Реферат: Участие адвоката в уголовном судопроизводстве для оказания юридической помощи свидетелю

--PAGE_BREAK--1.    Проблемы правового статуса свидетеля в уголовном судопроизводстве
В 1993 году была принята Конституция РФ, в которой закреплены основные права и свободы человека и гражданина. Ряд этих прав является, естественно, неотъемлемой составной частью процессуального положения свидетеля. Статья 51 Конституции РФ предусматривает важнейшую свидетельскую привилегию — возможность отказа от дачи показаний против самого себя, своего супруга и близких родственников[1].

Российская юридическая доктрина и правоприменительная практика признали ряд международно-правовых актов, непосредственно относящихся к свидетелю, его правам и обязанностям, мерам безопасности. Уже более 15 лет существенное значение для регламентации процессуального положения свидетеля играют Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, а равно и решения Европейского суда по правам человека.

В декабре 2001 года был принят Уголовно-процессуальный кодекс РФ (УПК РФ). Данное событие определило дальнейшее развитие процессуального положения свидетеля в современном уголовном судопроизводстве. Впервые в российском уголовно-процессуальном законодательстве появилась отдельная статья, специально посвященная свидетелю. Существенным шагом в данном направлении следовало бы признать также принятие Закона «О защите участников уголовного судопроизводства и ряда изданных в его развитие подзаконных актов».

Одной из распространенных ошибок является отождествление понятий «очевидец» и «свидетель». Очевидец – лицо, непосредственно наблюдавшее событие преступления, а свидетель – это участник процесса, которому известны сведения о любых обстоятельствах, входящих в предмет доказывания.

Основополагающим критерием, определяющим сущность свидетеля в уголовном судопроизводстве, является вероятность наличия у лица сведений об обстоятельствах, имеющих значение для расследования и разрешения уголовного дела. В связи с этим следует отметить неточность формулировки ч. 1 ст. 56 УПК РФ, согласно которой свидетель есть «лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела». Свидетелю могут быть известны не обстоятельства, но сведения об этих обстоятельствах.

Другим критерием, определяющим сущность свидетеля в уголовном процессе, является, в соответствии с предписанием той же ч. 1 ст. 56 УПК РФ, факт вызова лица на допрос в качестве свидетеля, который должен быть произведен в установленном законом порядке компетентным должностным лицом, ведущим расследование по уголовному делу, или судом.

Однако лицо может стать свидетелем по уголовному делу и без вызова, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 187 УПК РФ следователь вправе, если посчитает это необходимым, провести допрос по месту нахождения допрашиваемого[2]. Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля лица, явившегося в суд по инициативе сторон, и в этих случаях такое лицо становится свидетелем с момента начала его допроса. Соответственно, при указанных обстоятельствах лицо становится свидетелем без его вызова для дачи показаний.

Для уточнения понятия «свидетель» большое значение имеет вопрос об уточнении круга лиц, которых нельзя допросить в качестве свидетеля и поэтому свидетелями не являющихся. Так, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежит допросу в качестве свидетеля «адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием». Пункт 3 ч. 3 данной статьи к числу таких лиц вновь относит адвоката – об обстоятельствах, которые стали ему известными в связи с оказанием юридической помощи. Не вызывает сомнений, что адвокат и защитник – разные фигуры. Упоминание и в п. 2 и в п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ адвоката не позволяет четко определить круг лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетеля. В связи с этим целесообразно было бы внести следующие изменения в ч. 3 ст. 56 УПК РФ:

«2) защитник-адвокат подозреваемого, обвиняемого – об обстояте6льствах которые стали ему известными в связи с осуществлением функции защиты по уголовному делу;

3) адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием».

Кроме того, включение в перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей, члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) неоправданно. В отличие от лиц, указанных в п. 1- 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в случае их согласия они могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известными в связи с осуществлением своих полномочий. Другими словами, в данном пункте предусмотрен один из случаев свидетельского иммунитета, а не запрета на допрос в качестве свидетеля.


Это позволило уточнить законодательное определение свидетеля: им является физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, входящие в предмет доказывания, и которое может быть допрошено в качестве такового.

В теории и на практике не всегда четко разграничивается запрет на допрос в качестве свидетелей отдельных категорий лиц и свидетельский иммунитет. УПК РФ определяет свидетельский иммунитет как право лица не давать показаний против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных законом.  На мой взгляд, законодательное определение не совсем удачно, поскольку в нем не уточняется, кому из участников процесса принадлежит это право. Целесообразно было бы уточнить законодательное определение свидетельского иммунитета – это право лица не давать свидетельских показаний, хранить молчание об определенных  сведениях  и сообщать о них лишь при собственном на то согласии[3].

