Реферат: Способы обеспечения исполнения обязательств

Залог представляет собой один из способовобеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ГК. Сущность залогазаключается в праве кредитора получить удовлетворение из стоимости заложенногоимущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, заисключением случаев, предусмотренных законодательными актами (ст. 315 ГК,ст. 1 Закона Республики Беларусь от 24.11 1993 г. «О залоге»[1]).

Примером исключения из правила опреимущественном удовлетворении требований может служить, например, ликвидацияюридического лица. Так, в соответствии с п. 1 ст. 60 ГК, а также ст. 144Закона Республики Беларусь от 18.07.200 г. «Об экономическойнесостоятельности (банкротстве)»[2] требованиякредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемогоюридического лица, удовлетворяются в четвертую очередь – после полногоудовлетворения предыдущих очередей.

Возникает залог как в силу договора, так ина основании акта законодательства. Например, в соответствии с п. 5 ст. 458ГК с момента передачи товара покупателю и до его полной оплаты товар, проданныйв кредит признается находящимся в залоге у продавца, если иное не предусмотренодоговором купли-продажи.

Содержащиеся в ГК правила о залоге,имеющим своим основанием договор, применяются соответственно и к залогу,возникающему на основании акта законодательства, если законодательством неустановлено иное (ч. 2 п. 3 ст. 315 ГК).

Предметом залога может быть всякое имущество, заисключением имущества, изъятого из оборота (п. 1 ст. 317 ГК). Вданном случае термин «имущество» употреблен в широком смысле: подним понимаются не только вещи, но и имущественные права (требования). Статья317 Кодекса исходит из того, что предметом залога помимо изъятого из оборотаимущества не могут быть также требования, неразрывно связанные с личностьюкредитора (например, требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненногожизни кредитора или его здоровью) и иные права, уступка которых другому лицузапрещена законом (например, в соответствии с п. 4 ст. 253 ГК недопускается уступка преимущественного права покупки доли в праве общей собственности).

Гражданским законодательством установленыособенности передачи в залог некоторых объектов недвижимого имущества. Так, всоответствии с п. 3 ст. 321 ГК залог здания или сооружения допускаетсятолько с одновременной ипотекой по тому же договору всего земельного участка,на котором расположено здание или сооружение, либо части этого участка, которыйможет функционально обеспечить закладываемые здание или сооружение, либопринадлежащего залогодателю права аренды земельного участка в целом или же егосоответствующей части. В противном случае договор будет являтьсянедействительным.

Несмотря на императивный характер нормы п. 3ст. 321 ГК, вопрос о залоге (ипотеке) здания (сооружения) решаетсяпо-иному в Указе Президента Республики Беларусь от 22 января 1999 г. №53«Об упорядочении предоставления кредитов на строительство (реконструкцию) ипокупку жилых помещений»1. Согласно п. 1.4 названного Указав редакции Указа Президента Республики Беларусь от 19 января 2000 г. №20«О внесении дополнений и изменения в Указы Президента Республики Беларусь от 2сентября 1996 г. №346 и от 22 января 1999 г. №53»2 льготныекредиты выдаются под залог (ипотеку) строящихся (реконструируемых),приобретаемых с их привлечением жилых помещений. При этом залог (ипотека)здания (сооружения) осуществляется без залога (ипотеки) земельного участка, накотором оно находится. Иной характер носит норма об ипотеке земельного участка,на котором расположены или еще только возводятся здания или сооружения. Право залогав этом случае не распространяется на такие здания и сооружения, если в договорео залоге не предусмотрено иное условие, то есть условие об одновременнойипотеке находящегося на закладываемом земельном участке или возводимого на немздания или сооружения. Если такое условие в договоре отсутствует, то зазалогодателем в случае обращения взыскания на заложенный земельный участоксохраняется право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, котораяпозволяет использовать здание или сооружение в соответствии с его назначением.Условия такого пользования определяются соглашением залогодателя сзалогодержателем, а в случае спора – судом (ч. 2 п. 4 ст. 321ГК).

Возможна ипотека земельного участка, накотором находятся не принадлежащие залогодателю здания или сооружения. Приобращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичныхторгов к приобретателю участка переходят права и обязанности залогодателя,которые он имел в отношении лица, которому принадлежат находящиеся на земельномучастке здания или сооружения (п. 5 ст. 321 ГК).

Предметом залога могут быть не только ужесуществующие вещи и имущественные права, но и те вещи, и те имущественныеправа, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 321 ГК),например, будущие урожай и приплод скота.

