Реферат: Договор коммерческой концессии

КУРСОВАЯ РАБОТА

«Договор коммерческойконцессии»


Введение

Основой любойкоммерческой деятельности является цивилизованная рыночная экономика,существующая благодаря функционированию того или иного механизма (института) ееобеспечения, базой которого является законодательство, в т.ч. гражданскоезаконодательство.

Одним из егоинститутов является институт права на результаты интеллектуальной деятельности.Гражданский оборот этих результатов сегодня находит активное применение впредпринимательской деятельности.

Правовой режимиспользования отдельных результатов интеллектуальной деятельности впредпринимательстве сегодня требует усовершенствования.

Правоваярегламентация отношений по использованию результатов интеллектуальнойсобственности в российском законодательстве имеет целью создание институтаконцессии как наиболее привлекательного и активно используемого впредпринимательской деятельности и открывающего широкие возможности при ведениибизнеса.

Одним изправовых средств оборота отдельных видов исключительных прав впредпринимательской деятельности является договор коммерческой концессии,который с введением в действие части второй Гражданского кодекса РФ приобрелсвою самостоятельность и активно применяется сегодня предпринимателями вразличных видах экономической деятельности.

Договоркоммерческой концессии в настоящее время во всех развитых правовых системахносит характер предпринимательского договора и активно применяется как вовнешней, так и во внутренней торгово-посреднической деятельности. В современнойРоссии сфера применения договора коммерческой концессии распространение наразличные отрасли экономики. Благодаря своей конструкции договор коммерческойконцессии является одним из эффективных средств правового регулирования,способом свободного распределения неимущественных прав и обязанностей междусторонами, если иное их распределение не предусмотрено законодательством.Наряду с последним договорное регулирование, в отличие от нормативно-правового(общеобязательного), является индивидуальным (законом для двоих). По своей сутидоговор коммерческой концессии является тем институтом гражданского права,который позволяет использовать результаты интеллектуальной деятельности дляполучения прибыли цивилизованным способом. Преимуществом применения договоракоммерческой концессии является возможность использования положительного опытаодного успешного предпринимателя другим.

По даннымРоссийской ассоциации франчайзинга, франчайзинг (договор коммерческойконцессии) с успехом используется в более чем 60 видах деятельности иприменяется в сферах быстрого питания, развлекательных центров, уборки квартири офисов и бензозаправочных станций. Последнее исследование показало, что наосновании франчайзинга в России создано 17000 рабочих мест и привлечено 350млн. долларов иностранных инвестиций[1].


1. Общая характеристика договора коммерческой концессии

 

1.1 Понятие и предмет договоракоммерческой концессии

Согласно ст. 1027ГК РФ, по договору коммерческой концессии, одна сторона (правообладатель)обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срокили без указания срока право использовать в предпринимательской деятельностипользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в томчисле право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначениеправообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другиепредусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знакобслуживания и т.д. Договор коммерческой концессии предусматриваетиспользование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческогоопыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлениемминимального и (или) максимального объема использования), с указанием или безуказания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательскойдеятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенныхпользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ,оказанию услуг).

Договоркоммерческой концессии имеет своим предметом комплекс принадлежащих правообладателюисключительных прав, который передается пользователю для использования впредпринимательской деятельности. В п. 1 ст. 1027 ГК перечислены лишьнекоторые из объектов интеллектуальной собственности, которые могут входить вэтот комплекс. Однако для того чтобы заключенный договор мог считаться именнодоговором коммерческой концессии, некоторые из таких объектов должныприсутствовать в комплексе исключительных прав обязательно, другие же могутбыть включены в него в факультативном порядке. В этой связи можно провестиклассификацию объектов интеллектуальной собственности, входящих в передаваемыйпо договору коммерческой концессии комплекс исключительных прав, на «обязательные»и «факультативные».

Обязательныеобъекты составляют существо договора. Без наличия таких объектов в составекомплекса исключительных прав договор коммерческой концессии не может считатьсязаключенным. К ним относятся:

1. Право наиспользование фирменного наименования правообладателя (фирмы), то естьнаименование, закрепляемое за юридическим лицом – коммерческой организацией,под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует этолицо в ряду других участников гражданского оборота[2].А.П. Сергеев указывает на то, что в качестве объекта договора коммерческойконцессии обычно выступает не все фирменное наименование со всеми егонеобходимыми атрибутами, а лишь то условное обозначение, которое является обязательнымдобавлением к корпусу фирмы и индивидуализирует предпринимателя среди другихучастников гражданского оборота. Данное наименование может использоваться какнаряду с собственным наименованием пользователя, так и в качестве такового ссоблюдением требований к организационно-правовым формам юридических лиц,предусмотренным п. 2 ст. 50 ГК[3].Представляется, что основным требованием к использованию «фирмы» правообладателяв качестве собственного коммерческого обозначения будет отсутствие совпаденияорганизационно-правовой формы правообладателя и пользователя[4],поскольку такая ситуация влечет за собой необходимость внесения фирменногонаименования в учредительные документы пользователя со всеми вытекающими отсюдапоследствиями[5].

