Реферат: Римское право

Оглавление

Предисловие

Введение

Раздел I.История Рима и римского права

Глава I.Царский период

Глава II. Периодреспублики

Глава III. ПериодПринципата

Глава IV.Поздняя римская Империя. Период Домината

Раздел II.Структура и содержание римского гражданского частногоправа

Глава I.Гражданское общество и гражданское право

Глава II. Вещноеправо

Глава III. Правовладения и права на чужие вещи

Глава IV. Обязательственное право

Глава V.Реальные, вербальные, литеральные и консенсуальные контракты

Глава VI.Обязательства, вытекающие из квазиконтрактов, деликтов и квазиделиктов

Глава VII. Семейное право

Глава VIII.Наследственное право

Список литературы

Предисловие

Многие юристы подчеркивают, чтостановление Содружества Независимых Государств, развитие демократизацииобщества и возникновение подлинных рыночных отношений станут возможными натерритории бывшего СССР только тогда, когда появится единая правовая база,основанная на приоритете частного права и полностью соответствующая современнымтребованиям международного права, без чего нельзя построить нормальныемежгосударственные отношения, наладить настоящую рыночную торговлю. Такимобразом, право — это фундамент цивилизованного общества.

В начале XIXв. таким фундаментом стал Кодекс Наполеона, который затем был воспринятдесятками государств. В основу этого кодекса были положены важнейшие принципыРимского права. Римское частное право-мировой правовой шедевр, совершенный иизящный, где детально прописаны отношения собственности, договорных отношений,возмещение вреда и т.д. Можно сказать, Рим трижды завоевал Европу: первый разсилой оружия, второй — религией и третий — силой частного права.

Россия, в том, что касаетсяизучения Римского права, всегда отставала от Европы. Однако к началу ХХ в. вовсех крупных российских университетах курс теории Римского права преподаваливыдающиеся ученые юристы: Р. Зом, И.А. Покровский, В.М. Хвостов, Д.Д. Гримм идр. Поэтому российское частное право вышло на цивилизованный мировой уровень.Благодаря этому и купечество, и предпринимательство развернулось в полную силу,экономика была на подъеме. Большевистский переворот в октябре 1917г. водночасье разрушил основы российского частного права. В 1921г., когда вводиласьновая экономическая политика, по инициативе Ленина был разработан гражданскийкодекс. Кодекс был составлен в соответствии с нормами Римского права на основеприоритета частных правовых отношений. Прочитав проект, подготовленныйтогдашними видными юристами, еще остававшимися в советской России, Ленинзаявил, что «господа буржуазные юристы изгадили нам гражданский кодекс,следует усилить вмешательство государства в частноправовые отношения». Онпроизнес свою знаменитую фразу «Мы ничего частного в области хозяйства непризнаем и не допустим, для нас все только публично-правовое, а не частное».Вот этот-то публично-правовой принцип и стал идеологией советскогототалитарного режима. Господствуя в нашей стране многие десятилетия, онуничтожил собственность, ликвидировал свободу личности, извел свободныхпредпринимателей и вырвал питательные корни экономики.

Общедемократическиепреобразования нужно начинать с частного права, ибо оно является прирожденнымправом каждого человека, оно как бы продолжение его самого. Он не долженполучать на собственность, свободное предпринимательство ни от кого никакихразрешений. Государство лишь должно помогать ему в реализации этого главногоправа, причем государство, основывающееся на приоритете частного права,заинтересовано как раз в том, чтобы как можно большее число людей обратилось ксвободному предпринимательству. Поэтому необходимо изменить всю правовуюидеологию и утвердить абсолютный авторитет частного права. Этого можнодостигнуть не только законодательными путями, но и с помощью правовоговоспитания и обучения. Поэтому обращение к Римскому частному праву, возникшемудва с половиной тысячелетия назад, продиктовано не только историческим интересом,но и необходимостью самопознания и потребностями сегодняшней радикальноменяющейся жизни. Как предварительное условие изучения содержания Римскогоправа и его институтов, требуются знания главных этапов истории римскогогосударства и права, латинского языка и истории античной культуры. Римскоеправо является важнейшей частью и интеллектуальной основой многих современныхправовых систем и служит общей платформой для изучения и обсуждения важнейшихправовых вопросов в области международных экономических и политическихотношений. При этом наибольшее значение представляет Римское частное право — область, в которой юридическое искусство римлян достигло выдающихся успехов ипо этой причине влияние этих достижений оказалось наиболее непосредственным.Общая юриспруденция, произраставшая из источников Римского права, сыграла своюроль в становлении естественного права XVII-XVIII вв. и поэтому Римское право существенным образомповлияло на развитие Международного права.

В данном пособии рассматриваютсяисточники и содержание Римского права; основные этапы римского государства иправа; гражданский, уголовный процесс и судопроизводство в царский,республиканский и императорский периоды; общая часть Римского права, включающаяследующие вопросы: о субъекте прав и правоспособности, о предмете или объектеправ, о приобретении или потере прав, об осуществлении, нарушении и защитеправ; особенная часть, включающая следующие разделы: вещное право,обязательственное право, семейное и наследственное право. Пособие предназначеноне только для подготовки юристов к их профессиональной деятельности, но и дляразвития их общей культуры и более широкого кругозора.

Введение

Римское право возникло в глубиневеков — тогда, когда Рим был еще маленькой общиной среди многих других подобныхже общин Средней Италии. В это время Римское право представляло собой архаичнуюсистему, проникнутую патриархальным и узколокальным характером. И если бы оноосталось на этой стадии, конечно, было бы давно забыто. Но судьба уготовилаРиму великое будущее. Из маленькой гражданской общины (civitas),каких было много в Италии, Рим стал сначала центром средиземноморской, а затеммировой державы. По мере этого в Риме происходили глубокие внутренниепреобразования. На смену патриархальному строю с присущим ему натуральнымведением хозяйства приходит новая более сложная социально-политическая система,основанная на принципах индивидуализма, частной собственности, относительноразвитых товарно-денежных отношений и сравнительно менее жестких социальныхперегородках.

В соответствии с этим менялосвой характер и Римское право. По мере эволюции в нем выкристаллизовалисьважнейшие принципы: неприкосновенность частной собственности, свобода личности,свобода договора и завещаний, презумпция невиновности, универсальность Римскогоправа, сделавшегося в первые века от Р.Х. общим правом всего античного мира, внем было успешное соединение идеи универсализма и индивидуализма. Римское правоокончательно завершилось созданием свода (Corpus iuris civilis — гражданского права под руководством императораЮстиниана) VI в. от Р.Х.

Но в тоже время происходилагибель античной цивилизации. Варварские народы, уже давно скопившись на границеРимской империи, беспокоили римские власти. Наконец, они мощной волной хлынули,прежде всего, в пределы Западной Римской империи, в 476 г. от Р.Х., сокрушилиее твердыню Рим и на развалинах римской державы стали создавать новые,получившие впоследствии название европейские, государства. Процесс этот былдлительным и мучительным. Многие страницы прошлого, в том числе традицииантичной культуры, составной частью которой было Римское право, перечеркивалисьи забывались. Господствующей идеологией стало христианство. Христиане, помня острашных страданиях, которые им пришлось испытать от римских властей, непреминули воспользоваться плодами своей победы. Охваченные чувством ярости,мести и вдохновленные идеями все сокрушающего апокалипсиса, они разрушилиостанки античной культуры, уничтожали храмы и статуи, сжигали античные книги, жестокимобразом расправлялись с выдающимися античными учеными и философами, видя в нихтолько злых язычников, не желавших признавать христианского Бога. Так погиблимногие литературные памятники, в том числе и по Римскому праву, и их великиесоздатели. Однако постепенно беспокойный и жестокий период уходил в прошлое.Европейские народы переходили к более или менее спокойной жизни. Мыслящие иобразованные люди стали осознавать величие и ценность античного наследия.

Вторичное открытие Римскогоправа в Европе связано с возрождением интереса к античной культуре, преждевсего в Италии, а затем в остальной Европе. Потребность в Римском праве в XI-XII вв. особенно стала ощущаться вЮжной Франции и Северной Италии, как наиболее развитых в экономическом,торговом и культурном отношении районах Западной Европы. Италия былаединственной Западной страной, испытывающей прямое влияние византийскогоимператорского законодательства, которое формально было введено здесь в 554 г.Практическое значение получили лишь Институции, Кодекс Юстиниана и Новеллы,поскольку Дигесты оставались неизвестны до конца XI в.В северной Италии эти достижения потеряли свое влияние вскоре после того, какона отошла под управление Лангобардов. Вместе с тем Римское право приобрелозначение важной интеллектуальной силы.

