ипотеке” в ст. 5 со ссылкой на ст. 130 ГражданскогоКодекса перечисляет следующие предметы ипотеки: земельные участки, заисключением земельных участков, указанных в ст.63 закона “Об ипотеке”;предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое впредпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры; дачи, садовые дома,гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и морские суда,суда внутреннего плавания и космические объекты; другие предметы, допускаемыефедеральными законами, в том числе Законом “Об ипотеке”. Подробно о каждомпредмете ипотеки будет говориться чуть позже, а пока об общих проблемах всехпредметов ипотеки, одной из самых интересных в ряду которых является проблемаоборотоспособности предметов ипотеки. И для начала определимся относительнодвух, на мой взгляд, равнозначных понятий – “предмет” и  “объект” ипотеки.Законодатель не даёт конкретного их различия, но Закон “Об ипотеке” называетнедвижимое имущество, регулируемое им – “предметами”, а слово “объект” уместноеупоминать при обозначении того же недвижимого имущества в смысле элементагражданских прав. Предприятие – гражданско-правовой объект, предмет ипотеки.

Гражданский кодекс (ст.336) перечисляет следующие исключенияпо предмету ипотеки (залога): имущество, изъятое из оборота (например, оружие,наркотики и так далее); требования, неразрывно, связанные с личностью кредитора(требование о возмещении вреда, причинённого жизни или здоровью, требования обалиментах); права, уступка, которых запрещена законом. А п.2 ст.6 закона “Обипотеке” и п.2 ст.336 ГК ещё не допускают ипотеку недвижимого имущества, накоторое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание.(Кроме того, ч. 1 ГК содержит положение о возможности расширения круга объектовгражданских прав, которые не могут быть предметом залога. В соответствии с п.2). Данная оговорка даёт возможность в законе залог практически любогоимущества, поскольку ч.1 ГК не устанавливает критерий, на основании которогоимущество может быть объявлено незалогоспособным. Что же  касается указания навозможность запрета или ограничения залога имущества, на которое не может бытьобращено взыскание, то оговорка эта представляется не слишком удачной, ведьесли в залог передаётся имущество, на которое не может быть наложено взыскание,то это означает на практике, что возникает залоговое право, которое реально неможет быть осуществлено. Было бы гораздо правильнее закрепить в законе императивноеправило о том, что имущество, на которое не может быть обращено взыскание, неможет являться предметом ипотеки.

Изъятие объектов гражданских прав из оборота либо ограничениеих в обороте – явление в частном праве достаточно традиционное, распространённоеи направлено на защиту, прежде всего публичных интересов. Как отмечал известныйроссийский цивилист К.П. Победоносцев, “великое множество вещей по русскимзаконам изъято из частного произвола, не подлежит вовсе частному праву, неможет быть предметом частного имущества ”. В дореволюционном российском правенасчитывалось 5 классов изъятых их оборота объектов (дороги, межи, водные пути,сообщения и т.д.), также существовали и ограничения в обороте. Вопрос обизъятии объектов и гражданского оборота носит публичный и нередко политическийхарактер, но находит своё выражение в том числе и в частноправовых нормах 1.Да это объяснимо легко. Само значение некоторых объектов недвижимости(например, земельных участков, предприятий) для функционирования государства иобщества трудно переоценить. Понятно в связи с этим и стремление государства кограничению оборотоспособности этих объектов. Но не  приводит ли это иной раз кнежелательным убыткам? Недоразвитость и некорректность норм права врегулировании данного вопроса лишь усугубляют реальное положение дел на рынкенедвижимости и не только там.

Вот что происходит. Норма ст. 129 ГК носит отсылочныйхарактер и определяет, что изъятые их оборота объекты “должны быть прямоуказаны в законе”, а ограниченно оборотоспособных объектов “определяются впорядке, установленном законом”. Таким образом, Гражданский кодекс допускаетразличные ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав какпотенциальную возможность, реализовать которую можно в самых различных законах.Из общего правила есть исключения: вопросы оборотоспособности земли и другихприродных ресурсов регулируются законами о земле (п.3 ст.129 ГК). Закон “Обипотеке” (п. 4 ст. 1) устанавливает, что “залог земельных участков,предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества можетвозникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральнымизаконами”. Следовательно, здесь отсылка к ещё целому ряду специальных законов,касающихся, очевидно, правового статуса отдельных объектов недвижимости.Указанная норма Закона “Об ипотеке” стала результатом компромисса междуразличными политическими силами. Она оставляет пространство для политическихманёвров, но с юридической точки зрения вряд ли удачна. Какова действительнаяроль Закона “Об ипотеке”, если правовой статус объектов будет определятьсядругими законами (фактически доминирующими)? Тем более норму п.4 ст.1 Закона“Об ипотеке” можно истолковать по принципу “запрещено всё, что прямо незапрещено”. Создаётся впечатление, что ипотека того или иного объекта будетдопускаться только тогда, когда его оборот прямо разрешён каким-то инымфедеральным законом, хотя ГК гласит, что “залог земельных участков,предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества(ипотека) регулируется законом об ипотеке” (п.2 ст.334).

Также обращает на себя внимание опять же п.2 ст.6 Закона обипотеке: “Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, накоторое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание,а также имущество, в отношении которого в установленном федеральном законепорядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которогозапрещена”. Здесь усматривается уже иной подход, нежели тот который отражён вп.4. ст.1: здесь “разрешено всё, что прямо не запрещено”, то есть представленодостаточно понятный перечень ограничений. Речь идёт уже не о допуске оборотаобъектов, а о случаях прямого изъятия их из гражданского оборота и иныхограничениях. Из данной нормы следует, что Закон об ипотеке всё-таки берёт насебя задачу регулирования ипотечной оборотоспособности объектов, пусть и вдовольно общем виде, что отражается в противоречии с п.4. ст.1.

Пункт 1 ст. 6 Закона об ипотеке определяет залогодателя каксобственника передаваемого в залог имущества или как владеющего им на правехозяйственного владения. Этот перечень представляется исчерпывающим. Правособственности представляет собой совокупность трёх составляющих — владение,пользование и распоряжение (ст. 209 ГК). Отсутствие у собственника одной изсоставляющих лишает его в правовом смысле такого статуса. Понятиехозяйственного ведения отражено в ст.294 ГК. И ещё о некоторых условиях иособенностях предметов ипотеки.

Правила настоящего федерального закона применяются и к залогунезавершённого строительства недвижимого имущества, возводимого на земельномучастке. Данный предмет ипотеки довольно спорен и подробнее о его положении вгражданско-правовом обороте поговорим позже.

Если иное не предусмотрено договором вещь, являющаяся предметомипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое (п. 3ст.5 Закона об ипотеке). Принадлежность ст.135 ГК определяет как вещь,предназначенную для обслуживания другой, главной  вещи и связанной с ней общимназначением. Например, при ипотеке предприятия – это станки, оборудование,подсобные помещения для временного складирования продукции и т.д. В теснойсвязи с этой нормой находится и норма п.4 той же статьи: “часть имущества,раздел которого в натуре невозможен (неделимая вещь), не может бытьсамостоятельным предметом ипотеки”. Вещь, раздел которой в натуре невозможенбез изменения её назначения, признаётся неделимой (ст.133 ГК). Императивностьданной нормы оправдана самой сутью ипотеки, как залога недвижимого имущества.

Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственноприменяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества(право аренды и все связанные с этим правоотношением вопросы регулируютсяглавой 34 ч.II Гражданского кодекса), поскольку иное не предусмотрено инымфедеральным законом или не противоречит сущности арендных правоотношений. Пункт4. Ст.6 Закона об ипотеке дополняет вышесказанное необходимостью согласияарендодателя на ипотеку данного объекта.

Залог может распространяться на имущество, которое можетстать собственностью, которое может стать собственностью залогодателя в будущем(п.6 ст. 340 ГК). Подобное правило существует и в ряде государств – членов СНГ - Казахстане (ст. 43 Закона о залоге), Украины (ст.43 о Закона о залоге). То есть,например, можно получить большие ссуды на покупку квартиры, которая станетсобственностью залогодателя только после её выкупа.

Залог собственником своей доли в общей долевой собственностине требует согласия остальных собственников (п.2 ст.7 Закона об ипотеке), азалог имущества, находящегося в общей совместной собственности (то есть безопределения доли каждого из собственников в праве собственности) лишь приналичии согласия всех собственников. Причём, в случае обращения взыскания натакое имущество (находящегося в общей собственности) применяются правила статей250 и 255 Гражданского Кодекса РФ о преимущественном праве покупки,принадлежащим остальным собственникам, и об обращении взыскания на долю в правеобщей собственности, за исключением случаев обращения взыскания на долю в правесобственности на общее имущество жилого дома (ст. 290 ГК).


ГЛАВА V.

Далее рассмотрим подробнее каждый из предметов ипотеки,группируя их примерно так же, как это делает ст.5 Закона об ипотеке. И начнём сипотеки предприятий, а также зданий и сооружений.

Термин “предприятие” употребляется в ГК в двух различных посути и содержанию смыслах. Предприятием называется юридическое лицо, субъектгражданского права, участник предпринимательской деятельности. В этом смысле ГКприменяет термин “предприятие” только к государственным и муниципальнымунитарным предприятиям (ст.113), где унитарным предприятием признаётсякоммерческая организация, не наделённая правом собственности на закреплённое заней собственником имущество. Унитарные предприятия  в свою очередь делятся наунитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, создающиесяпо решению уполномоченного на то государственного органа или органа местногосамоуправления (ст. 114) и на унитарные предприятия основанные на правеоперативного управления (ст. 115). При таком толковании понятия “предприятие”оно выступает как коммерческая организация, подлежит обязательнойгосударственной регистрации и выступает как субъект права в качестве одной изсторон в правоотношениях (гражданско-правовых или иных).

В ст. 132 ГК даётся иное толкование термина “предприятие”,где оно определено в качестве объекта гражданского права как имущественныйкомплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Вэтом смысле предприятие как единое целое признаётся недвижимостью и можетвыступать в качестве предмета ипотеки и других имущественных сделок (например,купли-продажи, аренды и т.п.)