2. Право наиспользование коммерческого обозначения правообладателя, под которым согласно ст. 6– bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.[6]понимается общеизвестный знак, используемый для маркировки продукции, а такжеобщеизвестное название бизнеса. Коммерческое обозначение нигде нерегистрируется и не совпадает с фирменным наименованием, именем индивидуальногопредпринимателя или зарегистрированной торговой маркой, однако потребительбезоговорочно отличает товары (работы, услуги), вводимые в оборот под такимобозначением, от любых других товаров (работ, услуг). Ст. 19–1 Закона РФот 23 сентября 1992 г. №3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания инаименованиях мест происхождения товаров» гласит, что по заявлению юридическогоили физического лица общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком можетбыть признан товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации наосновании его регистрации, товарный знак, охраняемый на территории РоссийскойФедерации без регистрации в соответствии с международным договором РоссийскойФедерации, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но неимеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, если такие товарныезнаки или обозначения в результате их интенсивного использования стали науказанную в заявлении дату в Российской Федерации широко известны средисоответствующих потребителей в отношении товаров этого лица. Защитакоммерческих обозначений приравнивается к защите зарегистрированного товарногознака[7]. К таковым, вчастности, могут относиться: форменная одежда сотрудников, стиль коммерческихпомещений и др.

П. 2 ст. 1027ГК предусматривает использование по договору коммерческой концессии такжеделовой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме суказанием или без указания территории использования применительно копределенной сфере предпринимательской деятельности. Возможность использованиякоммерческого опыта и деловой репутации – характерная черта договоракоммерческой концессии, причем деловая репутация правообладателя используетсяпользователем практически автоматически без какой-либо передачи.

Деловаярепутация юридического лица (в отличие от деловой репутации гражданина) неможет быть признана личным неимущественным благом, которое являетсянеотчуждаемым и непередаваемым, а нормы о защите деловой репутации гражданинаприменяются к защите деловой репутации юридического лица исключительно поаналогии в силу п. 7 ст. 152 ГК. Тесная привязка коммерческого опытак деловой репутации не случайна, поскольку к объектам интеллектуальнойсобственности, к охраняемой информации он не имеет никакого отношения, апредставляет собой результат приобретенных правообладателем знаний и навыков всилу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательскойдеятельности. Коммерческий опыт, как и деловую репутацию, нельзя передать – имиможно только поделиться: деловой репутацией – путем передачи средствиндивидуализации (товарного знака, фирменного наименования, коммерческогообозначения), коммерческим опытом – путем, в частности, инструктированияработников правообладателя (ст. 1031 ГК).

Представляется,что деловая репутация и коммерческий опыт, по сути, и должны были бы бытьпредметом договора коммерческой концессии. В самом деле, товарный знак ифирменное наименование приобретают ценность и вызывают у других желание ихиспользования для извлечения прибыли только в том случае, если правообладательсвоей деловой репутацией и коммерческим опытом подтверждает качество товаров(работ, услуг). Если у правообладателя имеется некая уникальная технологияпроизводства или секретная информация, использование которых сулит хорошуюприбыль, но отсутствует деловая репутация и коммерческий опыт, то вполне можнообойтись обычным лицензионным соглашением, особенно если контрагент (лицензиар)в состоянии прибавить свой опыт и репутацию к передовым технологиям.

Таким образом,деловая репутация и коммерческий опыт имеют реальное денежное выражение,несмотря на то, что по своей сущности они являются нематериальными активами. Встранах общего права эти понятия входят в более общее понятие Goodwill[8].

«Goodwill» объединяетрепутацию предприятия, сложившиеся деловые связи с клиентурой, само имя фирмы,которое в силу особенностей ее имиджа также может приниматься во внимание припродаже ее акций. Goodwill компании всегда учитывается на ее счетах, в балансахи различных финансовых отчетах. Очевидно, что чем старше компания и чем онаизвестнее потребителям, тем выше оценивается ее goodwill. Goodwill нельзяоторвать от бизнеса, его можно передать или продать только в качестве элементаэтого бизнеса, поскольку он является неотъемлемой его составляющей.

В этом смыследоговор коммерческой концессии несет в себе значительный элемент фиктивности.Действительно, фирменное наименование (коммерческое обозначение) есть всеголишь материальное воплощение деловой репутации и коммерческого опыта, некоеподобие «ценной бумаги» для нематериальных благ, и именно распространение(приобретение) деловой репутации (коммерческого опыта) составляет сущностьинтереса сторон в заключении договора коммерческой концессии.

Факультативныеобъекты представляют собой исключительные права, которые могут передаваться всоставе комплекса по договору коммерческой концессии, но при их отсутствиидоговор все равно считается заключенным. К таковым относятся права наиспользование товарных знаков и знаков обслуживания, права на использованиеизобретений, полезных моделей и промышленных образцов, селекционных достижений,программных продуктов, топологий интегральных микросхем, объектов авторских исмежных прав[9].

