Реферат: Правовой обычай

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

ГЛАВА1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ

1.1Понятие формы (источника) права

1.2Виды форм (источников) права

ГЛАВА2. САНКЦИОНИРОВАННЫЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1Понятие правового обычая и его место в системе источников права

2.2Формы санкционирования государством обычных норм

ГЛАВА3. РОЛЬ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ ВПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ ЗАПАДНЫХ СТРАН

3.1Правовой обычай в системе романо-германского права

3.2Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье

Заключение

Списоклитературы


ВВЕДЕНИЕ

Историяразвития российского государства свидетельствует о том, что как только вобществе назревает кризисная ситуация, то в существующейгосударственно-правовой системе происходят качественные изменения, связанные сподрывом основ и устоев всего общественного развития. Эти процессы в первуюочередь обуславливают нивелирование роли законодательства в общественномсознании. Снижение авторитета законодательства приводит к тому, что государствоуже неспособно эффективно осуществлять нормативное регулирование общественныхотношений и в полной мере удовлетворять интересы и потребности общественногоразвития. Именно тогда общество обращается к первоистокам своего правовогоразвития — к обычному праву, которое в такие моменты заявляет о себе с новойсилой.

Именносегодня в условиях современной действительности возникает объективнаянеобходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую можетиграть правовой обычай в правовой системе государства. С этой точки зренияпредставляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычноеправо — это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развитияобщества. Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любогообщества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенныхв него сообществ. В этой связи принципиально важным является, что обычное право- это не просто основа, но и условие преемственного и стабильного развитиягосударства, составляющее одно из качественных его своеобразий.

Вместес тем происходящие в последнее время изменения научной парадигмы и отход отгосподствующего в правовом пространстве России нормативного понимания праваобуславливает необходимость выработки новых подходов не только к пониманиюправа, но и к новому осмыслению правил поведения, основывающихся, прежде всего,на обычае и определении их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживатьпрогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинствонародов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путемих формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычайпредставляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтомуобычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и каккультурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системегосударства.

Исследование правил поведения,основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировойсистемы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюциюобычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированнойи идеологизированной правовой системы российского государства создал положение,при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусовпрактически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло засобой и отторжение права созданного этой властью.

Происшедший в последнее десятилетиеновый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Онотражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в которомправо и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаемость отчеловека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридическихнорм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменениемим парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчаспроисходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: послестолетий реального существования и действия начинается их теоретическоеосмысление. В ситуации с обычным правом положение усугубляется тем, чтозначительная часть правовых обычаев многих народов пока еще даже не описана, азначит, не введена в научный оборот. Кроме этого, не показана теоретическаямодель правового обычая, его роль в нормативно-регулятивной системегосударства, взаимодействие как с позитивным правом, так и с другимисоциальными регуляторами. Вместе с тем обычное право сохраняет и сегоднядостаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто, а иногда в противовеснормативно-правовым актам государства. В силу этого общество все чаще вынужденообращаться к своему обычному праву, которое ближе к действительности егосоциальной жизни. Это особенно стало заметно тогда, когда российскоегосударство в свете избранного им демократического пути развития постепенносклоняется к отказу от правового монизма, проявляя в различных формах не толькостремление к признанию, но и внедрению в свое правовое пространство правовогоплюрализма как основополагающего принципа функционирования российской правовойсистемы.

Изложенныеобстоятельства, наряду с практической потребностью в научно-теоретическомпереосмыслении роли правового обычая в правовой системе Российской Федерацииобусловили выбор темы дипломной работы.

Основополагающееначало научно-теоретического исследования правового обычая и обычного права вотечественной юридической науке было заложено великими русскимиучеными-юристами. К их числу относятся в первую очередь фундаментальные работытаких исследователей, как М.М. Ковалевский, Е.Н. Трубецкой, С.А. Муромцев, М.Ф.Владимирский-Буданов, В.И. Сергеевич и другие. Интерес к обычному праву,благодаря трудам перечисленных ученых, трансформировался от частных исследованийна уровень общегосударственной проблемы, что сопровождалось введением в научныйоборот огромного фактического материала, в основе которого был сформулированряд фундаментальных выводов, сыгравших большое значение в формировании теорииобычного права в российской юридической науке.

Принципиальноезначение для современного изучения роли обычая в правовом регулированииобщественных отношений и разработки основ теории обычного права имеют научныеисследования С.А. Авакьяна, А.А. Белкина, Е.В. Колесникова, В.А.Муравского, Б.Я. Токарева. Именно благодаря усилиям этих ученых данная проблемаисследуется по существу с принципиально новых позиций.

Цельюработы является теоретическое исследование правового обычая как древнейшегоисточника права; формулирование на основе достижений российской юриспруденциисовременного научного представления о правовой природе обычая в различныхнациональных правовых системах.

Втесной связи с указанной целью в ходе работы были поставлены следующие задачи:

1. исследованиеправовой природы источников (форм) права, раскрытие их признаков,формулирование определения понятия «источник (форма) права»;

2. рассмотрениеклассификации источников права;

3. представлениевсестороннего анализа правового обычая на основе российского законодательства;

4. исследованиеосновных форм санкционирования государством норм обычного права;

5. определениеособенностей правового обычая в правовых системах западных стран.

Объектомисследования выступает правовой обычай как источник права, особенности егогенезиса и регулирования социальных отношений, входящих в сферу правовогорегулировании. Пока еще малоизученная источниковая и законодательная базыпоказывают зависимость существования этого источника права от конкретнойправовой семьи, которая напрямую определяет место и значение правового обычаякак источника права. Поэтому предметом дипломной работы можно назвать изучениесложившейся практики применения правового обычая, а также попыткапереосмысления как самого «источника права» как правового явления, так и особенностейвзаимодействия и формирования обычного права с государством.

Научнаяновизна дипломного исследования во многом обусловлена его тематикой, целью,задачами и проявляется, прежде всего, в комплексном исследовании правовогообычая в правовых системах мира. В работе правовой обычай рассматривается каксложный системный механизм, регулирующий многие сферы общественных отношений.

Теоретическаяи практическая значимость дипломной работы обусловлена возможностью ицелесообразностью использования ее результатов в последующем изучении вопросаправового обычая, а также при преподавании учебных государственно-правовыхдисциплин.

Структураработы обусловлена целью, задачами и логикой исследования. Работа состоит извведения, трех глав, объединяющих шесть параграфов, заключения,библиографического списка используемой литературы.


ГЛАВА1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ ФОРМ  (ИСТОЧНИКОВ)ПРАВА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ

1.1ПОНЯТИЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА

Каки любое другое социальное явление, право характеризуется наличием определенныхэлементов, образующих его содержание, а также способов существования и внешнеговыражения, образующих его форму. Основным элементом содержания права являетсяюридические нормы. Что же касается формы права, то она указывает на способыофициального закрепления и внешнего выражения юридических норм. Исключительнаяважность формы в данном случае состоит в том, что собственно юридическоезначение имеет лишь те предписания государства (и других субъектовправотворчества), которые были приняты в установленном порядке и выражены внадлежащей юридической форме. Форма права, таким образом, не является чем-товторичным по отношению к его содержанию, она выступает как необходимый способего существования и функционирования. Право в реальной действительности существуетв неразрывном единстве содержания и формы, и только в таком качестве выступаеткак государственно-волевой, всеобщий, обязательный регулятор общественныхотношений[1].

Внаучной и учебной литературе источниками права традиционно считают нормативныеправовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или административные)прецеденты. Наряду с источниками права употребляется также термин «формы права».Относительно соотношения указанных понятий сложилось несколько точек зрения[2].

Одниавторы считают, что источники права и формы права — это качественносамостоятельные понятия, обладающие собственным содержанием[3].Если форма права указывает на способы официального закрепления и внешнеговыражения юридических норм, принятые в том или ином государстве, то источникиправа — это те социальные факторы, которые обуславливают существование права иего содержание. То есть понятие источника связывается, прежде всего, систоками, генезисом, причиной, детерминированностью, со всем тем, что порождает(формирует) право. В качестве такого источника называется, например, воляправотворческого субъекта (народа, государства и т.п.).

Сторонникивторой точки зрения, наоборот, исходят из тождественности указанных категорий[4].Источники права, по их мнению, и есть не что иное, как способ внешнеговыражения государственной воли, то есть форма права.

Наконец,третья, доминирующая в настоящее время, позиция имеет в известной мерекомпромиссный характер[5]. Источники и формы праварассматриваются в качестве понятий, совпадающих лишь частично, вформально-юридическом смысле.

Выделяютвнешнюю и внутреннюю форму права.

Внутренняяформа права — это его структура и связи. К ней надо отнести систему права,горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов.

Раскрытьвнешнюю форму права — значит выяснить, какими способами данная экономически иполитически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственнокакие формы выражения приобретают правовые нормы. Право всегда воплощается вопределенные формы, оно всегда является формализованным.