Хотя в эпоху РаннегоСредневековья обучение Римскому праву и его практическое применение в странахзападной Европы резко сократилось, тем не менее, прежде всего церковь оживилаРимское право. Светское право также сохранило некоторое количество римскихинститутов и концепций. Различные юридические документы, составленныенотариусами, свидетельствовали о сохранности во многих случаях римской правовойтерминологии и формальностей. Авторитет Римского права особенно в егоЮстиниановой кодификации укрепился в Западной Европе благодаря церкви. К XI в. Христианская церковь разделилась, и возникли западноеили римско-католическое вероисповедание (католицизм), оформившееся каквероучение и церковная организация, и восточное византийское православие.Стремясь укрепить католическую церковь и ее организацию и расширить ее влияние,Западное духовенство вполне осознано использовало Римское императорское право,считая, что оно так же как в свое время успешно защищало императорскую политикуРима, так и теперь может послужить для обоснования политических устремленийримской католической церкви. Использование Римского права католической церковьюособенно приходится на время правления римского папы Григория VII(1015- 1085 гг.), одного из активных сторонников проведения Клюнийской реформы,идея которой разрабатывалась в бенедиктинском аббатстве Клюни (Франция) ипривела к усилению политического господства католической церкви и власти Пап.

В это же время в Западной Европеначался поворот к возрождению городской жизни и интенсивной международнойторговли. Особенно на Севере Италии возникли влиятельные и процветающие города.Их рост сопровождался подъемом культуры, характеризовавшейся достижениями вобласти романской архитектуры, формированием схоластической философии в лицеАнсельма Кентерберийского и П. Абеляра и открытием во второй половине XI в. правовых школ в Провансе и в североитальянских городахПавии и Равенне. В этих трех центрах основные принципы и положения, почерпнутыеиз римских источников, послужили основой для развернувшихся дискуссий. В ПавииРимское право изучалось в комбинации с ломбардским /Германским/ правом.Равенна, которая оставалась под управлением Византии, сохранила традицииЮстинианова права. Однако эти школы еще не имели представления о Римскойправовой системе. Одна из главных причин заключалась в том, что тогда еще небыл известен текст Дигест, хотя отдельные пассажи их цитировались. Эпохальноесобытие пришло в конце ХШ в., когда полная рукопись Дигест была найдена в Пизе.[1]

Скрупулезное изучение текстабыло предпринято Ирнерием, профессором грамматики в Болонье, который умер околоили вскоре после 1125 г. Он и его школа создали науку о Римском праве, котораяфункционирует до настоящего времени.

Школа в Болонье известна подименем «Глоссаторов». Это имя происходит от названия метода, которымпользовались ученые этой школы. Этот метод состоял в написании короткихкомментариев к текстам. Глоссаторы оказали значительное влияние на правовуюмысль. Их деятельность способствовала теоретическому пониманию Юстиниановакорпуса гражданского права и его практическому использованию. Итогом еепослужило создание так называемой Болонской глоссы (glossa magna). Около середины XIII в. Болонская школа лишиласьсвоего преобладающего положения. Новым центром изучения Римского права сталашкола в Перуджи. Эта школа известна как школа «Комментаторов». Ониписали комментарии на специфические темы и сделали важный шаг в комбинированииРимского права с установленным правом Итальянских городов и каноническимправом, которое, как уже отмечалось, по существу было Римским правом.Комментаторы внесли свой вклад в разработку коммерческого и уголовного права исоздали основу для развития европейского частного международного права.

В XII в. кафедры Римского права были открыты в университетахФранции, Англии и Испании, в XIV в. Нидерландах,Богемии (Чехии), Германии и Польше. Было несколько причин такого быстрогораспространения Римского права в Европейских университетах. В землях, так называемого«писаного права», например Южной Франции Юстинианов корпусгражданского права помогал объяснить действующие правовые институты. Юстиниановкорпус был в высшей степени развитой системой, обеспечивающей решение многихтрудных правовых вопросов, и способствовал кодификации различных правовых норм.В контрасте с этим правом местные правовые нормы были неразвиты и различалисьпо регионам и даже отдельным общинам. Кроме того, в XII-XIII вв. в Испании, Франции, Германии и Англии возниклипопытки принятия исчерпывающих законодательных норм и приведения их в согласиес Юстиниановым Корпусом и его интерпретацией «глоссаторами».

Авторитет Римского праваобъяснялся еще и политическими и психологическими условиями. Средневековыйчеловек верил в единственную универсальную империю всех христиан, и Римскоеправо рассматривал как ее законодательную основу. Так как считалось, чтоХристианская империя возникла при Константине и Юстиниане и возобновилась приКарле Великом, эту теорию оправдали и поддержали «глоссаторы», поддержавшиеФридриха Барбароссу в его борьбе с североитальянскими городами. После паденияКаролингской империи в Х в. возникла новая под руководством Оттона Великого. Ноуже с этого времени идея универсальной Христианской империи как политическогообъединения Европы теряла свое значение, поскольку короли Иберийскогополуострова, Франции, Англии, Шотландии, Скандинавских стран и Польши не желалипризнавать превосходство германского римского императора.

В период правления Ф. Барбароссы(1152-1190 гг.) и его сына Генриха IV (1190-1197 гг.)достигла пика свой известности правовая школа в Болонье. Именно в это времяконцепция универсальной правовой Христианской империи как политическогоединства Европы, более не отвечающая интересам отдельных самостоятельных европейскихгосударств, уступила свое место идее культурного единства христианского мира воглаве с Римом. Эта «культурная» идея Рима (Kulturelle Romidee), более чем идеяполитического объединения Европы, укрепила авторитет Римского права.

Возрождение изучения Римскогоправа послужило основанием для возникновения одного из замечательных феноменовевропейской истории, получившего название «рецепции» Римского права,то есть проникновения римских правовых принципов и институтов в современнуюправовую жизнь Европы. Рецепция представляла собой сложный процесс этогопроникновения благодаря деятельности получивших юридическое образование вуниверситетах судей, законодателей и составителей правовых документов,благодаря взглядам и мнениям, основанным на Римском праве, которыевоспроизводили и разъясняли профессора Римского права в университетах. РецепцияРимского права затронула большинство стран Западной и Центральной Европы.Трудности имели место лишь там, где были сильные традиции местного права (Англия,северная Италия, северная Франция и Германия), следует также отметить, что впервое время получили практическое применение те концепции и положения Римскогоправа, которые происходили не из Юстинианова Корпуса, а из работ «глоссаторов»и «комментаторов». Это подтверждает поговорка, распространенная в XVII в. В Германии: (Quidquid non adgnoscit glossa,non adgnoscit curi,что Глосса не признает, суд не признает).

Начиная с XIIIв., рецепция Римского права была поддержана в королевствах Западной иЦентральной Европы, правители которых вели борьбу за укреплениецентрализованной власти против центробежных устремлений феодальной знати. Такимобразом, развитие абсолютизма в Европе благоприятно сказалось на рецепцииРимского права. Если с политической точки зрения рецепция и встречаласопротивление в тех землях, где сильны были традиции местного права и былипопытки его кодификации (в Северной Германии это было так называемое «Саксонскоезеркало — Sachsen spiegel; в Северной Франции — »Обычаи Бовизи" de Beauviaisi Coutumes; в Испании (Кастилия)Альфонс Х Мудрый в 1255г. издал свод законов под названием «Семь частей — Siete Partidas;в Англии в период правления Генриха II (1154 — 1189)Гленвил впервые провел унификацию английского национального права, а в XIII в. Брактон составил свод общего права (Commons Law), то интеллектуальный аспект был наиболее мощнымфактором, способствовавшим укреплению и распространению рецепции, ибо римскиеюристы создали более совершенную систему правого образования, чего явно недоставало тем странам, где осуществлялся процесс формирования национальногоправа.