В состав предприятия как имущественного комплекса входят всевиды имущества, предназначенные для полноценного осуществления егодеятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование,инвентарь, сырьё, продукцию, права требования долга, а так же права наобозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги(фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другиеисключительные права. То есть, как уже говорилось в данной работе, предприятие,как имущественный комплекс, имеет в своём составе помимо так называемой “чистойнедвижимости” также исключительные права, права требования  и иные объекты неотносимые к недвижимому имуществу1.

Понятие предприятия как недвижимого имущества, котороеиспользуется для предпринимательской деятельности, имеет свои особенности. Егонельзя сводить просто к комплекту оборудования необходимого для производстваопределённой продукции, потому что превращение такого комплекта оборудования впредприятие нуждается в необходимых действиях по организации на его основепроцесса производства. Речь идёт об административных действиях руководствапредприятия, всех его звеньев, а также необходимых трудовых затратах всегоколлектива.

При ипотеке предприятия как имущественного комплекса правозалога распространяется на всё входящие в его состав имущество (п.1 ст.69Закона об ипотеке). П.2 ст.70 включает в состав заложенного имущества, такжеотносящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, которыеи составляют  имущество предприятия. Состав его определяется и оценивается наоснове полной инвентаризации данного имущества. Акт инвентаризации,бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимостиимущества, относящегося к предприятию, являются обязательными к договору обипотеке (п.3 ст.70 Закона об ипотеке).

Предприятие является сложным по составу своему назначениюорганизмом. Большое количество работников, множество операций – сложных ипростейших, выполняемых ежедневно, масса обязательств, лежащих на предприятии,сочетание зачастую положение кредитора и должника – всё это требует контроля иучёта, как со стороны собственника данного предприятия, так и возможногозалогодержателя. Самой эффективный способ это осуществить – ведениебухгалтерского учёта, который представляет собой упорядоченную систему сбора,регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе,обязательствах предприятия и их движения путём сплошного, непрерывного идокументального учёта всех хозяйственных операций (ст1. Закона “О бухгалтерскомучёте”). Обязательство бухгалтерской отчётности залогодателя передзалогодержателем отражена, как уже говорилось, в ст.70 Закона об ипотеке; правотребования о её предоставлении залогодателем может быть залогодержателю судом(п.2 ст.72).

А теперь чуть отвлечёмся, чтобы решить, любое ли предприятиекак имущественный комплекс может быть заложено. Несомненно, что предметомипотеки может быть в первую очередь частное предприятие. Законодательству странСНГ кроме частных структур известны государственные и муниципальныепредприятия, имущество которых закреплено за ними на праве хозяйственноговедения, и бюджетные учреждения, в оперативном управлении которых находитсягосударственное и муниципальное имущество (ст. ст. 144 –115 ГК).

Бюджетные организации не могут быть предметом ипотеки, чтосвязано с ответственностью собственника по их обязательствам. С введением вРоссийской Федерации казённых предприятий (о них уже говорилось чуть выше)законодатель ограничил возможность существования их в ипотечных отношениях –казённые предприятия как имущественный комплекс также нельзя закладывать вкачестве обеспечения исполнения взятых обязательств, так как в соответствии сп.5 ст.115 ГК РФ, Российская Федерация несёт субсидиарную ответственность пообязательствам казённого предприятия при недостаточности имущества1.

Предприятия, за которыми имущество закреплено на правехозяйственного ведения, их отдельные структурные единицы и подразделения какимущественные комплексы могут быть предметом ипотеки. Законодательустанавливает условие существования подобных предприятий в ипотечных правоотношениях– обязательное согласие собственника имущества относящегося к предприятию илиуполномоченного им (собственником) органа. Без подобного согласия договор обипотеке считается ничтожным (п.1 ст. 70 Закона об ипотеке).

Права залогодателя и залогодержателя при залоге предприятияотвечают основным правам залогодателя и залогодержателя. Залогодатель вправепродавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в (залог) заёмимущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку и иным образом распоряжатьсяданным имуществом, а также вносить в его состав изменения. Единственнымусловием установленное залогодателем для совершения подобных действий являетсяневозможность уменьшения указанной в договоре об ипотеке стоимости имущества,относящегося к предприятию, а также недопущение нарушения иных условийдоговора. Сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества,относящегося к заложенному предприятию залогодатель вправе совершать только сразрешения залогодержателя (п.1 ст.72 Закона об ипотеке).

Права залогодержателя отражены в п.2 той же статьи – онвправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченногоипотекой обязательства в случае непринятия залогодателем предприятия мер пообеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использованияэтого имущества, если всё это может привести в последствии к уменьшениюстоимости предприятия. И именно возможное уменьшение стоимости может помешатьудовлетворить залогодержателю его требований в полном объёме. Ст. 71 устанавливаетвозможность обеспечения обязательства ипотекой предприятия лишь в случае, когдасумма обязательства составляет не менее половины стоимости имущества,относящегося к предприятию (п.1 ст.71). Следующий пункт устанавливает временныеограничения обеспечения денежного обязательства  ипотекой предприятия – имобеспечивается обязательство, подлежащее исполнению  не ранее чем через годпосле заключения договора об ипотеке, если же срок исполнения меньше,законодатель откладывает право залогодержателя на удовлетворение собственныхтребований в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основногообязательства на тот же срок – год с момента заключения договора ипотеки,вернее не ранее года. С чем это связано? Прежде всего с тем, что предприятие –сложнейший организм современной экономики, цикл обращения которого весьмадлителен. Не логично было бы торопить налаженное столетиями движениеюридическими актами и требовать от залогодателя быстрых оправданий долга.

После обращений в суд в обстоятельствах, описанных в п.2ст.72  залогодержатель может быть уполномочен судом в порядке ипотечногоконтроля осуществлять следующие действия:

-    требовать от залогодателя регулярного предоставления бухгалтерских ииных отчётных документов, предварительного согласования вопросов, связанных сзаключением сделок с относящимся к заложенному предприятию имуществом;

-    обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию илиуполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с нынедействующим руководителем предприятия:

-    предъявлять в суд иски о признании сделок, заключённых залогодателем,недействительными;

-    осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем задеятельностью залогодателя.

В частности, залогодержатель вправе принимать меры пооздоровлению финансового положения заложенного предприятия, требовать отзалогодателя предоставления годового баланса предприятия. В ипотеке могут бытьпредусмотрены различные меры по оздоровлению финансового положенияпредприятия-должника, в том числе назначения своих представителей в руководящиеорганы  предприятия, ограничение права распоряжаться произведённой продукцией ииным имуществом. Интересно, как стыкуется столь широкий и в общем-тообоснованный с точки зрения защиты прав кредитора комплекс прав залогодержателяс правом залогодателя пользоваться и владеть собственным, хотя и заложеннымимуществом (например, проблема коммерческой тайны).

В случае отсутствия положительных результатов деятельностизалогодержателя, а ровно неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченногоипотекой предприятие на заложенное имущество обращается взыскание, причём,согласно п.1 ст. 73, носящую императивный характер, только по решению суда.Такой порядок обращения взыскания определён по всей видимости опять жестоимостью и особым положением, которое занимает предприятие, как имущественныйкомплекс и субъект экономических отношений.

Что же касается исключительно ипотеки зданий и сооружений, тоособого интереса, каких-либо особенностей здесь вряд ли можно увидеть. Пожалуй,лишь вопрос об одновременной ипотеке земельного участка, на которой находитсяздание(сооружение) стоит рассмотреть подробнее.

Абзацы второй и третий ст. 69 Закона об ипотеке дают весьматуманные и довольно противоречивые пояснения по данному вопросу. В соответствиис разъяснениями Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ правило осовместном залоге здания(сооружения) и соответствующего земельного участка, накотором расположено здание(сооружение), являющееся предметом ипотеки. Абзац 1ст.69 умалчивает об этом условии, говоря лишь об аренде, перечисляя возможноеправо аренды на соответствующий земельный участок в ряду частей участка,необходимых для функционального обеспечения заложенного здания. В том жеразъяснении Пленума1 указывается, что в случаях, когда залогодательне является собственником или арендатором земельного участка, он вправезаключить договор ипотеки только на здание(сооружение). И вот абзац 2 ст.69указывает такое ограничение ипотеки для залогодателя, которому земельныйучасток принадлежит на праве постоянного пользования с уговоркой, что  в случаереализации заложенного здания(сооружения) новый собственник будет пользоватьсяземельным участком в том же объёме и на тех же условиях, что и прежнийсобственник.

В связи с этими положениями встают ещё два вопроса.Во-первых, предполагается, по всей видимости, что те участки, которые непринадлежат залогодателю на праве собственности, находятся в собственностигосударства или муниципальных образований, иначе, исходя из смысла ст.5 Законаоб ипотеке данное ограничение одновременного залога земельного участка инаходящегося на нём здания(сооружения) неправомерно. А на практике это имеетогромное значение – совместный залог земельного участка и здания(сооружения)находящегося на нём существенно сказывается на продажной цене в случаереализации предмета ипотеки. И во-вторых, вызывает сомнение норма абзаца 2 ст.69 о смене собственника (а точнее — пользователя) земельным участком в случаереализации предмета ипотеки, так как постоянное(бессрочное) пользование непредполагает по своему правовому смыслу права распоряжением земельным участком.И в данном случае представляется, что смена пользователя не влечёт существенныхизменений в режиме пользования данным земельным участком и закону непротиворечит.

Таковы особенности ипотеки предприятия, зданий и сооружений всовременном российском праве, отражённые в главе ХII Закона об ипотеке.Перейдём к рассмотрению особенностей ипотеки следующего предмета залоганедвижимого имущества – земельных участков.


ГЛАВА VI.

Вопрос оборотоспособности земли в России – один из острейших.Путь, по которому шла Россия в своём историческом развитии определилнеоднозначность подхода во все времена к земельным отношениям. И одной изосновных проблем сегодня является проблема собственности на землю -  именнопроблема она в сочетании с законодательным вакуумом не позволяет создатьцивилизованный рынок земли. Но отсутствие мнения по этому вопросу начиная сузких кругов в обществе и заканчивая масштабами государства тормозятзаконодательное решение земельного вопроса. А в современном обществе отсутствиеправового регулирования предопределяет невозможность существования. И вот итог– наше государство, не имея развитой концепции земельных отношений, терпитубытки как на уровне национальных структур, так и хозяйствующего населения.Ипотека земельных участков остаётся камнем преткновения в залоговых отношенияхи даже разработанный и принятый сравнительно недавно Закон об ипотеке неразрешил всех назревших вопросов. О причинах и следствиях данной ситуациидалее.