Закон о залоге от 24 ноября 1993 г.предусматривает, что предметом залога может быть имущество, составляющее общуюсобственность, но лишь при условии согласия всех его собственников, а такжеправо на идеальную долю в общем имуществе (ст. 5). И Гражданский кодексисходит из того, что участник долевой собственности вправе по своему усмотрениюсдать в залог свою долю (п. 2 ст. 244 ГК).

Залог отдельных видов имущества может бытьзаконом запрещен или ограничен. В частности, таким имуществом являетсяимущество граждан, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 317ГК). Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание поисполнительным документам, содержится в приложении 1 к Гражданскомупроцессуальному кодексу, а перечень государственных предприятий, организаций,учреждений и государственного имущества, которые вообще не могут являться предметомзалога, утвержден Указом Президента Республики Беларусь от 16 июля 1997 г.№389 «Об упорядочении залога государственного имущества»[3].

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель.Ими могут быть как граждане, так и юридические лица Республики Беларусь.

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо,имеющее на нее право хозяйственного ведения (п. 2 ст. 316 ГК, ст. 7Закона Республики Беларусь «О залоге»).

Казенное предприятие и учреждение, закоторыми имущество закреплено на праве оперативного управления, не могутпередавать такое имущество в залог. Правом распоряжения обладает толькособственник (ст. 277 ГК). Однако это ограничение не распространяется наимущество, полученное казенным предприятием (учреждением) в результатедеятельности приносящей доходы (п. 2 ст. 279 ГК).

В случаях, предусмотренных законодательнымиактами, как собственник вещи, так и лицо, имеющее на нее право хозяйственноговедения, вправе заложить вещь лишь с согласия лиц, указанных в законодательномакте. Так, согласно ст. 123 ЖК, при залоге жилого помещения требуетсясогласие всех совершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения,которые проживают совместно с ним и имеют право пользования жилым помещением.

Если вещь принадлежит лицу на правехозяйственного ведения, то отдать ее в залог оно может либо самостоятельно,либо получив на это согласие собственника вещи. Согласно п. 3 ст. 276ГК, унитарное предприятие, которому имущество принадлежит на правехозяйственного ведения, вправе самостоятельно отдавать в залог лишь движимыевещи, за исключением случаев, установленных законодательством или собственникомимущества. Недвижимое же имущество такое предприятие вправе сдавать в залоглишь с согласия собственника.

В отношении движимого и недвижимогоимущества ограничения по заключению договоров залога установлены постановленииКабинета Министров Республики Беларусь от 31.08.1994 г. №35 «О залогеимущества, находящегося в собственности Республики Беларусь юридическимилицами, за которыми это имущество закреплено на праве хозяйственного ведения» сизменениями, внесенными постановлением Совета Министров от 28.10.1999 г. №1687[4].

Указом Президента Республики Беларусь от17.05.1995 г. №191 «Об упорядочении распоряжения государственным имуществом»[5]предусмотрены особенности передачи в залог некоторых объектов государственногоимущества в обеспечение кредитных договоров.

Субъектный состав залоговогоправоотношения может измениться в связи с переходом права на заложенноеимущество к другому лицу и в связи с уступкой прав по договору залога.

Существенными условиями договора о залогеявляются:

· предмет залога(конкретное имущество или имущественное право) и его денежная оценка;

· существо, размер исрок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом;

· сторона, у которойнаходится заложенное имущество.

Договор о залоге может содержать и другиеусловия, включить которые решили залогодатель и залогодержатель.

Форма договора залога. Договор о залоге должен быть заключен вписьменной форме (п. 2 ст. 320 ГК). Договор об ипотеке, а такжедоговор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечениеобязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежитнотариальному удостоверению (п. 2 ст. 320 ГК).

Договор об ипотеке должен бытьзарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с земельнымиучастками, предприятиями, зданиями, сооружениями, квартирами и другимнедвижимым имуществом (п. 3 ст. 320 ГК).

Несоблюдение правил о письменной инотариальной форме договора о залоге, требования о его государственнойрегистрации влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 320ГК).

Более подробно правила о форме договоразалога регламентированы Положением о форме договора о залоге (ипотеке) ипорядке его регистрации, утвержденным постановлением Совета МинистровРеспублики Беларусь от 26 мая 1994 г. №3811.

Обращение взыскания на предмет залога.

В соответствии с законодательствомзалогодержатель вправе получить удовлетворение своих требований из стоимостизаложенного имущества, по этой причине он не может просто забрать имуществозалогодателя. Однако, если именно передача имущества является наиболееприемлемым вариантом, стороны договора могут по обоюдному согласию заключитьсоглашение об отступном (ст. 380 ГК) или новации (ст. 384 ГК).