Источникиправа — обстоятельства, питающие появление и действие права. Термин «источникправа» юриспруденции известен давно. Принято выделять:

—    источник права в историческом смысле;

—    источник права в материальном смысле;

—    источник права в идеальном смысле (ранее это называлось — в «идеологическомсмысле»);

—    источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источникамиправа в историческом смысле выступают различные правовые памятники прошлого,изучая которые можно судить об особенностях правовой жизни того или иногообщества, на том или ином этапе его исторического развития. Это, например, «Законы12 таблиц» как источник древнеримского права, «Русская правда» как источникправа Древней Руси и т.д. Другими словами, речь идет об источниках историческихзнаний о когда-либо действовавшем праве.

Материальнымисточником права является сама общественная практика, то есть реально сложившиесяв данном обществе социально-экономические, политические и иные отношения,потребности, интересы, которые для своего удовлетворения, нормального развития,требуют соответствующего правового регулирования. Указанные источники имеютбазовое, определяющее значение, поскольку именно они, в конечном счете,предопределяют не только основные тенденции в развитии права, его содержание иструктуру, но и саму необходимость в существовании данного социальногорегулятора. Право порождено материальными условиями жизни общества, системойобъективно существующих общественных отношений.

Однакоматериальные источники воздействуют на право не напрямую, а опосредованно,через сознательно-волевую деятельность людей. Для того чтобы экономические ииные потребности и интересы получили свое официальное выражение в видеопределенных правовых предписаний, они должны быть предварительно осознаны вкачестве юридически значимых и требующих правового регулирования явлений. Вэтом смысле и говорят, что необходимым идеальным (идеологическим) источникомправа является правосознание, взятое в единстве его идейно-психологических иволевых качеств.

Материальныеи идеальные источники — это, таким образом, необходимые факторыправообразования. Знание указанных источников имеет чрезвычайно важное знаниедля правильного понимания социальной природы права, основных закономерностейего формирования и развития. Право всегда выступает как определенный продуктсоциальных условий жизни людей и результат их сознательно-волевой деятельности.Анализируя действующее право с позиций указанных источников, можно показать,чем было обусловлено принятие того или иного закона, чью волю он выражает, вкакой степени соответствует действительным потребностям развития общества ит.д.

Помимоматериальных, идеальных и им подобных источников, право характеризуется исвоими особыми юридическими источниками, или источниками в формальном смысле.Данные источники указывают на формы существования права как особогоофициального регулятора общественных отношений. Такие способы внешнеговыражения нормативной государственной воли или воли иного субъекта, которыйуправомочен создавать юридические нормы, и называют источниками права вюридическом смысле[6].

Несмотряна разнообразие и значительную специфику действующих форм (источников) права,можно дать обобщающее определение понятию источник права.

Подисточником права следует понимать санкционированную государством форму установленияи выражения норм с правовым содержанием и придание ей общеобязательногозначения. Поэтому рассматривать источник права следует в качестве связисодержания и формы, имеющей государственно-принудительный характер[7].

Исследуяисточник права как в материальном, идеальном, так и юридическом смыслах, нельзяне отметить тот факт, что каждому из них присущи некоторые общие черты.

Во-первых,форма права непосредственно связана с содержанием права. Она повсеместновыступает как способ позитивации, то есть объективного существованияюридических норм в качестве официально установленных, государственно-обязательныхправил поведения.

Во-вторых,форма права является результатом правотворческой деятельности. Толькоправотворческие субъекты управомочены формировать право. Соответственносвоеобразие действующих в том или ином обществе форм права обусловленоспецификой их происхождения. Так, например, правовой прецедент являетсяспецифичной формой проявления судебного правотворчества, правовая доктринаправотворчества юристов и т.д.

В-третьих,форма права имеет официальный характер. Какие формы признаются в конкретнойправовой системе — зависит от особенностей ее правовой культуры, сложившихсятрадиций правового регулирования и многих других обстоятельств. Но всегда кформе права обращаются как к официальному, то есть юридически признанному вданном государстве источнику правовых норм. Для правоприменительной практикиформа права — это своеобразный «резервуар» юридических норм, основа разрешенияконкретных жизненных ситуаций.

В-четвертых,форма права вносит в процессы юридического регулирования элементы стабильности,предсказуемости, законности. Благодаря тому, что правовые веления фиксируются встрого определенных и, как правило, письменных формах, обеспечивается ихобщеизвестность, доступность, единообразное понимание и применение на практике.

В-пятых,важным свойством форм права, выражающим особенности их внутрисистемных связей,является их иерархичность. Благодаря указанному свойству, формы права не тольковнешне выражают, но и особым образом организуют, структурируют нормативную волюгосударства. В зависимости от того, в какой форме закреплена та или инаяюридическая норма, какое место она занимает в конкретном акте, определяется ееюридическая сила и особенности взаимосвязи с другими правовыми предписаниями.

Такимобразом, форма (источник) права — это сложное и исключительно важное понятиеюридической науки. Каждая правовая система характеризуется известным своеобразиемдействующих форм права, их особым набором, субординационными отношениями и т.д.Поэтому от общего понятия формы права необходимо перейти к рассмотрению ихконкретных видов.

1.2ВИДЫ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА

Правокак система общеобязательных правил для того, чтобы стать действительнымрегулятором общественных отношений, должно получить какое-то внешнее выражение.В правовой доктрине способы, с помощью которых государственная воля становитсяюридической нормой, обозначаются условным термином «источники (формы) права».

Длямирового юридического пространства, где сосуществуют и взаимно влияют друг надруга различные правовые системы, характерно разнообразие источников права. Ониразличаются в зависимости от того, каким способом тому или иному предписаниюпридается нормативный, общеобязательный характер. Исходя из специфики этого способа,различают следующие основные источники (формы) права:

—    правовой обычай;

—    нормативный правовой акт;

—    судебный прецедент;

—    договор нормативного содержания;

—    общие принципы права;

—    идеи и доктрины;

—    религиозные тексты[8].

1.Правовой обычай.

Этотвид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно сгосударством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаиявляются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают,развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжениидлительного исторического развития. Определенная часть из них перестаетсоответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступаядорогу» другим, более востребованным.

Правовойобычай — это санкционированное государством правило поведения, котороесложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством вкачестве обязательной нормы поведения.

Обычновыделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные.Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой имполитике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.

Термин«обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно.Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющеебольшую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило,сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данныхфактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявлениясторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Какисточники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

—    носят локальный характер;

—    тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, срелигиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

—    их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах ипоговорках;

—    их применение обеспечивается санкцией государства;

—    отличаются консервативным характером, придавая обязательный характеробщественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественнойпрактики.

Вмеждународном праве обычай представляет собой не только форму выражениятрадиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридическиобязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности имеждународного общения. В данном случае обычай может рассматриваться какоснование для создания новых норм международного права и как результат такогопроцесса.

Р.Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе.

1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснениесмысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены вособом, отличном от общепринятого значении — например, злоупотребление правом,разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль вправовой системе.

2.  Обычаиpraeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однакопрогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьмаограничивает сферу их действия.

3.Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (противзакона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило,отдается закону.

Помнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трехусловий:

1. признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился;

2. наличие определенного «возраста» обычая;

3. обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо долженбыть разумным.

Встранах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, какнепрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия,обязательная сила, определенность и согласованность.

Местообычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая взападном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качествесубмедиаторного, а в настоящее время — и основного источника права, равногозакону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилосьв самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права(Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, преждевсего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормамизаконодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдаетсяследующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи;гражданские законы.

Особенновелико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африкенормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а вотдельных регионах тропического пояса — около 95%. Причем обычай здесь можетрегулировать как традиционные, так и экономические отношения.

Вцелом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая какисточника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найтиразные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том,что «изучение обычая никогда не было проведено должным образом», не утратилсвоей корректности и в настоящее время.

Например,Дигесты Юстиниана являются одним из величайших памятников правовой мыслипериода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н.э. во временаправления императора Юстиниана и являются основным источником знаний о римскомправе. Они переведены более чем на 50 языков мира. Однако в России первая книга«Дигесты Юстиниана» как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.

Значимостьэтого труда для современных юристов заключается, прежде всего, в том, что до80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции втой или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (втом числе и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римскогоправа.

Историческипервые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенномпорядке.

2.Нормативный правовой акт. Нормативный правовой акт — установленный государствомакт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма праваизвестна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законыи подзаконные акты.

ПостановлениеПленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правовогоакта — «изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органагосударственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица,устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные длянеопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение идействующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения,предусмотренные актом».

Существуюти другие трактовки определений термина «нормативный правовой акт» различныхвидов.

Нормативныйправовой акт, устанавливающий правовой статус организации — это «типовыепримерные положения (уставы) об органах (например, территориальных),организациях, подведомственных соответствующим федеральным органамисполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций,выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельныенаиболее важные государственные функции».