Залог земельных участков (мы будем говорить о нём как обипотеке) с момента его возникновения в Древнеё Греции непосредственно связан справом частной собственности на землю. В России, как уже говорилось,возникновение и существование и существование такого правового института какчастная собственность на землю имеет свои особенности, в свою очередьотразившихся на развитие отношений по ипотеке недвижимого имущества и преждевсего, конечно, земельных участков. Изначально это было связано в первуюочередь с известными российскими факторами – обширными территориями государстваи низкой плотностью населения, заселяющего его, в следствии чего практически небыло земельных споров. Сказалось также и положение личности в тех условиях,которое не рассматривалось в качестве субъекта права. Эту функцию выполнялаобщина, и первоначальная собственность на землю была также общинной. Сослаблением общинных связей повысилось значение отдельной личности, создалисьпредпосылки для возникновения частной собственности на землю. Уже в Пековскойграмоте появляется упоминание о давности, как способе приобретения правасобственности. В Московском государстве отношение частных лиц к землевыражалось в форме или поместного или вотчинного права. Поместье представляло собойправо пользования под условие отправления службы, что лишало его обладателявозможности распоряжаться поместьем. Право вотчинника было намного шире ипрактически представляло собой право собственности в его нынешнем значении. Вовторой половине ХVII века происходит “сближение” вотчины и поместья,расширяются права их владельцев. Однако открытая продажа поместийправительством не допускалось. В 1714 г. Пётр I объединил вотчины и поместьяпод одним именем недвижимых имуществ. В период его правления происходит тоограничение, то расширение прав владельцев земли. Дальнейшее развитие идеичастной собственности на землю наблюдается при Екатерине II. Всё этоспособствовало более широкому применению ипотеки земли как средства обеспеченияобязательства.

Залог недвижимости в дореволюционной России совершалсякрепостным порядком. Залог не уменьшал объём прав собственника. За нимсохранялась возможность пользования вещью и распоряжения посредствомюридических сделок.

В начале ХХ века в России происходит расширение кругасубъектов, имеющих право частной собственности на землю. В соответствии сУказом от 9 ноября 1906 года “О дополнении некоторых положений действующегозакона, касающихся крестьянского землевладения и землепользования” крестьянинбыл признан субъектом права частной собственности на землю. С того моментаначался переход от общинного землепользования к отрубному и хуторскому.Руководитель проводимых реформ П.А. Столыпина считал, что отсутствие прав небудет стимулировать крестьянина вкладывать в землю свой труд и денежныезатраты. И несмотря на неудачу этих реформ, практика подтверждает правильностьвыводов Столыпина.

С принятием в 1917 году Декрета “О земле” землянационализирована и полностью исключена из гражданского оборота. Как показал вдальнейшем опыт советского периода, исключение земли из гражданского оборота непривело к хорошим результатам.

С переходом нашего государства к рыночным формамхозяйствования назрела необходимость в возрождении права частной собственностина землю. Так, в постановлении Съезда народных депутатов РСФСР от 3 декабря1990 г. “О программе возрождения российской деревни и развитияагропромышленного комплекса” было подтверждено многообразие и равенствогосударственной, колхозно-кооперативной, коллективно-долевой форм собственности.Купля-продажа земельных участков не допускалась в течении десяти лет с моментаприобретения права собственности. Затем право частной собственности на землю вРоссийской Федерации было закреплено в законах: от 24 декабря 1990 года – “Оземельной реформе”, от 24 декабря 1990 года – “О собственности в РСФСР”, атакже в конституции Российской Федерации (ст. 9)1.

Необходимость в этом возникла при осознании тогообстоятельства, что отношения по использованию земли в хозяйственных целях немогут регулироваться только административными методами. А ведь именно такпроисходило на протяжении десятилетий командно-административного руководствасельским хозяйством и земельными отношениями в обществе. Теперь земля относитсяк недвижимому имуществу и введена в гражданский оборот. Земельные участки могутбыть предметом различных гражданско-правовых сделок, в том числе и залога.Однако окончательное законодательное регулирование правоотношений, связанных сземлёй, возможно только с принятием нового Земельного кодекса, который взял бына себя решение самых острых, основных земельных вопросов, отрегулировалсуществование частной собственности. Но процесс создания Земельного кодексапроходит в сложных политических дискуссиях – очень уже весом и непрост в нашемгосударстве этот вопрос. Сторонники частной собственности на землю полагают,что именно она сможет стать импульсом в подъёме экономики, и прежде всего села.Противники твёрдо убеждены, что это приведёт к спекуляции землёй и полномуразорению хозяйства. На мой взгляд правы и те и другие – упорядочение иконтроль за использованием земельного фонда – ключ к решению проблемы. Нонасколько реально действительное осуществление такого контроля на российскойпочве, да в современных условиях?

К решению земельного вопроса необходим особый подход. Ведьземля не только недвижимое имущество и средство производства, а прежде всегообъект природы. Поэтому в регулировании земельных отношений долженпревалировать публично-правовой, а не частноправовой элемент. В процессерешения вопроса частной собственности на землю необходимо учитывать, что правособственности, как великое право всегда ограничено волей государства.Законодатель всегда может поставить пределы воли собственника. Примером такогоограничения является строгое целевое использование земли. Поэтому в процессепринятия земельных правовых норм необходимо найти оптимальный баланс интересовсобственника и общества в целом. Но в любом случае право собственности должнобыть правом наиболее полного господства над вещью её обладателя. В противномслучае он будет относиться к ней как к чужой, что не будет способствовать,конечно же ничему прогрессивному в этом вопросе. Примером, достаточно яркимтому, является результат бесхозяйственного отношения к земле на протяжениипоследних десятилетий, что вполне закономерно привело к выбытию изсельскохозяйственного оборота только в результате эрозии и закустариваниямногих  тысяч гектаров. На огромных площадях произошло резкое уменьшениеплодородности земель. А опыт поднятия целины, когда ради кратковременныхбогатых урожаев были загублены огромные участки пастбищной степи. Но главнаяпроблема – это пустующие земли, у которых просто нет хозяина, ресурсы которыхне используются. Очевидно, что земле нужен хозяин в лице собственника, дляэффективной работы которого более широкое включение земельных участков вгражданский оборот, что неизбежно ведёт к необходимости применения нормгражданского законодательства к земельным отношениям, когда земля выступает какимущество. Включение земельных участков в гражданский оборот даёт возможностьсобственнику распоряжаться им, в том числе в качестве залога(ипотеки), дляобеспечения обязательств, вытекающих из различных договоров. В соответствии сУказом Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. №239 “О дополнительныхмерах по развитию ипотечного кредитования” по договору об ипотеке может бытьзаложено недвижимое имущество, принадлежащее залогодателю на правесобственности или праве хозяйственного ведения. Это обусловлено тем, что правомраспоряжения имуществом в наиболее полном объёме обладает только собственник.Следовательно, обладатель такого вещного права, как право пожизненногонаследуемого владения и право пользования земельным участком, не может егозаложить.

Было бы лишним отмечать насколько важно понятие собственностина земельный участок для определения положения земельного участка как предметаипотеки. Рассмотрим подробнее эту тему.

Согласно ГК РФ право собственности, как уже говорилось,распространяется на земельный участок как на недвижимое имущество. Но земляявляется ценным природным объектом, она же составляет территорию государства,поэтому к регулированию права собственности на землю как недвижимое имуществоприсовокупляются общественные (в частности, экологические) и государственныеинтересы. Благодаря особенному положению земли среди других объектовгражданско-правовых отношений, можно говорить о специфике её правового режима.В связи с этим Конституция РФ гласит, что “владение, пользование и распоряжениеземлёй и другими природными ресурсами осуществляется их собственникамисвободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав изаконных интересов других лиц” (ст. 2). В приведённой норме Конституции РФ мывстречаемся с понятиями “владение, пользование и распоряжение”. По сути,содержание этих трёх понятий, взятых в совокупности, это не отдельные права, анеотъемлемые составляющие одного права – собственности. Рассмотрим ихподробнее.

Правомочие владения даёт возможность обладать землёй наосновании закона (ключевое слово “обладать”): то есть числить его на балансе,определять земельный участок как часть своего хозяйства, просто “иметь” его вналичии. С правомочием владения тесно связано другое правомочие – пользование.Тесная связь этих правомочий обусловлена тем, что пользоваться землёй можнотолько владея ею. Пользование даёт возможность извлекать из земли её полезныесвойства: самостоятельно хозяйствовать на земле; использовать в установленномпорядке для нужд хозяйства имеющиеся на земельном участке общераспространённые полезныеископаемые, лесные угодья, водные объекты и т.д.; возводить жильё и иные зданияи сооружения; право собственности на посевы и другие посадкисельскохозяйственных культур, полученную продукцию и доходы от её реализациитакже принадлежат пользователю, если иное не установлено законом или договором.Правомочие распоряжения проявляется в том, что собственник по своему усмотрениюможет продать, подарить, обменять, завещать, сдать в аренду, заложить земельныйучасток – в общем, на основании и в порядке, предусмотренном законом,определить его судьбу. После известного, закреплённого прежней редакциейКонституции РФ десятилетнего запрета продавать земельные участки, находящиеся всобственности граждан, и принятие новой редакции Конституции на основании УказаПрезидента РФ “О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформыв России” 1 собственники земли получили правопродавать земельный участок и совершать все операции, перечисленные выше, в томчисле передавать земельный участок в качестве взноса в уставные фонды(капиталы) акционерных обществ, товариществ, кооперативов, в том числе и синостранными инвестициями.

Столь широкие полномочия собственника настораживают многихдаже сторонников частной собственности. А как с этим вопросом обстоит в мире? ВАвстралии, например, нет частной собственности на землю, её сдают в аренду на90 лет и все понимают, что этот запрет ни что иное как государственнаяформальность. В США только один штат – Гавайи не имеет частной собственности наземлю, так как практически вся территория этого штата является национальнымпарком. Стоит отметить какую роль сыграла ипотека земли в истории этогогосударства. В начале освоения североамериканских территорий в собственностинаселения не было практически ничего – вся страна жила на колёсах. Прямо впрерии бросали рельсы Транс-атлантической железной дороги и по ним же двигалисьдальше, осваивая страну. Заложить было нечего, так как в залог никто ничего небрал. Кроме земли, которую правительство раздавало щедро. Земля была единственнымпредметом залоговых отношений. Поэтому вся кредитно-финансовая система быласвязана с залоговыми обязательствами и до 30-х годов ХХ века была основана наземельном владении, земельной собственности. И только с появлением  Форда иначала массового строительства автомобилей стали приниматься в залог иноеимущество1. Неправда ли показательныйисторический пример?