Согласно п. 1ст. 1031 ГК правообладатель обязан выдать пользователю предусмотренныедоговором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. По мнению М.И. Витрянского,в рамках договора коммерческой концессии право на использование товарного знака(знака) обслуживания может быть предоставлено правообладателем по лицензионномусоглашению, соответствующему требованиям ст. 26 Закона РФ «О товарныхзнаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее –ЗоТЗ). В частности, такое соглашение должно содержать условие о том, чтокачество продукции лицензиата будет не ниже качества продукции лицензиара, ичто лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия[10].Что касается изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, то правана их использование могут быть предоставлены непосредственно договоромкоммерческой концессии (п. 5 ст. 10 Патентного закона), если толькопоследний не носит характер рамочного соглашения, предусматривающеговозможность предоставления в будущем таких прав. Следуя указанной логике, можносказать, что заключение специального лицензионного договора требуется и припередаче селекционных достижений (ст. 16 Закона «О селекционныхдостижениях» – ЗоСД), авторского договора – при передаче авторских прав исмежных прав (ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» – ЗоАС)[11].Если передаются программные продукты (ст. 14 Закона РФ «О правовой охранепрограмм для электронных вычислительных машин и баз данных» – ЗоПЭВМ) илитопологии интегральных микросхем (ст. 6 Закона «О правовой охранетопологий интегральных микросхем» – ЗоТИМ), то заключение специального договоране требуется[12].

Думается, чтотакой подход не вполне корректен. Прежде всего, следует отметить, чтовышеуказанные законы, посвященные исключительным правам, приняты до вступленияв силу Конституции РФ и части второй ГК, а, следовательно, действуют в части,им не противоречащей. Исходя из содержания ст. ст. 421 и 431 ГК можносделать вывод, что, во-первых, при толковании договора принимается во вниманиене его название, а существо, и, во-вторых, договор может содержать элементыразличных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом. Ксмешанным договорам применяются правила, относящиеся к соответствующим ихэлементам. Получается, что то или иное название (лицензионный или авторский),придаваемое договорам об уступке исключительных прав соответствующими законами,не имеет принципиального значения, а значение имеют лишь условия такихдоговоров, предписанные данными законами. Поэтому нет никаких препятствий ктому, чтобы соответствующие условия были воспроизведены в едином договорекоммерческой концессии[13], тем болеечто регистрации в государственном органе (патентном ведомстве – Роспатент)подлежат только договоры о передаче прав пользования на охраняемые объектыпромышленной собственности (п. 5 ст. 10 патентного закона, п. 2 ст. 1028ГК РФ) и предоставлении прав пользования товарными знаками и знакамиобслуживания (ст. 26 ЗоТЗ). Что касается обязанности правообладателяосуществлять контроль за качеством товаров (работ, услуг), производимыхпользователем в соответствии с договором о предоставлении права пользованиятоварным знаком (ст. 26 ЗоТЗ), то точно такая же обязанность предусмотренаи в ст. 1031 ГК применительно к франчайзеру.

Исходя ихвышесказанного, норму абзаца 3 п. 1 ст. 1031 ГК следует понимать лишькак возможность заключения договора коммерческой концессии в форме рамочныхсоглашений, предусматривающих в дальнейшем передачу исключительных прав посоответствующим договорам.

Таким образом,договор коммерческой концессии носит смешанный характер и может включать в себяэлементы лицензионного договора, договора возмездного оказания услуг, договорао совместной деятельности (простого товарищества) и, может быть, договоракупли-продажи.

1.2 Форма договора

Согласно п. 1ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии должен быть заключен в простойписьменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора.Кроме того, следует учитывать, что договор коммерческой концессии может бытьзаключен только в виде единого документа, подписанного сторонами, посколькуприменение иных способов заключения договора в письменной форме,предусмотренных п. 2 ст. 434 ГК, повлечет невозможность соблюдениятребования п. 2 ст. 1028 ГК о государственной регистрации договоракоммерческой концессии[14].

Регистрациядоговоров коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившимрегистрацию правообладателя, а если правообладатель зарегистрирован виностранном государстве, то органом, осуществившим регистрацию пользователя.Согласно ст. 2 Федерального закона «О государственной регистрацииюридических лиц» от 8 августа 2001 г. №129 – ФЗ[15]и п. 1 Постановления правительства РФ от 17 мая 2002 г. №319[16]с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц осуществляетМинистерство по налогам и сборам РФ[17]. ПриказомМинфина РФ от 12 августа 2005 г. №105н утвержден Порядок регистрациидоговоров коммерческой концессии (субконцессии)[18].В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежит нетолько договор коммерческой концессии (субконцессии), но также и его изменениеи расторжение. Регистрация осуществляется территориальным органом МНС(регистрирующим органом), осуществившим регистрацию соответственно юридическоголица – правообладателя или пользователя – в срок не более чем пять рабочих днейсо дня представления документов в регистрирующий орган.

