Реферат: Договор долевого участия в строительстве

СПбГУ

Юридический факультет.

Кафедра гражданского права.

По теме:

Правовые проблемы квалификации договорадолевого участия в сторительстве

Выполнил:

Студент 3 курса, 2потока, 3 группы

Туманов ДмитрийЮрьевич

Проверил:

к.ю.н. Дроздов ИгорьАлександрович

Санкт-Петербург,2003.

План:

Введение…………………………………………………………3

ГлаваI

  1. Общаяхарактеристика договора долевого участия в строительстве …………………………………………..………5

ГлаваII

2.Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве…………………………..………………………15

 2.1Соотношение договора долевого участия в строительстве и договоракупли-продажи…………………….………………15

 2.2 Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора подряда.…………………….……………………..19

 2.3 Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора простоготоварищества…………………………..21

Списокиспользованной литературы…………………………25

В условиях резкогоперехода от системы централизованного государственного финансирования жилищногостроительства и изменения экономической ситуации в стране неизбежно должны былипоявиться новые формы вовлечения средств в строительство. С начала 90-х этотвопрос решился использованием так называемого договора долевого участия встроительстве. При этом новая форма отношений обладала рядом преимуществ всравнении с прямой покупкой жилья на первичном и вторичном рынках – это:

-    поэтапная оплата (вбольшинстве случаев)

-    затраты на приобретениежилья при долевом участии, как правило, ниже рыночной стоимости готового жильяна 10-30%

-    возможность учетаинтересов дольщика при планировке жилого помещения.

Для застройщика жедоговор долевого участия в строительстве также представляет значительный интерес,чем и объясняется его практическая распространенность, так как позволяетэффективно аккумулировать средства большого количества инвесторов. Объединяяразные по величине вклады частных лиц, застройщику удается сформироватьдостаточные для строительства финансовые активы.

Таким образом,долевое участие в строительстве вышло на первый план по сравнению со всемииными формами финансирования строительства жилья: такими, как долгосрочное икраткосрочное банковское кредитование, ипотечное кредитование и т.д. [1]

Однакотакая удобная форма привлечения денежных средств в строительство имеет рядопределенных проблем. В первую очередь это недостатки законодательства,противоречия и пробелы в правовых актах о долевом участии строительстве,которые порождают ошибки и недоработки при заключении соответствующихдоговоров, что, в свою очередь, ведет к значительному увеличению арбитражныхспоров в этой сфере хозяйственной деятельности. Именно из-за нормативнойнеурегулированности этих отношений и возникает вторая, основная, проблема – этопроблема квалификации правовой природы отношений долевого участия встроительстве.

Общая характеристикадоговора долевого участия в строительстве.

Подоговору долевого участия в строительстве одна сторона (Застрой­щик) обязуетсяв установленный договором срок построить определенный объект недвижимогоимущества или организовать его строительство (ре­конструкцию) и передать частьпостроенного объекта (долю) другой сто­роне (Дольщику) для оформления правасобственности Дольщика на долю как на вновь созданное недвижимое имущество, аДольщик обязуется в срок осуществить капитальные вложения в строительство(финансировать стро­ительство) объекта и принять свою долю о нем.[2]

Договордолевого участия в строительстве можно отнести к договорам, которые хотя ипредусмотрены гражданским законодательством, но спе­циально им нерегламентированы. Практическое существование договора долевого участия встроительстве обусловлено принципом свободы дого­вора, в соответствии с которымстороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренныйзаконом или иным право­вым актом (ст. 421 ГК РФ). Основными источникамиправового регули­рования долевого участия в строительстве являются Гражданскийкодекс Российской Федерации (ГК РФ), особенно его первая часть, Жилищный кодексРСФСР (ЖК РСФСР), федеральные законы от 25.02.1999 г. № 39 «Об инвестиционнойдеятельности в Российской Федерации, осуществ­ляемой в форме капитальныхвложений» (Федеральный закон об инвес­тиционной деятельности), от 24.12.1992 г.№ 4219-1 «Об основах феде­ральной жилищной политики», от 21.07.97 г. № 122-ФЗ «Огосударствен­ной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Феде­ральныйзакон о государственной регистрации), другие нормативные акты.