Еще одним важным фактором, в неменьшей степени способствовавшим углублению рецепции Римского права, была эпохаРенессанса, вызвавшая широкий интерес к античной цивилизации, восхищение еевеликолепными достижениями, среди которых немаловажное место занимало и Римскоеправо. Рецепция Римского права характеризовалась тем, что нигде она неразрушала местную судебно — правовую практику. Римские правовые институты идоктрины помогали в разной степени развивать и интерпретировать местные законы.Даже в том случае, когда Римское право стало реально действующим правом вобширных районах Священной Римской империи после 1500 г., Римское право былосмешано с местными правовыми нормами и обычаями. Наибольшему влияниюроманизации подверглись судебная процедура, частное и международное право.

Процесс рецепции Римского правазавершился около 1500 г. Идея универсальной христианской Римской империиумерла, но ее место заняла идея гуманистических ценностей классическойантичности. Эта идея была чисто интеллектуальной и создавала менее прочнуюидеологическую основу для продолжающегося преобразования Римского права. Тем неменее, оно не потеряло своего влияния в Европе. Интерес к нему особенноповысился после начала издания Юстинианова корпуса. [2]

Даже в Англии традициироманистики не только сохранились, но и получили новый импульс для своегоразвития в Оксфорде и Кембридже, где преподавание гражданского Римского праваникогда не прерывалось. Степень романизации определялась тем, насколько великобыло влияние местных законов. В Англии и Франции, где система национальногообщего права окрепла, внедрение Римского гражданского права касалось толькочасти судопроизводства, которое не было связано с общим правом. Вместе с тем,если Италия была страной, в которой Римское право получило новое рождение, тоФранция открыла новую страницу в юриспруденции. Ее юристы, используя римскоеправовое наследие, создали в 1804г. гражданский кодекс (code civil), в котором римскиеправовые доктрины наполнились новым содержанием. [3]Утверждение кодекса Наполеона во многих европейских странах означало создание вусловиях Нового времени международного права, основанного на важнейшихпринципах Римского частного права. [4]

В Германии, несмотря на то, чтообщее право (gemeines Recht) основывалось непосредственно на Юстиниановомкорпусе, во многих областях XVII-XIXвв. сохранялся прежний закон земли.

В XIX в.интерес к Римскому праву в Германии активизировался, особенно в связи свозрождением национального самосознания. Выдающийся историк древнего Рима Б.Г. Нибурв 1811 г. в Вероне обнаружил рукопись „Институций“ Гая популярнейшегов античности учебника Римского права и единственного классического сочинения,дошедшего до нашего времени целиком. Благодаря скрупулезному изучению римскихюридических институтов германские юристы разработали современную теориючастного права. Вследствие этих усилий ими был создан один из самых совершенныхгражданских кодексов — Германское Гражданское Уложение (Burgerlihes Gesetzbuch), вошедшее всилу в Германской империи 1 января 1900 г. [5]

Россия в том, что касаетсявосприятия античной культуры и в частности рецепций Римского права, всегдаотставала от западной Европы. Лишь во второй половине XIX в. благодаря Великим реформам Александра II,которые впоследствии были продолжены Ю. Витте и П.А. Столыпиным, в Россиисложились благоприятные предпосылки для активного внедрения в российское правонорм и принципов Римского частного права. В России началось серьезное изучениеРимского правового наследия. В университетских центрах появились выдающиесяюристы-знатоки Римского права. Но после октябрьского переворота 1917 г. иустановления диктатуры большевиков, когда возникло так называемое советскоеправо, то это было прямым отказом от международных правовых и эстетическихнорм, основывающихся на признании важнейших ценностей Римского права. Поэтому,для того чтобы российское общество вернулось на истинный цивилизованный путьразвития и не было чуждо выдающимся достижениям мировой культуры, составнойчастью которой является римская правовая культура, необходимо овладеть важнейшимипринципами Римского гражданского частного права и сделать частноправовыеотношения в обществе приоритетными.

Итак, конечно лозунгомсегодняшнего дня в области правовых отношений должно быть не простоекопирование Римского права. Следует руководствоваться изречениями немецкихюристов: „Через Римское право вперед и дальше его“.

Поэтому задачи изучения курсаРимского права сегодня можно сформулировать следующим образом.

Во-первых, проследить процесспревращения Римского права в универсальное право всего античного мира.

Во-вторых, проследить эволюциюсодержания Римского гражданского и частного права, разработку его основныхпринципов и норм.

В-третьих, показать и объяснитьнепосредственную связь современного состояния правовых отношений с Римским правом,являющимся фундаментальной основой международного права.

В-четвертых, подчеркнуть, чтоважнейшие фундаментальные принципы Римского права, необходимы для развитияправовой культуры и уважения к законам в Российском обществе.

Общая характеристика источниковистории и содержания Римского права. К сожалению, римские юристы не оставилиистории своего права.

Среди огромной юридическойлитературы древности сочинения юридического характера почти не встречаются.Отдельные исторические сообщения делались иногда римскими юристами по тому илииному поводу. Наибольшее значение из этих сообщений имеют те, которые находятсяв дошедшем до нашего времени полностью сохранившемся состоянии — этопроизведение Гая юриста II в. от Р.Х. под названием»Институции". Поэтому история Римского права восстанавливается наоснове различных источников, в том числе исторических, литературных,эпиграфических и юридических.

Первую группу источниковсоставляют произведения римских историков. Это сочинение Тита Ливия («ИсторияРима от основания города»), Дионисия Галикарнасского («Римскиедревности»), Тацита («Анналы» и «История»). Излитературных произведений исторического характера необходимо, прежде всего,назвать «Биографии» Плутарха, а так же сочинения Цицерона, Плиния,трактаты грамматиков — античных филологов и литераторов Варрона, Феста, ВалерияПроба и др.), землемеров-авторов по технологии аграрного производства,призванных служить образцом для правильного и прибыльного ведения сельскогохозяйства (Фронтин, Гигин и др.). Эти трактаты содержат среди прочего и ценныезамечания в связи с юридическими реалиями того времени. Сюда же можно отнестисочинения по сельскому хозяйству (Катон "De agricultura", Варрон"Rerum rusticarum Libri tres"). [6]Не безразличны для истории права так же произведения поэтов (Плавта, Горация и др.).

Другую группу составляютисточники эпиграфические. Имеются в виду надписи, содержащие документы правового,экономического и политического характера, представляющие немаловажный интересдля истории Римского права.

Материал же для выяснениясодержания Римского права проистекает из следующих источников:

1) обычай;

2) закон;

3) договор;

4) автономия.

Обычай (mos или consuetudo). Подименем обычай разумеется юридическая норма, получившая обязательную силувследствие привычки к ней народа и долгого применения ее теми органами, накоторых лежит обязанность блюсти на практике нормы и права. Убеждение народа всправедливости обычая и применения его на практике соответствующими органами — процесс параллельный. Чем чаще применяется обычай, тем более крепнет убеждениенарода в пригодности и обязательности обычной нормы и наоборот. Для судьирешающим обстоятельством является постоянное применение этой нормы в судах.

Обычай может формироваться вовсем народе и во всех его слоях. Но такой общенародный обычай встречаетсясравнительно редко. В большинстве случаев обычай возникает и вырабатывается вотдельных слоях общества, среди лиц, занимающихся тем кругом дел, которогокасается каждый данный обычай. Юристы, сталкиваясь в своей деятельности сразличными сторонами народной жизни, вырабатывают собственные убеждения, ивоззрения на то какая юридическая норма соответствует разнообразным жизненнымотношениям. Если среди юристов складывается общее мнение на то, как надопоступать в каком-либо отношении, то это общее мнение специалистов частоприводит к созданию юридического обычая и становится фактически всенароднымобычаем. Это обусловлено тем, что между взглядами юристов и всего народа несуществует различия, т.к юристы люди своего века и своего народа. Кроме того,если народ согласился с этим общим мнением юристов, значит, он убедился вцелесообразности выработанного юристами правила.

Однако для того, чтобы обычайвозник как обязательная юридическая норма, требуется наличие следующих условий:

необходимо долговременноеприменение обычая для того, чтобы он глубоко укоренился на практике;

необходимо, чтобы применениеобычая на практике было однородно, т.е. чтобы практика в одном направлении непарализовалась и не уравновешивалась практикой в другом направлении;

применение обычая должновызываться разумной потребностью, существующей в данной местности или в даннойобщественной группе;

применение обычая должносопровождаться убеждением в необходимости применяемой нормы и в ееобязательности;

Судья, рассматривающийконкретное дело, обязан ex oficio исследовать, какие в данной местности для данногослучая существуют обычаи.