Нормативныйправовой акт, имеющий межведомственный характер — это «акты, содержащиеправовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительнойвласти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органаисполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органовисполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт»[9].

3.      Судебныйпрецедент. Прецедент — это увековеченный принцип. Под прецедентом принятопонимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации,которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичныхобстоятельствах.

Правовойпрецедент — это решение по конкретному делу, которому государство придает силуобщеобязательного в последующих спорах.

Судебныйпрецедент является весьма распространенной формой права в современном мире.Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактическиполучили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтовримского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественнойнауке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практикипризнавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегосяличностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами,судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этотисточник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, вВеликобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, так какобщее право — это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании идругих государствах данной правовой семьи не только реализует право, но исоздает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектовправотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся вобщей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична дляправа, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системойправа обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебныйпрецедент — источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразиеанглосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся вдесятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя,конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальнойполитики[10].

Условиемдействия системы прецедентов является наличие источников информации опрецедентах, то есть судебных отчетов (law reports). Об их важностисвидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась всовременном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов сталацельной системой.

Доктринапрецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Еслина европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условияхпрецедентного, или общего права (common law, judge made law), вынося решенияили приговор, они одновременно объявляют или создают право, то есть выступают вроли законодателей. Альтернатива — «объявляют или создают» — объясняетсянеодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные)повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие(креативные) — восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом,новую норму

4.      Договорнормативного содержания. В некоторых случаях способомустановления норм права может быть договор. Он представляетсобойсодержащее юридические нормы соглашение между различнымисубъектамиправа. Такие договоры могут быть направлены не только наустановлениеправ и обязанностей конкретных сторон договора, но и наустановлениенорм права, которым обязуются подчиняться его будущиеучастники.

Нормоустанавливающеезначение договоров признается во всех системах права. Особенное значениедоговора как источника права проявляется в таких отраслях права, какмеждународное и конституционное право.

5.      Общиепринципы права. В некоторых странах своеобразным источникомправа признаются отправные, исходные начала правовойсистемы.Так, юристы стран как континентального, так и общего права вотсутствиезаконодательной нормы, обязательного прецедента или обычая могут ссылаться напринципы справедливости, доброй совести, социальнойнаправленности права.

Общиепринципы права отнесены к числу источников международного права ст. 38 СтатутаМеждународного суда[11]. Эта статья гласит: «Суд,который обязан решать переданные ему споры на основании международного права,применяет… общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». К общимпринципам права относятся, например, такие положения, как «специальный законотменяет действие общего закона», «позднейшим законом отменяется более ранний»и т.д.

6.      Идеии доктрины. Религиозные тексты. Под доктриной как источником права понимаетсянаука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаяхиспользуются в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германскойправовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течениедлительного времени она была основным источником права, которое было выработанов университетах в период XVIII — XIX вв. В литературе отмечается, чтоотносительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступиласвое первенство закону.

Особеннозаметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве,основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей.Поэтому заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальноеюридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве.

Длямусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так,мусульманское право имеет четыре источника:

1. Коран — священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему изего пророков и посланцев Магомету (570-632);

2. Сунна — сборник традиций, связанных с посланцем Бога;

3. Иджма — единое соглашение мусульманского общества;

4. Кияс — суждение по аналогии.

Мусульманскоеправо — это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствахзаконы фактически воспроизводят указанные источники. Для мусульманского правахарактерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося вприменении только в отношении мусульман. При этом предусматриваются изъятия изэтого принципа в отношении немусульман.

Вшариате широкое развитие получили следующие институты гражданского права: правособственности, договорное право, семейное и наследственное право. Помусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные ибезвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные.Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Бракрассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежаттолько имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходитьна наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов,связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

Всепреступления разделяются на три группы. К первой относятся посягательства направа мусульманской общины:

1.   отступничество от Ислама;

2.   преступления против порядка управления;

3.   кражи;

4.   употребление спиртных напитков;

5.    прелюбодеяние(для доказательства требуется показание трех свидетелей) или ложное обвинение вэтом.

Вторуюгруппу составляют противоправные действия, посягающие на права отдельных лиц.Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допускает кровнуюместь, которая может быть заменена денежным выкупом при условии прощения состороны родственников убитого. За нанесение телесных повреждений наступаетответственность по принципу талиона.

Третьюгруппу преступлений составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство,растрата государственных средств, азартные игры и т.п.

Наказанияпо шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видовсмертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями.Ворам отсекают конечности.

Индуистскоеправо также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемыхшастры — драхма, артха и кама[12].

Выявлениекруга источников в разных правовых системах имеет важное значение для раскрытиямногих явлений правовой действительности. В частности, форма права влияет навыбор способа правового регулирования; от формы права зависит нормативность,степень общеобязательности и юридической силы различных установлений.


ГЛАВА2. САНКЦИОНИРОВАННЫЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ И ЕГО МЕСТО  ВСИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Всякийобычай — правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения исоциального признания образцом. Хотя обычай — одно из наиболее древних явлений,во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и егоразвитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто дажев рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовыеобычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права,обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношениинеопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования,при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль изначение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многихотношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельнотворить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическоевоззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первыенормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификациисистематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующейформой.

Обычай- один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменнымспутником развития права на протяжении всей истории человечества. ДревнеримскиеЗаконы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековойЕвропы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцалосредневековой Англии и т.п.).

Правовойобычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формированияправовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую инеосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либосоциальной группы.

Правовыеобычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей «вовсей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовыеобычаи; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам,которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются «общие правовые обычаи» — custom.

Представителитеории права определяют правовой обычай как устойчивое, сложившееся врезультате многократного применения правило общественного поведения людей,санкционированное государством, соблюдение которого гарантируетсягосударственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюденияповедения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Обычаииграют существенную роль в регулировании различных сторон общественной жизни.Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другимисоциальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степенивырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мерепрактической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство.Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, так как правоформируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней,традиций[13].

Термин«обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно.Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющеебольшую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило,сложившееся на основе столь постоянного единообразного повторения данныхфактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявлениясторон по сделке в случае соответствия их намерений. Обычаи принято определятькак устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правилаповедения, которые в результате многократного, длительного повторениястановятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно[14].

Вюридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые(обычное право) и неправовые (общегражданские). Правовые обычаи потому иназываются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются,защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямозакрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекаютиз тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает,что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 Гражданского кодексаРФ[15]говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своимименем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное невытекает из закона или национального обычая».

Ново всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, всфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могутпротиворечить действующему законодательству. Правовые обычаи призваныспособствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизмюридического опосредования разнообразных общественных отношений[16].

Правовойобычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возникодновременно с государством и на первых этапах социального развития былосновным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти.Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной частиграждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть изних перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение,«уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовойобычай — это сложившееся в результате многократного, длительного применения,общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое вкакой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированноев каком-либо нормативно-правовом акте.

Какисточники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

1. носятлокальный характер;

2. тесновзаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (вИндии обычное право входит в структуру индусского права);

3. ихосновные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах ипоговорках;

4. ихприменение обеспечивается санкцией государства; 5. отличаются консервативнымхарактером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимсяв результате длительной общественной практики[17].

Чтокасается восприятия правового обычая российским законодателем, то последнийособо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений, называяих обычаями делового оборота.

Вст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаемделового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либообласти предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренноезаконодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либодокументе».

ВЗаконе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противоречащие «обязательнымдля участников соответствующего отношения положения законодательства илидоговору», не применяются.

Вст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции,предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии сним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаямиделового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное».Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормахГражданского кодекса РФ.

Примеромправовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торговогомореплавания РФ[18].

Статья99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее закрепляет давносложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думыоткрывает старейший по возрасту депутат».

Однакопо мере развития общества и укрепления государственности, правовой обычай постепенноутрачивал свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь напериферию правового регулирования централизованно изданными актами государства.В настоящее время обычай используется главным образом в качестведополнительного источника права в весьма незначительных областях правовогорегулирования.

Постепенноеуменьшение роли обычая в правовом регулировании обусловлено рядом факторов.Главная причина состоит в том, что обычай, в силу своих особенностей, оказалсямалоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося, динамичногообщества.

Обычай,весьма, консервативная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественнойжизни и рассчитан на длительное использование в относительно устойчивой инеизменной системе отношений. Наиболее естественной средой обычного праваявляется традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В такомобществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формойрегулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколениюопределенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение,однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и отправа требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективностановится архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняетсяиными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

Наопределенном этапе развития общества обычно-правовое регулирование вступает впротиворечие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственнойей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известныеисторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своейюридической силе с установлениями государственной власти, но и ставились вышепоследних. Издавая тот или иной нормативный акт, государству часто приходилосьобосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своегонарода. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти набезусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользупоследней.