Полагаю, что УПК РФ необходимо дополнить ст. 561 «Свидетельский иммунитет» таким образом:

«Статья 561. Свидетельский иммунитет

1. Свидетельский иммунитет – право лица не давать свидетельских показаний, хранить молчание об определенных  сведениях  и сообщать о них лишь при собственном на то согласии.

2. Свидетельским иммунитетом обладают:

1) свидетель, потерпевший – о сведениях против себя самого, своего супруга (супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4. ст. 5 настоящего Кодекса;

2) члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы – об обстоятельствах, которые стали им известными в связи с осуществлением ими своих полномочий;

3) лица, обладающие дипломатической неприкосновенностью.

3. При согласии лица, обладающего свидетельским иммунитетом, дать показания, он предупреждается о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний.

4. Лицо, обладающее свидетельским иммунитетом, согласившееся дать показания, несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний».

Соответственно, из ч. 4 ст. 56 УПК РФ необходимо исключить п. 1.

Статья 56 УПК РФ содержит указание лишь об участии свидетеля в допросе, судебной экспертизе и освидетельствовании. Однако изучение практики показало, что с участием свидетеля проводятся и другие следственные и процессуальные действия.

Свидетель должен иметь право пригласить адвоката для участия в любом следственном или процессуальном действии, производимом с участием свидетеля[4].

В целях устранения данного пробела закона необходимо редактировать ч. 2 ст.56 УПК РФ:

 «2. Вызов и порядок участия свидетеля в следственных и процессуальных действиях осуществляется в порядке, установленном статьями 177, 179, 181-183, 186, 187 — 194, 195-198, 202 настоящего Кодекса».

Пункт 6 ч.4 ст. 56 УПК РФ в связи с этим необходимо изложить в следующей редакции:

«6) являться в органы расследования и суд с адвокатом».

Свидетель уже из повестки должен узнать о своих правах, в том числе о возможном наличии у него свидетельского иммунитета и праве явиться на допрос с адвокатом, а также об обязанностях.

Целесообразно было бы наделить свидетеля правом знать, по какому уголовному делу он приглашается, какими правами и обязанностями обладает, какую несет ответственность; правом на возмещение материальных издержек; правом заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и др.

Оплатить услуги адвоката могут далеко не все, в связи с чем право являться с адвокатом для большинства свидетелей остается декларативным. В некоторых случаях, например, если свидетель имеет низкий доход; является несовершеннолетним; не владеет языком судопроизводства; не владеет грамотой; страдает физическими или психическими недостатками; ему или его родственникам угрожают заинтересованные в деле лица и т.п., то расходы на оплату услуг адвоката следует отнести к процессуальным издержкам. Соответствующее дополнение следует внести в ст. 131 УПК РФ.

Процессуальное положение свидетеля не сводится только лишь к совокупности прав и обязанностей этого субъекта уголовного судопроизводства. В его структуру неотъемлемой частью входят те правовые средства, которые обеспечивают реализацию этих прав и обязанностей. К их числу относятся различные правовые гарантии обеспечения прав свидетеля, в том числе и меры, направленные на защиту свидетеля от противоправных посягательств[5]. В понятие процессуального положения свидетеля следует включать и меры ответственности, применяемые в случае неисполнения им его обязанностей. Широкое толкование сущности процессуального положения свидетеля позволяет дать правильный и всесторонний анализ всех существующих проблем, затрагивающих объект настоящего исследования.
    продолжение
--PAGE_BREAK--2. Адвокат, оказывающий юридическую помощь свидетелю, как участник уголовного судопроизводства
К числу особенностей процессуального статуса свидетеля следует отнести предусмотренное действующим уголовно-процессуальным законом право пользоваться квалифицированной юридической помощью при даче показаний. Это право свидетеля закреплено в ч. 5 ст. 189 УПК РФ. Его реализация возможна при соблюдении нескольких условий. Если свидетель считает, что ему может понадобиться квалифицированная юридическая помощь при даче показаний, то он должен самостоятельно принять меры к обеспечению участия адвоката в соответствующем следственном действии.