Близко к обычаю стоит такназываемое деловое обыкновение (consuetudo). Оно состоит в том, что под влиянием практики ипостоянного ответа в каком-либо классе лиц в известной местности можетсложиться воззрение, как лучше и удобнее поступать при известныхобстоятельствах. Так, например, купцы могут договориться, как пересылатьтовары, как вести торговую документацию.

Закон (lex). Вторым источником права является закон, т.е. такаянорма, которая формулируется компетентным органом государственной власти иполучает обязательный характер в силу обнародования ее этой властью. Посравнению с обычаем закон — более поздний источник права, поскольку для егосоздания требуется более высокий интеллектуальный уровень развития общества.

Закон в отличие от обычая даетболее твердую почву для судопроизводства. Все судьи независимо от субъективногомировоззрения, которое имеет большое значение в случае применения, связанытекстом норм, установленных законодателем. Поэтому закону отводиться главноеместо, как источнику права, и он более или менее вытесняет обычай.

Однако совершенно законвытеснить обычай не может. Это обусловлено тем, что закон более или менеевсегда отстает от жизни, ибо он фиксирует только те явления, которыеукореняются посредствам постоянного их функционирования. Так, например, частнаясобственность возникает как естественное социальное явление и лишь, затем законего легализует. Поэтому, закон не может немедленно предусмотреть все новыеотношения, появляющиеся в жизни и вносить в нормы права все необходимыеизменения. Таким образом, обычай дополняет нормы закона.

В большинстве случаев законимеет общее абстрактное содержание. Законодатель, создавая нормы права, неможет предусмотреть всех индивидуальных оттенков в юридических отношениях,которые встречаются в жизни. На помощь закону в этом случае приходит судебнаяпрактика и обычай. Поэтому, обычай, вырабатываемый народной жизнью, болееподвижен и эластичен.

Поэтому как закон может отменитьсуществующий в стране обычай, так и обычай может отменить закон; в последнемслучае говорят, что закон вышел из употребления. Обычай может отменить дажезакон, воспрещающий возникновение новых обычаев, содержание которого противноизвестным нормам закона. Это находит подтверждение в Римском праве. Известныйримский юрист Юлиан (II в. от Р.Х.) писал: «Староеобыкновение (или обычай — В. С) с полным основанием соблюдается как закон и вэтом смысле говорят о праве, которое создается путем обычая. Ведь сами законыобязательны для нас лишь потому, что приняты по решению народа; ввиду этоговполне основательно считать общеобязательными и те нормы, которые помимо всякойзаписи одобрены народом; какая разница в том, выразит ли народ свою волюподачей голосов или же своими поступками. Поэтому-то вполне основательнопринято правило, согласно которому законы могут быть отменены не тольковследствие выражения воли законодателя, но и по молчаливому соглашению, путемобычая» (Дигесты. Кн.I. Тит. III, 32 § 1. Юлиан).

Вместе с тем в конституции,принадлежащей императору Константину, утверждается, что Римское право запрещаловозникновение таких обычаев, которые отменяли бы законы. Эта конституция,изданная в 319г., говорит следующее: «Обычай и долговременная практикаимеют немалое значение, но оно все же не так велико, чтобы обычай и практикамогли победить или общие принципы права или предписания закона» (Кодекс.8,52,2).Наиболее правильное толкование этого документа, по — видимому, заключается втом, что Константин, издавая приведенную конституцию, имел в виду обычай необщегосударственный, а только местный, и смысл конституции состоит в том, чтотолько те из местных обычаев, которые противоречат содержанию законов общих длявсей Римской империи, не могут отменять и этих общеимперских законов; точно также местные обычаи не могут нарушать принцип ratio iuris, который являетсяобщим для всего римского государства.

Автономия. Под именемавтономии понимается право регулировать свои внутренние отношения,предоставленное государственной властью отдельным общинам, корпорациям илидругим группам лиц в государстве. Автономные постановления издаются различнымиобщественными союзами внутри государства, городами, сельскими обществами и т.д.и, несомненно, являются нормами права. Но нормы автономного права суть нормынизшего порядка в сравнении с нормами, исходящими от органов законодательнойвласти.

Договор как важный источникбудет предметом рассмотрения в разделе «Обязательственное право». Конкретныеисточники содержания Римского права будут детально рассмотрены всоответствующих разделах, посвященных отдельным периодам римского государства ипериодам правовых отношений.

Раздел I. История Римаи римского праваГлава I. Царский период

В общей массе индоевропейцев,населявших Европу, выделяют греков, латинян, кельтов, германцев, славян.Наиболее древними пришельцами (III-II т.д. о Р.Х.) были греки (ахейцы), появившиеся как наБалканском, так и на Апеннинском полуостровах. В конце II т.д. о Р.Х. на Апеннинском полуострове появились латинские иумбро-сабельские (италики) племена, а на Балканский полуостров проникла в этовремя вторая волна грекоязычных племен (дорийцев).

К моменту прибытия латинских иумбро-сабельских племен, Италию уже населяли народы, о которых и сегодняизвестно очень мало. Главнейшими из них были лигуры на северо-востоке, япиги наюге и этруски на северо-западе. Из указанных народов наибольшее значение имелиэтруски. Возможно, они были каким-то образом связаны с первой волнойгрекоязычного населения (ахейцами). К сожалению, язык этрусков до сих пор нерасшифрован, хотя к настоящему времени известно немало надписей и остатков ихматериальной культуры. Уже в очень древний период этруски отличались своейвысокой культурой и развитым гражданским укладом жизни. Они были организованы вкрепко сплоченный союз 12 городов под властью одного общего царя. Этрускисыграли немаловажную роль в становлении римской гражданской общины. Латины,населявшие удобную часть Средней Италии — равнину Лациума — развивались гораздобыстрее, чем остальные италийские общины, находясь под сильным влияниемэтрусков и греков, колонии которых появились в Италии и Сицилии, начиная с VIII в. до Р.Х. латины жили небольшими общинами, которыхнасчитывалось около 30. Каждая община имела крепость (arx),куда население пряталось в случае вражеского набега, и где находились общинныесвятыни. Вокруг крепости на склонах холма и у подножия, были жилища членовобщины: крестьян и ремесленников. Поскольку жителей становилось много икрепость не могла всех вместить, стали укреплять по периметру всю территориюобщины, сначала вырывая ров и насыпая вал, а затем стали строить оборонительныестены. Так возникал (urbs) город-государство,или гражданская община (civitas). Каждая излатинских общин была совершенно автономна, однако общность этническогопроисхождения, языка, религиозных верований связывала все латинские общины подобщим именем «латинов».

Одной из таких латинских общинбыл Рим. Он возник в середине VIII в. до Р.Х. (общепринятаядата 754 — 753 г. до Р. Х) в результате нескольких синойкизмов, т.е. объединенийобщин, расположенных на соседских семи холмах. На холме Капитолий былапостроена общая для всех крепость, а вся территория объединившихся общин исоставивших город Рим, была обнесена стеной. Этот последний синойкизм истроительство оборонительной стены и связывается с именем Ромула. Такимобразом, начало царской эпохи знаменовало собой начало объединенной римскойобщины в 754 — 753 до Р.Х. В начале царской эпохи народ Рима состоял из трехтриб (племен), которые назывались: Рамны, Тиции и Луцеры. Принято было считать,что Рамны — это латины, Тиции — сабиняне, Луцеры — этруски. Современныеисследователи склонны думать, что три римские трибы являлись первичным делениемсамих латинов, как например, в Греции три филы у дорийцев и четыре у ионийцев.В это время Рим не представлял собой значительного образования, хотя ивыделялся среди других общин. Площадь его превышала 7,5 км2 снаселением не более 10 тысяч. В составе латинского союза Рим занимал положениеодного из рядовых городов. Центром союза был древний город Альба Лонга. Однакопостепенно значение Рима стало вырастать. Между Римом и Альба Лонгой возниклосоперничество из-за господства в союзе, завершившееся завоеванием, разрушениемгорода Альба Лонга и переселением его жителей в Рим.