Теперь обратимся к Закону об ипотеке, чтобы выяснить какиеземельные участки могут быть предметом ипотеки, а оборотоспособность какихограничивает и почему.

Согласно п.1 ст.62 по договору об ипотеке могут быть заложеныземельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений,юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства,индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебныеземельные участки личного подсобного хозяйства и земельные участки, занятыезданиями, сооружениями в размере, необходимом для их хозяйственногообслуживания (функционального обеспечения).

Земельные участки для ведения личного подсобного хозяйствапредоставляются гражданам из земель, находящихся в распоряжении местных органоввласти в собственность. Отличительной чертой земельных участков предоставленныхдля ведения личного подсобного хозяйства, является необходимость их расположениявозле дома. Но ст. 64 Земельного кодекса, устанавливающее правовое положениеземель крупного подсобного хозяйства допускает возможность предоставлении частиземельного участка за пределами жилой зоны. Остальные категории земель,подлежащих ипотеке, их назначение и правовое положение, я думаю, не вызываетвопросов, а о земельных участках, занятых зданиями, строениями и сооружениями(понятийное отличие перечисленных построек в данной работе не важно) инекоторые правовые моменты, связанные с ипотекой таких участков, оговорены вст. 64 Закона об ипотеке. Красной нитью через все нормы данной статьи проходитположение, указывающее на то, что при ипотеке земельного участка, право залогана находящееся на нём строение не распространяется, залогодатель продолжаетбеспрепятственно пользоваться данными строениями, а в случае реализации,обращении взыскания на заложенный земельный участок, вступает в действиедревнее правило ограниченного пользования – сервитут, смысл которогопредполагает возможность использования той части уже не принадлежащегозалогодателю земельного участка, которая необходима для использования здания(сооружения) по его назначению.

Подобные идеи высказывает и п.1 ст.65 – о праве залогодателявозводить на заложенном земельном участке здания(сооружения) без разрешениязалогодержателя. Однако, делается оговорка – в случае если такое возведениесооружения влечёт или может повлечь ухудшение обеспечения (то есть земельногоучастка), залогодержатель вправе в соответствии со статьёй 450 ГК (“Основанияизменения и расторжения договора”) потребовать изменения договора об ипотеке, втом числе если это необходимо, путём распространения ипотеки на возведённоезалогодателем здание(сооружение), что на практике может быть весьмаоправданным. А вот п.2 той же статьи ограничивает право залогодателя возводитьздание (сооружение) на заложенном земельном участке в случае, если правазалогодержателя удостоверены закладной и в ней предусмотрено право залогодателяна возведение построек. Но что из себя представляет, собственно, закладная?

Ст. 13 Закона об ипотеке гласит: “Права залогодержателя пообеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут бытьудостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральнымзаконом”. Введение закладной Законом об ипотеке представляет собойпринципиальную новеллу, но только для постсоветского права – дореволюционноероссийское право использовало закладную на практике довольно широко, аупоминания о ней встречаются уже в связи с первым указом о залоге XVI века.

По сути, закладная представляет именную ценную бумагу (хотяпричисление закладной к именным ценным бумагам многими правоведамиоспаривается), удостоверяющую следующие права её законного владельца: право наполучение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекойимущества, без представления других доказательств существования этогообязательства; право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Такимобразом, закладная удостоверяет одновременно два обязательства – основное(денежное, обеспеченное залогом) и акцессорное (залоговое).  Перечень случаев,когда закладная (её составление и выдача) не допускается, являетсяисчерпывающим и довольно ограниченным (п.4 ст. 13), правила её составления идействия в п. 5 – 7  той же статьи, а содержание закладной отражено в ст. 14,причём отсутствие одного из четырнадцати перечисленных тем обязательныхпунктов, закладная таковой не является.    

Практическое значение закладной в том, что она позволяетупростить и ускорить оборот недвижимости. Передача прав по закладной можетосуществляться без обязательного нотариального удостоверения и государственнойрегистрации. Это существенно отличает её от передачи прав по договору обипотеке, где требуется соблюдать формы самого договора об ипотеке (нотариальноеудостоверение и государственная регистрация) и создаёт определённые удобства впрактическом обороте недвижимости1. Стоит также отметить, что длядобросовестного приобретателя закладной устанавливается презумпция, согласнокоторой при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору,обязательство из которого обеспечено ипотекой верным считается содержаниезакладной (п.4 ст.14 Закона об ипотеке).

Но вернёмся к статье 62 Закона об ипотеке. Пункт 2 даннойстатьи регулирует ипотеку земельных участков, находящихся в общей долевой илисовместной собственности, согласно которой ипотека подобных земельных участковможет быть установлена только на принадлежащей гражданину или юридическому лицуземельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевойили совместной собственности.

Земельная доля (или земельный пай) представляет собойрассчитанное в гектарах или баллогектарах количество земельной  площади,приходящейся на одного члена (участника) сельскохозяйственной организации(предприятия). Земельные  доли на местности, как правило, не ограничиваются исуществуют, так сказать, в документальном выражении – до тех пор, пока вустановленных законом случаях не будет произведено выделение в натуреземельного участка, равного по размеру установленной земельной доле. Размерземельной доли в гектарах рассчитывается путём деления общей площади угодий,переданных в общую собственность участников (членов) организации, на число лиц,имеющих право на получение в собственность земельных долей. Общая площадьугодий определяется по данным инвентаризации, а при их отсутствии – погосударственному акту (свидетельству). Примерно также делается расчёт размераземельной доле в баллогектарах2.

Теперь рассмотрим вопросы, связанные с земельными участками,не подлежащими ипотеке.

Ст.63 не допускает ипотеку части земельного участка, площадькоторой меньше минимального размера, установленного нормативными актамисубъектов РФ и нормативными актами органов местного управления для земельразличного целевого назначения и разрешённого использования, а п.1 той жестатьи ограничивает ипотеку земельных участков ещё по двум основаниям – еслиземельный участок находится в государственной или муниципальной собственности иземельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Земли, находящиеся в собственности РФ и субъектов РФ,являются государственной собственностью. В ст. 224 ГК государственнаясобственность на имущество определена как собственность, не являющаясясобственностью частной и муниципальной. Довольно общее, но вполне чёткоеопределение. То есть устанавливается, что государственная собственность – этособственность за минусом частной и муниципальной. Следуя тому жематематическому закону, получаем, что муниципальная собственность – этособственность, минус государственная и частная. Основным вопросом при этомможет стать следующий – как разграничивать государственную и муниципальнуюсобственность. Но ст.63 Закона об ипотеке своей нормой как бы уравнивает этидва вида собственности в невозможности участвовать в ипотечных правоотношенияхи их разграничение не является предметом рассмотрения данной работы. Итак,государственная собственность на землю была закреплена в ст.11 КонституцииРСФСР. Последующее закрепление государственной собственности на землюпродолжилось в соответствующих нормативных актах, в том числе, и Конституции1993 года. Впервые право муниципальной  собственности на землю было чёткосформулировано в Законе “О местном самоуправлении”. В ст.2 закона названыместные (то есть муниципальные) образования: города, районы в городах, районы,посёлки, сельские населённые пункты.

Государственные земли делятся в свою очередь на федеральныеземли (земли, занимаемые федеральными объектами – здания, сооружения,предприятия другие земли, выделяемые для федеральных нужд) и земли субъектов РФ– они собственники земли на своих территориях.

Муниципальная собственность на землю – это собственностьмуниципальных образований в пределах их границ. Однако, как это понятно, издесь не все земли находятся в муниципальной собственности. Для примера возьмёмлюбое муниципальное образование. На его территории могут быть 1 – 2 федеральныхобъектов. Земля, занимаемая ими, является, как правило, федеральной. Далее, наего территории могут располагаться несколько предприятий областного иликраевого, республиканского значения (то есть земли субъекта РФ). На территориимуниципального образования много частных собственников земли (под жилымидомами, приусадебными, подсобными хозяйствами и т.д.). Эти частные земли такжеисключаются из муниципальных земель. В остатке остаются муниципальные земли –земли, занятые муниципальными объектами (больницы, школы, муниципальное жильё ит.д.), так называемые земли общего пользования (дороги, парки, пляжи, кладбища)и так далее1.

Что же  заставила законодателя ограничить ипотекугосударственных и муниципальных земель? Ответ возможно кроется в тех жепричинах, что и с запретом ипотеки казённых предприятий. Об этом уже говорилосьв данной работе.

А что же с запретом ипотеки земель сельскохозяйственногозначения?  Причины и следствия этого запрета следует рассмотреть подробнее.Земли сельскохозяйственного назначения – это земли, предназначенные для нуждсельского хозяйства или уже предоставленные для этих целей. Главной особенностьюэтой категории земель является то, что земля здесь выступает в качествеосновного средства производства. Поэтому для земель сельскохозяйственногоназначения установлен особенный режим, имеющий целью как охрану и повышениеплодородия почв, так и недопущения выведения таких земель изсельскохозяйственного оборота. Сельскохозяйственные земли состоят из угодий –участков земли с определённым хозяйственным использованием (например, пашни,пастбища и т.п.); земель под сельскохозяйственными объектами – фермами, токами,дорогами; а также неудобьев (овраги, болота, и т.д.). Закон об ипотеке говоритлишь об угодьях.

Вообще, вопрос включения земель сельскохозяйственногоназначения в гражданский оборот носит прежде всего политический характер. Иновый Земельный кодекс, и Закон об ипотеке решили этот вопрос отрицательно, чтов немалой степени послужило причиной президентского вето на оба закона.Эксперты с президентской стороны и сегодня считают, что изъятиесельскохозяйственных угодий из перечня объектов, регулируемых Законом обипотеке нежелательно. Ведь реальные собственники этих земель – крестьяне, точнознают, что у них никогда не будет достаточных для ведения полноценногорентабельного хозяйства в современных экономических условиях оборотныхресурсов, если им не дадут закладывать землю. Причём всю, а не только овраги,имеющие соответствующую оценочную стоимость. Они хотят иметь оборотный капиталтакже как и предприятия, и именно посредствам участия в залоговых отношениях. Анекоторые деятели Государственной Думы  РФ по прежнему склоняются к мысле онедопустимости ипотеки сельскохозяйственных угодий, ссылаясь на “реалисегодняшнего дня” и криминальную обстановку в государстве. А реали сегодняшнегодня – это практически не  функционирующий аграрный сектор, для которого залог –один из эффективных действенных способов существования и развития.