Важнойособенностью обычая является так же его локальный характер. Каждая более илименее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т.п.)исторически вырабатывает свои обычаи. В них выражаются особенности ее быта,культуры, истории и тому подобное своеобразие. Учитывая это, обычай не всегдапригоден служить всеобщей нормой поведения в государстве, объединяющим впределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические,религиозно-конфессиональные и иные группы населения. Даже в современномобществе нередки случаи, когда государство, признавая юридическое значение заопределенными обычаями, вольно или невольно стимулирует негативное отношение кним со стороны тех социальных групп, которые такие обычаи не разделяют. Этолишний раз говорит о том, что обычное регулирование глубоко укоренено впсихологии и культуре того или иного народа и государство должно использоватьего весьма осторожно и грамотно.

Внекоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают впрямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи,закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такиеобычаи современное демократическое государство не только не признает в качествеюридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.

Вместес тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определенную роль врегулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним изофициальных источников права в российской правовой системе. Возможность егоиспользования предусмотрена, в частности, гражданским и семейнымзаконодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиницияобычая делового обычая, как одного из источников гражданского права. Обычаемделового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широкоприменяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правилоповедения, не предусмотренное законодательством, независимо от того,зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значениепризнается не за любыми обычаями делового оборота, а лишь за теми, которые непротиворечат обязательным для участников соответствующего положениязаконодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Используетгражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии состатьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под своиименем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное невытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положениезакреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации[19],определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьиуказывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчествоприсваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектовРоссийской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаииспользуются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузкисудна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.

Такимобразом, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, ипо сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулированиисоциальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источниковправа в российской правовой системе. Возможность его использования натерритории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговымзаконодательством.

Однаконесмотря на то, что обычай продолжает оставаться одним из источниковсовременного права, необходимо отметить тот факт, что его использование в настоящеевремя ограничено достаточно узкими сферами общественных отношений и в целом онимеет значение дополнительного, субсидиарного источника.

2.2ФОРМЫ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВОМ ОБЫЧНЫХ НОРМ

Осуществляяфункцию установления в обществе единого порядка государство непосредственночерез государственные органы издает обязательные для всех законы, а такжеосуществляет санкционирование норм, которые сложились независимо от них в видеобычая.

Формыи методы участия государственных органов в обеспечении действия обычных норммногие десятилетия вызывают напряженные дискуссии. Имеются жесткиепозитивистские высказывания относительно разрешительного механизма[20].Другая крайность состоит в полном игнорировании мнения государства, при этомобычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть. Развитие этого тезисанеизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей обычая,самодостаточности обычаев[21]. Имеются толерантныеподходы: источником возникновения обычая признается общество, а государствовыполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны,органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет ихсоответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включаетобычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежитзаконодательству.

Актуальностьвопроса о содержании понятия «санкционирование» предопределена тем, что онодостаточно активно используется в законодательстве[22].Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используются в связи с рядомразрешающих действий прокурора. Законодатель использует в качестве синонимовслова «санкционирование» и «разрешение».

Дополнительныеграни в понимании термина «санкционирование» выявил С.С. Алексеев, по мнениюкоторого государство не только одобряет обычаи, но и считают «своими»,вкладывает в них свою государственную волю[23].

Такимобразом, термин «санкционирование» применяется для характеристики различныхдействий в связи с формами права или правоприменительной деятельностью.Объединяющим началом этого термина является выражение отношения к явлениям,возникшим без участия этой оценивающей структуры с целью определить направленияи порядок взаимодействия с другими элементами системы.

Содной стороны, санкционирование может пониматься как разрешение, с другой – какпринятие под свою защиту, включение в общую иерархическую систему. В этомслучае термин «санкционирование» становится родственным слову «приятие». Такимобразом, санкционирование означает выражение отношения государственных органовк обычному праву, в результате которого оно получает защиту со стороныгосударства, которое дополняет собственные его свойства.

Неоднозначностьсодержания процедуры и субъектов санкционирования предопределиламножественность классификаций по различным основаниям.

Взависимости от органа, осуществляющего санкционирование, выделяютсанкционирование:

1. законодательныморганом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю в связис конкретными отношениями;

2. судебнымиорганами путем использования в качестве основания обычая без разрешениязаконодателя («молчаливое» санкционирование);

3. судебнымиорганами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновениесудебной практики.

Похарактеру выражения выделяют санкционирование письменное и устное(«молчаливое»).

Использованиев качестве основания степени распространенности санкционирования на отношениядает конкретное (индивидуальное) и абстрактное (неперсонифицированное,безадресное).

Возможновыделение уровней санкционирования:

1. первичное(законодательное);

2. вторичное(правоприменительное).

Повремени выполнения: предварительное и последующее.

Приведенныевиды санкционирования не противоречат друг другу, но могут бытьвзаимодополняемы. Комплексный анализ явления с использованием приведенныхклассификаций позволит глубже проникнуть в содержание, процедуру и участниковпроцесса санкционирования. Рассмотрим некоторые виды санкционирования.

1.Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие вбланкетной норме разрешения использовать обычай. Более полная характеристикаданного способа с учетом других классификаций будет выглядеть следующимобразом: письменное, абстрактное, первичное, предварительное санкционирование.

Подобныйподход имел сторонников в дореволюционной, советской и имеет их в современнойнауке. Так, например, С.Л. Зивс высказался за то, что санкционирование обычаянормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого(текстуального) его закрепления в нормативном акте»[24].При этом существо обычного права оставалось неизменным.

Взаимосвязьпонятий «практика – обычай – правовой обычай» достаточно разработана С.Братусем и И. Самощенко. Они проследили пути формирования правового обычая, вкоторых юридическая практика и законодательное основание не противоречат другдругу, а выступают последовательными стадиями процесса санкционирования[25].Принципиальным представляется, что авторы не провозглашают государствосоздателем обычая. В результате законодательного санкционирования обычайсохраняет общественный авторитет, он тон дополняется государственнымпринуждением.

2.Санкционирование непосредственно судебной властью независимо от разрешениязаконодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим.Квалифицирующим признаком является молчание законодателя по этому поводу. Судуправомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретнымправоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер.Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычайвозникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд послесвершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случаеположительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило.Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна дляангло-саксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функциипозволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычногоправила в прецедентах. В отечественной юридической науке сторонникомабсолютизации роли судов в санкционировании обычаев выступал С. Голунский, помнению которого основной формой санкционирования обычая государственной властьювыступает судебное решение[26].

Определенноепризнание имеет позиция о наличии двух вариантов санкционирования обычая:«путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основесудебного дела»[27]. Позиция относительнообычая, санкционированного судебной практикой, достаточно распространена, что,впрочем, не делает ее бесспорной. Сами судебные решения не разрешают никакихобычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либостатуса. Скорее наоборот, суд может пользоваться обычаев, если он уже есть какформа права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, егоизвестность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативнымправовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основыватьсяна законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получаетподкрепление своей силы со стороны государства.

Дляточного и единообразного понимания меры участия судебных органов в формированииобычаев следует разделять некоторые грани судебной практики. С одной стороны,на основании законодательной отсылки суд может при рассмотрении конкретных делиспользовать соответствующие обычаи. С другой стороны, сама правоприменительнаядеятельность вполне закономерно выступает источником обычаев, которые можноназвать судебными. Они, как правило, касаются процессуальных правил поведения.Но возможен и третий вариант. Судебная деятельность породила определенноепонимание, толкование норм материального права. На основании именноопределенного толкования сложилась судебная практика. По своей природе исущности это также обычай, санкционированный судебным органом государственнойвласти.

3. Двойственное,поэтапное санкционирование по цепочке: закон – суд признано как вотечественной, так и в зарубежной теории права. Такой гибкий вариантсанкционирования обычая в несколько стадий позволяет унифицировать научныенаработки в данном вопросе. Его достоинства состоят в попытке примирения усилийвсех публичных институтов для выработки общего отношения к обычаям, для ихподдержки принудительной силой государства.

Так,М.А. Супатаев выделяет два уровня санкционирования обычаев. К первичномуотносится абстрактное, законодательное санкционирование. Второй уровень –судебное решение по конкретному делу[28]. К. Кульчар обоснованнописал, что государство признает заявляющую о себе в поведении норму, используетее, и таким образом она обеспечивается возможностью принуждения и превращаетсяв правовую[29]. Обоснованным ивзвешенным представляется мнение югославского ученого Р. Лукича, которыйразделял конкретное санкционирование (суда) и абстрактное (законодателя)[30].

Дуалистическаяпозиция поэтапного санкционирования представляется достаточноаргументированной. Она позволяет сохранить общественное происхождениеобычно-правовых норм, предполагает наличие абстрактного разрешения законодателяна использование обычая и индивидуальную деятельность судебной власти припреломлении обычных норм к конкретным правоотношениям.