1. Общественный строй Рима

Еще в древнейшую эпоху в Римеотсутствовал родовой строй в чистом виде. Это подтверждается тем, что римскийнарод делился не на естественным образом сложившееся племенное деление, а наискусственные политические образования, представлявшие собой математическиправильное деление всего римского общества на 3 трибы, 30 курий (объединенныхродов, в основе которых была familia), 300 родов исоответственно 300 сенаторов. К моменту образования Рима в нем уже необнаруживалось общности имущества, напротив уже существовала семейнаясобственность. Главной социальной ячейкой римского общества была семья (familia). Отец семейства (paterfamilias)имел право жизни и смерти по отношению к домочадцам. Подобно домочадцам,под властью отца находилось все движимое и недвижимое имущество семьи.Важнейшую роль в древнейшей организации римского общества играли курии. Ониимели политическое значение, так как древнейшие народные собрания былиорганизованы по куриям. Поэтому курии были объединениями искусственными исозданными для политических целей. Таким образом, семьи (familiae),роды (gentes) и курии (curiae)были важнейшими элементами римского общественного строя в царский период.Вне принадлежности к этим объединениям нельзя было считаться полноправнымгражданином в Риме. Такие полноправные граждане назывались патрициями, т.е.теми, которые могли указать своего отца, род и курию. Понятие «патриции»первоначально означало не класс богатых или аристократов, а лишь коренных ипоэтому полноправных жителей города Рима. Кроме патрициев в Риме были такжеклиенты и плебеи. Клиенты находились в личной зависимости от какого-нибудьпотрона из числа патрициев. Клиенты входили в состав патрицианской семьи иобязаны были во всем поддерживать потрона. В свою очередь патрон обязан защищатьклиента, так как он не имел гражданской правоспособности. Юридическую защиту онполучал только через посредство патрона. Плебеи представляли собой либо местноенаселение, не принадлежавшее ни к одному из патрицианских семейств, тем неменее, юридически самостоятельное, но не полноправное, либо переселившихся вРим чужеземцев. С расширением Рима число таких переселившихся жителейвозрастало.

2. Государственный строй Рима

Основными институтамидревнейшего государственного строя Рима были царь, сенат и народное собрание.

Царь (rex)являлся верховным правителем государства. Он сосредоточил в своих рукахвоенные, административно-правовые и жреческие полномочия. Царская власть былавыборной. После смерти царя в момент междуцарствия (interregnum)верховная власть в государстве переходила к сенату. Сенат избирал комиссиюиз 10 человек, которые правили поочередно (по 5 дней каждый) в государстве дотех пор, пока не был намечен кандидат в цари. Царя избирало народное собрание.После избрания царь проходил особый обряд, который назывался инаугурацией (inauguratio, посвящение — термин связан с гаданиемспециальных жрецов авгуров по полету птиц). В соответствии с этим обрядом царьприобретал жреческие функции.

Рядом с царем действовал сенат (senatus). Сенаторами были предводители патрицианскихродов, поэтому они и назывались (patres). Сенатбыл совещательным органом при царе. Решения сената назывались (senatus consulta),т.е. советы сената.

Третьим институтом было народноесобрание (comitia), т.е. собрание всех взрослых(способных носить оружие) полноправных граждан патрициев. Собрания называлиськуриатными (comitia curiata), потому что в основе их было деление по куриям.Народное собрание созывалось по инициативе царя.

3. Религиозные отношения в Риме

Римляне очень рано сталиотделять право человеческое, светское (ius humanum) от божественногоправа (ius divinum). Но римская религия оказывала существенноевлияние на общественную жизнь. Поэтому рядом со светским правом существовалорелигиозное право. Религия сохраняла большое влияние в семейных отношениях.Дело в том, что каждая патрицианская семья имела свой культ предков, душикоторых, согласно верованиям римлян, продолжали жить возле домашнего очага инуждались в жертвоприношениях.

Большое значение в жизнигосударства имели т. н. (dies nefasti) дни праздничные, в течение которых нельзя былопроводить заседания сената и народных собраний и dies fasti, т.е.присутственные дни. Высшая жреческая власть находилась у коллегии понтификов.

Область публичного права,связанная с делами политическими, тоже не была свободна от влияния религии. И вэтой области никакое дело не могло возникнуть, не будучи освященным. Для этогоиспользовался институт гаданий (auspicia), былиспециальные жреческие коллегии, которые по полету птиц (авгуры) иливнутренностям жертвенных животных (гаруспики) узнавали волю богов. Вопросымеждународных отношений курировала специальная жреческая коллегия фециалов,которые вели переговоры с неприятелем, скрепляли мирные договоры клятвами ижертвоприношениями.

4. Экономические отношения вРиме

Рим формировался как гражданскаяобщина (civitas). Экономической основой ее былаобщественная собственность (ager publicus) и семейная собственность, ставшая впоследствиииндивидуальной, а затем частной собственностью на землю. К моментувозникновения Рима родовой собственности не существовало. В Риме в это времяутверждалось право семейной собственности. В Риме долго сохранялосьпредставление о том, что тот или иной участок земли принадлежал патрицианскойсемье и был только долей этой семьи в общей земле (ager publicus). Вместе с темсо времени Ромула земля выделялась из ager publicus подушно (viritim), т.е. на одного мужчину зрелого возраста виндивидуальную частную собственность.

В то же время по мере завоеванияи приобретения Римом новых земель патрицианским семьям разрешалось, прежде чемновые земли будут включены в ager publicus, приобрести часть этой земли на основе (occupatio) оккупации. На условиях оккупации можно былополучить столько земли, сколько патрицианская семья сможет обработать своимисилами в течение дня. Эта земля переходила в индивидуальную частнуюсобственность взрослых мужских членов семьи и также была предметом отчуждения.

Плебеи, особенно те из них, ктосоставлял местное население Лациума и Италии, по-видимому, еще раньше, чемпатриции потеряли связь с родом. По этой причине уже в древних памятникахупоминается, что плебеи не имели рода (plebes non habent gentes).Поэтому плебеи, не имея доступа к патрицианским родам и куриям, не имелиправа и на ager publicus. Но они с исторических времен владели земельнымиучастками, которые превратились в отчуждаемую собственность, т.е. плебеивладели землей на правах assignatio. В отличиеот патрициев они не имели права на оккупацию земли.

О количественном распределениеземли между отдельными семейными хозяйствами патрициев можно судить наосновании цензовой реформы С. Туллия. В первый класс зачислялись граждане,имевшие свыше 20 югеров земли, во второй от 15 до 20 югеров, в третий от 10 до15 югеров и в пятый от 2 до 5 югеров. Если учесть, что 1 югер равен 1/4гектара, то люди, имевшие свыше 5га, составляли основную массу крестьянскогонаселения. Слабая прогрессия земельных норм: от 2 до 5, от 5 до 10 и т.д.югеров указывает на то, что большой социальной и имущественной дифференциации вРиме в царский период еще не существовало.

Кроме земледелия в Риме вцарский период было развито еще и скотоводство. Часть ager publicus использоваласьпод общественные пастбища и выгоны. В древнейшее время возникло название Италиикак страны телят. Скот первоначально выполнял функцию денег, что подтверждаетсяих названием pecunia (от pecus,что значит скот). Штрафы вплоть до начального периода республики назначались ввиде известного количества скота.

Получило развитие и ремесло. Сименем царя Нумы Помпилия связывают возникновение в Риме нескольких ремесленныхцехов. Получила развитие меновая торговля. В качестве эквивалента торговлистали употреблять слитки меди по весу. Чеканная монета появилась в Риме лишь вначальный период республики. Самой древней монетой был as libralis — acc, равный 327,5 гр. меди.

5. Римское право в царскийпериод

Право как совокупностьобщеобязательных норм или правил поведения может найти себе выражение в двухосновных формах, которые и называют, поэтому источниками права: это обычай изакон. Обычай — это непосредственное проявление народного правосознания,выраженное в нормах, утвержденных самим обществом. Закон — это сознательное иясное сформулированное повеление уполномоченной на это власти. Наиболее древнейнормой является обычай, и поэтому в обществах достаточно долго существовалообычное право. И лишь тогда, когда на основании конкретных наблюдений возникаламысль сознательно установить на будущее время известную норму, как общееправило поведения, тогда появляется закон. Таким образом, обычное правосуществовало еще в догосударственный период, законы и особенно их записьполучают свое развитие уже в условиях государства. Появление закона в историикаждого народа — это важный момент пробуждения социально-правовой мысли ивступление на путь планомерного социально-правового строительства.