Всё было бы действительно не так сложно, если бы новыйземельный кодекс вступил в силу до принятия Закона об ипотеке: в этом случаеможно было бы смело согласовать с ним ипотечные нормы. Но всё получилосьнаоборот и поэтому Закон об ипотеке оставил земельный вопрос не решённым. И вомногом благодаря включению ст.63 в Закон об ипотеке был достигнут компромиссмежду различными политическими силами в государственной Думе.

Хотя ранее, при подготовке Закона об ипотеке ко второмучтению согласительной комиссией предлагался более “мягкий” вариант, когдаЗакона об ипотеке всё-таки допускал со множеством исключений ипотеку земельныхучастков из состава земель сельскохозяйственного назначения “для обеспеченияобязательств, связанных непосредственно с сельскохозяйственным производством”.Действие Закона об ипотеке при этом не распространялось на сельскохозяйственныеугодия, отношения по поводу которых целиком и полностью регулировались бы земельнымзаконодательством. Ипотека земельных участков (в том числе земельсельскохозяйственного назначения), находящихся в государственной илимуниципальной собственности, разрешалось, за исключением запретов,установленных земельным законодательством (ещё ряд ограничений был обусловленприродоохранными и градостроительными правилами). Подход разработчиковпредполагал, таким образом, включение в гражданский оборот, ограниченного кругаземель (в том числе сельскохозяйственных), а законы о земле могли устанавливатьспециальные изъятия этих участков из оборота. Это вариант предложенныйсогласительной комиссией, депутатами был отвергнут, хотя если бы эти положенияи были бы приняты, они носили бы соотношении с нормами Земельного Кодексадекларативный характер и скорее бы всего не имели перспектив практическойреализации 1.

Таким образом, выведение земельного вопроса за рамки Законаоб ипотеке отделяет его решение на неопределённый срок, оставляя российскогокрестьянина в удручающем положении и для полноценного развития институтаипотеки требуется принятие Земельного кодекса и введение его в действие.

Одна из проблем, которая возникает при введении залоговыхопераций в наше время – это развитие института оценки земли и другойнедвижимости. Но как оценивать предмет залога там, где он ещё не вошёл врыночный оборот (о землях крестьянского хозяйства это можно сказать в первуюочередь)? Нормативная цена земли здесь вряд ли может принести пользу. Ближе крешению проблемы – арендные цены земельных участков и порядок их расчётов. Ночто, собственно, представляет собой оценка недвижимости?

Оценка недвижимости – это прежде всего оценка правсобственности на данную недвижимость. Следовательно, оценка недвижимости должнавключать саму недвижимость и оценку права собственности или пользования землёй,или зданиями.

Следует различать цену и стоимость объекта недвижимости. Ценаобъекта недвижимости – это цена конкретной свершившейся сделки с даннойнедвижимостью. Под стоимостью объекта недвижимости понимается наиболеевероятная цена, которую можно получить при продаже данной недвижимости.

Процесс оценки недвижимости включает в себя следующие этапы:

1.  Постановка вопроса об оценке.

2.  Отбор информации, необходимой для оценки.

3.  Анализ информации.

4.  Расчёт стоимости объекта недвижимости с помощью различных методов ивыбор одной оптимальной величины стоимости.

5.  Составление отчёта об определении стоимости.

В частности, постановка  вопроса об объектенедвижимости(оценки) означает ясное и чёткое задание по определению стоимости,а именно: определение объекта недвижимости; определение прав собственности;установление цели использования оценки; указание даты оценки стоимости и т.д.1.

Закона об ипотеке говорит об оценке в ст.67, гдеустанавливается императивная норма: оценка земельного участка не может бытьустановлена в договоре об ипотеке ниже его нормативной цены. А также в п.3ст.9, где описываются общие условия оценки предмета ипотеки. Что же конкретновлияет на нормативную цену, а в итоге и на оценку земельного участка. К такимфакторам относят:

-    инженерно-строительные качества территорий, характеризующие ихпригодность к застройке, снижающие затраты на освоение;

-    расположение участков относительно существующих и перспективныхтранспортных магистралей, связывающих их с городскими и культурными центрами;

-    экологическая обстановка и качество природных ландшафтов.

Этот перечень не является исчерпывающим 1.

В отношениях залога, оценке отводится очень важное значение,так как от стоимости земли зависит размер кредита, и здесь для нормальныхзалоговых отношений очень важно присутствие нормального рынка земли, о чём ужеговорилось в данной работе. Это важно не только для того, чтобы иметьвозможность быстро реализовать; как  указано в законодательстве, срокизаключения договора об ипотеке устанавливаются сторонами, а также условия обоценке предмета ипотеки (п.5 Указа Президента РФ № 292 и по смыслу п.1 ст.339 ип.4 ст.421 ГК РФ), причём стороны свободны в своей оценке. Однако, сроки этибудут достаточно длительными, поэтому контрагенты должны быть застрахованы нетолько от обстоятельств, за которое отвечают обе стороны по договору, но и оттех обстоятельств, которые от сторон не зависят. Это, например, стихийныебедствия, изъятие земель для государственных и иных нужд а также инфляционныепроцессы, которые сильно тормозят развитие ипотеки земли, что можноиспользовать для предотвращения последствий инфляции, та это пересмотр оценкиземли и возможная индексация сумм возврата кредита.

В настоящее время индивидуальная оценка предметов ипотеки и,в частности, земельных участков, в следствии того, что она непосредственнозатрагивает интересы владельцев, а также принимая во внимание современноеразвитие (вернее необходимость в развитии рынка недвижимости), получилазначительно большее распространение.Так, в ряде городов (в том числе и в городеВолжском) действуют специализированные фирмы или фирмы, в деятельность которыхвходит проведение оценочных работ, которые и проводят индивидуальные оценки,осуществляется подготовка и обучение специалистов. Основы оценочной деятельностив отношении объектов оценки для целей сделок с ними определяются ФЗ от 29.07.98№135 – ФЗ “об основах оценочной деятельности в Рос. Фед.”. Что же касаетсямассовой оценки недвижимости и, в том числе, земельных участков, то она пока неявляется самостоятельным институтом в системе рынков недвижимости с чёткоочерченными функциями, процедурами и правовой защиты, что конечно, негативносказывается на реальных условиях современного рынка. Ведь непременным условиемцивилизованных рыночных отношений является, как уже говорилось, развитиеинститута оценки недвижимости. Многие недостатки становления рынка недвижимостив настоящее время связаны с отсутствием подобающей оценки её, поскольку приоформлении имущественных прав и сделок достоверные цены, как правило, остаютсянеизвестными, что создаёт питательную среду для того же криминального рынка.Можно перечислять ещё долго, начиная с того, что верная оценка позволяетсоздавать базу для обоснованного налогообложения, и заканчивая тем, что та жеоценка обеспечивает в конечном итоге защиту интересов собственников при снедвижимостью, но вернёмся к ипотеке земельных участков.

Как и при ипотеке предприятий (зданий, сооружений)законодатель вводи определённые правила обращения взыскания на земельныеучастки. Во-первых, это сохранение режима пользования земельным участком послеего реализации (но это свойственно в отношениях с землёй вообще и смена режимапользования скорее исключение – разрешается в ограниченных случаях и присоблюдении ряда формальностей, например, разрешение органов местногосамоуправления) (п.1 ст.68). Во-вторых, вводятся ограничения на продажу иприобретения земельных участков по конкурсу заложенных земельных участков, напубличных торгах и аукционах по кругу лиц, которые могут приобретать такие участкис соблюдением установленных федеральным законом ограничений. Конкретной отсылкиданная норма не делает, а существующая путаница в законодательстве создаётопределённые трудности с установлением подобных лиц. Можно лишь предположить,что речь идёт, например, о покупке земельных участков иностранными гражданами ифирмами. Этого закон не допускает.

Земля, как предмет ипотеки, не мог быть обойдён Закона обипотеке, но те несколько статей, имеющих в нём место не в силах подавить всехнерешённых земельных вопросов в нашем государстве и остаётся лишь надеяться,что грамотное и реально действующее земельное законодательство по Россиикогда-нибудь всё-таки будет. А до тех пор земельный участок, как предметипотеки, будет  оставаться заманчивым ответом на поставленный вопрос.


ГЛАВА VII.

В данной работе уже рассматривались особенности ипотекизданий и сооружений – не жилых строений, которым ст. 74 также причисляемгостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, непредназначенные для постоянного проживания. В принципе, последние используютсядля проживания, но их конкретное отличие от жилых домов и квартирпредоставляет возможность использовать их в качестве предмета ипотеки не поправилам главе ХIII Закона об ипотеке (“Особенности ипотеки жилых домов иквартир”), а на общих основаниях. Правила установленные для ипотеки жилых домови квартир, на них не распространяются (п.3 ст. 74).

Следует отметить, что вопреки бытующему иногда мнению жилые ине жилые помещения относятся к недвижимости независимо от своего расположения вдоме, то есть независимо от того, соприкасаются они непосредственно с земельнымучастком или находятся на верхних этажах зданий.

Что же есть жилое помещение? Закон РФ “Об основах федеральнойжилищной политики”1 относит к недвижимости в жилищной сференедвижимое имущество с установленными правами владения, пользования ираспоряжения в границах имущества, включающего: земельныеучастки и прочно связанные с ними жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями,приусадебные хозяйственные постройки, зелёные насаждения с многолетним цикломразвития; жилые дома, квартиры, иные жилые помещения вжилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временногопроживания (ст. 1 ФЗ “ Об основах федеральной жилищнойполитики ”). Жилищный кодекс определяет жилые дома ипомещения, как предназначенные для постоянного проживания граждан (ст.7).