4.Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел,сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, еслисама юридическая практика ведет к образованию своеобразных судебных обычаев,складывающихся в конце концов в целую систему права.

Судебнаяпрактика представляет собой сложившееся направление правоприменительнойдеятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения.Оно не представляет собой норму, а факт. По характеру выражения судебныеобыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органыпрямо не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своейдеятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож спроисхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться вписьменной форме (например, пленумы высших судебных инстанций), но могутсуществовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатораобыкновений.

Многообразиегаммы оттенков во взаимоотношениях обычного права и государства свидетельствуето том, что эти явления не поглощают друг друга, не создают друг друга. На стыкеих интересов действительно возникает феномен взаимной поддержки. Так,государство путем указания в нормативных актах отсылок указывает наприменяемость обычных норм. С другой стороны, сами органы власти исходя изнеобходимости преемственности и стабильности их функционирования создают иохраняют свои обыкновения.

Имеютместо примеры прямого запрета обычных норм в государственных документах. Но отэтого сам обычай не исчезает. В тень от официального контроля может уйтипрактика его применения. Такая своеобразная консервация обычных норм (как ирелигии) известна отечественной истории. И без того локальный по своей сущностиобычай еще больше локализуется, но из этого очага он может при возникновенииблагоприятных условий вновь широко распространиться.

Приведенныедиалектические зависимости достоинств и недостатков обычного и законодательногоправа демонстрируют необходимость пересмотра некоторых принципиальныхустановок. Нет необходимости противопоставлять элементы общей системы формправа – обычай и нормативный акт. Только их равноправие и уважительноепартнерство дадут указанной системе необходимую устойчивость.


ГЛАВА3. РОЛЬ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ ВПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ ЗАПАДНЫХ СТРАН

3.1ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОГОПРАВА

Вопросо понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а такжеего месте и роли среди других источников данной правовой семьи, равно как ивопрос об общем понятии правового обычая, довольно сложный и противоречивый.

Этопроявляется в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавнасложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взглядаи подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли всистеме других источников права. Это, с одной стороны, так называемая «социологическаяконцепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространенияромано-германского права, а с другой — позитивистская теория, фактическипротивопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль нанет.

Оцениваязначимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальнойдействительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают,что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда каксоциологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнениюавторов, обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичнымэлементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один изэлементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществеэтот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению кзаконодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагаетюридический позитивизм»[31].

Другой,не менее значимой причиной существующих в теории трудностей понимания правовогообычая, является противоречивость суждений об обычаях, существующих в странахромано-германского права, и их роли среди других источников права.Подтверждением этому выступает тот факт, что во многих исследованияхдопускается ничем не оправданная «унификация» значимости обычаев в пределахрассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовыхсистемах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко неодинаковы[32].

Так,в Испании и в ряде других испано-язычных стран обычай как источник права играетвесьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большоезначение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенностив Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почтиполностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм,содержащихся в «национальном» гражданском кодексе), и в силу этого вполнеобоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «весьмаважный, но и как фактически первичный источник права»[33].

Однакосовсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права вдругих странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношенииможет служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом планесчитается весьма незначительной.

Французскиеюристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права,играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификациейпризнали бесспорное верховенство закона».

Аналогичная,относительно ограниченная роль обычая просматривается не только во Франции, нои в некоторых других странах романо-германского права. Например, определяяместо и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователипоследовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так иобычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченноевлияние», хотя и вбирают в себя «признаваемую в качестве обязательной всюповседневную социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Германии — это «почти исчезающий источник немецкого права»[34].

Несмотряна то, что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она, тем неменее, свидетельствует о том, что представление об обычае, его месте и роли водних странах романо-германского права, в данном случае — в Германии и Франции,трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в другихстранах романо-германского права, в частности в Испании.

Изэтого следует, что «унификация» различных представлений об обычае в рамкахромано-германского права, а также о его роли и значении в системе источниковправа как «первичного источника» является весьма спорной и проблематичной.Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источниковправа одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общийили всеобщий характер, — на всю романо-германскую правовую семью в целом.

Тотфакт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичнымиисточниками права в одних странах романо-германского права, вовсе не означает,что они воспринимаются в качестве таковых и в других странах. Не означает это иприменительно к романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьмараспространенное в западной литературе утверждение о том, что существует «общеепризнание обычая как первичного источника в системе иных источниковромано-германского права при осознании того факта, что во многих европейских идругих странах обычай играет довольно скромную роль», имеет, какпредставляется, не только спорный, но и весьма условный характер.

Болееправдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об «общепризнанныхпервичных источниках» романо-германского права, а как об источниках права,имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общиечерты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общиезакономерности и тенденции своего развития.

Нарядус вышеуказанными причинами, сложность и противоречивость вопроса о понятии исодержании обычая как источника романо-германского права, а также о его месте ироли в системе других источников права проявляется в том, что данный вопрос всилу целого ряда объективных и субъективных причин в течение весьма длительноговремени не столько разрешался, сколько в огромном количестве опубликованных поданному вопросу работ непроизвольно затушевывался.

Вчастности, многих исследователей романо-германского права приводило взамешательство то обстоятельство, что в явном «несоответствии» друг с другомнаходились и находятся два таких весьма очевидных и показательных явления, какогромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в системеромано-германского права, с одной стороны, и относительно небольшая значимость,которая придается в реальной действительности обычаю как источникуромано-германского права — с другой.

Количестворабот, посвященных исследованию обычая в романо-германском праве, обратнопропорционально той реальной роли, которую выполняет данный источник права врассматриваемой правовой семье.

Однаиз причин такого рода диспропорции заключается, прежде всего, в том, что,уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, западноевропейскиеюристы-ученые и практики хотят тем самым показать, что право — это нечто такое,что создается не только законодательной властью государства, но и творитсясамим обществом, что право не вмещается в рамки закона и не ограничиваетсязаконом. Оно шире, глубже и гибче закона.

Другаяпричина столь обостренного внимания к обычаю, особенно в академических кругах,усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамкахромано-германского права «по инерции» продолжает существовать и оказыватьвлияние на правовое воззрение исследователей старейшая традиция, согласнокоторой обычаю как важнейшему и основополагающему источнику романо-германскогоправа в период его становления и развития вполне оправданно и закономернопридавалось решающее значение[35].

Восприятиеобычая как основополагающего по своей значимости первичного источникаромано-германского права в значительной степени сохраняется в настоящее время,несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороныгосударства и общества за весь период существования романо-германской правовойсемьи очень много изменилось. Так, играя огромную роль в римском праве,основные идеи, принципы и институты которого легли в основу процессастановления и развития романо-германского права, обычай в значительной мереутратил свое прежнее значение как источник права уже вскоре после паденияРимской империи.

Разумеется,обычай как таковой никогда не переставал существовать и на более поздних этапахразвития романо-германского права. Функционировал он как источникромано-германского права и в период между падением Римской империи ивозникновением в странах Западной Европы в ХII-ХIIIвв. так называемого «правового ренессанса».

Однаков данный период, когда «право не изучалось» и «не действовало», равно как и нефункционировала судебная система, основанная на праве, поскольку спорныевопросы решались в основном путем «обращения к богу за справедливым разрешением»,а также путем проведения поединков между спорящими сторонами и путем принесенияими клятвы, в этих условиях обычай играл лишь весьма незначительную роль.

Вэтот период «в общем и целом» обычаи все же соблюдались, но им при этомотводилась, скорее, «социологическая», далеко не первостепенная роль. В силуэтого, в случае возникновения конфликтов интересов, мало кого интересовало приих разрешении, были ли какой-либо стороной нарушены какие-либо нормы,содержащиеся в обычаях. Основное внимание судей, как и спорящих сторон, былообращено, прежде всего, к Провидению.

Помере наступления в XIII в. вевропейских странах «правового ренессанса», подготовленного не в последнююочередь благодаря интенсивному обучению римскому и каноническому праву вевропейских университетах и построению общества на правовой основе, в нихпоявляется реальная возможность осуществления правосудия на основе норм,содержащихся в обычаях.

Прослеживаятенденции развития обычая как источника романо-германского права в последующиеза наступлением «правового ренессанса» годы и столетия, эксперты в областисравнительного правоведения констатируют, что несмотря на имеющиеся различия в оценкероли и значения обычаев в различных странах, значимость их повсеместно в Европепо мере усложнения общества и формирования его разветвленной правовой системыпостепенно уменьшалась.

Этобыло обусловлено многими объективными и субъективными причинами, включаяпроцесс формирования значительных по своей территории по сравнению с прежнимифеодальными доменами централизованных государств, где местным и дажерегиональным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все больше вытеснялсяиз системы источников романо-германского права, также издававшимисягосударственной властью статутами и отчасти принимавшимися судами «судейскимирешениями».