Договордолевого участия в строительстве является примером консенсуалъного договора.Консенсуальные договоры считаются заключенными с момента достижения сторонамисоглашения по всем существенным усло­виям договора. Соответственно, послеподписания договора стороны вправе требовать друг от друга надлежащегоисполнения договора.

Договордолевого участия в строительстве является двухсторонним до­говором (взаимнымдоговором), т.е. договором, по которому у каждой сто­роны есть права иобязанности. Дольщик обязан осуществить финанси­рование строительства, аЗастройщик обязан организовать строительство объекта и передать Дольщику егодолю.

Договордолевого участия в строительстве по своей природе является возмездным,т.е. договором, по которому сторона должна получить плату или иное встречноепредоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК РФ). Дольщикобязан осуществить финансирование строитель­ства и именно на этом основанииЗастройщик передает ему его долю.

Договор долевого участия в строительстве должен бытьзаключен в простой письменной форме (ст. ст. 160-162 ГК РФ). Федеральный законо государственной регистрации предопределяет, что договор должен быть составленв форме одного документа, подписанного сторонами.

По желанию сторон договор может быть совершен внотариальной форме, что дает некоторые преимущества: 1) при удостоверениисделки нотариус проверяет правильность оформления документов Застройщика;

2) по нотариально заверенному договору проще и дешевлезарегистриро­вать право собственности.[3]

Структураотношений в долевом строительстве.

Встроительной це­почке можно выделить две группы отношений.

В первуюгруппу отношений входят отношения, регламентирующие техническую сторонустроительного процесса:

— отношения Застройщика и собственника земельного участка;

— отношения Застройщика и подрядчика-проектировщика;

— отношения Застройщика и генерального подрядчика;

— отношениягенерального подрядчика и субподрядчиков. Во вторую группу отношений входят отношения,которые регламен­тируют имущественную сторону процесса строительства:

— отношения Застройщика и инвестора (Дольщика);

— отношения Дольщика ипользователя объекта капитальных вложений.[4]

Вышеуказанныеотношения целесообразно рассмотреть по стадиям осуществления инвестиционногостроительного проекта. Начнем с пер­вой группы отношений.

ПервоначальноЗастройщик осуществляет поиск земельного участка под строительство. Послезавершения переговоров с собственником зе­мельного участка Застройщиксоставляет инвестиционный проект — обо­снование экономической целесообразности,объема и сроков осуществ­ления капитальных вложений, в том числе необходимаяпроектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательствомРФ и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и пра­вилами),а также описание практических действий по осуществлению ин­вестиций(бизнес-план). Для подготовки проектной документации Заст­ройщик заключаетдоговор подряда с проектировщиком. Проект прохо­дит стадию согласования вгосударственных органах.

Подинвестиционный проект Застройщик получает земельный учас­ток. Собственникземельного участка может передать его в собственность, постоянное пользованиеили в аренду. Земельные участки, находящиеся в государственной собственности,обычно предоставляются в аренду.

Затем, подинвестиционный проект Застройщик начинает привлекать капитальные вложения иныхинвесторов, в том числе по договорам доле­вого участия в строительстве. Этотпроцесс начинается с момента состав­ления инвестиционного проекта и частозатягивается до момента его окон­чательной реализации.

Застройщикзаключает договор строительного подряда с подрядчи­ком. Подрядчик вправепривлечь к исполнению своих обязанностей дру­гих лиц (субподрядчиков). В этомслучае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (ст. 706 ГК РФ).

Генеральныйподрядчик и субподрядчики готовят строительную пло­щадку и возводят фундаментдома (начинают нулевой цикл).