В уголовно-процессуальном законе прямо закреплено лишь то обстоятельство, что если свидетель явился со своим адвокатом, то следователь обязан допустить адвоката к участию в допросе. В тех случаях, когда необходимость в юридической помощи возникла у свидетеля по ходу допроса, он не сможет ею воспользоваться, поскольку уголовно-процессуальный закон не предусматривает его права требовать от следователя вызова адвоката для участия в допросе. Соответственно не предусматривается и обязанность следователя удовлетворять такую просьбу свидетеля[6].

Присутствие адвоката при допросе свидетеля разрешено решением Конституционного Суда от 30. 09. 2009.

Для оказания помощи свидетелю адвокат может быть привлечен только при наличии соответствующего подтверждения его полномочий.

Реализация права на квалифицированную юридическую помощь происходит путем обращения к адвокату граждан, признанных дознавателем, следователем или судом указанными участниками процесса.

Действующий уголовно-процессуальный закон предусматривает, что свидетель вправе воспользоваться помощью адвоката только при участии в допросе (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Однако свидетель может быть привлечен к участию в иных следственных действиях, например, очной ставке, проверке показаний на месте, подвергнут экспертизе (для этого требуется согласие свидетеля – ст. 195 УПК РФ, но это обстоятельство не делает менее актуальной потребность в квалифицированной юридической помощи). Для более полного обеспечения прав и охраны интересов в уголовном судопроизводстве лиц, привлекаемых в качестве свидетелей по уголовным делам, необходимо предусмотреть в уголовно-процессуальном законе правила реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи при их участии в любых процессуальных действиях в рамках уголовного судопроизводства. Для этого необходимо в ст. 56 УПК РФ указать на наличие права свидетеля пользоваться квалифицированной юридической помощью в каждом случае, когда возникает соответствующая необходимость.

В Федеральном закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» понятие «адвокат» определяется как «лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности»[7].

Появление возможности участия адвоката в допросе свидетеля обусловлено необходимостью ограждения последнего от незаконных методов расследования в целях получения «нужных» стороне обвинения показаний. Это подтверждается статистикой прошлых двух лет. Так, сложилась негативная практика допроса в качестве свидетеля лиц, фактически заподозренных в совершении преступления (по 34% изученных уголовных дел). При этом их допрос осуществляется, как правило, без участия адвоката. В ходе судебного следствия в 27% случаев свидетели, допрошенные без адвоката на стадии предварительного расследования, по различным причинам изменяют ранее данные показания[8].

Цель участия адвоката в следственных действиях, производимых со свидетелем должна заключаться в оказании ему квалифицированной юридической помощи, в обеспечении его безопасности, а также для достижения целей и решения задач уголовного судопроизводства.

Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под квалифицированной юридической помощью понимается помощь, оказываемая в рамках адвокатской деятельности, осуществляемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката.

Несмотря на введение нормы о возможности присутствия адвоката при допросе свидетеля, его процессуальное положение не определено. Законодатель указал лишь на некоторые его полномочия по аналогии с полномочиями защитника (ч. 5 ст. 189, ч. 2 ст. 53 УПК РФ). 68% опрошенных адвокатов считают адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю, самостоятельным участником процесса. В то же время 41% следователей и дознавателей полагают, что адвокат в этом случае является защитником, 37% -  представителем, 22% — специалистом по правовым вопросам[9].

В литературе и на практике довольно часто термины «адвокат» и «защитник» используются как синонимы. По моему мнению, недопустимо не только смешивать эти понятия, но и наделять адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю, полномочиями защитника, как это сделано в ч. 5 ст. 189 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ.

Довольно часто адвоката, приглашенного свидетелем для оказания ему юридической помощи, называют представителем свидетеля. С данным мнением согласиться нельзя по следующим соображениям. Уголовно-процессуальный закон предусматривает возможность оказания адвокатом помощи потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику в рамках института представительства. Адвокат-представитель имеет те же процессуальные права, что и представляемое им лицо. В определенных случаях он может участвовать в уголовном судопроизводстве вместо последнего[10]. Свидетель не относится ни к одной из сторон, не имеет собственного интереса в уголовном деле. Заменить свидетеля представителем нельзя.

Наиболее логичным является мнение о том, что адвокат в данном случае является специалистом в области права. Однако основное назначение специалиста – это содействие следователю, дознавателю, суду в обнаружении и закреплении доказательств и разъяснение сторонам вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Адвокат же оказывает юридическую помощь независимому участнику процесса — свидетелю. Таким образом, адвоката следует считать самостоятельным участником уголовного судопроизводства[11].