Определенноевлияние на процесс исторической «девальвации» обычаев в системеромано-германского права оказали проводившаяся в ХV-ХVIIвв. во Франции и в других европейских странах компиляция[36]огромного количества «накопившихся» в течение предшествующих столетий обычаев,а позднее — последовавшая за ней кодификация.

Несомненно,что компиляция различных по своему объему и характеру обычаев была объективнонеобходима и имела для становления и развития национальных правовых систем труднопереоценимое значение. Приводя в определенный порядок (причем в письменнойформе) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко противоречащие другдругу обычаи, компиляция значительно упрощала их использование в судейской ииной правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся междуними противоречия, способствовала повышению их четкости и стабильности,гибкости и адаптированности.

Однакокомпиляция влекла за собой и иные последствия. А именно: систематизируя вопределенной мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем самым вбольшей или меньшей степени, независимо от желания и намерения осуществлявшихее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначальную природу иназначение. Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обычаи инасильственно «модернизируя» их, компиляция тем самым подрывала изначальнозаложенный в них природный потенциал, опускала обычай как источникромано-германского права до уровня обычного законодательного акта. Облеченный вписьменную форму обычай фактически теряет свою изначальную природу и вряд ли всилу этого может и дальше рассматриваться в качестве такового.

Значительноевлияние на процесс девальвации обычая как источника романо-германского праваоказала наряду с компиляцией и кодификация. Широкое проведение ее в странахЗападной Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностьюсвидетельствовало о том, что в системе источников права рассматриваемойправовой семьи на первый план все больше выступали законодательные акты,творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом.

Этосамым непосредственным образом сказалось на правоприменительной практике этихстран, где при рассмотрении судебных споров и возникновении юридических коллизийпредпочтение отдавалось не обычаям, а законодательным актам, а также отразилосьи на правовой теории.

Последнеепроявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в XIX в. широкомасштабнойкодификации в странах континентального права французская правовая доктринавстала в этот период на путь полного отрицания существования в любом видеобычного права.

Парадоксальностьи внутренняя противоречивость подобного подхода к обычаю и обычному праву вэтот период заключалось в том, что обычай и обычное право во Франции, равно каки в других странах, никто не отменял и кардинально не изменял. Часть из нихбыла «интегрирована» в кодифицированное законодательство, а другая — продолжаласуществовать и функционировать.

Болеетого, в этот период и во все последующие годы в западной литературе велись неподвергавшие никакому сомнению сам факт существования в континентальном правеобычаев и обычного права споры, в частности, относительно того, является лисложившаяся торговая практика составной частью обычного права, выступает ли онакак сложившийся обычай или же это всего лишь просто — обычай.

Крометого, при оценке данного подхода, полностью отрицавшего роль и значениеобычного права в пользу статутного, кодифицированного права, нельзя неучитывать и то, что в области правовой теории данного периода в Германии идругих европейских странах продолжала действовать и оказывать своесоответствующее влияние на их правовую жизнь историческая школа права. Одним изее главных постулатов, как известно, был тезис о том, что право как таковоеотнюдь не сводится лишь к системе норм или предписаний, исходящих от различныхгосударственных органов и навязываемых обществу извне. Право, по мнениюосновоположника данного направления в юриспруденции Г. Гуго (1764-1844) и егопоследователей Г. Пухты, К. Савиньи и других, создается не столько благодаряусилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийногоформирования правил поведения в обществе и добровольного их восприятияобществом. При этом презюмируется, что система норм, исходящих от государства иобразующих позитивное право, является производным от системы норм, формирующихобычное право. В свою очередь последнее является производным от общественногосознания или от того, что называется «народным духом».

Комментируяосновные положения, составляющие правовое кредо исторической школы права,известный русский юрист И.В. Михайловский писал в начале XX в. в своих «Очеркахфилософии права»: историческая школа в лице Пухты учила, что юридические нормынаходятся в готовом виде в глубине народного духа» и что они «проявляются вовнепосредством обычаев, фактического их соблюдения[37].

Данныйи многие другие комментарии основных положений исторической школы права,исходивших фактически из приоритета обычаев и обычного права над статутами истатутным (позитивным) правом и имевших место в разных странах,свидетельствовали не только о популярности этого направления в юриспруденции вконце ХУ1П-Х1Х в., но и о приверженности подавляющего большинства авторов идеесохраняющейся важности, большей значимости обычаев и обычного права в структуреромано-германского права.

Обэтом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за пределами историческойшколы права попытки развития идеи «народного духа», «национального духа» или «народногочувства права», лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного права,так и в основе обычного права.

Народноечувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в своей работе «Борьба за право»,это есть драгоценнейшее благо, какое должно хранить и развивать государство,желающее пользоваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять внутри. Вздоровом, крепком чувстве права всего общества и отдельных личностейгосударство обладает богатейшим источником своей собственной силы, вернейшейгарантией своего собственного существования внутри и вовне[38].

Обычайсохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления и развитияромано-германского права, причем в самых различных (хотя иногда и бесспорных)формах и проявлениях. Речь идет об обычаях устных и письменных, упорядоченных(компилированных) и неупорядоченных (не компилированных), местных (на уровнеотдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа)и локальных, правовых и неправовых и др.

Вместес обычаями во многом «сохранились», хотя и в «модернизированном» виде,непосредственно связанные с ними и до конца не решенные проблемы. Среди нихтакие, например, которые касаются их отличительных черт и особенностей, ихобщего и особенного как источников континентального права по сравнению сдругими источниками права, в частности прецедентом и нормативным актом.

Взападной юридической литературе традиционно обсуждается и не находитоднозначного ответа, например, вопрос о сходстве и различии применяемого судомнормативного акта и используемого им же обычая. Довольно распространеннымявляется мнение, высказанное Г. Кельзеном: «Нет никакой разницы между нормами,содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах прирассмотрении их под углом зрения их взаимоотношения с правоприменительнымиорганами»[39].

Утверждениео том, что нормы, содержащиеся в обычаях, приобретают юридический характер истановятся правовыми лишь в том случае, когда они хотя бы частично применяютсясудами, является не в большей и не в меньшей степени верным, чем подобное жеутверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от законодательных органов.

Инымисловами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеным не усматривается никакойразницы между нормативно-правовыми актами, с одной стороны, и обычаями — сдругой. Данная точка зрения хотя и является широко распространенной, но неявляется общепринятой в западной юридической литературе.

Нарядус ней по данному вопросу существуют и иные воззрения. Согласно им ни закон, никакой-либо иной нормативный акт не могут ни при каких обстоятельствахприравниваться к обычаю, так как они уже с самого начала своего существования,в силу того, что исходят от государства и обеспечиваются государством,приобретают характер правовых актов, в то время как обычай становится таковымлишь после того, как он «интегрируется» (путем использования его судом илидругим государственным органом) в «позитивное право».

Какотмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай приобретает юридическийхарактер, становится правовым лишь после того, как он «превращается в составнуючасть позитивного права». Такое превращение считается состоявшимся толькотогда, когда обычай воспринимается и принимается судом, и когда последовавшееза этим судебное решение обеспечивается принудительной силой государства. До «восприятия»действующего обычая судом и до облачения его в юридические санкции обычайпредставляет собой лишь не что иное, как «норму позитивной морали» или, чтоодно и то же — обычное право, соблюдаемое в повседневной жизни гражданами илидругими субъектами общественных отношений.

Сравниваяпозиции исследователей по одному и тому же вопросу, а именно — по вопросу осоотношении обычаев с законами и другими нормативными правовыми актами,нетрудно заметить, что имеем дело с диаметрально противоположными позициямиавторов. Причем не только и даже не столько в отношении формально-определенныхили иных черт и особенностей обычая и закона как источников романо-германскогоправа, сколько в отношении истоков и природы их юридической силы.

Так,в первом случае, когда обычай приравнивается к закону в правоприменительномаспекте, это означает, что тем самым за обычаем признаются юридическая силаввиду самого факта его возникновения и существования. При таком подходе, перекликающемсяс доминирующим взглядом на обычай в англосаксонском праве, обычай и законрассматриваются как источники права независимо ни от чего и до того, как они,благодаря использованию их судами, получат свидетельство их юридическойаутентичности и идентичности.

Основноеразличие между ними при этом проводится не по характеру их юридической силы испособу ее приобретения, а по внешним, хотя и весьма важным признакам.

Г.Кельзен, например, усматривает основное, «реальное различие» между обычнымправом, формируемым с помощью обычаев, и статутным правом, состоящим из норм,содержащихся в законах и других нормативных актах, в уровне их централизацииили децентрализации. Статутное право, по мнению авторов, гораздо болеецентрализованно во всех отношениях (в процессе формирования, обеспечения иправоприменения), нежели обычное право.