Статья 329 ГК Республики Беларусьопределяет основания обращения взыскания на заложенное имущество. Таковымиявляются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченногозалогом обязательства по обстоятельствам за которое он отвечает.

В обращении взыскания может быть отказано,если нарушение обязательства крайне незначительно и размер требованиязалогодержателя явно несоизмерим стоимости заложенного имущества.

Порядок обращения взыскания установленгражданским законодательством в зависимости от вида имущества (движимое илинедвижимое).

Недвижимое имущество. По общему правилу, обращение взыскания назаложенное имущество происходит на основании решения суда (ст. 330 ГК).Однако удовлетворение такого требования залогодержателя возможно и безобращения в суд, так как обращение взыскания на заложенное недвижимое имуществодопускается и на основании нотариально удостоверенного соглашениязалогодержателя с залогодателем, которое заключено после возникновенияоснований для обращения взыскания на предмет залога. Если таким соглашениемнарушены права заинтересованного лица, то соглашение по его иску может бытьпризнано судом недействительным (п. 1 ст. 330 ГК).

Движимое имущество. Если предметом залога является движимоеимущество, то требования залогодержателя удовлетворяются за счет такогоимущества по решению суда, но соглашением залогодателя с залогодержателем можетбыть предусмотрен и внесудебный порядок обращения взыскания на заложенноедвижимое имущество. Однако при закладе внесудебный порядок удовлетворениятребований залогодержателя за счет движимого имущества может быть установлендоговором о залоге лишь тогда, когда законодательством не установлен инойпорядок (п. 2 ст. 330 ГК).

Только по решению суда взыскание напредмет залога обращается в случаях, когда:

1) для заключениядоговора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залогаявляется имущество, имеющее значительную историческую художественную или инуюкультурную ценность для общества;

3) залогодательотсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 330ГК).

Имущество, находящееся в залоге, может,если это не запрещено предшествующим договором о залоге, стать предметом ещеодного залога в обеспечение других требований (так называемый последующийзалог). Когда имеет место последующий залог, то требования последующегозалогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества послеудовлетворения требований предшествующих залогодержателей (ст. 323 ГК).

От обращения взыскания на заложенноеимущество (ст. 330 ГК), то есть стадии на которой рассматриваютсяматериалы дела и оценивается обоснованность претензий залогодержателя, следуетотличать стадию реализации заложенного имущества (ст. 331 ГК), включающуюпродажу заложенного имущества. Реализация осуществляется через судебногоисполнителя путем проведения публичных торгов либо через комиссионные магазины.Этот порядок должен применяться независимо от того, обращалось ли взыскание напредмет залога в судебном либо же ином допускаемом законодательством порядке.

Сумма, вырученная при реализациизаложенного имущества, может оказаться недостаточной для удовлетворениятребований залогодержателя. В таком случае он вправе получить недостающуюсумму, если иное не указано в законодательстве или договоре, из прочегоимущества должника, но уже не пользуясь основанным на залоге преимуществом.Если же вырученная при реализации имущества сумма больше той, котораянеобходима для удовлетворения требований залогодержателя, то разница за вычетомвсех издержек возвращается залогодателю.

Помимо ст. 331 ГК порядок реализациизаложенного имущества определяется нормами хозяйствено-процессуального игражданско-процессуального законодательства.

ГК и Закон о залоге выделяют следующиевиды залога: залог, при котором предмет залога остается у залогодателя; ипотека;залог товаров в обороте; заклад; залог прав и ценных бумаг, залог вещей вломбарде. Допускается комбинированный залог, сочетающий в себе разные видызалога.

Залог, при котором предмет залога остаетсяу залогодателя. Гражданскийкодекс называет его залогом без передачи заложенного имущества залогодержателю (ст. 319).Раскрывая содержание этого вида залога, ГК исходит из того, что заложенноеимущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором,подчеркивая при этом, что имущество, на которое установлена ипотека, а такжезаложенные товары в обороте не передаются залогодержателю. Закон о залоге вкачестве вещей, являющихся предметом залога и остающихся у залогодателя,указывает квартиры, в том числе и в многоквартирном доме, транспортные средстваи другое имущество.

Предмет залога может быть оставлен узалогодателя под замком и печатью залогодержателя, с наложением им иных знаков,свидетельствующих о залоге (твердый залог).