Адвокат дает свидетелю рекомендации относительно ответов на вопросы следователя, следить, чтобы права свидетеля не были нарушены во время допроса, за соблюдением законодательства во время проведения допроса. В случае выявления нарушений адвокат сообщает об этом следователю и эти нарушения записываются в протокол дачи показаний. 

Таким образом, адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю можно определить как лицо, получившее в установленном действующим законом порядке статус адвоката и приглашенное свидетелем для оказания ему квалифицированной юридической помощи в связи с участием в уголовном судопроизводстве.




    продолжение
--PAGE_BREAK--3.    Процессуальное регулирование оказания адвокатом юридической помощи свидетелю
Решение законодателя о предоставлении свидетелю права явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4. ст. 56 УПК РФ) обусловлено конституционным предписание о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Свидетель является незаменимым участником уголовного судопроизводства, без которого не обходится ни одно уголовное дело.

Предоставив свидетелю право являться на допрос с адвокатом, законодатель весьма слабо регламентировал деятельность как следователя (дознавателя), так и адвоката по реализации этого права. Полномочия адвоката должны распространяться не только на его участие в допросе, но и в иных следственных действиях, проводимых со свидетелем.

Как и всякий участник уголовного судопроизводства, свидетель наделен совокупностью прав, в том числе правом явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). В соответствии с первоначальной редакцией УПК РФ 2001 г. адвокат свидетеля лишь присутствовал при его допросе и был не вправе задавать ему вопросы. Федеральным законом от 04 июля 2002 г. адвокату, участвующему в допросе свидетеля, предоставлена часть полномочий защитника: давать в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Кроме того, по окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). При наличии достаточных данных о том, что свидетелю угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением его имущества либо иными опасными противоправными деяниями, адвокат вправе ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных в ч. 3 ст. 11 УПК РФ.

Расширение полномочий адвоката свидетеля «превращает его из фактически безгласного понятого в активного участника следственного действия, имеющего возможность предотвратить неправомерное давление на допрашиваемого».

В то же время законодатель лишь презюмирует юридическую грамотность и осведомленность свидетеля, вызываемого на допрос, о его праве пригласить адвоката, поскольку процедура вызова этого не предусматривает. В ч. 1 ст. 188 УПК РФ только закреплено, что в повестке о вызове указываются: кто и в каком качестве вызывается на допрос, к кому и по какому адресу, дата и время явки, а также последствия неявки без уважительных причин. Для реального обеспечения права свидетеля явиться на допрос с адвокатом считаем необходимым дополнить данную норму предложением такого содержания: «В повестке свидетеля также указывается его право пригласить адвоката в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 настоящего Кодекса».

Практика показывает, что  право на приглашение адвоката свидетелю разъясняется не всегда. Только 31% опрошенных следователей регулярно это делают. По моему мнению, это право должно быть разъяснено свидетелю либо одновременно с вызовом (в повестке или по телефону), либо непосредственно перед началом следственного действия. При этом свидетелю должна быть предоставлена возможность либо самому пригласить адвоката, либо ходатайствовать перед следователем, дознавателем об обеспечении его участия.

С момента получения повестки у свидетеля возникает обязанность явиться по вызову дознавателя, следователя или суда. При уклонении от явки без уважительных причин он может быть подвергнут приводу в силу императивного характера уголовно-процессуального метода регулирования возникающих в этой сфере правоотношений. Поскольку необходимость оказания юридической помощи свидетелю возникает не с момента явки на допрос, а раньше, при получении повестки, его право на помощь адвоката может быть реализована при вызове для дачи показаний.[12] Для этого целесообразно п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ изложить в следующей редакции: «6) пользоваться помощью адвоката с момента вызова для дачи показаний».

По мнению Д.А. Петрова, участие адвоката в допросе свидетеля способно приносить для расследования только негативные последствия, так как о своих неблаговидных поступках свидетели обычно предпочитают рассказывать следователю только наедине, в условиях психологического контакта. В этой связи предлагается доработать п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, указав, что «адвокат, прибывший со свидетелем на допрос, должен приглашаться в кабинет следователя уже после окончания дачи показаний, на стадии оглашения или прочтения показаний и подписания протокола. Свидетель в данном случае может высказать имеющиеся претензии, а адвокат — грамотно их сформулировать для занесения в протокол».[13]

Думается, принятие подобного предложения еще более усложнит проблему защиты прав и законных интересов свидетеля. На самом деле необходимо упомянутую правовую норму изменить в направлении совершенствования защиты свидетеля от неправомерных действий органов, осуществляющих уголовное преследование. Поэтому, на мой взгляд, справедливо предоставить адвокату свидетеля такие же полномочия, которые имеют адвокаты, защищающие интересы представителей сторон.