Формой обычного права в Римебыли т. н. mores maiorum, обычаи предков. Эти обычаи были тесно связаны срелигиозными обрядами и нравственными нормами. Но, как уже отмечено, римляне оченьрано стали отделять человеческое право от божественного. Первые законы,по-видимому, появились в царский период и были созданы Сервием Туллием.

6. Уголовное право и уголовныйсуд в царском Риме

Уже в царский период в Римесложилась система норм, определявших, какие именно деяния признаютсяпреступными, каким наказаниям подвергается преступник. Эта система норм исоставляет уголовное право. В отношении совершивших преступные деяниягосударство в лице своих органов (судебных и полицейских властей) производитрасследование, судит и в соответствии с приговором осуществляет наказание.Система норм, определяющих весь этот порядок производства, носит названиеуголовного процесса. Уже в царский период возникло понятие преступление противобщества (delicta publica) и преступление против частных лиц (delicta privatа).Первые рассматривались самим царем или его помощниками. Царь имелнеограниченное право наказания. Он выступал и как первая, и в тоже время каквысшая, окончательная инстанция. Какой — либо апелляции на его решение недопускалось.

Преступления против частных лицпо общему правилу еще рассматриваются как дело чисто частное самогопотерпевшего. Лишь случаи, касавшиеся убийства, подлежали суду царя и егопомощников. Но в уголовном праве царского периода сохраняется еще многопережитков обычного права. Так, например, сохранился принцип талиона, т.е.вынесение равного наказания за равное преступление (зуб за зуб, руку за руку,око за око).

7. Гражданский процесс в царскомРиме

а) общие положения

Римское право получило своеразвитие из правовой процедуры ubi remedium ibi ius, т.е. где естьюридическая защита, там есть право, которое предполагает, что разрешение новыхисков претором создавало новое право. Римский юрист был заинтересован только ввопросе, была ли юридическая защита доступной для его клиента. Из решений,полученных в каждом индивидуальном случае, общие правила и принципы былиизвлечены на последующем этапе развития Римского права.

Правовая процедура возникла,когда некто претендовал на то, что у него было утрачено, и он хотел исправитьэто положение. На очень раннем этапе самозащита была единственным решением. Вэтом случае сила заменяла право. Более сильный человек всегда достигал успеха.Поэтому государство стремилось регулировать осуществление самозащиты. Она сталадопустимой только после того, как государство удостоверится, что имел местоюридический спор, в результате которого стороны соглашались выяснить с помощьюустановленного процесса, какая из них была более справедливой. Постепенно самозащитабыла исключена полностью, и государство взяло на себя осуществлениеюридического решения спора. Но это произошло лишь в период республики иособенно империи.

Функции правовой процедуры былидвойственными. Сначала предусматривалось получение решения юридического спора,но могло иметь место принуждение наказания в случаях, когда ответчик проигрывалсвое дело, но не желал добровольно удовлетворить требования истца.

Процедура, принятая вюридическом диспуте, заключалась в следующем: Во-первых, обе стороны, истец (actor) и ответчик (reus),должны явиться пред соответствующей инстанцией. Обе стороны должны бытьсвободными римскими гражданами в зрелом возрасте.

Во-вторых, юридический диспутдолжен быть выражен в виде определенной формулы. Первоначально это осуществлялосьпосредством произнесения предусмотренных формулой слов и исполнениясоответствующих действий, но позднее в эпоху республики и империи посредствомиспользования документов.

В-третьих, доказательство должнобыть представлено на рассмотрение, и каждая сторона защищала свое дело. Вцарский период истец и ответчик защищали это своими силами. В эпоху республикии империи по мере усложнения дел и самой судебной процедуры они стали прибегатьк услугам судебных ораторов.

Наконец, выносилось судебное решение,оно называлось sententia и могло быть в пользуответчика оправдательным или в пользу истца обвинительным. В этом случаеприговор заключался в уплате денег (для древнейшего времени в уплате видескота).

Римская правовая процедураделилась на два этапа. Первый этап in iure, т.е. первая частьлегисакционного, а позднее и формулярного процесса проходила перед судебныммагистратом, которого стали избирать уже в царский период. Он решал отказать виске, если отсутствовала какая либо законодательная основа (denegratio actionis), или предоставить его истцу. Если ответчикподчинился этому процедурному требованию, стороны заключали соглашение (litis contestatio)и далее следовала вторая фаза производства перед судьей (apud iudicem),который, выслушав обе стороны, выносил решение (sententiae iudicis). [7]

Итак, после того как содержаниесудебной тяжбы было сформулировано и стороны согласились явиться в суд, ни однаиз них более не имела права вносить какие либо изменения в содержание спора.Наиболее важным результатом формулы litis contestatio былоположение, ставшее одним из главных принципов Римского права de eadem re ne sit actio (или ne bis in idem), т.е. дважды по одному и тому же делу искнедопустим.

Первый шаг в любомсудопроизводстве — это вызов в суд (in ius vocatio). Инициатива принадлежала истцу, который,произнося слова, предусмотренные формулой, обращался с призывом к ответчику.Если ответчик отказывался явиться в суд, истец мог привести его насильно.

Если ответчик не мог или нехотел явиться немедленно, он мог найти поручителя (vindex),который бы поручился в том, что он явится в назначенный день. Если же, несмотряна заверения поручителя, ответчик не явился в суд, то истцу предоставлялосьправо заявить иск против поручителя о возмещении вреда (actio in factum).

Если ответчик не явился и непредставил поручителя, претор мог санкционировать право истцу вернуть вовладение имущество ответчика (missio in possessiones).

Итак, если приговор суда неоправдывал ответчика, то принудительное исполнение приговора суда (executio) являлось процедурой, которая должна былапоследовать, для того чтобы придать силу приговору.

Древнейшим судебным процессом вРиме был легисакционный процесс (legis actio). Римлянеиспользовали процессуально — правовой акт древнейшего права, доступный толькоримским гражданам, с определенными торжественно произносимыми формулами исимволическими действиями, которыми открывался судебный спор, или исполнительноепроизводство. Эти формальности восходили к религиозным ритуалам, но затем уже вреспубликанскую эпоху после принятия законов XII таблицбыли воплощены в законах.

Зафиксированные формулы моглиобеспечить рассмотрение только ограниченного числа казусов и строгий формализмне позволял расширить число новых судебных споров.

б) содержание легисакционогопроцесса

Главным источником нашихсведений о древнем гражданском процессе является римский юрист II в. от Р.Х. Гай, который касается этого вопроса в своем сочинении«Институции» (IV.11-29). Как уже говорилось,древнейшей формой гражданского судопроизводства была процедура legis actio.Это формула предусматривает, что иск, обусловленный законом, был ритуальнымутверждением обвинения и его опровержения перед магистратом.

Ход дела мог быть различным взависимости от формы legis actio. Гай выделил пять таких форм, хотя не все из них вравной степени были объяснены. Древнейшей и более распространенной формойлегисакционого процесса был процесс — пари (legis actio sacramento). Эта форма могла быть использована как вотношении вещи, так и в отношении лица, т.е. разрешала споры касающиеся правана вещи или личного права.

В споре о праве на вещь обестороны являлись к судебному магистрату вместе со спорной вещью (недвижимостьбыла символически представлена ее частью, например, участок — куском дерна).Истец, держа в руке прут (vindicta), брал вещь ипроизносил торжественную формулу, в которой утверждал, что вещь принадлежит емупо квиритскому праву, и касался ее прутом (vindicatio).Если ответчик делал то же самое (contravindicta),магистрат предлагал обоим не касаться вещи и отвести свои прутья. Затем каждаяиз сторон должна бала внести процедурный денежный залог (sacramentum)в 500 ассов при стоимости спора не менее 1000 ассов, в остальных случаях — 50 ассов. Если не было возможности сделать это в данный момент, то лицо моглоприбегнуть к услугам поручителя.