Предметом рассмотрения главы XIIIЗакона об ипотеке является предназначенные для постоянного проживанияиндивидуальные и много квартирные жилые дома и квартиры, предназначенные направе собственности гражданам или юридическим лицам, а также части жилых домовили квартир, состоящих из одной или нескольких изолированных комнат (п.1, 4ст.74 Закона об ипотеке).

Описание предмета ипотеки в соответствии с п.5 УказаПрезидента РФ №293, должно быть достаточным для его идентификации (а также п.2ст.9 Закона об ипотеке). Для описания предмета залога при ипотеке жилыхпомещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведённойплощади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества(если закладывается доля в праве), а так же описание комнаты (при залоге однойиз комнат).

Подобно ипотеке предприятий и земельных участков, глава XIII, ст.74 в п.2 не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирныхжилых домов находящихся в муниципальной или государственной собственности.Частная собственность граждан на жилые помещения (квартиры) предполагает ихприобретение путём покупки, наследования и т.д., а так же вследствиеприватизации данной жилой площади.

При рассмотрении вопроса о предметезалога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, чтоправо на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи стем государство особую защиту прав некоторых категорий населения. Закон обипотеке отмечает, что ипотека жилого дома или квартиры, находящихся вособенности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных илинедееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство,осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерациидля совершения сделок с имуществом подопечных. Опека и попечительство, кемправовые понятия, вводятся ст. ст.  145-146 Семейного кодекса РФ, а гражданскиеправа опекуна (попечителя) определяются ст. ст.  36-38 ГК РФ. В  частности, п.2 ст.  37 запрещает опекуну (попечителю) совершать действия или давать согласиена совершение действий по отчуждению и иным операциям  с  принадлежащейопекаемому недвижимостью (в том числе и залог) без предварительного разрешенияоргана  опеки и попечительства. Также п. в ст. 74 исключает возможностьзаключения договора об ипотеке, предметом которого является жилой дом иликвартира, через представителя, за исключением случаев, предусмотренных пунктом5 данной статьи. Данное правило вводится прежде всего для защиты собственникаот возможных посягательств, так как на сегодняшний день развилась целаяиндустрия в криминальном мире, основу преступной деятельности которойсоставляют сделки с квартирами и домами. Также, в частности, ст.292 ГК РФпредусматривает, что для отчуждения жилого помещения, в котором проживаютнесовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки ипопечительства. Но  необходимо уточнить, что залог не является отчуждениемимущества, поэтому для оформления собственного залога, согласия органа опеки ипопечительства не требуется, если, конечно, несовершеннолетний не входит вчисло собственников. Строго говоря, банки, практикующие выдачу кредитов подзалог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира была “чистой”, тоесть, чтобы там не было прописанных лиц,  и чтобы собственник имел другое жилоепомещение, пригодное  для проживания его и членов его семьи. Однако Гражданскийкодекс (п. 1 ст. 338) предоставляет право залогодателю пользоваться заложеннойквартирой. Это исходит из самого смысла ипотеки. Залогодатель в принципе можетпрописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей послерегистрации залога. В связи с этим в случае обращения взыскания на заложеннуюквартиру при её регистрации могут возникнуть проблемы, связанные с проживаниемв ней несовершеннолетних  членов семьи собственника. Решить данную проблемуможно следующим образом. Гражданский кодекс действительно предоставляетзалогодателю право пользования заложенной квартирой, но только залогодателю, ане членам его семьи. Следовательно, прописка членов семьи залогодателя (предоставление им жилья в постоянное пользование), в том численесовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриватьсякак передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам безсогласия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГК РФ одосрочном требовании исполнения обязательства и  обращении взыскания. Закон обипотеке также предусматривает подобную норму. Хорошие результаты могли бы датьизвещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов,осуществляющих учёт граждан по месту жительства и пребывания, и контроль этихорганов за поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующиеправовые механизмы в настоящее время отсутствуют.

Ипотеку квартир в многоквартирномдоме уточняет ст. 75, в соответствии с которой, при ипотеке квартиры вмногоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п.1 ст.290 ГК РФнаходятся в общей   долевой собственности залогодателя и иных лиц, заложеннойсчитается на ряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общейсобственности на жилой дом. Статья 289 ГК закрепляет это право зазалогодателем, а, п. 1 ст. 290 относит к общей собственности в многоквартирномдоме, в частности, общие помещения дома (подъезды, лестничные клетки), несущиеконструкции дома, механическое, электрическое  оборудование и т.д.

Весьма интересный вопросзатрагивается ст. 76 Закона об ипотеке, где в качестве возможного предметаипотеки представлено незавершенное строительство. Данный предмет ипотекиуместно будет связать с предметом залога, описанном в п. 3 ст. 6 закона “Озалоге”, а именно, вещи, которые могут быть приобретены залогодателем вбудущем. Но могут ли быть в этом случае быть соблюдены императивные требованиязакона об обязательности точного определения предмета залога  (его состава,стоимости, местонахождения и т. д.)? Применительно к вещи, приобретаемойзалогодателем в будущем, такое возможно тогда, когда приобретаемая залогодателем вещь, во-первых, уже существует в натуре (то есть имеетопределённую материальную законченность и в соответствии со ст. 128 ГК РФявляется объектом гражданского оборота) и, во-вторых, залогодатель заранеезнает, какую именно индивидуально-определённую вещь он намерен приобрести. Вкачестве примера такого договора может служить договор залога конкретнойквартиры или готового дома, которые залогодатель намерен приобрести в будущем идля чего собственно он,  и берёт ссуду или кредит у залогодателя. В подобнойситуации для сторон не составляет особого труда точно индивидуализироватьпредмет залога, даже “, будущего”, указов его основные характеристики, месторасположения, стоимость и т. п. Иное дело,  когда речь идёт об обеспечениивозврата кредита или ссуды, полученных залогодателем в целях осуществлениянового строительства. Ипотека незавершённого строительства имеет многопротивников среди правоведов. По их мнению (они опираются на норму ст. 219 ГК,согласно которой право собственности на будущий предмет залога возникает смомента его регистрации, а залогодателем может быть только собственник вещи илилицо, обладающее правом хозяйственного ведения), поскольку регистрации подлежаттолько те объекты, которые приобрели функциональные признаки регистрируемогообъекта недвижимости, а незавершённый дом не обладает признаками такового (тоесть, например, не является пригодным для проживания) то данный объект и неможет быть признан объектом недвижимости, даже если он является прочным,непотребляемым и связанным с землёй, а значит и ипотека подобных объектовневозможна. Данный подход подтверждается практикой арбитражных судов. Тем неменее этот вид практически разрушен Законом об ипотеке и п. 2 Указа ПрезидентаРФ №293, но по выше указанной причине практически реализован быть не может. Авот адвокат Т. Пухова утверждает, что мнение о том, что   предметом ипотеки приэтом может служить тот объект, который предстоит построить, является ошибочным1.По её мнению, правильнее в подобных случаях говорить не о залоге вещей, а озалоге имущественных прав залогодателя, поскольку сам объект,  как таковой,  несуществует и, соответственно, не представляется возможным определить ни состав,ни стоимость вещей, образующих предмет ипотеки. Некоторые кредитные учрежденияуже идут по этому пути: оформляют в аналогичной ситуации в качестве предметаипотеки не квартиру в строящемся доме или сам строящийся дом, а именноимущественные права залогодателя на создаваемые в ходе такого строительства  входе такого строительства объекты. Подобное представляется наиболее действеннымна практике. Но перейдём к другим вопросам, связанным с ипотекойжилья.                  

Несмотря на обилие государственныхпрограмм по развитию жилищного комплекса, экономические реалии современнойРоссии таковы, что без принятия дополнительных мер решение указанной проблемыне представляется возможным. Достаточно сопоставить размеры платёжеспособностиспроса основной массы населения и действительные цены на жильё. Среднезаробатная плата надёжно защищает от возможности приобрести жильё, а цены наквартиры растут постоянно и в условиях российской современности остаётсяосновой благосостояния-недостижимой роскошью. Таким образом, ясно, что дажежестокий режим экономии не даст возможности приобрести жильё в обозримомбудущем. Только обьединением усилий банков, государства и населения, возможно,  превратить желаемое в действительное. Во-первых, взятое на себяобязательство проиндексировать дореформенные вклады граждан государство можетреализовать, разрешив зачесть определённую долю вкладов как часть взноса встоимость приобретаемого жилья. Во-вторых, необходимо кардинально изменитьусловия предоставления ипотечного кредита1.

Среди форм инвестирования идолгосрочного кредитования особое место занимают ссуды, выдаваемые под залогнедвижимости. И коле способ приобретения жилья-ипотека жилых домов и квартир,купленных за счёт кредита банка или иной кредитной организации.Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитнаяорганизация, предоставившая кредит на покупку жилого дома или квартиры (ст. 77Закона об ипотеке). В той же статье устанавливается момент наступления залога смомента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома иликвартиры.

Вообще, системы ипотечногоинвестирования предусматривают механизм накопления и долгосрочное кредитованиепод невысокий процент. Ипотечные ссуды используются для финансирования,приобретения, постройки и перепланировки жилых помещений. В подавляющем большинствеслучаев заложенное имущество является надёжным обеспечением выданной суммы.Существует несколько довольно действенных на первый взгляд систем(инвестирования) ипотечного кредита-это и договоры с коммерческимизастройщиками, и операции с приватизационными сертификатами, дотациямимуниципалитетов и многие другие. Но их описание и анализ не является темойданной работы. Тем не менее, стоит отметить, что практика свидетельствует отом, что широкие возможности ипотечного кредитования для решения инвестиционныхи социальных проблем жилья, по существу, не используются.

Обращение взыскания назаложенный жилой дом или квартиру зажато в рамки конституционных прав гражданна жильё и большинство оговорок в ст. 78 Закона об ипотеке посвящено именноэтой теме.