Послевыполнения всех этапов работ генеральный подрядчик прини­мает объект по актусдачи-приемки у субподрядчиков. Генеральный под­рядчик совместно ссубподрядчиками по акту сдает дом Застройщику и рабочей комиссии. Заканчиваетсяпервая группа отношений сдачей дома в эксплуатацию государственной приемочнойкомиссии

Вторая группа отношений связана с финансовой основойстроитель­ства объекта. Любой из вышеуказанных участников строительного про­цесса(Застройщик, собственник земельного участка, проектировщик, ге­неральныйподрядчик, субподрядчик) может выступать в качестве инвес­тора (Дольщика) ииметь право на получение одной или нескольких квартир в строящемся доме. В этойситуации необходимо различать прямые и косвенные договоры долевого участия встроительстве.

По прямым договорам долевого участия Дольщикзаключает договор непосредственно с Застройщиком. По косвенным договорамдолевого уча­стия в строительстве Дольщик заключает договор не с Застройщиком,но с другим инвестором, который имеет право на получение квартиры. Та­кое лицоможет иметь с Застройщиком прямые договорные отношения (проектировщик,генеральный подрядчик, собственник земельного участка и др.) либо косвенныеотношения (субподрядчик и т. п.).[5]

Получив свою часть объекта. Дольщик можетпредоставить ее для за­селения другому лицу (пользователю объектом капитальныхвложений).

Стороны договора долевого участия в строительстве.Сторонами пря­мого договора долевого участия в строительстве являютсяЗастройщик и Дольщик, а косвенного договора долевого участия — инвестор и Доль­щик.

Инвестором по косвенным договорам долевого участия встроительстве может быть только лицо, которое участвует в строительстве наосновании гражданско-правового договора и имеет право на получение определен­нойплощади. Лицо, не участвующее в строительстве (хотя бы косвенно), не можетраспоряжаться долей в строящемся объекте.

Если Дольщик не обладает полной дееспособностью, егоправа и обя­занности по договору долевого участия в строительстве приобретает иосуществляет опекун (ст. 32 ГК РФ) или попечитель (ст. 33 ГК РФ).

В обязательстве долевого участия может иметь местомножественность лиц. Так, в качестве Дольщиков на одной стороне договора иногдавысту­пают оба супруга либо родители и дети. В этом случае такие лица стано­вятсясособственниками квартиры.

Договор долевого участия в строительстве может бытьзаключен по конструкции договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Потакому договору Застройщик обязан передать квартиру в построенном объекте неДольщику, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу. Третье лицовправе отказаться от прав по договору долевого участия в строительстве. Тогдаэтими правами может воспользоваться Дольщик.[6]

Дольщик и Застройщик не вправе расторгать илиизменять заключен­ный ими договор долевого участия без согласия третьего лица стого мо­мента, как третье лицо выразит Застройщику намерение воспользоватьсясвоим правом по договору.

Договор в пользу третьего лица предоставляеттретьему лицу право на получение доли в объекте. Обязанность по финансированиюстроитель­ства остается на Дольщике. При ненадлежащем финансировании Доль­щикомстроительства Застройщик вправе не передавать долю третьему лицу.

На практике родители заключают договоры долевогоучастия в пользу своих детей. Однако, нельзя смешивать договор в пользутретьего лица с теми ситуациями, когда родители действуют от имени и винтересах сво­их недееспособных детей как их законные представители (опекуны).В этом случае финансирование строительства осуществляется за счет де­тей, в томчисле из средств, подаренных детям самими родителями.

Договор долевого участия может быть заключен какдоговор об исполне­нии третьему лицу. По договору об исполнении третьему лицупоследнее не.вправе требовать от Застройщика передачи ему помещений в постро­енномобъекте. Передавая долю в построенном объекте непосредственно третьему лицу,Застройщик лишь исполняет таким способом свою обя­занность перед Дольщиком.Именно Дольщик в течение всего срока дей­ствия договора является управомоченнымлицом, способным требовать надлежащего исполнения договора от Застройщика. Потакой схеме орга­низации могут участвовать в строительстве жилья для своихработников.