Помимоназванного, довольно «нестандартного» различия обычного и статутного права, Г.Кельзеным и другими авторами рассматриваются и иные довольно традиционныеособенности и черты обычаев и законов. Указывается, например, на различныйпорядок их возникновения и становления. Обычай создается самим обществом,индивидами — членами общества в процессе длительного и многократного повторенияодних и тех же отношений, а закон — в процессе единовременной деятельностисоответствующих государственных органов.

Обращаетсявнимание на то, что образование обычаев — это стихийный, нерегулируемыйпроцесс, тогда как принятие законов — это упорядоченный и целенаправленныйпроцесс.

Отмечаетсятакже, что для признания обычая требуется его широкая поддержка со сторонысообщества и длительность его существования, в то же время в отношении законане требуется в формально-юридическом плане ни широкой поддержки населения (хотяона и весьма желательна), ни продолжительности существования. Наконец,указывается на то, что обычай по своей природе и характеру являетсяобщественным неофициальным актом, пользующимся «покровительством» государства,в то время как закон всегда выступает как государственный, строго официальныйакт. В научной литературе, посвященной исследованию источниковромано-германского права, указывается и на другие черты сходства и различияобычаев и законов, олицетворяющих собой всю систему нормативных правовых актов.Но главное при этом заключается в признании за теми и другими юридической силынезависимо от того, применяются и признаются ли они судами.

Авторы,придерживающиеся иной точки зрения в вопросах соотношения обычая и закона вромано-германском праве, не считают их «идентичными» ни в каком, в том числе ив правоприменительном, плане. Закон, согласно данному позитивистскому подходу,так же как и любой иной нормативный правовой акт, обладает юридической силойуже с момента своего издания. В то время, как обычай приобретает юридическийхарактер лишь после его признания государством в лице судов или другихгосударственных органов[40].

Даннаяточка зрения разделяется не только некоторыми западными, но и отечественнымиавторами. Так, отечественный правовед И.В. Михайловский писал по этому поводу,что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрениягосударством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи инаделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения,главным из которых является «непротиворечие обычая закону».

Именнотолько государство разрешает судье переводить известную часть общих обычаев(нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а некоторые из этихобычаев оно само объявляет юридическими и делает обязательными для судьи.

Втечение всего исторического периода существования романо-германского правастепень «вовлеченности» в него обычаев и степень их практической значимостизависели от множества самых различных факторов.

Срединих немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидностисуществующих в тот или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет нестолько об обычаях, возникающих в различных сферах жизни общества и государства- в области политики, экономики, торговли, культуры, в бытовой сфере, сколькооб обычаях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоотношения сзаконом и другими источниками права.

Всоответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующиеразновидности обычаев:

1.      Обычаи,которые выступают «в дополнение к закону». Они являются одной из наиболеераспространенных разновидностей обычаев во всех странах романо-германскогоправа, значение которых весьма трудно переоценить.

Ихпрактическая роль состоит, прежде всего, в том, что они способствуют созданиюнаиболее оптимальных условий для «лингвистического, логического» и другихспособов толкования («интерпретации») и применения существующих нормативных актови содержащихся в них норм[41]. Такого рода обычаи нетолько дополняют, но и поддерживают существующее законодательство. В силу этогов некоторых моментах в них возникает необходимость и потребность.

Порядок,условия и пределы использования обычаев, впрочем как и других обычаев, нередкозакрепляются в национальном законодательстве. Так, в законодательстве Италии,например, отмечается, что в случаях, когда суд или иной правоприменительныйорган имеют дело с законом или иным нормативным актом, то «использование обычаядопускается в пределах, установленных в законодательном порядке». При этомобычай рассматривается лишь как «вспомогательный или дополнительный источникправа»;

2.      Обычаи,которые действуют «кроме закона».

Такогорода обычаи рассматриваются как вполне самостоятельные источники права поотношению к законам и другим источникам романо-германского права, но неявляющиеся несовместимыми с действующим законодательством.

Областьприменения таких обычаев, по мнению исследователей, «очень ограниченапрогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократическихрежимах современного политического общества». Она ограничена еще и тем, что «современныеюристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своихрассуждениях на законодательство», а не на обычай.

Инымисловами, область применения обычаев типа praeterlegem ограниченакодифицированным и иным, в том числе некодифицированным законодательством, атакже обшей традицией романо-германской правовой семьи, отдающей в системеисточников права неоспоримый приоритет закону.

Впереводе на язык юридической практики это означает, что с помощью обычаеврегулируются лишь те общественные отношения, которые не урегулированыкодифицированным законодательством -согласно одной версии, и любым иным,включая некодифицированное законодательство, — согласно другой версии.

Наоснове вышеизложенного считаю возможным подвести итог. Уделяя основное вниманиепозитивному праву, исходящему от государства, юридическая наука, таким образом,и в «эру компиляции» обычаев и в «эру кодификации» законодательных актов,вплоть до настоящего времени придавала значительное внимание постепеннотеряющему свое прежнее значение, но тем не менее реально существующему вструктуре романо-германской правовой семьи обычному праву. За всю историюразвития романо-германского права роль обычая как источника права и каквыразителя «народного чувства права» неоднократно менялась, но никогда (заредким исключением) никем не «отменялась» и не прерывалась.

3.2ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В АНГЛОСАКСОНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ

Исходяиз того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского праваизначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционноуделялось большое внимание.

Приэтом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипеили тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилуподсознательный, автоматический характер.

Подавляющеебольшинство авторов, специализирующихся в сфере общего права, исходят из того,что английская, равно как и любая иная, система права изначально строилась наоснове обычаев.

Висторическом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, азатем развивалось в течение всего средневекового периода английское общееправо.

Однаконе все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают «некорректным»отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время — в периодширокого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.

Английскоеправо не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, набазе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданнойдля того, чтобы устранить мысль о произволе судей[42].

Нонесмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто изавторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широкопризнанный факт, что исторически общему праву Англии, а, следовательно, иобщему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское)право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованысудами в процессе его становления и последующего развития.

Сравниваяправовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи восновном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи,но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированыгосударством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае ихнарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладаяюридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишьобщественным мнением. Какими органами и как осуществляется процесссанкционирования обычаев и придания им юридической силы в странаханглосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду дваобстоятельства.

Первое- в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего праваданный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не можетбыть таковым.

ВСША, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном нефедеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходитна общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственнымиорганами в лице судебных органов и парламента.

Именнос помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им«вписывается» в английскую правовую систему. Иногда это происходит в формезаконодательных актов (через парламент). Иногда же (особенно это верно было дляранних периодов развития английского права) это осуществляется в форме судебныхрешений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опираетсяне только на закон, но и на обычаи, включая его таким образом в действующуюправовую систему.

Второеобстоятельство — далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонскогоправа, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сампо себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования всистеме других регулятивных средств, а лишь в силу государственногосанкционирования[43].

Простыеобычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизньи оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Не смотря наочевидность этого вопрос состоит в том, какие из них имеют прямое отношение кправу и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовымиобычаями, а какие «не тяготеют» к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответна данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит отмногих факторов и, прежде всего, оттого, какое представление о праве, какая егодефиниция берется за основу.

Пониманиеприроды и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает,что любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только отгосударства, и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социологическоговидения», в гораздо более широком плане, а именно — в виде совокупности всехнорм, которые соблюдаются людьми в силу личных причин, считая их необходимымидля решения своих собственных проблем или же в силу необходимости поддержанияобщественного порядка[44].

Еслиисходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных илисанкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать,что и правовой обычай может возникать не иначе как с дозволения(санкционирования) государства.

Этойпозиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуяидеям известного английского философа Джона Остина (1770-1859) о том, что «право- это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», считают,что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, «немогут существовать сами по себе». Правовой характер они получают лишь тогда,когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами.

Инаякартина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридическойприроде и характере правового обычая, берется более широкое, «социологическое»(по сути — естественно-правовое) представление о праве.

Притаком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридическойсилы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не связываетсяс соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая «выводится»при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связейс государством («одобряет» или «не одобряет», санкционирует или несанкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением впроцессе его образования и функционирования строго определенных требований иусловий.

Следуетзаметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мненияотносительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качествеправового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существуетнесколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собойответов на данный вопрос.

Сточки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть,прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); бытьустановленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должениметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». Приэтом «разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участияв процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случаенеучастия последних в деле) — с фактом рассмотрения дел несколькими судьями илидаже одним судьей.

Чтоже касается требования «существовать с незапамятных времен», то в качестветакового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (РичардаЛьвиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времен».

Помимоназванных характеристик — требований и условий — обычай как источник права, тоесть как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать такжеи иным требованиям.

Помнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому долженотвечать правовой обычай, — это требование, чтобы он являлся результатомфункционирования того или иного национального института и действовал в рамкахпроцедур, свойственных всей национальной жизни. Если же всего этого непроисходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции нельзяссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускаютавторитет обычая. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общегоправа.

Наобычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех техслучаях, если имеют место «отклонения» их и от других установившихся в рамкахобщего права довольно жестких к ним требований (канонов).

Срединих следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобыобычай:

1.      впроцессе своего постоянного или периодического использования ни разу «непрерывался в законном порядке»;

2.      применялсятолько «мирно, открыто и правильно»;

3.      былвполне определенным по своей сути и содержанию;

4.      органически«вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил)с другими обычаями;

5.      долженбыть ограничен определенной сферой деятельности и территорией,а также предметом своего регулятивного воздействия;

6.      долженорганически сочетаться с существующими нормами права и «не быть в конфликте (непротиворечить) ни со статутным, ни с общим правом»;

7.      долженпризнаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой ондействует как правовой обычай.

Вовсех случаях, когда основные требования — условия, предъявляемые в качествекритериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, улокальных обычаев всегда есть полный шанс — по мнению специалистов в областиобщего и обычного права — рассматриваться судами в качестве составных частейправа. Более того — иметь определенное преимущество как «древние», ранеевозникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в болеепоздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждениемсказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был настороне обычая. Одним из таких дел в Англии было дело Mercerv. Denne,рассматривавшееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков изместечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельногоучастка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможностидальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этойпрактики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение на основании правилповедения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли вправовом развитии общества.

Государстводолжно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовуюформу, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи итрадиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле иобычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление оправе и справедливости. Поэтому обычай можно рассматривать не только в качестведуховного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшуюроль в регулятивной системе государства.

Исследованиеправил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношениямногих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможностьпроследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующейдолгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российскогогосударства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своегосоциального и правового статусов практически полностью отторгался отгосударственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданногоэтой властью.

Происшедшийв последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву неявляется случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современногообщества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать своюнеотторгаем ость от человека, органичность в связи с возрастанием степениабстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегдаобоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Крометого, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит собщественными явлениями: после столетий решение в их пользу. Основанием дляэтого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянногоиспользования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаковдля одних и тех же целей.

Оюридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют имногие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на сторонеобычая.

Приэтом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собойлишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись лишь наопределенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеютсятакже в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «первоосновы иуглового камня при формировании правовой системы Англии» и которые продолжаютдействовать и по сегодняшний день. В Англии довольно широко было распространеномнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как «системой общихобычаев», из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишьнаиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никакихновых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение.

Речьидет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев,которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странахобщего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны,так и на международной арене.

Разумеется,говоря о юридической силе, а, следовательно, и об эффективности правовогообычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сампо себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязии взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоитодно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом-залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовыеобычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношенийвесьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями, а также с «политическимиустановлениями», которые нередко именуют «конституционными установлениями,обыкновениями или «конвенциями».

Последниене имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другимигосударственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадскогоправоведа П. Хогга, для описания путей, с помощью которых должна осуществлятьсяправовая и политическая власть.

Вкачестве одного из примеров такого «конституционного» установления можетслужить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны долженосуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом»Кабинета, а в некоторых случаях — Премьер-министра. В случае если данноеустановление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любыеиные, но не юридические последствия. Став исторически первым источником права вАнглии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множествасамых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на болеепоздних этапах развития общества.

Помере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычноеправо постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становилисьвторостепенными его источниками. С возникновением крупных государственныхобразований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовыхобычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился,а наоборот, ускорился. Но несмотря на то, что в настоящее время правовые обычаизанимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычныхстран, их роль не следует недооценивать.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовойобычай представляет собой санкционированное в прямой или косвенной формегосударством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате егомногократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и однимиз важнейших для ранних правовых систем источников права.

Характерныечерты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичнымипризнаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые,будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу иобеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то жевремя неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источникамиправа, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Историческиправовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права.Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной,догосударственной организации общества к государственной в результате санкционированиясуществующих обыкновений нарождающимися государственными структурами.

Правовымиобычаи становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированыгосударством. В результате такого санкционирования нормы социального обычаястановятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридическойобязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственногопринуждения.

Санкционированиеобычая может осуществляться двояким образом: либо путем законодательной отсылкик обычаю, как возможному основанию решения определенных категорий дел, либопутем фактического применения обычая в юридической практике (например,судебной), в результате чего за ним признается юридическое значение.

Помере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычноеправо постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права,становились второстепенными источниками права. С возникновение крупныхгосударственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и заменыправовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только незамедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.

Внастоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе(источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать.Особенно, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупныхрегионов мили в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов,международные обычаи и другие).

Обычайпо природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилосьв результате длительной общественной практики.

Развитиеправа вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системыисточников обычаев. Видимо, скорее следует ожидать появления новых рыночныхобычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическиминормами. В международном праве обычай представляет собой не только формувыражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридическихобязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областяхмежгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Онявляется современным и активно функционирующим источником права. Поэтомуследует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется вмеждународной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеетмало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этогоисточника во внутренних национальных системах права. И с теоретической, и спрактической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норммеждународного права от обычая – результата этого процесса, то есть юридическиобязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.


СПИСОКЛИТЕРАТУРЫ

Нормативныеи законодательные акты

1. КонституцияРоссийской Федерации (принята 12 декабря 1993 г.)

2. Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФСРФ 21.10.1994) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008).

3. Кодексторгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (принят ГД ФСРФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2008).

4. Семейныйкодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995)(с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008).

5. СтатутМеждународного суда (принят в г. Сан-Франциско 26 июня 1945 г.).

6. Федеральныйзакон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод ипротоколов к ней» от 30 марта 1998 г. / Собрание законодательства. – 1998. — №14. – Ст. 1514.

7. Федеральныйзакон «Об обороне» от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ / Собрание законодательства. –1996. — № 23. – Ст. 2750.

Научнаялитература

8. International Encyclopedia ofComparative Law. Vol. II. Ch. 3.

9. Алексеев,С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. II. – Свердловск, 1973.

10. Анисимов,П.В. Теория государства и права: учебник. – М.: ЦОКР МВД России, 2005.

11. Диаканов,В.В. Учебное пособие по теории государства и права // allpravo.ru.

12. Зивс,С.Л. Источники права. – М., 1981.

13. Историяправа: Англия и Россия: Сборник статей. – М., 1990.

14. Кульчар,К. Основы социологии права. – М., 1981.

15. Лебедев,В.А. Теория государства и права: учебное пособие / В.А. Лебедев, Е.А. Киреева,В.М. Шадрин. – Челябинск, 2006.

16. Лукич,Р. Методология права. – М., 1981.

17. Малова,О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. – Екатеринбург,2001.

18. Марченко,М.Н. Источники права: учебное пособие. – М., 2008.

19. Марченко,М.Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. Т. 2. Право.2-е изд., перераб. и доп. – М., 2007.

20. Мордовец,А.С. Теория государства и права: учебник / А.С. Мордовец, В.Н. Синюков. – М.,2005.

21. Муравский,В.А. Санкционированные источники российского права. – Екатеринбург, 1993.

22. Общаятеория советского права / Под ред. С. Братуся и И. Самощенко. – М., 1966.

23. Ожегов,С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. – М., 1994.

24. Оксамытный,В.В. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2004.

25. Проблемыобщей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М., 1999.

26. Прохачев,А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: автореф. Дис… к.ю.н. –Волгоград, 2002.

27. Царегородская,Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис к.ю.н. – СПб.,2004.

28. Черданцев,А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2002.

29. Шадрин,В.М. Теория государства и права: краткий словарь категорий и понятий // lawlist.narod.ru.

Научно-публицистическаялитература

30. Апенченко,Ю. О соотношении обычая и закона // Юридический вестник. – 1996. — № 10.

31. Бахрах,Д.Н. Понятие нормативного правового акта // Законодательство. – 2004. — № 8.

32. Бошно,С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. – 2003. — № 12.

33. Голунский,С. Обычай и право // Советское государство и право. – 1939. — № 3.

34. Зарубина,М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе //Бизнес в законе (экономико-юридический журнал). – 2008. — № 2.

35. Кананыкина,Е.С. Философские традиции источников (форм) права // Право и политика. – 2004.- № 10.

36. Капустина,Н.П. Почему меняется правовая система человека? // Человек и закон. – 2007. — №4.

37. Кучин,М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) //Российский юридический журнал. – 2006. — № 4.

38. Молчанов,И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийскойнаучно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явленияхи институтах: теоретические и исторические проблемы». – Екатеринбург, 2006.

39. Муромцев,Г.И. Источники права: теоретические аспекты проблемы // Правоведение. – 1992. — № 2.

40. Супатаев,М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Сборникнауч. статей «Источники права». – М., 1985.

41. Шопина,О.В. Система правовых актов: проблемы выстраивания // Правовая политика иправовая жизнь. – 2002. — № 2.

еще рефераты
Еще работы по государству и праву