В ч. 6 ст. 192 УПК РФ предусмотрена возможность присутствия адвоката не только при допросе свидетеля, но и при проведении очной ставки с его участием. Обусловлено это тем, что хотя очная ставка и представляет собой самостоятельное следственное действие, она обладает сходными с допросом чертами. Однако в п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ указывается право свидетеля являться с адвокатом только на допрос, что вызывает необходимость дополнения этой нормы после слов «являться на допрос» словами «и очную ставку».

Полномочия, которыми наделен адвокат в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ следует не только сохранить, но и распространить их на другие следственные действия, которые проводятся со свидетелем. Однако по законодательному определению адвокат «присутствует» при допросе свидетеля, что не совсем верно отражает суть его деятельности. Поскольку адвокат активно участвует в следственном действии, более правильно употреблять термин «участие». Помимо полномочий, указанных в ч. 2 ст. 53 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, следует наделить адвоката следующими правами:

ü     делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля;

ü     составлять от имени свидетеля письменные заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

ü     ходатайствовать от своего имени о применении мер безопасности к свидетелю;

ü     самостоятельно приносить жалобы на действия (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

ü     удостоверять отказ свидетеля подписать протокол следственного действия либо факт невозможности его подписания.[14]

Кроме того, необходимо предусмотреть и обязанности адвоката, а также меры его ответственности. Так, адвокат, принявший на себя обязанности по оказанию юридической помощи свидетелю, уже не вправе отказаться от выполнения своих обязанностей; он должен нести ответственность за разглашение данных предварительного расследования в соответствии со ст. 310 УК РФ и т.п.

Изложенное позволило внести предложение о дополнении УПК РФ статьей 601, следующего содержания:

«Статья 601. Адвокат, оказывающий юридическую помощь свидетелю

1. Адвокат, оказывающий юридическую помощь свидетелю – лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и приглашенное свидетелем для оказания ему квалифицированной юридической помощи в связи с участием в уголовном судопроизводстве.

2. Адвокат может быть приглашен как самим свидетелем, так и другими лицами по поручению или с согласия свидетеля. По ходатайству свидетеля участие адвоката обеспечивается дознавателем, следователем или судом.

3. В случае неявки адвоката в течение 5 суток со дня его приглашения свидетель или другие лица по его поручению, а также следователь, дознаватель или суд по ходатайству свидетеля вправе пригласить другого адвоката.

4. К участию в уголовном деле адвокат допускается по предъявлении удостоверения и ордера.

5. Если адвокат участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

6. С момента допуска к участию в уголовном деле адвокат вправе:

1) участвовать в допросе свидетеля, а также в иных следственных действиях, производимых с участием свидетеля;

2) давать свидетелю краткие консультации;

3) задавать ему с разрешения следователя, суда вопросы;

4) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он принимал участие, и делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия;

5) делать устные и письменные заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Устные заявления подлежат занесению в протокол следственного действия, письменные — прилагаются к протоколу;

6) составлять от имени свидетеля письменные заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

7) ходатайствовать от своего имени о применении мер безопасности к свидетелю;

8) приносить жалобы на действия (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

9) оказывать свидетелю иную юридическую помощь, не запрещенную настоящим Кодексом.

5. Адвокат не вправе:

1) отказаться от принятой на себя обязанности по оказанию юридической помощи свидетелю, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом;

2) одновременно участвовать в том же уголовном деле на стороне защиты или обвинения;

3) задавать в ходе следственного действия «наводящие»  вопросы, т.е. такие, в которых содержится желательный ответ;

4) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи свидетелю, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования адвокат несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.

6. Адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известными в связи с оказанием юридической помощи свидетелю».

         Таким образом, участие адвоката, оказывающего помощь свидетелю, является несомненно полезным для осуществления законности, полноты и всесторонности судопроизводства, однако при этом ряд вопросов, на которых я остановился, требуют еще дополнительного уголовно-процессуального регулирования.            
    продолжение
--PAGE_BREAK--4.    Роль адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю, в следственных и процессуальных действиях
Если свидетель явился с адвокатом, особое значение приобретает установление психологического контакта между участниками следственного действия. Немалая роль в этом принадлежит адвокату.