Дольщик может передать свои права по договорудолевого участия тре­тьему лицу на основании договора об уступке праватребования (договора цессии). В этом случае происходит перемена лиц вобязательстве долевого участия: третье лицо приобретает права Дольщика и егостатус. Договор цессии может быть заключен без согласия Застройщика, еслипредыду­щий Дольщик исполнил все свои обязанности перед Застройщиком. Вдоговоре цессии должны быть указаны стороны, характеристики дого­вора долевогоучастия (дата, номер, стороны, предмет), объем передавае­мых прав, их цена.

Предметом долевого участия в строительстве следуетпризнать ту часть (долю) строящегося объекта недвижимого имущества, котораяподлежит передаче Дольщику (квартира, комната, помещение). Предмет договора мо­жетбыть определен индивидуальными или родовыми признаками (путем указания точногоразмера общей или полезной площади в объекте, подлежа­щей передаче Дольщику, иличерез пропорцию участия Дольщика в общем объеме финансирования строительства —ст. 24 ЖК РСФСР).

Для согласования условия о предмете договора(независимо от спосо­ба его определения) стороны должны обязательно указатьхарактеристи­ки строящегося объекта недвижимости в целом: адрес земельногоучаст­ка, на котором осуществляется строительство, расположение строящего­сядома на земельном участке (обозначается на отдельном плане); целе­военазначение (жилое или нежилое строение); общую площадь объекта (в том числеполезную площадь); этажность, наличие балконов, гаражей, лифтов, подвалов,чердаков, мансард и т.п.[7]

Обычно предметом договора долевого участия встроительстве являет­ся отдельная квартира. Для того, чтобы индивидуальноопределить пред­мет договора долевого участия квартиры необходимо указать:предвари­тельный номер квартиры; этаж, на котором она расположена, и ее поло­жениев осях; планировку квартиры; количество уровней квартиры; об­щую проектнуюплощадь квартиры, в том числе полезную, наличие и площадь балконов, мансард,кладовок и т.п.; площадь иных помещений, подчиненных квартире (гаражей,подвалов, чердаков и т.п.); помещения и оборудование, которое станет общейсобственностью всех жильцов дома.

Ценой договора долевого участия в строительстве являетсятот объем ка­питальных вложений, который Дольщик обязан осуществить в строитель­ствоОбъекта недвижимого имущества. Поскольку недвижимость, даже будущая, относитсяк уникальным вещам, к цене договора долевого уча­стия не применимы правила ст.424 ГК РФ. В договоре долевого участия стороны обычно указывают, что Дольщикфинансирует строительство именно конкретно своей доли в объекте.

На практике условие о цене обычно формулируется ввиде валютной оговорки (ст. 317 ГК РФ): цена определяется в денежной суммеэквива­лентной определенной сумме в долларах США или в иных условных еди­ницах.Платежи осуществляются в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ на день платежа.Денежные средства вносятся единовременно или по

частям. При этом вся или большая часть денежныхсредств обычно под­лежит перечислению до момента завершения строительства.

Ценав договоре долевого участия в строительстве в подавляющем боль­шинстве случаевопределяется через стоимость одного квадратного метра общей площади, которуюдолжен получить Дольщик. В этом случае целе­сообразно указывать, что общийобъем капитальных вложений по дого­вору определяется исходя из фактическогоразмера переданного Дольщи­ку недвижимого имущества. Если фактический размеробъекта не будет совпадать с его проектной площадью, необходимо определитьпорядок расчета сторон по возврату или доплате денежных средств.[8]

Содержание договора образует совокупность прав иобязанностей сто­рон. Обязанности по договору долевого участия одной стороныпротиво­поставляются правам другой стороны и наоборот.

Основными обязанностями Застройщика являются:

— подготовка проектнойдокументации, получение согласовании и разрешений на строительство объекта;

— строительство(реконструкция) или организация строительства объек­та недвижимого имущества всоответствии с градостроительными норма­ми и правилами, а также условиямидоговора;

— организация приемки объектанедвижимого имущества в эксплуа­тацию, подключение его к городским инженернымсетям;

— передача Дольщику его долив введенном в эксплуатацию объекте недвижимого имущества в срок, указанный вдоговоре. Если в договоре такой срок не указан, объект недвижимости подлежитпередаче Дольщи­ку в течении семи дней с момента предъявления первоготребования Доль­щика после приемки дома в эксплуатацию;

—  гарантийные обязательстваЗастройщика и подрядчика.