Считается оставленным у залогодателяпредмет залога, который передан залогодателем на время во владение илипользование третьему лицу (п. 3 ст. 319 ГК). В отношении такогоимущества у залогодателя сохраняются все права и обязанности.

Ипотека. Ипотекой признается залог земельных участков, предприятий,зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 315ГК). Залог недвижимого имущества регулируется законодательными актами обипотеке. Содержащиеся в Гражданском кодексе общие правила о залоге применяютсяк ипотеке лишь в случаях, когда законодательными актами об ипотеке неустановлены иные правила.

Залог товаров в обороте. Залогом товара в обороте признаетсязалог товаров с оставлением их у залогодателя. При этом залогодатель вправеизменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов,сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции, комплектующих изделий ит.п.), но с условием, чтобы общая стоимость товара не стала меньше указанной вдоговоре о залоге (п. 1 ст. 338 ГК). Стоимость заложенных товаров вобороте может быть уменьшена, но только соразмерно исполненной части обязательства,обеспеченного залогом. Но договором о залоге может быть предусмотрено, чтоисполнение части обеспеченного залогом обязательства не должно влечь уменьшениестоимости заложенных товаров в обороте.

Отчужденные залогодателем товары в оборотеперестают быть предметом залога с момента перехода их в собственность,хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя.

Гражданский кодекс обязывает залогодателятоваров в обороте вести особый учет операций по заложенному товару, занося приэтом в книгу записи залогов данные об условиях залога товаров, отражая в нейвсе операции, влекущие изменение состава или натуральной формы заложенныхтоваров, включая их переработку, на день последней операции.

Нарушение залогодателем условий залогатоваров в обороте дает право залогодержателю приостановить путем наложения назаложенные товары своих знаков и печатей операции с ними до тех пор, показалогодатель не устранит допущенные нарушения.

Заклад. Если заложенная вещь передается во владение залогодержателя, тоимеет место залог, именуемый закладом. Заклад возникает и тогда, когда заложеннаявещь остается у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя либо сналожением на нее знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

Залог вещей в ломбарде. Суть этой разновидности залога состоит в выдаче гражданамломбардом краткосрочных кредитов под залог движимого имущества,предназначенного для личного, семейного или домашнего использования. Такаядеятельность – ни что иное как разновидность предпринимательской деятельности,а поэтому заниматься ею вправе лишь специализированные организации – ломбарды,имеющие на это лицензию.

Помимо ГК осуществление ломбардныхопераций регулируется Положением о порядке проведения ломбардных операций,утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.05.1994 г.№3531.

Невозврат в установленный срок суммыкредита, обеспеченного залогом вещей, дает право ломбарду продать их в порядке,установленном для реализации заложенного имущества. Такое право у ломбардавозникает лишь по истечении льготного месячного срока на основанииисполнительной надписи нотариуса. Залогу вещей в ломбарде как виду залогаприсуща особенность, состоящая в том, что после продажи ломбардом заложеннойвещи его требования к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма,вырученная от реализации заложенного имущества, недостаточна для их полногоудовлетворения (п. 5 ст. 339 ГК). Это, конечно, требует от ломбардаповышенной осмотрительности при приеме и оценке имущества, сдаваемого в залогдля получения краткосрочного кредита, но условия договора о залоге вещей вломбарде не должны ограничивать права залогодателя по сравнению с правами,предоставляемыми ему законодательством. В противном случае они ничтожны.

Неустойка (штраф, пеня) – это определеннаязаконодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатитькредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, вчастности, в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 311 ГК).

Неустойка – распространенный способобеспечения исполнения обязательств. Способствует этому то, что она проста вприменении, ее можно взыскать независимо от возмещения причиненных убытков, чтостороны в заключаемых ими договорах на поставку товаров, на выполнение работ иоказание услуг вправе сами предусматривать имущественную ответственность за нарушениедоговорных обязательств в виде неустойки.

Пункт 1 ст. 311 ГК закрепляет дверазновидности неустойки: штраф и пеню.

Пеня взыскивается при просрочке исполнения обязательства иначисляется непрерывно за каждый день просрочки в течение определенного времениили всего периода просрочки. Она определяется в процентном отношении к сумменевыполненного обязательства. Так, в соответствии с п. 58 Правилзаключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда,утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15 сентября1998 г. №14501, заказчик, например, за несвоевременноеперечисление аванса, средств на оплату выполненных и принятых в установленномпорядке строительных работ обязан уплатить подрядчику неустойку в виде пени вразмере 0,15 процента неперечисленной суммы за каждый день просрочки.