Такп. 1 данной статьи закрепляет за залогодателем и членами его семьи правоостаться проживать на данной жилой площади, если оно является для нихединственным пригодным для постоянного проживания помещением. В этом случае,между лицом, которое приобрело бывший предметом ипотеки жилой дом или квартирув результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартирылибо кем-то из проживающих с ним членов его семьи заключается договор наймазанимаемого ими жилого помещения в соответствии с ГК РФ и жилищнымзаконодательством Российской Федерации. Причём, в случае, если подобноесоглашение не будет достигнуто, любая из сторон вправе потребовать егозаключения и определение его условий в судебном порядке, перекладывая это накомплекс судебных обязанностей. Пункт второй ст.78 предусматривает исключенияиз правила пункта 1 при наличии которых после обращения взыскания на заложенныйдом или квартиру и реализации этого имущества залогодатель и проживающие с нимчлены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома или квартиры втечение месяца освободить занимаемое помещение. Пункт 2 ст. 78 Закона об и ч. 2ст. 13 Указа Президента РФ  N 293 перечисляют следующие условия;

— если жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечениевозврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этогожилого дома или квартиры (причем Указ Президента РФ N 293 уточняет, чтопредоставление кредита было в обеспечение строительства нового жилого помещенияи это более оправдано);

-    еслипроживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора обипотеке, а если они были вселены в уже заложенный дом или квартиру — до ихвселения нотариудостоверенное обязательство освободить жилой дом или квартиру вслучае обращения на него взыскания (на практике, при действии данного условиянеобходимо учитывать возможное противоправное воздействие на граждан дляобеспечения подписания ими подобного обязательства).

Лица,проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора наймаили договора аренды жилого помещения, не подлежат выселению при реализациизаложенного жилого дома или квартиры. В соответствии со ст.675 ГК РФ переходправа собственности на занимаемое по договору найма жилого помещения не влечетрасторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новыйсобственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договоранайма.

Отсутствиекачественного правового регулирования ипотечных отношений приводит, как ужеотмечалось, к негативным последствиям на рынке жилья. В частности, посколькурегулирование залога сложно и зачастую неоднозначно, а необходимость реальногообеспечения исполнения обязательств остается острой кредиторы часто используютсхему" кредитования путем купли — продажи", при которой гражданинпродает жилье банку (или иному возможному кредитору) и заключает с нимсоглашение о том, что в случае возврата покупателю покупной цены доопределенного срока жилье будет возвращено прежнему собственнику. В принципетакие отношения существуют еще со времен Древнего Рима, но уже в классическомримском праве данные отношения использовались редко ввиду существенногоущемления прав должника. Действительно, если при ипотеке жилье остается всобственности и пользовании залогодержателя, причем реализация производится спубличных торгов и зачастую под контролем судебных органов, что призванообеспечивать защиту прав залогодержателя, то при купле-продаже продавецпередает все права по распоряжению проданным жильем. Следует также отметить,что правовое регулирование отношения по предварительному договору такжеоставляет желать лучшего и содержит массу юридических оснований для признаниятакого договора просто не заключенным. Мало того, недобросовестный кредиторможет просто повторно продать купленную квартиру даже не дожидаясь срокапогашения кредита. Истребовать повторно проданную квартиру от добросовестногоприобретателя, в силу ст.302 ГК РФ, довольно затруднительно. Единственныйправовой способ возврата жилья в этой ситуации — доказать в суде, что стороныпри заключении договора купли — продажи имели ввиду залог, то есть сделка купли- продажи являлась притворной и, соответственно, к данной сделке должныприменяться правила об ипотеке1.

Ипотекажилых домов и квартир при современной ситуации с земельным вопросом остаетсянаиболее продуктивной и реальной формой ипотеки, так ее предмет- квартира,жилой дом -является, пожалуй, единственной дорогостоящей, а потомудействительно оборотоспособной собственностью российских граждан. Опять жеданная форма ипотеки предоставляет шанс получить жилье в будущем, что так же немаловажно для сегодняшних российских реалий. Но проблемы и недостатки все теже. Многочисленные проблемы в праве, недоработанные и потому вялофункционирующие нормы и, как следствие, произвел чиновников и криминальныхструктур. И тем не менее, такой предмет ипотеки, как жилье (жилые дома,квартиры, части квартир) занимает достойное место в ипотечных правоотношениях иего практическое будущее представляется более радушным.


ГЛАВА VIII.

Рассматриваякомплекс вопросов, связанных с существованием на правовом поле известных иописанных выше предметов ипотеки нельзя не упомянуть о проблемах, связанных сих регистрацией и нотариальным удостоверением, проблемами, которые присегодняшней правовой неустроенности особенно остры. В чем же практическоезначение регистрации ипотеки и тесно связанной с ней нотариальнымудостоверением договора об ипотеке?

Основнойзадачей и целью регистрации прав на недвижимость и недвижимое имущество (коимиявляются предметы ипотеки) и сделан с ними согласно Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с нимявляются укреплением этих прав, установление возможно более крепких связеймежду недвижимостью и имеющим на нее право субъектом, охрана вещных правсубъектов, гарантия стабильного гражданского оборота. А. Завьялов и В.Коновалов представляют следующие причины потребности в регистрации прав нанедвижимость и сделок с ним:

1.     Хозяйственноеобщество и товарищества, которые приобрели недвижимость в частную собственностьв процессе приватизации, желают получить доказательства данного факта отгосударства, поскольку именно оно являлось бывшим собственником имущества.

2.      Всилу сложившейся психологии участники гражданско-правовых отношений полагают,что по настоящему «надёжные» право устанавливающие документы нанедвижимое имущество и сделки с ним могут выдать только государственные органы

3.Вследствие нехватки оборотных финансовых средств собственники приватизированныхпредприятий предпринимают попытки получить кредиты от банков и иных кредитныхучреждений, которые в свою очередь нуждаются в весомых гарантиях — ипотеке наданное имущество, но государственно зарегистрированной1. Обовсех этих условиях в том или ином контексте уже говорилось в данной работе.Следует учитывать так же, что предварительно (перед государственнойрегистрацией) договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен (ст. 10 Закона  об ипотеке). И это непростая формальность. Деятельность нотариатаобусловлено нормативными актами2 и может решать своими силамиопределенные проблемы, чего не в праве делать регистрирующие органы( например,отказать в удостоверении, если выяснится не дееспособность гражданина,обратившегося с просьбой о совершении нотариального действия).

Государственнаярегистрация ипотеки отражена в главе IV Закона об ипотеке, однако тонкостиэтого процесса, их осмысление и обзор не является темой данной работы.Рассмотрим в вкратце лишь некоторые проблемы, связанные с этим процессом.

 Однойиз самых тяжелых проблем в этой теме является проблема отсутствия единогооргана в масштабах государства, который занимался бы регистрацией недвижимостии сделок с ним. Еще в 1998 году государственной регистрацией продолжализаниматься технические органы. Так уж сложилась в нашем государствеисторически, так как до 1998 года сделок с недвижимостью практически неосуществлялось и государственной регистрации не требовалось как таковой.Ситуация резко изменилась с приходом рыночных отношений, а вернее, их«вживлением» на почву нашей экономики — совершенно к этому неготовой, и в первую очередь, в правовом плане. И даже после принятиядолгожданного ФЗ" О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок сним" остается трудным в некоторых регионах совместить позиции уже существующихрегистрирующих ведомств. Это и комземы, и БТИ и Минюст. Конечно, открыто они неговорят: «Мы хотим быть главными и единственными». Но это вопросденег и власти — в России сложнейший вопрос. А те же БТИ работают по инструкции1968 года, где, к примеру, предприятие как имущественный комплекс,  можетрассматривается как домовладение, с чем сегодня никак нельзя соглашаться.

Массаосложнений, возникающих при регистрации залога, например жилых помещений,связана с наличием различных запрещений, наложенных на сделки с квартиройкомпетентными органами в связи с исками о признании недействительным и сделок сквартирой, расследованием уголовных дел, несогласованными перепланированиемквартиры, что получает сегодня все большее распространение, и по другимоснованиям. Как правило, стороны договора узнают о возникших осложнениях ужепри регистрации ипотеки, что довольно неудобно, так как некоторыезалогодержатели предоставляют кредит сразу после нотариального удостоверения,не учитывая, что согласно Закону об ипотеке, договор считается заключенным лишьпосле регистрации. Дело в том, что при удостоверении сделок нотариусыограничиваются зачастую истребованием справки БТИ, в которой указывается наотсутствие в БТИ сведений о наличии запрещений и т.д. А сведения о наличии запрещенийи арестов концентрируются не в БТИ, а, что касается, например, Москвы, вкомитете муниципального жилья. Вот пример несогласованности и разрозненностиполномочий.

Снотариальным удостоверением договоров об ипотеке тоже не мало проблем. Одна изних вытекает из Закона ипотеки, который утверждает, что вторичный оборотзакладных нотариального удостоверения не требует ( а ведь именно он составляетнаибольший объем в гражданском обороте). Нотариусы этим, конечно, очень недовольны и всячески пытаются лоббировать свои интересы и без того, согласноЗакону «О государственной пошлине имея 1,5% от суммы удостоверенной сделки- огромные деньги, а реальной ответственности за ее правомерность и последствиене несут.

 Такжеизвестна определенная путаница с удостоверением прав на землю, что решающимобразом сказывается иной раз на процессе ипотеки земельных участков. Согласноп. 3 Указа Президента РФ от 27 октября 1993 года N 1767 „О регулированииземельных отношений и развитии аграрной реформы в России“ свидетельство направо собственности на землю является документом, удостоверяющим это право, и вто же время государственная регистрация прав — единственное доказательствосуществующего зарегистрированного права. Обязательной государственнойрегистрации подлежит права на недвижимое имущество (в частности, земельныйучасток), право устанавливающие документы, на которые оформлены после введенияв действие ФЗ „О государственной регистрации прав на недвижимое имуществои сделок с ним“ (п. 1 ст. 2, п.2 ст. 4). Исходя из смысла и содержанияэтих норм, оформление и выдача свидетельств на право собственности и иныхправоустанавливающих документов с 30 января 1998г. должна была быть прекращена.Однако отсутствие как правовой (разработка и нормальное функционированиеЕдиного государственного реестра прав на недвижимость и сделок с ним,приведение нормативных актов Президента РФ и Правительства РФ в соответствии суказанным законом), так и организационное (создание системы учреждений порегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним), свидетельство направо собственности на землю до сих пор служит основанием при совершенииипотеки.