Основными обязанностямиДольщика являются:

— осуществлениефинансирования строительства в порядке и сроки, которые установлены договором;

— приемка доли в введенном вэксплуатацию объекте недвижимости. В случае невыполнения Застройщикомобязанности по передаче Доль­щику его индивидуально-определенной доли,последний вправе обратиться в суд (арбитражный суд) с иском к Застройщику обистребовании своей доли. Если предмет договора индивидуально не определен,Дольщик вправе обратиться с иском о выделении доли из общей площади пропорцио­нальновнесенным им капитальным вложениям. Иск Дольщика будет удов­летворен, если домне был заселен в установленном порядке другими лицами. При этом площадьвыделяемой доли будет определяться по сто­имости квадратного метра на моментвыделения квартир.

Вслучае неисполнения Застройщиком обязанности по строительству и передачеДольщику квартиры, Дольщик по суду вправе: потребовать возврата внесенных имкапитальных вложений; взыскать с Застройщика стоимость квартиры в полномобъеме; обязать Застройщика приобрести и передать Дольщику аналогичнуюквартиру.

Неисполнение илиненадлежащее исполнение стороной обязательств по договору может повлечьвзыскание с нее убытков, причиненных соот­ветствующими действиями другойстороне. Убытки взыскиваются в пол­ном объеме: реальный ущерб и упущеннаявыгода.

Договором могут быть предусмотрены штрафные санкции(неустойка, штраф) за нарушение стороной отдельных обязанностей по договору. Вэтом случае убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой.

Ответственность Дольщика по договору обычно связанас неисполне­нием или ненадлежащим исполнением обязанности по финансированиюстроительства. Если неустойка договором не определена, за каждый день просрочкис Дольщика могут быть взысканы проценты за пользование чу­жими денежнымисредствами (ст. 395 ГК РФ). Уплата неустойки и возмещение убытков неосвобождают сторону от исполнения обязанностей по договору долевого участия встроительстве.

Глава 2

Проблемы квалификациидоговора долевого участия в строительстве.

Соотношение договорадолевого участия в строительстве и договора купли-продажи.

Договордолевого участия в строительстве имеет некое сходство с договором купли-продажинедвижимости. Особенно ярко это сходство прослеживается в отношении договоракупли-продажи будущих недви­жимых вещей, т.е. вещей, которые будут созданы илиприобретены про­давцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). В качестве общих чертсоотноси­мых договоров можно выделить, то, что оба договора заключаются намомент, когда недвижимой вещи еще не существует, а также то, что в ре­зультатеисполнения договора и последующей государственной регистра­ции прав одна изсторон становится собственником недвижимости.[9]

Однако,договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимостиимеют разную юридическую природу. Различия между сопоставляемыми договорамизаключаются в следующем:

 Договордолевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеютразличный предмет. Легальное определение дого­вора купли-продажи дано в ст. 549ГК РФ: «По договору купли-продажи недвижимого имущества  продавец обя­зуетсяпередать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение,квартиру или другое недвижимое имущество ».

Договор купли-продажи недвижимости является сделкой с недвижи­мостью. Кнедвижимости (недвижимым вещам, недвижимому имуще­ству) гражданскоезаконодательство (ст. 130 ГК РФ) относит земельные участки, участки недр,обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то естьобъекты, перемещение которых без несоразмер­ного ущерба их назначениюневозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. Кнедвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрациивоздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имуще­ство.Например, ст. 131 ГК РФ относит к недвижимости предприятие как имущественный комплекс.Федеральный закон «О товариществах соб­ственников жилья» (ст. 1) рассматриваеткак недвижимость другой иму­щественный комплекс — кондоминиум.

Все вышеприведенные недвижимые вещи могут выступать предметомдоговора купли-продажи. Предмет договора долевого участия в строи­тельстве уже:права из негомогут возникнуть только на традиционные недвижимые вещи (здания,помещения в них, сооружения и иные объек­ты, прочно связанные с земельнымучастком).