В отношениях стретьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договортолько с момента его государственной регистрации. Другими словами,государственная регистрация не влияет на действительность договора, а лишьпридает ему характер erga omnes (действительность не только для сторон, но идля третьих лиц). Для сторон договора коммерческой концессии он вступает в силус момента подписания (если иное не предусмотрено договором), а для третьих лиц –с момента его государственной регистрации. Следует согласиться в данном случаес В.В. Витрянским, который, сетуя на неясность логики законодателя,указывает на то, что»: пользователь, заключив договор коммерческой концессии,получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные правав своей предпринимательской деятельности. Но такое использование возможно тольково взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь неможет ссылаться на договор коммерческой концессии. В то же время среди основныхобязанностей пользователя по договору коммерческой концессии существуетобязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для нихспособом о том, что он использует фирменное наименование: и иные средстваиндивидуализации в силу договора коммерческой концессии»[19].Кроме того, действие договора inter partes до его государственной регистрациифактически блокирует норму ст. 1034 ГК о субсидиарной / солидарнойответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю,поскольку для потребителя в данном случае договора коммерческой концессиивообще не существует. С другой стороны, передача исключительных прав подоговору может осуществляться не одномоментно, а представлять собой комплексныйакт, требующий наличия нескольких одновременно или последовательно совершенныхдействий. Во-первых, договор коммерческой концессии может быть ужезарегистрирован, а предмет договора правообладателем не предоставлен;во-вторых, пользователь вправе ссылаться на договор коммерческой концессии приосуществлении своей предпринимательской деятельности, но она может касатьсясферы, требующей дополнительного урегулирования (регистрации и т.п.);в-третьих, пользователь действует и заявляет о себе как стороне коммерческойконцессии еще при отсутствии оформленных надлежащим образом полномочий(разрешений, лицензий и проч.)[20]. То естьреальная возможность воспользоваться всеми преимуществами договора никак несвязана с его государственной регистрацией. Поэтому вполне обосновано мнение отом, что никакой реальной помощи в защите прав сторон в случае возникновенияспоров и обращения в Арбитражный суд регистрация не дает[21].

Государственнаярегистрация договора коммерческой концессии носит прежде всего фискальныйинтерес. Действительно, если право на фирменное наименование защищается толькопо требованию правообладателя (ст. 149 Основ Гражданского ЗаконодательстваСоюза ССР и республик, утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. №2211-I), тоотсутствует более эффективная возможность фиксации наличия договора наиспользование данного фирменного наименования, чем регистрация такого договора.Налоговый кодекс РФ (ст. 18) систему налогообложения при выполнениидоговоров концессии относит к специальным налоговым режимам. Кроме того, всоответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности,продукции и услуг, утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 6 августа1993 г. №17, франчайзинговая деятельность отдельно не выделяется. Поэтомув соответствии с п. 8 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политикапредприятия» ПБУ 1/98, утвержденного Приказом Минфина РФ от 9 декабря 1998 г.;60н[22], приформировании учетной политики осуществляется разработка организациейсоответствующего способа исходя из ПБУ 1/98 и иных положений по бухгалтерскомуучету. В организациях, предметом деятельности которых является предоставлениеза плату прав, возникающих из патентов на изобретения, промышленные образцы идругих видов интеллектуальной собственности, поступления, получение которыхсвязано с этой деятельностью (лицензионные платежи (включая роялти) запользование объектами интеллектуальной собственности), относятся к доходам отобычных видов деятельности (п. 5 Положения по бухгалтерскому учету «Доходыорганизации» ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина РФ от 6 мая 1999 г. №32н)[23].Деятельность по этому направлению включена в группу деятельности в областиисследований и разработок раздела «Услуги, связанные с недвижимым имуществом,исследовательской и коммерческой деятельностью» под кодами 7310050–7310059Общероссийского классификатора видов экономической деятельности[24].То есть налоговые органы интересует не только формальное наличие договора, но исобственно его содержание.

Если договоркоммерческой концессии содержит условия о передаче прав на объекты, охраняемыев соответствии с патентным законодательством, то такой договор подлежитрегистрации также в патентном ведомстве. Отсутствие такой регистрации влечетничтожность договора. Первым договором коммерческой концессии, содержащимобъекты промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомствеРоссии (Роспатенте) в июне 1996 г., стал договор между американскойкомпанией «Колгейт-Палмолив» (правообладатель) и российским АО «Колгейт-Палмолив»(пользователь), по которому наряду с правом использования фирменногонаименования российскому пользователю было передано право на использование 35изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средствгигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческоеноу-хау[25]. Не вполнеясно, почему отсутствие регистрации в патентном ведомстве влечет ничтожностьтакого договора. Более целесообразным было бы применение ст. 180 ГК, тоесть ничтожными должны быть соответствующие условия, а сам договор, если он могбы быть заключен и в их отсутствие, признавать ничтожным нет никаких оснований.