Факт приглашения свидетелем адвоката воспринимается следователем, дознавателем неоднозначно. Так, 27% из них пояснили, что это вызвало подозрение о причастности свидетеля к совершению преступления, остальные 73%, хотя и не заподозрили свидетеля, но пытались выяснить, по какой причине свидетель пригласил адвоката. Наиболее распространенными причинами этого являются: намерение свидетеля дать ложные показания (31%); привычка обращения за помощью к юристу обеспеченных, состоятельных граждан (24%); страх по поводу участия в уголовном деле (20%); несовершеннолетие свидетеля (16%); невладение языком судопроизводства (7%); наличие физических или психических недостатков (2%).[15] Я разделяю мнение В.Н. Махова, полагающего, что явка с адвокатом не должна рассматриваться как факт, уличающий свидетеля в совершении преступления.

В процессе расследования уголовных дел адвокат вступает с участниками уголовного процесса в психологические взаимоотношения, характер которых определяется условиями, складывающимися в определенной ситуации.

Н.И. Порубов рассматривает психологический контакт как «систему взаимодействия людей между собой в процессе их общения, основанного на доверии: информационный процесс, при котором люди могут и желают принимать информацию, исходящую друг от друга. Психологический контакт – это, наконец, процесс взаимного понимания». Н.И.Порубов справедливо замечает, что психологический контакт должен сопутствовать всему ходу допроса. Для его установления требуется проведения ряда тактических приемов, определяемых ходом допроса, обстоятельствами дела, наличием доказательств, а также личностью виновного.

Таким образом, психологический контакт можно рассматривать как тактическую операцию, объединяющую совокупность тактических приемов, направленных на решение серии задач при производстве допроса.

А.Б. Соловьев рассматривает психологический контакт как «способ коммуникативных связей, как возникновение своего рода «эмоционального доверия» к следователю». Наличие эмоционального доверия является желательным элементом психологического контакта, но иногда следователь объективно не имеет возможности вызвать к себе эмоциональное доверие человека, потому что последний вступает в общение, имея цели, противоречащие целям следователя, но рассчитывая в процессе контактного общения найти компромиссное решение поставленных им задач. Контактные отношения в таких случаях строятся на основе взаимопонимания и взаимоуважения следователя и участника допроса.

По моему мнению, достижение психологического контакта означает, что свидетель настроен на общение со следователем и на оказание ему помощи в установлении обстоятельств по уголовному делу.

Производство следственных действий с участием свидетеля и адвоката может проходить:

1)     в условиях бесконфликтного психологического контакта;

2)     в условиях конфликтной ситуации, которая может быть обусловлена причастностью свидетеля к совершению преступления;

3)     намерением дать ложные показания; подозрением следователя; страхом свидетеля;

4)     незнанием языка судопроизводства.

Если действительно есть доказательства причастности лица к совершению преступления, недопустимо привлекать его к участию в деле в качестве свидетеля. Адвокат в такой ситуации должен добиться изменения следователем, дознавателем процессуального статуса свидетеля на статус подозреваемого. Адвокату следует реагировать на все случаи использования противоречащих закону психологических приемов воздействия на свидетеля.[16]

Адвокат играет огромную роль в обеспечении законности тактических приемов допроса свидетеля.

Я считаю что, тактические приемы, используемые при допросе свидетеля, должны определяться в зависимости от сложившейся следственной ситуации. Такими ситуациями могут быть:

1.Свидетель пригласил адвоката без видимых на то причин, «на всякий случай». Как правило, данная ситуация является бесконфликтной. Однако и в этих случаях возможны различные варианты поведения свидетеля и адвоката:

-       «активное» поведение свидетеля. В этой ситуации присутствующий адвокат должен подсказать «активному» свидетелю, на какие детали следует обратить внимание, а о чем лучше не говорить, чтобы не уходить от предмета допроса;

-       допрашиваемый дает ложные показания в результате заблуждения. При допросе добросовестно заблуждающегося свидетеля адвокат должен взаимодействовать со следователем с целью оказания помощи свидетелю в припоминании забытого и уточнения показаний. Он может предложить применить прием «воспоминание по ассоциации».