В отличии от договора купли-продажи договор долевого участия в стро­ительствене относится к сделкам с недвижимостью. Договор долевого учас­тия встроительстве регламентирует отношения по созданию и передаче иму­щества,которое на момент передачи не является объектом права собствен­ности. В силуст. 219 ГК РФ право собственности на создаваемые здания, сооружения и другоевновь создаваемое имущество, подлежащее государ­ственной регистрации, возникаетс момента такой регистрации. Таким об­разом, при заключении и исполненииобязанностей по договору долевого участия в строительстве недвижимости какобъекта права еще не существует.[10]

Следуетподчеркнуть, что предметом дого­вора купли-продажи может выступать толькоиндивидуально-определен­ная вещь (ст. 554 ГК РФ). В договоре продажинедвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установитьнедвижи­мое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числеданные, определяющие расположение недвижимости на соответствую­щем земельномучастке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этихданных в договоре, условие о недвижимом имуще­стве, подлежащем передаче,считается не согласованным сторонами, а со­ответствующий договор не считаетсязаключенным.

Предмет договора долевого участия в строительстве может быть опре­деленкак индивидуальными, так и родовыми признаками.

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажинедвижимости различаются по субъектному составу. Продавцом по дого­ворукупли-продажи недвижимости является собственник либо уполно­моченное им лицо.Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становитсяправопреемником предыдущего собственни­ка. Договор купли-продажи обусловливаетпереход права собственности и является производным способом приобретения этогоправа.

Договор долевого участия в строительстве является первоначальным способомприобретения права собственности на недвижимость. До момен­та государственнойрегистрации права собственности Дольщика на со­зданную вещь ни одна из сторондоговора долевого участия не является обладателем этого права.

Соответственно, критерием разграничением договора долевого учас­тия встроительстве и договора продажи недвижимого имущества может быть критерийправопреемства: если сторона договора уже зарегистриро­вала свое правособственности на недвижимость, заключенный договор (даже именуемый как договордолевого участия) будет в действительнос­ти являться договором купли-продажи.[11]

 Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажинедвижимости имеют различное содержание. Поскольку договор долевого участия встроительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости,такой договор по содержанию прав и обязанностей сто­рон шире договоракупли-продажи.[12]

Кроме того, по договору долевого участия дольщик обязан исполнить обязанностьпо финансированию строительства полностью или в боль­шей части до моментапередачи ему доли. Именно такие условия соответ­ствуют экономическомусодержанию возникающего обязательства. Под­разумевается, что именно средстваДольщика являются одним из источ­ников финансирования строительства.

По общему правилу, продажа недвижимости предполагает, что поку­пательдолжен оплатить недвижимость непосредственно до или после ее передачи продавцом(ст. 486 ГК РФ). Иные условия оплаты (предоплата, рассрочка платежа) могут бытьпредусмотрены условиями договора купли-продажи. Однако соответствующие условияоплаты с юридической точки зрения не связаны с затратами продавца по созданиюили приобретению недвижимости.

Все вышеизложенное свидетельствует  о неприменимости к договору долевогоучастия в строительстве положений о купле-продаже.

Соотношениедоговора долевого участия и договора строительного подряда

Договор подряда регламентирован гл. 37 ГК РФ. Подоговору строи­тельного подряда подрядчик обязуется в установленный договоромсрок по­строить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иныестроительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходи­мыеусловия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обус­ловленнуюцену (ст. 740 ГКРФ).

Общими чертами договора долевого участия в строительствеи догово­ра подряда является то, что оба указанных договора направлены на созда­ниеи передачу объекта недвижимого имущества[13].Их различия заключа­ются в следующем.

 Договор долевого участия в строительстве и договорстроительного под­ряда различаются по предмету. По договору строительногоподряда подряд­чик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГКРФ). Даже если работы оплачиваются отдельными помещениями в объекте, эти поме­щенияпередаются Подрядчику уже после их приемки Заказчиком. По дого­вору долевогоучастия в строительстве построенный объект никогда не пере­дается Дольщикуцеликом. Дольщик получает в объекте только свою долю.