Затем магистрат присуждалвладение вещью одной из сторон, которая впрочем, должна была дать другойстороне гарантию, что в случае проигрыша выдаст вещь вместе с плодами. Послевсех этих строго формальных действий магистрат назначал судью. Этим споромустанавливалась формула litis contestatio и производство in iure заканчивалось. Задачей судьи было установить в процессесостязания сторон in iudicio, чья сторона выиграет процесс и кому будетпринадлежать залог.

Итак, legis actio sacramento in rem[8](т.е. в отношении вещи) защищал абсолютные права: отеческую власть (patria potestas),абсолютную власть отца над членами семьи, свободными и рабами (manus), суверенную власть отца над лицами, подвластнымиему (mancipium), право собственности (dominium), право свободы (libertas); legis actio sacramento in personam(т.е. в отношении лица) защищал обязательственные притязания.

Другой формой легисакционнгопроцесса была legis actio per iudicis arbitrive postulationem,введенная только для некоторых личных исков (actiones in personam). В этом случае, если ответчик отвергаетпритязание истца, тот без каких-либо формальностей и без использования sacramentum предлагает претору тотчас назначить судью.Эта форма легисакционнго процесса делала процедуру судебного разбирательстваменее дорогостоящей и более быстрой.

Третий вид судебной процедурылегисакционного процесса — legis actio per condictionem — был утвержден уже во времена республики законами Силия иКальпурния ок. 200г. до Р.Х., хотя, по-видимому, существовал и в более раннийпериод. Судебное разбирательство в этом случае касалось специальной суммы денег(certa pecunia) или специфической вещи (certares).После вызова в суд истец защищал свое право, произнося установленнуюформулу, требуя, чтобы, ответчик возвратил ему определенную сумму денег илиопределенную вещь. В случае если ответчик отвергал его иск, требовалось, чтобыв течение 30 дней (die condicto — отсюда название иска)обе стороны снова явились к претору, который должен назначить судью. В этомвиде судебной процедуры также отсутствовал sacramentum,но истец и ответчик устанавливали определенный штраф, который доставалсявыигравшей строке.

В случае если выигрывал истец, аответчик отказывался добровольно исполнить приговор, то это вело кперсональному судебному принудительному взысканию в соответствии с четвертымвидом легисакционного процесса, т.е. legis actio per manus iniectionem. Это быластарейшая и наиболее важная процедура для исполнения приговора, направленногона лицо, осужденное (iudicatus), т.е. наответчика, который формально признал иск in iure (confessus). После вынесения приговора или confessio, т.е. признания искового требования,устанавливалась 30-дневная отсрочка, после которой выигравший спористец-кредитор приводит потерпевшего ответчика-должника к претору посредствомвызова в суд (in ius vocatio)и налагает на него руку (manus iniectio). Вместе с тем он говорил, в соответствии сустановленной формулой, что, так как должник обязан уплатить ему определеннуюсумму денег и так как эти деньги не были уплачены, поэтому он арестовываетэтого человека. С этого момента должник терял право защищаться самостоятельно,но за него мог заступиться поручитель (vindex).

Если этого не происходило,магистрат передавал должника кредитору, который заключал его на 60 дней вдомашнюю темницу и мог наложить на него оковы. В конце срока он должен был втечение 3-х базарных дней приводить должника к магистрату и публично объявлятьсумму долга в надежде, что кто-то заплатит ее, чтобы освободить должника. Еслиэтого не случилось, кредитор мог убить должника или продать за Тибр как раба.Если было несколько кредиторов, они могли разрубить должника на части. [9]Начиная с конца III в. до Р.Х., убийство или продажадолжников в рабство более не практиковались, и приговоренный должник теперь неотвечал своим телом и свободой. Он был обязан отрабатывать в доме кредиторасумму своего долга.

Если истец допустил ошибку иответчик незаслуженно был осужден или не признавал иск, тогда поручитель могпредставлять интересы ответчика и защищать его. Поручитель занимал местоответчика, а первоначальный ответчик освобождался и никаких действий непринимал в течение дальнейшего судебного производства. Новый процесс происходилмежду истцом и поручителем ответчика по вопросу должен ли первоначальныйответчик признать иск и быть осужденным или ему должен быть вынесеноправдательный приговор. Если решение принималось в пользу истца, поручительдолжен был уплатить первоначальную сумму долга в двойном размере.

Пятым видом легисакционогопроцесса был legis actio per pignoriscapionem. Этот вид представлял собойвнесудебное принудительное взыскание имущества, разрешавшееся в исключительныхслучаях при некоторых требованиях публичного или сакрального характера.Выигравший спор истец завладевал имуществом ответчика, произнося передсвидетелями установленную формулу. Истец удерживал имущество ответчика вкачестве гарантии или залога, но не имел право продавать или делать с нимчто-либо другое. Более того, этот вид судебного процесса был установлен дляограниченного числа случаев.

8. Реформы Сервия Туллия ипадение царской власти в Риме

Развитие римского государствасопровождалось ростом населения, в составе которого увеличивалось число плебеевза счет новых поселенцев. Однако их изолированное от патрициев положениестановилось все более ощутимым. Кроме того, усиливалось противоречие междупатрицианской знатью и царской властью. Поэтому цари, начиная с ТарквинияДревнего, пытались использовать в борьбе против патрицианской знати плебеев. Вусловиях острых социальных и политических противоречий римское обществонуждалось в реформах. В них были заинтересованы отчасти и плебеи, и патриции. Патрициине хотели нести одни тяготы воинской повинности, и были заинтересованы привлечьк этому и плебеев.

Плебеи были недовольны тем, чтостатус гражданина в Риме определялся не его имущественным положением, апроисхождением. Главным критерием имущественной самостоятельности в Риме былоколичество обрабатываемой каждой семьей земли. Поэтому, с одной стороны, чтобыустановить соответствующий способ учета поземельных владений, с другой — ослабить влияние патрицианской знати, Сервий Туллий провел реформу административно-территориальногоделения. Поэтому он заменил старое деление на три трибы делением на 4 городскихи 17 сельских триб.

Далее он провел реформу,установившую имущественный ценз, в соответствии с которым все население Рима,как патриции, так и плебеи было разделено на 5 классов. Имущественные нормы,служившие основанием для распределения по классам, известны в позднейшемденежном исчислении от 100 тыс. ассов до 11,5 тыс. Но, вероятно, вначале былинормы землевладения, согласно которым к первому классу относились те, ктовладел 20 югерами земли, ко второму — от 15 до 20, к третьему — от 10 до 15, кчетвертому — от 5 до 10 и к пятому — владение менее 5 югерами.

Была проведена и военнаяреформа, согласно которой каждый из классов выставлял известное количествовоенных подразделений — центурий (т.е. сотен).1-й класс — 80 центурий, 2-4классы по 20 и 5-й -30 центурий. Все центурии делились на юношей и взрослыхмужчин. Первые составляли основную боевую линию, вторые — резерв. Кроме этихклассных центурий, было еще 18 центурий всадников, набиравшихся из гражданпервого класса, 2 центурии мастеров, 2 центурии музыкантов и 1 из т. н.пролетариев, т.е. лишенных средств существования, выполнявшая различныевспомогательные работы. Всего центурий было 193.

Каждый гражданинсоответствующего ценза должен был являться на службу со своим оружием; вводилсятакже на случай войны налог (tributum). Хотяпатрицианский строй не был уничтожен, тем не менее, он был поколеблен. Появилсяновый тип народных собраний — comitia centuriata, гдеучаствовали патриции и плебеи. Правда, плебеи не обладали достаточным числомголосов, так как из 193 голосов 98 принадлежало патрициям.

После смерти Сервия Туллия квласти пришел Тарквиний Гордый. Между ним и патрицианской знатью противоречия достиглитакого накала, который привел к падению царской власти.

Глава II. Периодреспублики

1. Общественно-политическаяжизнь и государственное устройство республиканского Рима.