В отличие от пени штраф –однократно взыскиваемая неустойка. Штраф устанавливается в процентах от суммынеисполненного обязательства (например, за непоставку или недопоставку товарасогласно условиям договора поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 10процентов стоимости непоставленного или недопоставленного в срок товара – п. 91Положения о поставках товаров в Республике Беларусь, утвержденногопостановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 8 июля 1996 г. №4442),либо в твердой денежной сумме, но такой способ определения размера штрафаприменяется значительно реже.

По основанию возникновения различаютзаконную и договорную неустойку.

Законная неустойка. Под законной (называют ее еще инормативной) понимают неустойку, установленную законодательством для некоторыхвидов обязательств. Именно нормативный правовой акт, а не стороны вобязательстве, определяет размер, условия, а иногда и порядок ее взыскания.Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законодательством,независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.Она подлежит обязательному взысканию, поскольку предусмотрена императивнойнормой. Если же положение о законной неустойке содержится в диспозитивной норме,то она также применяется, но размер ее может быть изменен соглашением сторон.

Договорная неустойка. Договорной называется неустойка, котораяустанавливается специальным соглашением сторон. Они определяют и размер, иусловия ее взыскания. Договорная неустойка используется прежде всего дляобеспечения исполнения таких обязательств, за нарушение которых непредусмотрено взыскание законной неустойки. Возможно использование договорнойнеустойки наряду с законной для обеспечения исполнения разных обязанностейодного и того же обязательства.

По соотношению неустойки с убыткамиразличают четыре ее вида: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную (п. 1ст. 365 ГК).

Если за неисполнение или ненадлежащееисполнение обязательства установлена неустойка, то убытки, причиненныенарушением обязательства, возмещаются в части, не покрытой взысканнойнеустойкой. Например, если убытки выразились в сумме 50 000 руб., а занарушение обязательства можно взыскать неустойку в сумме 10 000 руб., то послевзыскания неустойки можно требовать возмещения убытков лишь в сумме 40 000 руб.Такая неустойка называется зачетной. Правило о зачетной неустойкеимеет общее значение по отношению к другим разновидностям неустойки: обычноприменяется зачетная неустойка, а штрафная, исключительная и альтернативная –лишь в случаях, когда это предусмотрено законодательством или договором.

Штрафной является неустойка, взысканная сверхпричиненных убытков в полной сумме. Это самая эффективная неустойка, так как взысканиеее не сказывается на возмещении причиненных убытков.

Законодательством или договором могут бытьпредусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но неубытков. Такая неустойка именуется исключительной. Например, ввиде пени она установлена для обеспечения исполнения денежных обязательств.

Когда по выбору кредитора могут бытьвзысканы либо неустойка, либо убытки, такая неустойка называется альтернативной.Если кредитор взыщет неустойку, он утрачивает право на возмещение убытков, инаоборот – выбрав возмещение убытков, он теряет право на взыскание неустойки.

Соглашение о неустойке должно бытьоформлено письменно. Несоблюдение письменной формы делает соглашение онеустойке недействительным (ст. 312 ГК).

Установленная законодательством илидоговором неустойка подлежит взысканию с виновной стороны, обязанной нестиимущественную ответственность. Если должник за неисполнение или ненадлежащееисполнение не несет ответственности, кредитор не вправе требовать уплатынеустойки (п. 2 ст. 311 ГК).

Неустойка как способ обеспеченияисполнения обязательства возлагает на сторону, нарушившую его, дополнительнуюобязанность, состоящую в несении имущественной ответственности за неправомерноеповедение независимо оттого, вызвало ли оно или не вызвало на стороне кредитораубытки. Однако уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательстване освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотренозаконодательством или договором (п. 1 ст. 367 ГК). Уплата же неустойкии возмещение убытков в случае неисполнения обязательства освобождают должникаот исполнения обязательства, если иное не предусмотрено законодательством илидоговором (п. 2 ст. 367 ГК).

В случае нарушения обязательства суд пообщему правилу должен взыскивать неустойку в размере, предусмотренномзаконодательством или договором. Однако суд вправе уменьшить ее, если признает,что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушенияобязательства т.е. несоразмерна тем убыткам, которые понес кредитор вследствиенарушения обязательства (ч. 1 ст. 314 ГК). При взыскании неустойкикредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, но должник, заявившийтребование об уменьшении подлежащей взысканию с него неустойки, вправессылаться на незначительный объем причиненных кредитору убытков либо на ихполное отсутствие. Чтобы решение суда о снижении размера неустойки былообоснованным, суд вправе затребовать доказательства о размере причиненныхубытков.