договор концессия коммерческийправообладатель

1.3 Изменение и прекращениедоговора коммерческой концессии

Вст. 1036 ГК содержится отсылка к общим нормам ГК, в которыхустанавливаются основания, порядок и правовые последствия изменения договора.

В гл. 29ГК указывается, в частности, что основанием одностороннего изменения договора всудебном порядке является существенное нарушение договора другой стороной.Условия договора могут быть изменены и в силу требований ст. 1039, 1040 ГКв связи с изменением фирменного наименования или прекращения исключительногоправа, пользование которым передано по данному договору. Согласно ст. 452ГК соглашение об изменении договора совершается в той же форме, в который былзаключен сам договор. Кроме того, изменения должны быть зарегистрированы в томже порядке и в тех же органах, что и сам договор коммерческой концессии. Толькопосле этого стороны договора в отношениях с третьими лицами могут ссылаться наизменение его условий. Вместе с тем они не лишаются права доказывать, чтоданное третье лицо знало или должно было знать ранее о таком изменении.

Основанияпрекращения договора коммерческой концессии различны. В частности, он можетбыть прекращен в силу изменения фирменного наименования или коммерческогообозначения правообладателя (ст. 1039 ГК), прекращения исключительногоправа, пользование которым предоставлено по договору (ст. 1040 ГК), смертиправообладателя (физического лица), если правопреемник не получит статуспредпринимателя в установленном законом порядке (ст. 1038 ГК), и др.

Способыпрекращения договора коммерческой концессии тоже различны. Прежде всего, онизависят от того, обозначен ли в договоре срок его действия. Если договорзаключен без указания срока, то применяется общее правило, согласно которомулюбая сторона договора во всякое время вправе по своему усмотрению от негоотказаться. Отказ от договора представляет собой одностороннюю сделку,следовательно, речь в данном случае идет не о соглашении сторон. Более того,законодатель не требует согласия другой стороны на расторжение договора. В тоже время он указывает, что такой отказ будет правомерным действием, еслисторона, отказывающаяся от договора, заранее уведомит контрагента о своемрешении. Если в самом договоре не предусмотрен более длительный срок для такогоуведомления, то действует правило, сформулированное в п. 1 ст. 1037ГК, устанавливающее 6-месячный срок. Этот срок необходим для того, чтобы другаясторона приняла необходимые меры, чтобы избежать возможных убытков, связанных спрекращением обязательства.

Расторжениедоговора должно быть оформлено письменно и зарегистрировано в тех жегосударственных органах, в которых он был зарегистрирован при заключении.

Конструкция,предусмотренная п. 1 ст. 1037 ГК, используется также в случаедосрочного расторжения договора, заключенного на определенный срок.

Одним изспециальных оснований прекращения договора коммерческой концессии являетсяпрекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование икоммерческое обозначение без замены его новым, поскольку исчезает основнойэлемент предмета договора, с которым отождествляется репутация правообладателяи его продукции. Если же происходит изменение фирменного наименования иликоммерческого обозначения правообладателя, у пользователя есть правовыбора – расторгнуть договор или сохранить.

4. Основаниемпрекращения договора коммерческой концессии является объявление любой из егосторон банкротом. Это основание прекращения договора тоже имеет специальныйхарактер, ибо оно отсутствует в общем перечне оснований прекращенияобязательств в гл. 26 ГК. ГК предполагает в качестве общего основанияпрекращения обязательства ликвидацию юридического лица (ст. 419).Объявление его банкротом не всегда автоматически влечет его ликвидацию. В целяхзащиты прав его кредиторов законодатель предусматривает процедуры пооздоровлению банкрота и сохранения предприятий на рынке. Однако банкротствоправообладателя подрывает его деловую репутацию, которая представляет собойосновную ценность, на которой собственно и строится весь договор коммерческойконцессии.


2. Содержание договоракоммерческой концессии

 

2.1 Права и обязанностиправообладателя

В п. 1ст. 1031 ГК законодатель фиксирует обязанности правообладателя вимперативной норме. Эти обязанности подразделяются на три группы.

Первая группавключает в себя обязанности по предоставлению в пользование комплексаисключительных и некоторых неисключительных прав. Эта обязанность исполняетсяпутем передачи пользователю той информации, права на использование которойсоставляют предмет договора, если только эта информация не имеет открытого идоступного для пользователя характера. Ее материальные носители – техническая икоммерческая документация. Порядок передачи информации в ст. 1031 ГК непредусмотрен, но, как всякий юридический факт, такое действие должно бытьюридически оформлено.

В ГК нетуказания и на то, в какой форме должна передаваться иная информация, если вотношении нее не предусмотрена овеществленная форма (в виде документов,чертежей, схем), т.е. устные описания, пояснения и т.п. В этом случае, видимо,возможна устная форма передачи информации.