2. Свидетель испытывает страх по поводу участия в уголовном деле, в связи с чем пригласил адвоката. При этом страх вызывается разными причинами, в зависимости от которых данная ситуация подразделяется на несколько:

-       причиной страха явился сам факт вызова на допрос. Такая ситуация легко разрешается созданием благоприятной обстановки допроса;

-       свидетель испытывает сильные эмоции в связи с наблюдением преступления. В таких случаях целесообразно на некоторое время отложить допрос;

-       свидетель испытывает страх в связи с неуверенностью, что он правильно воспринял обстоятельства, по которым ему надо дать показания. В данном случае целесообразно выяснять обстоятельства в логической последовательности, задавать, наряду с основными, уточняющие, напоминающие и контрольные вопросы;

-       свидетель испытывает страх в связи с тем, что на него оказывают давление заинтересованные лица или ему кто-то угрожает. В такой ситуации адвокат должен принять меры к оперативному обеспечению безопасности свидетеля с помощью процессуальных и других мер, предусмотренных Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»;

-       с адвокатом явился несовершеннолетний свидетель. Чтобы несовершеннолетний чувствовал себя увереннее, спокойнее, необходимо обеспечить участие адвоката в его допросе.

4. С адвокатом явился свидетель, не владеющий языком судопроизводства. В связи с усилением миграционных процессов таких свидетелей становится все больше. Адвокат в таких ситуациях должен обеспечить возможность свидетелю пользоваться помощью переводчика.

5. Свидетель явился с адвокатом, потому что намерен дать ложные показания. Это наиболее острая конфликтная ситуация допроса свидетеля в присутствии адвоката встречается довольно часто (31% случаев). Причины этого различны. К ним можно отнести следующие ситуации:

-       свидетель действительно причастен к совершению преступления. Адвокат должен разъяснить свидетелю, что в силу ст. 51 Конституции он может не давать показаний против себя самого, а также принять меры к изменению его процессуального статуса;

-       свидетель дает ложные показания в связи с тем, что на него оказывают давление заинтересованные лица. В данной ситуации особое значение приобретает диагностика фактов оказания негативного давления, поскольку свидетели из-за страха редко обращаются с заявлениями об оказании на них негативного воздействия. Обнаружив данные признаки, адвокат должен сообщить о них следователю или заявить письменное ходатайство о применении мер защиты;

-       сведения, которые сообщает свидетель, являются заведомо ложными, поскольку он так или иначе заинтересован в исходе.

Адвокат до допроса может побеседовать со следователем с целью выяснения его позиции и установления нормальных отношений между участниками допроса. Как и на допрос, свидетель может явиться на очную ставку с адвокатом. Ситуации, складывающиеся в ходе очной ставки, а также тактическое поведение адвоката схожи с теми, которые возникают при допросе.

Со свидетелем наиболее часто проводятся такие следственные и процессуальные действия, как осмотр (по 57,2% изученных уголовных дел), предъявление для опознания (34,4 %), проверка показаний на месте (32,2%), экспертиза (31,6%), получение образцов для сравнительного исследования (29,4%), освидетельствование (7,8%), контроль и запись телефонных переговоров (5%), следственный эксперимент (3,9%) и обыск (3,1%).[17]

Свидетель вправе, поскольку это не запрещено законом, пригласить адвоката для участия во всех указанных и других следственных действиях. Данное право вытекает также из положений ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующих каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Более того, на практике часто встречается ситуация, когда указанные процессуальные действия проводились с лицом, фактически заподозренным в совершении преступления. Это обстоятельство еще раз подчеркивает необходимость участия адвоката в любых процессуальных действиях, производимых со свидетелем.

Особенности тактики осмотра с участием адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю, в литературе не рассматривались. Практика показывает, что следователи, дознаватели не разъясняют право свидетеля на приглашение адвоката для участия в осмотре. Вместе с тем в 4% случаев производства осмотра с участием свидетеля адвокат все же приглашался. Законодательная регламентация участия адвоката в данном следственном действии послужила бы устранению возможных нарушений закона и предотвратила бы возможную утрату доказательств.

Свидетели часто отказываются от участия в предъявлении для опознания, объясняя это страхом участвовать в данном следственном действии. Действенной мерой, направленной на устранение подобных трудностей, было бы закрепление в законе права свидетеля пригласить адвоката, который мог бы пояснить ему особенности проведения данного следственного действия, права свидетеля, в том числе и право на обеспечение его безопасности, в целом обеспечить охрану его прав и законных интересов.