Неустойка подлежит уменьшению, если будетдоказано, что обязательство нарушено по вине обеих сторон, что кредиторумышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков либо непринял разумных мер к их уменьшению (п. 1 ст. 375 ГК).

Суть удержаниякак способа обеспечения исполнения обязательств состоит в том, чтокредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу,указанному должником, предоставляется право в случае неисполнения должником всрок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с неюиздержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующееобязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 340 ГК).

Однако надо иметь в виду, чтовоспользоваться удержанием имущества должника в качестве способа защиты своихнарушенных прав кредитор может лишь тогда, когда договором он не лишен такогоправа.

Из правила п. 1 ст. 340 ГКследует, что удержание имущества должника в качестве способа обеспеченияисполнения обязательств применимо в отношениях между лицами, не осуществляющимипредпринимательскую деятельность, лишь в случае неоплаты должником в срокудерживаемой вещи и в случае не возмещения кредитору связанных с нею издержек идругих убытков. Если же требование возникло из обязательства, сторонамикоторого являются предприниматели, то удержанием вещи кредитор-предпринимательвправе воспользоваться в любом случае, а не только в предусмотренных п. 1анализируемой статьи (п. 2 ст. 340 ГК).

ГК Республики Беларусь не толькопредусмотрел удержание имущества должника в качестве способа обеспеченияисполнения обязательств, но и конкретизировал порядок его применения котдельным договорным обязательствам.

Так, перевозчик вправе удерживатьпереданные ему для перевозки грузы в обеспечение причитающихся ему провознойплаты и других платежей по перевозке (п. 4 ст. 744 ГК).

Поверенный, действующий в качествекоммерческого представителя, вправе удерживать находящиеся у него и подлежащиепередаче доверителю вещи, обеспечивая тем самым свои требования, вытекающие издоговора поручения (п. 3 ст. 862 ГК).

Такое же право принадлежит комиссионеру (п. 2ст. 886 ГК). Но оно прекращается в случае объявления комитентаэкономически несостоятельным (банкротом), трансформируясь в право залога.

Кредитор не лишается права удерживатьнаходящуюся у него вещь даже в тех случаях, когда после того, как эта вещьпоступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 3ст. 340 ГК).

Если, несмотря на удержание кредиторомвещи, должник не исполнил свое обязательство, кредитор вправе обратитьвзыскание на удерживаемую вещь. При этом требования кредитора удовлетворяютсяиз ее стоимости в порядке и объеме, которые предусмотрены для удовлетворениятребований, обеспеченных залогом (п. 5 ст. 340 ГК).

По договору поручительства поручительобязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним егообязательства полностью или в части (п. 1 ст. 341 ГК).

Обеспечительная функция поручительствасостоит в том, что поручитель отвечает перед кредитором другого лица заисполнение последним его обязательства полностью или в части.

Поручительство – это договор, заключенный междукредитором по основному обязательству и поручителем. Он подлежит совершениютолько в письменной форме. Договор поручительства в устной форме недействителен(ст. 342 ГК).

Поручительством может обеспечиваться нетолько действительное требование, т.е. то, которое реально существует и соответствуетзакону, но и то, которое возникнет в будущем (п. 2 ст. 341 ГК).

Договор поручительства односторонний,консенсуальный и безвозмездный.

Должник по основному обязательству взаключении, определении содержания договора, объема ответственности поручителяне участвует, в связи с чем договор поручительства никаких прав и обязанностейдля него не порождает. Однако это не означает, что должник не несет передпоручителем никаких обязанностей. Они имеются, но предусмотрены не договором, азаконом, например, обязанность должника известить поручителя об исполнении имобязательства (ст. 346 ГК).

На стороне поручителя могут выступатьодно, два или более лиц. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают передкредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3ст. 343 ГК). Возможно обеспечение исполнения обязательства и несколькимидоговорами поручительства. В таком случае каждый из поручителей несетответственность только в той части, которая предусмотрена заключенным с нимдоговором.

Вторая сторона в договоре поручительства –кредитор в основном обязательстве. Одновременно он является таковым и вдоговоре поручительства. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должникомобязательства перед кредитором ответственен как должник, так и поручитель.Отвечают они перед ним как солидарные должники, если законодательством илидоговором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственностьпоручителя (п. 1 ст. 343 ГК).

Поручителя наделяет правами иобязанностями не только договор, но и закон. Так, в соответствии с п. 2 ст. 344ГК при предъявлении кредитором к поручителю иска он обязан привлечь должника кучастию в деле. Неисполнение им этой обязанности предоставляет должнику правовыдвигать против регрессного требования поручителя все возражения, которые онимел против кредитора (п. 3 ст. 344 ГК).