Договор долевого участия в строительстве и договорстроительного подряда различаются по субъектному составу. Подрядчиком подоговору стро­ительного подряда являются только индивидуальные предпринимателиили организации, имеющие лицензию на выполнение строительных ра­бот. Наподрядчике лежат обязанности по строительству объекта.

Застройщиком может быть любое физическое лицо илиюридическое лицо, в том числе гражданин, не являющийся предпринимателем. Заст­ройщик,как сторона договора долевого участия в строительстве, может не иметьстроительной лицензии и осуществлять саму организацию стро­ительного процесса(выступать заказчиком по договору строительного под­ряда, передать функциизаказчика другой организации). Кроме того. Доль­щик может заключить договор ненапрямую с Застройщиком, а с инве­стором, не имеющим представления остроительном деле.

 Договор долевого участия в строительстве и договорстроительного подряда различаются по содержанию. По договору строительногоподряда

заказчикупредоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходомстроительства, качеством выполняемых подрядчиком работ. Дольщик может необладать такими правами.[14]

Исходя из вышесказанного к договорам долевого участия встроительстве не могут быть применены нормы, регулирующие отношениястроительного подряда.

Соотношение договорадолевого участия в строительстве и договора простого товарищества.

Соглашение одолевом участии в строительстве не предусмотрено в гражданском законодательствев качестве отдельного вида предпринимательских договоров. Поэтомуправовая природа данного договора определяется исходя из его конкрет­ныхусловий и действий сторон. При этом региональная арбитражная практикарассматривает соглашения о долевом участии в строительстве в качестве разно­видностидоговоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества)(постановления Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от27.07.98 по делу № 01-03/1, от 02.02.99 по делу № 3395, от 15.11.99 по делу №А56-45540/99, от 26.06.2000 по делу № А56-4770/2000, от 07.12.2000 по делу №А56-17086/00, от 22.01.2001 по делу № А56-17724/00, постановлением ПрезидиумаВысшего Арбитражного Суда РФ № 9064/00 от 03.04.2001)

, что в известной море обусловлено позицией,представленной в Информаци­онном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 года№ 56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участиев строительстве»[15].

Для признания данного договора договором простоготоварищества необходима совокупность следующих элементов:

1)  соединениесторонами вкладов

2) совместные действия сторон

3) наличие у сторон единой цели 

Такимобразом, в договоре простого товарищества все действия сторон дол­жныопределяться общей для них целью. Представляется верной та позиция, котораяпредполагает, что «не будет единого договора простого това­рищества,объединяющего несколько лиц, в случае заключения одним лицом не­сколькихсамостоятельных соглашении… Исходя из смысла договора, все его уча­стникидолжны выразить волю на до­стижение соглашения между всеми участ­никами»[16].На практике любые дольщики заключают договор только с инвестиционной компанией(Застройщиком), а друг с другом – нет. Поэтому цель договора – строительствообъекта недвижимости – не является условием какой-либо договоренности междуинвесторами. Таким образом, цель – строительство дома будет достигнута толькопутем комбинации нескольких договоров, где каждый участник связан лишь с этойорганизацией. Строительство объекта недвижимости становится общей цельюинвесторов только по факту, без надлежащего юридического оформления.

Поскольку между инвесторами не за­ключаетсясоглашение, нельзя говорить и о наличии условия о соединении вкла­дов. Своивзносы инвесторы если и со­единяют, то только через инвестицион­ную компанию.Также невозможно вести речь и о совместных действиях инвесторов. Все активныедействия инве­стора ограничиваются передачей инвес­тиционного взноса. Впоследующем он никоим образом но участвует в распоря­жении инвестициями,заключении дого­воров с третьими лицами, и распределе­нии прибылей и убытковпростого това­рищества. Исходя из сказанною, договор между инвестором иинвестиционной компанией по поводу строительства объекта недвижимости, которыйстроится за счет средств инвесторов, не может квалифицироваться как договорпросто­го товарищества, заключенный между всеми инвесторами. участвующими встро­ительстве.