С31 января 1998г, когда вступил в действие Федеральный Закон „ОГосударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“возникновение, изменение, ограничение (обременение), переход или прекращениеправ вне зависимости от того, созданной или нет на территории того, или иногосубъекта РФ учреждение юстиции, осуществляется в соответствии с настоящимЗаконом, по скольку согласно ст. 33 этого Закона не позднее 31 января всеорганы, осуществляющие государственную регистрацию прав обязаны были приступитьк ведению Единого Государственного реестра прав и выдачи информации. Всоответствии с Законом Министерства Юстиции РФ является уполномоченнымфедеральным органом исполнительной власти в системе государственной регистрацииправ на недвижимость и сделок с ним. Эта деятельность приобретаетисключительную важность не только в праве защиты прав и законных интересовграждан, но и в будущей системе налогообложения и наполнения бюджетагосударства и субъектов федерации. Но для этого опять же необходимо провестибольшую подготовительную работу, в том числе создать необходимую правовую базу,но отличную от практикуемого сегодня противоречивого ведомственногонормотворчества.

Практикапоказала, что в каждом субъекте Федерации необходимо создание одного учрежденияюстиции с филиалами его в городах и районах. Это позволяет привести к единойправоприменительной практики в регионе, создания строгой системы контроля иответственности должностных лиц. В конечном итоге может быть создана единаясистема учреждений юстиции РФ в результат единообразного применения КонституцииРФ, Гражданского кодекса, специальных федеральных законов и подзаконныхнормативных правовых актов, единой федеральной методики государственнойрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.


ГЛАВА IX.

Взаключении нельзя не упомянуть еще об одном предмете ипотеки — воздушные иморские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. С одной стороны,Закон об ипотеке специально не оговаривает порядок и условия их ипотеки, лишьупоминая о них в п.1 ст.5 (предметы ипотеки), и представляется, что этопроисходит на общих основаниях, а с другой, гражданский оборот подобныхпредметов ипотеки не имеет столь широкого распространения, как вышеописанныепредметы и что-либо существенное о их залоге сказать трудно. Тем не менее и всвязи с предыдущей темой обсудим статью 40 Закона о залоге, который в отличииот нового Закона об ипотеке уделил ипотеке воздушных и морских судов, судоввнутреннего плавания и космических объектов хоть одну статью.

Подобнаяипотека, вернее договор о ней, должен быть внесен в реестр государственныхорганизаций, регистрирующих гражданские воздушные, морские, речные суда, а такжедругие транспортные средства (пункт 2 ст. 40). Необходимые указания на этотсчет содержатся в транспортных уставах и кодексах. Так в соответствии со ст.ст.24, 27 кодекса торгового мореплавания1 все суда, технический надзор, закоторыми осуществляет Регистр, должны бать внесены в Государственный судовойреестр, а остальные суда должны регистрироваться в судовых книгах морскихторговых и рыбных портов страны. С момента внесения судна в Государственныйсудовой реестр и регистрации в судовой книге все записи, которые были сделаныранее в отношении данного судна в судовых реестрах иностранных государств,Российской Федерацией не признаются.

Закон(п. 3 ст. 40) распространяет требования об обязательной регистрации заложенныхобъектов, предназначенных для исследования или использования в гражданскихцелях космического пространства, Луны и других небесных тел. Такая регистрациядолжна осуществляться в специальном государственном реестре, а регистрациязаложенных объектов, которые уже находятся в космическом пространстве, на Лунеили других небесных телах — в реестре, который должен вестись в соответствии снормами международного космического права (п. 3 ст. 40). Конечно, речь идет обобъектах принадлежащих не государству, что следует из смысла Закона об ипотекии таких государственных, представляется, подавляющее большинство потому, чторазные организации могут сегодня финансировать собственные космические объекты(например, телевизионные спутники). Необходимость регистрации соответствующихобъектов и ее правовое значение основывается на международных обязательствахгосударств. Так, Договор о принципах деятельности государств по исследованию ииспользованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела(участникам Договора является РФ, как правопреемник СССР), связываетвозникновение основных прав и обязанностей государства по отношению ксоответствующим объектам, который ведется данным государством.


Заключение.

Итак,мы рассмотрели и обсудили основные вопросы, которые ставит практика и теория вотношении предметов ипотеки. Их сущность, принципы и условияоборотоспособности, реальная действительность перспективы развития, нашли, помоему мнению, отражение в данной работе. Что же в итоге хотелось бы отметить?Прежде всего то, что развитие института ипотеки — дело будущего. Современноеэкономико-правовое положение залога недвижимости в гражданском обороте — эторобкие, неумелые и, часто, не верные шаги. Отсутствие информации иэкономико-правовой культуры столь необходимых в современных условиях порождаетмассу ошибок субъектов залоговых отношений на практике, последствие которыхфинансовые потери с одной стороны и дискредитации института ипотеки, как весьмаэффективного способа защиты прав кредитора и одновременно источника кредитов — с другой. Тот же дефицит информации способствует деятельности недобросовестныхсубъектов гражданского оборота. Но эта проблема из области уголовного права.

Значениеипотеки трудно переоценить. И как способ получения необходимых кредитов (как,например, при строительстве или покупке жилья это едва ли не единственныйзаконный путь), и в качестве защиты прав и законных интересов кредиторов,гарантии возврата долга залогодателю должником. Предметы ипотеки, описанные вданной работе, с успехом могли бы выполнять эти две функции посредством своейналичности, действенности и ценности в современном гражданском обороте.Причины, мешающие занять сегодня ипотеке свое достойное место достаточноподробно описаны выше. Нет смысла повторяться. Хочу лишь заметить, чтонеобходимость решения в этом ключе вала экономических, юридических и простоорганизационных проблем не должна исключать попыток их решения на всех уровняхи этапах одновременно и по возможности. Целеустремленная, сбалансированная ипоэтапная работа в современных условиях вряд ли может реально осуществляться.Тому масса примеров. Поэтому я считая оправданной работу по упорядочениюзалоговых отношений на каждом отдельном участке того или иного подразделенияоргана и т.д. Взять хотя бы создание необходимых организационных структур врамках отдельного субъекта федерации — это может решить проблему с оценкой,регистрацией контролем ипотечных правоотношений в данном субъекте и послужитьпрецедентом для создания подобных органов в иных субъектах с постепенной ихцентрализацией и подконтрольностью центру. Так решение одного изорганизационных вопросов может решить массу иных существующих проблем. Движениеидет как бы снизу вверх. Но для этого необходима инициатива на местах. Ктобудет источником этой инициативы — органы местного самоуправления, предприниматели,государственные органы — сказать сложно. Но это лишь пример возможных действий.На практике подобные вопросы должны решаться специалистами-практиками, гдеправоведы должны тесно сотрудничать со специалистами в области экономики,представителями властных структур. Только тогда реальное, здоровое во всехотношениях действие ипотечных правоотношений по средствам предметов ипотекибудет существовать в нормальном достойном виде. Это дело будущего, котороезакладывается, зарождается сегодня.

                              

   


СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:

1.   КонституцияРФ

2.   Гражданскийкодекс РФ

3.   Гражданско-процессуальныйкодекс РФ

4.   Жилищныйкодекс РФ

5.   Земельныйкодекс РФ

6.   Федеральныйзакон “Об ипотеке (залоге недвижимости)” от 16.07.98 № 102-ФЗ

7.   ЗаконРФ “О залоге” от 25.05.92 № 2872-1

8.   ЗаконРФ “О праве граждан Российской Федерации на получение в частную собственность ина продажу земельных участков для ведения личного подсобного и дачногохозяйства, садоводства и дачного строительства” от 23.12.92 №4196-1

9.   Федеральныйзакон “О бухгалтерском учёте” от21.11.96 №129-ФЗ

10.      Указ Президента РФ “О реализации конституционныхправ граждан на землю” №337 от 7.03.96 // Российскаягазета 12 марта 1996 год

11.      Постановление правительства РФ “Об утвержденииправил ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество исделок с ним ” от 18.02.98 №219 // Российская газета 4марта 1998г.

12.      Белобанов И.Т. “Операции с недвижимостью вРоссии” – М: Финансы и статистика, 1996г.

13.      Ерофеев Б.В. Земельное право: Учебник // Отв. Ред. Г.В. Чебуков. – М: Нов. Юрист, 1998г.

14.      Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Недвижимое имущество: Правовоерегулирование.- М: ВЕК, 1997г.

15.      Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М.1995г.

16.      Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: (Поизданию 1907г.)-М.: Спарк, 1995г.

17.      Головин Ю. Земля – как предмет залога // Рос.Юстиция №2 1997г.

18.      Шестак И.Н. Как купить, продать, арендовать, заложить квартиру, дом.- М.: Ось – 89, 1995 г.

19.      Грачёв И.Д. Закон об ипотеке: Проблемы иперспективы // Юридический мир №2, 1998г.

20.      Завьялов А., Коновалов В. Государственная регистрация прав нанедвижимость // Российская юстиция. №6 1998г.

21.      Казанцев В. Виды прав граждан на землю по Российскому Законодательству // Хозяйство и право. №7, 1998 г.

22.      Куликов А.Д. Понятия, краткая история происхождения и развития институтазалога // Юридический мир. №9-10, 1998г.

23.      Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека // Российскаяюстиция. №11., 1998г.

24.      Павлодарский Е. Залог и ипотека // Хозяйство иправо. №2., 1997г.

25.      Попов М.В. О документах, удостоверяющих права на земельные участки. // Хозяйство и право №6, 1998г.

26.      Поповкин Н.А. Залог. История возникновения и развитие залоговыхправоотношений // Юрист. №3, 1997г.

27.      Плешанова О. Объекты ипотеки // Российскаяюстиция №10, 1998г.

28.      Плешанова О. Закладная – новый вид ценной бумаги. //Российская юстиция №5 1998 г.

29.      Рубанов А. Залог и банковский счёт и его реализация вбанковском кредитовании // Хозяйство и право №9 1997г.

30.      Гумаров И. Незавершённое строительство // Хозяйствои право №10, 1997г.

31.      Руднёв В. Залог в США и России // Российскаяюстиция №4, 1998г.

32.      Сапожников М.В. Залог как способ обеспечения обязательств // Юридический мир, № 1, 1997г.

33.      Свириденко О. Правовое регулирование недвижимого имущества // Хозяйство и право. № 7, 1997г.

34.      Скловский К. Залог, арест имущества, иск, как способы обеспечения правкредитора // Российская юстиция №2 1997г.

35.      Степашин С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество // Российская Юстиция № 3, 1998г.

36.      Терновская Е. Ипотека: проблемы, перспективы // Хозяйство и право №9, 1997г.

 

еще рефераты
Еще работы по гражданскому праву и процессу