Вторую группусоставляют обязанности по проведению инструктажа пользователя и его работниковпо вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. ГК не содержитрасшифровки понятия «инструктаж». Опираясь на толкование этого термина в общем,а не в узко специальном значении, можно сказать, что речь идет также о передачеинформации, устанавливающей порядок и способ осуществления каких-либо операций(наставление, обучение специальности, мастерству). Форма проведения инструктажадолжна быть предусмотрена в самом договоре.

Третью группусоставляют обязанности, связанные с предоставлением пользователюпредусмотренных договором лицензий, их оформлением в установленном закономпорядке.

Речь идет опередаче лицензий (разрешений) на использование объектов, которые защищаютсяпатентами и свидетельствами. Под выдачей лицензии понимается заключениедоговора коммерческой концессии и его последующая регистрация в патентномведомстве.

Обязанностиправообладателя, содержащиеся в данном пункте, сформулированы диспозитивно,поэтому заключенная в нем норма действует в том случае, если сторонами вдоговоре не предусмотрено иное.

Если иное идоговоре не предусмотрено, то правообладатель обязан обеспечить регистрациюдоговора коммерческой концессии. Под таким обеспечением следует пониматьосуществление организационных мероприятий и финансирование расходов порегистрации (хотя такие расходы будут включены правообладателем в ценудоговора).

Кроме того,правообладатель обязан оказывать пользователю постоянное техническое иконсультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификацииработников. Эта обязанность носит не разовый, а регулярный характер, чемотличается от установленной в п. 1 ст. 1031 ГК обязанностиправообладателя провести инструктаж пользователя и его работников по вопросам,связанным с осуществлением исключительных прав. Если иное не предусмотренодоговором, правообладатель обязан также контролировать качество товаров (работ,услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основанииданного договора.

Законодательсправедливо сформулировал требование по контролю за качеством как обязанность,а не как право правообладателя. Таким образом защищаются права покупателей,клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).

В то же времяэффект такой формулировки в значительной мере снижается тем, что сама норма вп. 2 ст. 1031 ГК прописана диспозитивно, вследствие чего сторонымогут исключить ее в своем договоре. Если же стороны соглашаются с этой нормой,то им необходимо дополнительно согласовать вопрос о формах и методахосуществления такого контроля, о последствиях нарушений данного обязательства,в частности предусмотреть ответственность правообладателя за неисполнение имконтрольных обязанностей.

2.2Права и обязанности пользователя

Основнойобязанностью пользователя (ст. 1032 ГК) по договору коммерческой концессииявляется использование при осуществлении предусмотренной договором коммерческойдеятельности фирменного наименования и / или коммерческогообозначения правообладателя указанным в договоре образом (ст. 1032 ГК). Даннаяобязанность пользователя имеет два аспекта.

1. Заключаядоговор коммерческой концессии, пользователь становится звеном интегрированнойпроизводственной или торговой сети правообладателя, а, следовательно,правообладатель вправе рассчитывать на то, что товары, работы, услуги, которыепроизводятся (выполняются, оказываются) с комплекса исключительных прав,деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, будут реализовыватьсяпод его фирменным наименованием или с использованием его коммерческогообозначения. Действительно, если производимые (выполняемые, оказываемы) такимобразом товары (работы, услуги) реализуются под фирменным наименованиемпользователя, то заключение договора коммерческой концессии утрачивает всякийсмысл.

2.Использование фирменного наименования и иных исключительных правправообладателя не может осуществляться пользователем исключительно по своемуусмотрению, а ограничено условиями договора. В противном случае получается, чтопод фирменным наименованием или коммерческим обозначением правообладателяпользователь может реализовывать свои собственные товары (работы, услуги), что,естественно, не может не причинить ущерба деловой репутации правообладателя[26].

С защитойделовой репутации правообладателя непосредственно связана обязанностьпользователя обеспечивать соответствие качества производимых на основе договоракоммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качествуаналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемыхнепосредственно правообладателем. Действительно, потребитель, приобретая товару пользователя, руководствуется, прежде всего, известностью имениправообладателя, его торговой марки, а потому потребитель вправе рассчитыватьна то, что качественные характеристики товара пользователя не будут отличатьсяот таких характеристик товара, реализуемого непосредственно правообладателем.Если же такие отличия будут налицо, то это может серьезно ударить по деловойрепутации правообладателя. Именно поэтому соответствующей обязанностипользователя противостоит право (а в случаях, предусмотренных договором, иобязанность) правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг),производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договоракоммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК). В этой связи возникаетвопрос, какая степень аналогии должна иметь место, чтобы товары (работы,услуги) пользователя могли признаваться неотличающимися от товаров (работ,услуг) правообладателя? Если вести речь о том, что различимых отличий не должнобыть никаких, то распространение франчайзинговых сетей будет весьмаограниченным, поскольку условия, в которых осуществляет коммерческуюдеятельность пользователь, могут сильно отличаться от условий деятельностиправообладателя. Такими «отличительными» условиями прежде всего являютсяинвестиционный климат и предпочтения потребителей. Поэтому реализация товаров(работ, услуг), полностью повторяющих товары (работы, услуги) правообладателя,в регионе деятельности пользователя может оказаться просто невозможной[27].Не случайно автомобили «Форд», произведенные в ЕС для стран ЕС, значительноотличаются по своему дизайну и техническим характеристикам от автомобилей тойже марки, произведенных в США и для США. То же самое можно сказать и вотношении сигарет «Marlboro», производимых в РФ, продукции «McDonalds», «EfesPilsner» т.д. – примеров достаточно.