Договорпростого товари­щества предполагает, что имущество, со­зданное в процессесовместной деятель­ности, является общим имуществом то­варищей, если иное неустановлено до­говором. При этом устранение кого-либо из товарищей от участия враспределе­нии прибыли и доходов не допускается (ст. 1048 ГК РФ). Еслипредположить, что общей целью инвестора и инвестицион­ной компании являетсястроительство недвижимости, то готовый объект должен поступать в общуюсобственность сторон. По условиям существующих договоров единственнымсобственником недвижимо­сти становится инвестор. Инвестиционная компания неполучает ни права соб­ственности на готовый объект, ни иной компенсации заучастие в простом това­рищество. Формально она устранена от распределения всегополученного в ре­зультате совместной деятельности. Экономическая выгодаинвестиционной ком­пании заключается здесь в получении разницы между суммойинвестиционных взносов инвестора и суммой фактических затрат на строительство.Можно сказать. что услуги по обеспечению строительства фактически оплачиваютсяинвестором. Вместе с тем по договору простого товарищества вклады участниковявляются их общим имуществом и поэтому не под­лежат оплате другими участниками.В связи с этим действия (услуги) инвестиционной компании, осуществление кото­рыхвозложено на нее условиями инвес­тиционного договора, нельзя признавать еевкладом в простое товарищество, по­скольку они выполняются, по существу, заплату.

Таким образом, можно заключить, что подобныедоговоры не содержат как минимум двух обязательных для догово­ра простоготоварищества элементов:

отсутствует общая цель у инвесторов, с однойстороны, и инвестиционной компа­нии   с другой, а также не происходит соединениявкладов сторон.

Заключение

Приведенныйанализ различных договор позволяет мне предположить, что договор долевогоучастия в строительстве не относиться ни к одному из них. Правомерностьсуществования такого договора основывается на ст. 421 ГК РФ, в которой сказано,что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и непредусмотренный законами или иными правовыми актами. Значит договор долевогоучастия в строительстве относиться к договором особого рода, не предусмотреннымзаконодательством. Встает вопрос о том какие нормы и в какой последовательностидолжны применятся к этим отношениям. Есть различные точки зрения: И.Б. Новицкийполагал, что к непоименованным договорам должны применяться сначала общиеположения обязательственного права, а затем нормы сходного поименного договора.[17]Но мне кажется более верной точка зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского,которые считали, что к данным отношением необходимо применять первоначальнозакон, который посвящен данному своеобразному типу, затем общие положенияобязательственного права, либо аналогия.[18]

Наиболееважное звено – специальный закон – отсутствует в этой цепочке. Подобноеположение вещей свидетельствует об отсутствии детального регулированиядоговоров в этой сфере, незащищенности прав дольщика, что в свою очередьнегативно сказывается на привлечении средств частных инвесторов встроительство.

Список литературы:

1.НовицкийИ.Б. Общее учение об обязательстве. – М. – 1954

2.БрагинскийМ.И., Витрянский В.В. Договорное право. – М. – 1998.

3.СавельевА.Б. Договор простого товарищества// Актуальные вопросы гражданского права/ Под. ред. М.И.Брагинского.- М.- 1998.

4.КозловаЕ. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетнаярегистрация //Хозяйство иправо. – 2002. — №2

5.АлександроваМ. О правовой природе договоров долевого участия в строительстве жилья// Кодекс. – 2001.-№5.

6.Даутов.М. Договор о долевом участии в строительстве и договор купли-продажи // Юридическая наука: проблемытеории, практики, перспективы развития.-2000г.

7.ВишневскаяИ.С., Лукьянцев А.А., Нагаев А.Н. К вопросу о правовом регулировании долевогоучастия в строительстве жилого дома// Жилищное право. – 2000г. — № 2

8.БубликВ. Квалификация договора долевого строительства// Хозяйство и право. – 2002г. №2.-

9.Договордолевого участия в строительстве// Под ред. А. Шаханова.-СПб.-2001