Поскольку проверка показаний на месте совмещает выход на место с допросом, то логично было бы предусмотреть возможность участия адвоката в его проведении со свидетелем.

Нередко в отношении свидетеля судебная экспертиза проводится для исключения его следов из числа обнаруженных на месте происшествия; для установления психического и физического состояния свидетеля, если возникают сомнения в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания. В этих случаях необходимо восстановить норму, содержавшуюся в п. 3 ст. 79 УПК РСФСР и предусмотреть возможность обязательного производства экспертизы в отношении свидетеля по судебному решению. В связи с этим необходимо дополнить ст. 195 УПК РФ частью 31 следующего содержания: «Судебная экспертиза в отношении свидетеля проводится для определения его психического или физического состояния в случаях, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них соответствующие показания».

Соответственно, часть 4 статьи 195 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Судебная экспертиза в отношении потерпевшего и свидетеля, за исключением случаев, когда необходимо проверить, не оставлены ли ими следы на определенных предметах, а также случаев, предусмотренных пунктами 2, 4 и 5 статьи 196 настоящего Кодекса, производится с их согласия или согласия их законных представителей, которые даются указанными лицами в письменном виде. Судебная экспертиза в отношении свидетеля без его согласия производится на основании судебного решения».

Кроме того, в п. 4 ст. 196 УПК РФ после слова «потерпевшего» необходимо добавить слово «свидетеля».

Безусловно, в подобных случаях свидетель нуждается в помощи адвоката. Его участие будет служить дополнительной гарантией соблюдения прав и интересов свидетеля.

В отношении свидетеля освидетельствование чаще всего производится для выяснения его физиологического состояния, что позволяет судить о его возможности правильно воспринимать обстоятельства и давать о них правильные показания. Данное следственное действие затрагивает личную неприкосновенность граждан, связано с этическими и нравственными проблемами. Поэтому в законе установлены дополнительные гарантии защиты прав, чести и достоинства освидетельствуемого. Так, свидетель может быть подвергнут освидетельствованию только с его согласия. Однако в тех случаях, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности показаний свидетеля, его согласия не требуется (ч. 1 ст. 179, ч. 5 ст. 56 УПК РФ). При принудительном освидетельствовании может возникнуть конфликтная ситуация, что является одной из причин необходимости приглашения адвоката. Адвокат мог бы разъяснить свидетелю безопасность производства данного следственного действия, дополнительные гарантии защиты прав, чести и достоинства свидетеля, убедить его в необходимости дать согласие подвергнуться освидетельствованию. Для снятия психологического напряжения адвокат может заявить ходатайство о его производстве в медицинском учреждении, где обнажение вызывает значительно меньше отрицательных эмоций.

Важнейшим условием проведения следственного эксперимента является соблюдение требований безопасности участников процесса. Адвокат, которого мог бы пригласить свидетель, должен выяснить характер предстоящих опытных действий, оценить степень их опасности для жизни и здоровья свидетеля и при необходимости заявить ходатайство об обеспечении его безопасности.

Закон не оговаривает, у кого из участников процесса может быть произведен обыск. Согласно статистике прошлых лет в 3,1% случаев данное следственное действие проводилось у свидетелей. При этом только в одном случае следователем было заявлено ходатайство о приглашении адвоката. Фактов участия адвоката в обыске, производившемся у свидетеля, не выявлено. Однако 74% следователей и дознавателей отметили, что не удовлетворили бы такое ходатайство, поскольку это не предусмотрено законом. Между тем закон, хотя и не совсем четко, но все же допускает присутствие адвоката при обыске у свидетеля. В соответствии с ч. 11. ст. 182 УПК РФ «При производстве обыска вправе присутствовать адвокат того лица, в помещении которого производится обыск». Устранению различного толкования способствовало бы введение общей нормы о допуске адвоката для участия в любом следственном действии, производимом с участием свидетеля.[18]

Таким образом, вопросы, требующие законодательного регулирования порядка присутствия адвоката на допросе и иных следственных действиях несомненно имеются, но во всяком случае, даже в том ограниченном виде, в котором на настоящий момент предусмотрено присутствие адвоката на допросе свидетеля, целесообразно, так как оно действительно является определенной преградой на пути оказания какого-либо давления со стороны допрашивающего на свидетеля, оно может быть полезным для постановки адвокатом вопроса об обеспечении безопасности свидетеля.             
    продолжение
--PAGE_BREAK--