Одним из прав, предоставленных поручителюзаконом, является его право выдвигать против требования кредитора всевозражения, которыми располагает должник, если иное не вытекает из договорапоручительства. Это право сохраняется за ним даже тогда, когда должникотказался от возражений или признал свой долг (п.п. 1 и 2 ст. 344ГК).

Исполнение поручителем обязательства задолжника влечет за собой переход к нему всех прав, которыми кредитор обладал поосновному обязательству, включая право залога и право на неустойку. Поручительнаделен ГК также правом требовать от должника уплаты процентов на выплаченнуюкредитору сумму. Он вправе требовать от должника возмещения иных убытков,которые он понес в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 345ГК). Поручителю должны быть переданы кредитором документы, удостоверяющиетребование к должнику. Кредитор обязан также передать исполнившемуобязательство поручителю права, обеспечивающие требование к должнику (п. 2ст. 345 ГК). Но правила, установленные ст. 345 ГК, применяются лишьтогда, когда иное не предусмотрено законодательством или договоромпоручительства и не вытекает из отношений между поручителем и должником поосновному обязательству (п. 3 ст. 345 ГК).

Обязательство, обеспеченноепоручительством, должно быть исполнено прежде всего самим должником. Обисполнении он обязан известить поручителя, причем немедленно. Неисполнениедолжником обязанности по извещению поручителя об исполнении обязательства можетобернуться для него нежелательными последствиями: поручитель, исполнивший уженесуществующее обязательство, вправе обратиться к должнику с регресснымтребованием в полном объеме. Последний же может взыскать с кредитора лишьнеосновательно полученное (ст. 346 ГК). Но поручитель, исполнившийнесуществующее обязательство, может поступить и по-иному, а именно: взыскать скредитора неосновательно полученное.

Поручительство – это дополнительное обязательство к ужесуществующему основному обязательству, а поэтому оно прекращается с прекращениемобеспечиваемого им обязательства. ГК 1998 г. в отличие от ГК 1964 г.предусматривает, что поручительство прекращается также в случае существенногоизменения основного обязательства без согласия поручителя. Если такое изменениеобеспеченного поручительством обязательства без согласия поручителя влечетувеличение его ответственности или иные неблагоприятные для него последствия,то поручительство прекращается (п. 1 ст. 347 ГК).

Влечет прекращение поручительства:

а) перевод на другое лицо долга пообеспеченному поручительством обязательству, но только в случае, если поручительне согласился отвечать за нового должника (п. 2 ст. 347 ГК);

б) отказ кредитора принять надлежащееисполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 347 ГК);

в) истечение срока, на который оно дано (п. 4ст. 347 ГК). Естественно, такой срок не должен быть менее срока исполненияосновного обязательства. В противном случае поручительство теряетобеспечительный характер.

Когда договор поручительства непредусматривает срока, на который дано поручительство, то поручительство, есликредитор в течение одного года со дня наступления срока исполненияобеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю,прекращается. Если же основное обязательство не содержит указания на срок егоисполнения и такой срок невозможно определить либо он определен моментомвостребования, и если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двухлет со дня заключения договора поручительства, то поручительство такжепрекращается (п. 4 ст. 347 ГК). В литературе правовая природаустановленного ст. 347 ГК годичного и двухгодичного срока определена вкачестве срока пресекательного, в связи с чем они не подлежат восстановлениюсудом. С этим следует согласиться, так как правило ст. 347 ГК императивно:пропуск срока прекращает поручительство.

Гарантия – это, когда гарант обязуется передкредитором другого лица (должника) отвечать полностью или частично заисполнение обязательства этого лица (п. 1 ст. 348 ГК).

В качестве гаранта могут выступать какюридические, так и физические лица. Однако полномочия юридического лица повыдаче гарантий могут быть ограничены. Например, постановлением КабинетаМинистров Республики Беларусь от 12 июня 1995 г. №296 «О мерах пообеспечению эффективного использования имущества, находящегося в собственностиРеспублики Беларусь»1 государственным предприятиям,объединениям, организациям и учреждениям, относящимся к республиканскойсобственности, кроме банков, запрещено выступать гарантами передбанками-кредиторами юридических лиц негосударственной формы собственности ифизических лиц по исполнению этими лицами своих обязательств по возвратуполученных кредитов.