При решенииданного вопроса следует иметь в виду, что:

а)пользователь производит товары, (осуществляет работы, выполняет услуги),используя комплекс исключительных прав, предоставленный ему правообладателем;

б)несоответствие качественных характеристик товаров сказывается на деловойрепутации правообладателя, а, следовательно, и влечет убытки прежде всего длянего;

в)естественным «детектором» качества товаров является поведение потребителей.

Исходя извышесказанного, можно сделать вывод о том, что товар пользователя (работы,услуги) должен признаваться аналогичным товару (работам, услугам)правообладателя, если при использовании того же самого объема исключительныхправ, который был передан пользователю по договору, при тех же условиях, вкоторых осуществляет коммерческую деятельность пользователь, правообладательполучил бы точно такой же результат – товар (работы, услуги). Смысл контролякачества правообладателем как раз и заключается в том, чтобы пользователь неотступал в своей деятельности от соответствующих стандартов качестваправообладателя. В конце концов, именно правообладатель несет субсидиарнуюответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствиикачества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых)пользователем по договору коммерческой концессии, и солидарную – потребованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров)правообладателя (ст. 1034 ГК). Таким образом, осуществление контроля закачеством затрагивает интерес прежде всего правообладателя, поэтому по общемуправилу – это его право, а не обязанность. Если все-таки такая обязанностьвозлагается на правообладателя по договору, то стоит согласиться с В.В. Витрянскимв том, что она не укладывается в рамки двухстороннего обязательственногоправоотношения между правообладателем и пользователем, а скорее напоминаетобязанность правообладателя перед третьими лицами – потребителями. По отношениюк третьим лицам (потребителям) пользователь также несет специальныеобязанности: обязанность информирования потребителей наиболее очевидным для нихобразом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческоеобозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средствоиндивидуализации, принадлежащее правообладателю, в силу договора коммерческойконцессии; обязанность оказывать потребителям все дополнительные услуги, накоторые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу,услугу) непосредственно у правообладателя.

Подтребованиями, которые потребитель вправе предъявить при продаже ему товаровненадлежащего качества, понимаются следующие требования (статьи 475, 503 ГКРФ):

– соразмерноуменьшить покупную цену;

– безвозмездноустранить недостатки товара;

– возместитьрасходы потребителя на устранение недостатков товара;

– вернутьуплаченную за товар сумму (отказавшись от исполнения договора купли-продажи);

– заменитьтовар.

Припроизводстве работ ненадлежащего качества имеются в виду требования,предъявляемые в соответствии со статьями 723, 737 ГК РФ; при оказании услугненадлежащего качества – требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.

Возможнопредъявление и других требований (см., например, статьи 7, 12–15, 18, 23, 28,29, 32 Закона РФ от 07.02.92 №2300–1 «О защите прав потребителей», если лицо,приобретающее (заказывающее) товары (работы, услуги), подпадает под действиеэтого закона).

Следуетполагать, что требования потребителя к пользователю, по которым правообладательнесет соответственно субсидиарную или солидарную ответственность, могутпредъявляться только в случае нарушения пользователем стандартовправообладателя, основанных на переданных по договору коммерческой концессииисключительных правах. Правообладатель в данном случае будет нестиответственность за неосуществление или за ненадлежащее осуществление контроля.

Думается, что ст. 1032ГК содержит указанные выше соображения в оговорке о том, что пользователь несетперечисленные в статье обязанности с учетом характера и особенностейосуществляемой им по договору коммерческой концессии деятельности. «Характер иособенности деятельности» ограничивают прежде всего степень аналогии, качества,количество и характер дополнительных услуг и соответственно ответственность потребованиям потребителей о несоответствии качества, а не сферу деятельности, ккоторой применяются данные положения. Если бы речь шла исключительно оботграничении сферы применения ст. 1032 ГК от иных сфер деятельностипользователя, не затрагиваемых договором коммерческой концессии, то не имело быникакого смысла упоминать об учете «характера и особенностей». Собственно этамысль содержится и в приводимом В.В. Витрянским отрывке из работыО.А. Городова: «Характер и особенности деятельности пользователя: зависятот объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферыпредпринимательской деятельности»[28]. При такомподходе правообладатель будет нести ответственность, в том числе занесоответствие качества товаров (работ, услуг) обязательным стандартам итребованиям страны пользователя, которые могут быть более жесткими, чемстандарты и требования страны правообладателя.

Пользовательобязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные наобеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплексаисключительных прав и не вправе разглашать секреты производства правообладателяи иную полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. При этомобязательными для пользователя могут признаваться лишь такие инструкции иуказания правообладателя, которые даются в рамках договора коммерческойконцессии и характеризуются направленностью на создание условий работыпользователя, идентичных условиям работы самого правообладателя.


Заключение

В связи сизложенным необходимо подчеркнуть, что в целом появление в отечественномзаконодательстве и дальнейшее развитие конструкции договора коммерческойконцессии актуально для стимулирования привлечения иностранных инвестиций вэкономику России. Однако более активное использование договора коммерческойконцессии сдерживается тем, что в российском законодательстве не регулируетсявесь комплекс отношений, характерных для института франчайзинга с учетоммеждународной практики и законодательства зарубежных стран, а также отсутствиемпонятия «франчайзинг» в нормативно-правовой базе России. Кроме того, какпредставляется, необходимо законодательное закрепление гарантий и способов защитыправ иностранных правообладателей для снижения высокого предпринимательскогориска, который не стимулирует привлечение иностранных франчайзеров натерриторию России и внедрение такой формы предпринимательства как франчайзингна российском рынке.

Широкоераспространение франчайзинга с эффективным использованием этой формыпредпринимательства в более чем 80 странах мира доказывает оправданность егосистемного применения в целях преодоления препятствий для зарубежных инвестицийпутем создания благоприятных условий для развития предпринимательства, чтосвидетельствует об актуальности развития в Российской Федерации этого способаведения предпринимательской деятельности.


Списокиспользованной литературы

1. Парижская конвенция по охранепромышленной собственности от 20 марта 1883 г. // ВедомостиВерховного Совета СССР №40, 1968 г.

2. Часть вторая Гражданского кодексаРоссийской Федерации от 26 января 1996 г. №14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. №5.ст. 410.

3. Федеральный закон от 8 августа 2001 г.№129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальныхпредпринимателей» // СЗ РФ. 2001. №33 (Часть I). ст. 3431

4. Закон РФ от 6 августа 1993 г. №5605–1«О селекционных достижениях» // Ведомости Съезда Народных ДепутатовРоссийской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации №36 от 9 сентября1993

5. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3523-I«О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» //Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного СоветаРоссийской Федерации №42 от 22 октября 1992.

6. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3526-I«О правовой охране топологий интегральных микросхем» // Ведомости СъездаНародных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации№16 от 18 апреля 1991

7. Постановление Правительства РФ от 17мая 2002 г. №319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительнойвласти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц,крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальныхпредпринимателей» // СЗ РФ. 2002. №20. ст. 1872

8. Приказ Минфина РФ от 12 августа 2005 г. №105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» // Бюллетеньнормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. №38.

9. Приказ Минфина РФ от 9 декабря 1998 г.№60н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политикаорганизации» ПБУ 1/98» // Бюллетень нормативных актов федеральных органовисполнительной власти. 1999. №2.

10. Приказ Минфина РФ от 6 мая 1999 г.№32н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ9/99» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительнойвласти. 1999

11. Общероссийский классификатор видов экономическойдеятельности ОК 029–2001 (ОКВЭД) (КДЕС Ред.1) (введен в действие постановлениемГосстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. №454-ст). М., ИПК Издательствостандартов, 2002

12. Письмо Высшего Арбитражного суда РФ от29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 «Об отдельных решениях совещаний поарбитражной практике» // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. №1. 1992.

13. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорноеправо. Книга третья. М., 2002.

14. Данилов М.В. Договоркоммерческой концессии // Судебно-арбитражная практика Московскогорегиона. Вопросы правоприменения. 2003. №3

15. Дьяченко Д. Фатальный успех концессии //Право и экономика. 1999. NN 1, 2.

16. Ершова Е.А. Гражданско-правоваяроль особых нематериальных активов в странах общего права // «Законодательство»,№12, декабрь 2002

17. Зорин Н.А. Популярно окоммерческой концессии // Современное право. 2002. №2.

18. Киселев М., Иниятуллина Г.Нематериальные активы: правовое регулирование // «Финансовая газета», NN44, 45 ноябрь 2000

19. Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев,О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло,В.Ф. Яковлевой. М., 2003.

20. Майлер А. Российская ассоциацияфранчайзинга // инт-т: www.a-z.ru. 2003

21. Минеева И. Успех и неуспех франшизы – составляющиеочевидны // Бизнес адвокат. 2000. №5.

22. Новосельцев О. Франчайзинг: Историяразвития, правовое регулирование, оценка // «Финансовая газета», №19, май1999

23. Панченко Т.М. Передача ипоступление неисключительных прав на нематериальные активы // Аудиторскиеведомости. №10. 2001

24. Сергеев А.П. Правоинтеллектуальной собственности в Российской Федерации. Москва, «Проспект»,2000.

еще рефераты
Еще работы по государству и праву