В качестве гаранта может выступать и самаРеспублики Беларусь. Так, она может принимать на себя гарантию пообязательствам административно-территориальной единицы или юридического лица (п. 5ст. 126 ГК). В соответствии с подпунктом 1.1 п. 1 Декрета ПрезидентаРеспублики Беларусь от 20.04.1998 г. №4 «О гарантиях сохранности средствфизических лиц в иностранной валюте, находящихся на счетах и во вкладах вбанках Республики Беларусь»[6] государствогарантирует сохранность средств физических лиц в иностранной валюте,размещенных на счетах и во вкладах, в перечисленных в данном указе банках.Многие правила ГК о поручительстве, распространяют свое действие на гарантию,что позволяет сделать вывод, что у гарантии и поручительства много общего. Вчастности, можно указать на то, что объем ответственности гаранта передкредитором такой же как и у поручителя, что одинаковы форма договора гарантии ипоручительства, основания прекращения гарантии и поручительства, правапоручителя и гаранта на возражения против требования кредитора и т.д. Однакогарантия отличается от поручительства. Так, в случае неисполнения обязательствагарант отвечает перед кредитором как субсидиарный (дополнительный) должник (п. 1ст. 349 ГК), в то время как поручитель и должник отвечают перед кредиторомсолидарно, если законодательством или договором не предусмотрена субсидиарнаяответственность поручителя (п. 1 ст. 343 ГК). Необходимо иметь в видуи то, что, исполнив обязательство, гарант не приобретает права регрессноготребования к должнику о возврате уплаченной суммы (п. 2 ст. 349 ГК).Гарантией, в отличие от поручительства, может обеспечиваться лишьдействительное требование (п. 3 ст. 348 ГК).

Понятие, виды, содержание банковскойгарантии регулируются главой 20 Банковского кодекса[7].

Задатком признается денежная сумма, выдаваемаяодной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договоруплатежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечениеего исполнения (п. 1 ст. 351 ГК).

Задаток является способом обеспеченияисполнения договора, сторонами в котором могут быть как граждане, так иорганизации (п. 1 ст. 310 ГК). Обеспечительная сила задаткасостоит в том, что если за неисполнение договора ответственна сторона, давшаязадаток (задаткодатель), то она лишается его. При неисполнении жедоговора стороной, получившей задаток (задаткополучателем), онаобязана вернуть его задаткодателю в двойном размере (п. 2 ст. 352ГК). Указанные последствия наступают только при виновном неисполнении договора.В остальных же случаях его неисполнения задаток возвращается задаткодателю,причем в однократном размере, например, в связи с прекращением договора посоглашению сторон или за невозможностью его исполнения (п. 1 ст. 352ГК).

Ответственность сторон, не исполнившихдоговор, обеспеченный задатком, потерей последнего или возвратом его в двойномразмере не исчерпывается: они обязаны также возместить причиненные убытки, но сзачетом, если договором не предусмотрено иное, суммы задатка (п. 2 ст. 352ГК). Стороны вправе предусмотреть в договоре, что помимо утраты или возвратазадатка в двойном размере виновная сторона возмещает в полной сумме причиненныеубытки.

Соглашение о задатке независимо от суммыдолжно быть совершено в письменной форме. Однако в отличие от иных способовобеспечения исполнения обязательств несоблюдение письменной формы не ведет кнедействительности соглашения о задатке. Наступают только последствия в виделишения права сторон ссылаться в случае спора в подтверждение сделки и ееусловий на свидетельские показания. Но стороны вправе приводить письменные идругие доказательства, не являющиеся свидетельскими показаниями (п. 2 ст. 163ГК).

Наряду с обеспечительной задаток выполняети другие функции: платежную и удостоверительную. Денежная сумма, именуемаязадатком, выдается другой стороне в договоре в счет причитающихся с нееплатежей. В то же время задаток – это доказательство заключения договора, ипрежде всего договора, заключенного в устной форме.

Обе эти функции присущи и авансу, нозадаток и аванс – два различных правовых явления; аванс не выполняетобеспечительной функции. Он не является мерой имущественной ответственности:если договор, по которому выдан аванс, не исполнен, то он подлежит возврату, аответственность неисправной стороны определяется на общих основаниях. Выданнаяденежная сумма будет задатком лишь тогда, когда это специально оговорено вдоговоре, т.е. когда ей придана обеспечительная функция. Во всех остальныхслучаях денежная сумма, переданная в счет причитающихся платежей, являетсяавансом. Согласно правилу, предусмотренному п. 3 ст. 351 ГК, в случаесомнения, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны подоговору платежей задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса,но при условии, что не доказано иное.