Становление республики в Римесопровождалось утверждением важнейших принципов развитияобщественно-политической жизни и правовой системы. Среди них едва ли не самымважнейшим можно считать кодификацию и запись Римского права, получившие своевыражение в содержании Законов XII таблиц; утверждениеи воплощение в жизнь идеи незыблемости частной собственности и индивидуальнойсвободы граждан; разработка и реализация следующих важнейших положенийпрезумпции невиновности, составивших основу Римского права:

а) закон консула П. Валерия 509г., восстановленный в 449 г. законами Л. Валерия и М. Горация о праве апелляциилюбого римского гражданина, приговоренного магистром к смертной казни без судаи следствия;

б) утверждение принципа, чтогруз доказательства должен лежать на том, кто утверждает, а не на том, кто отрицает(ei incumbit probatio, qui dicit,non qui negat),причем в ходе судебного разбирательства (audientia) должнавыслушиваться и противоположная сторона (audiatur et altera pars).

в) признание основополагающимположения о том, что государство в лице своих магистратов не должно вмешиватьсяв частную жизнь граждан.

С переходом к республике в ходеборьбы сословий выработались принципы правового государства, основанного наразделении ветвей власти (законодательной исполнительной и судебной) иформировалось в Риме гражданское общество.

В процессе развития Римскойреспублики укреплялась система федеральных отношений, т.е. основанных надоговорных отношениях (федерация, федеральный происходят от слова договор — foedus):

а) между самими гражданами;

б) между гражданами игосударством;

в) между Римом и италийскимиобщинами в процессе расширения римского влияния в Италии и созданияримско-италийской федерации.

К началу республиканскогопериода Рим приобрел решительную гегемонию в Латинском союзе, объединившемгорода Лациума. К середине IV в. до Р.Х. Латинский союзпрекратил свое существование. Отныне Рим имел дело с отдельными городскимиобщинами. Постепенно римляне распространили свое влияние далеко за пределыЛациума. Часть завоеванных земель присоединилась к ager publicus ипредоставлялась гражданам на тех или иных правах или использовалась дляорганизации колоний римских граждан. Эти граждане сохраняли право голоса вслучае их прибытия в Рим.

По отношению к италийскимобщинам Рим проводил политику "divide et impera", т.е. «разделяй и властвуй». К III в. до Р.Х. в результате успешныхвоенных мероприятий Рима в Италии сложилась римско-италийская федерация, вкоторой по отношению к различным италийским общинам использовались разные формыримского господства.

1. Значительная часть италийскихгородов получила статус муниципиев (municipium, отmunera capere, т.е. нести повинности в данном случае в пользуРима). Они назывались municipia civium Romanorum,т.е. муниципии римских граждан. Это были италийские города, покоренные Римом,но сохранившие самоуправление (magistratus municipa — municipalis). Граждане этих городов (municipes) имели римское гражданство, т.е. были приписанык одной из деревенских триб. Правовое положение муниципиев было не одинаковым.Выделялись два типа:

а) municipia(civitates cum suffragio et iure honorum),сохранившие прежнею политическую организацию; члены их обладали полноценнымримским гражданством; к числу таких муниципиев относились старейшие латинскиегорода и среднеиталийские города (civitates),впоследствии почти все города латинского союза, аристократическая верхушкакоторых проникла в Римский нобилитет;

б) municipia(civitates) sine sufragio, т.е. без праваголоса; жители этих общин сохраняли самоуправление, однако они не имели правапринимать участие в голосовании и в выборах в Риме, иногда не имели и conubium (право вступать в брак с римлянами); по меретого как в результате завоеваний число муниципиев увеличивалось, их положениеухудшилось, управление ими перешло к praefecti iuri dicundo; отсюда общепринятое их обозначение: praefectura. К этим муниципиям близко примыкали municipia Latina — некоторые латинские civitates,которым была оставлена самостоятельность после роспуска латинского союза в338г. до Р.Х.; однако они должны были Риму оказывать военную помощь иотказаться от самостоятельной внешней политики. Они несли военную повинность вособых военных соединениях когортах под командованием римских командиров; ихграждане назывались latini prisci, т.е. древние латины; поселившись в Риме, онистановились Римскими гражданами по праву ius migrandi.

2. Другую группу и наиболеемногочисленную составляли города, получившие название союзников (civitates foederatae).Они не входили в состав Римского государства, но связаны были с Римомтолько союзным договором. Некоторые союзники выступали на равных с римлянами,заключая с ними равноправные договоры (foedera aequa), в соответствии скоторыми каждая из сторон обязывалась помогать другой, и проводили собственнуюнезависимую внешнею политику. Другие союзные общины находились в зависимыхотношениях от Рима, поскольку римляне заключили неравноправные договоры (foedera iniqua),в соответствии с которыми они оказались в подчиненном Риму положении иобязывались в одностороннем порядке помогать Риму и следовать в фарватере еговнешней политики. Жители этих городов оставались для римлян чужеземцами иназывались перегринами (peregrini). Поэтому дляих правовой защиты и охраны их имущественных отношений вводились особые нормы,т. н. ius gentium, т.е. право народов, а также утверждалась особаямагистратура praetor peregrinus.

3. Последнюю категориюсоставляли города, которые потерпели в борьбе с Римом решительное поражение.Такие общины потеряли свою внутреннюю самостоятельность и находились подконтролем посылаемых из Рима должностных лиц. Они назывались подданными (dediticii, от deditio — капитуляция). Их также римляне считали перегринами, онибыли лично свободными, но не имели никаких публичных прав. Их правовая ситуацияполностью зависела от односторонней воли римлян.

Несмотря на то, что италики былиразъединены и находились в разных отношениях с Римом, в начале I в. до Р.Х. они объединились ивосстали против Рима. Началась союзническая война. Восстание было прекращеноблагодаря тому, что по закону 89 г. гражданство было предоставлено всем жителямИталии. Правда, они были записаны в 8 специальных триб, что не давало имзначительного влияния в народном собрании.

В период республики власть Римараспространилась и за пределы Италии. Однако в отличие от италийских общин,которые в большинстве своем, являясь союзниками, не теряли внутреннейавтономии, земли, приобретенные за пределами Италии, попадали в полнуюзависимость от Рима и назывались провинциями. Управляли этими провинциямипроконсулы или пропреторы, т.е. лица, исполнявшие в течение года должностьконсула или претора. Территория провинции считалась собственностью Рима,поэтому жители провинции платили налог (граждане Рима, как коренные, так ибывших городов латинского союза были освобождены от уплаты налогов). Проконсулыи пропреторы наделялись высшей военной, административной и судебной властью.Нередко положение жителей провинции становилось очень тяжелым, так как они былиисточником дохода для Рима и объектом часто вопиющей эксплуатации, как дляримских должностных лиц, так и для частных предпринимателей.

2. Борьба между патрициями иплебеями

Плебеи, допущенные после реформыСервия Туллия к службе в войске, оставались бесправными, и их положение дажеухудшилось после отмены царской власти из-за произвола магистратов. Первымтаким ограничением был уже упоминаемый lex Valeria (509 г), согласнокоторому всякий приговор консула или претора, налагающий на кого-либо, смертнуюказнь, мог быть обжалован в народном собрании. Таким образом, вопрос о жизни исмерти гражданина был изъят из компетенции магистрата.

Но для того, чтобы успешнопротивостоять патрициям, плебеям необходимо было сплотить свои силы. Так в 494г. они, объединившись, организовали сецессию, т.е. уход из города. Они ушли насвященную гору и там хотели организовать свой собственный город. Патриции пошлина уступки плебеям и приняли новые законы. Главным пунктом этих законов былоучреждение должности плебейских трибунов. Им было разрешено избирать двухтрибунов, которые должны были их защищать от распоряжений патрицианскихмагистратов. Кроме трибунов, плебеям было разрешено избирать двух эдилов.Плебейские эдилы и трибуны считались лицами неприкосновенными и священными.

Утвердив свою сословнуюорганизацию, плебеи стали добиваться записи законов и в 451 г. были изданызаконы XII таблиц. Однако комиссия децемвиров,составлявшая законы, узурпировала власть, и все плебейские институты былиликвидированы. Поэтому плебеи снова организовали вторую сецессию в 449 г. ипатриции снова пошли на уступки, восстановив все прежние плебейские учреждения.

По закону Канулея в 445 г. былиразрешены браки между плебеями и патрициями. Плебеи стали требовать допуска ихк должности консула. Патриции решили ликвидировать консульскую должность изаменили ее выборными военными трибунами с консульскими полномочиями. В числоэтих военных трибунов могли быть избраны и плебеи. Но патриции оставили засобой власть цензорскую, т.е. составление гражданских списков и распределениеграждан по трибам, классам и центуриям. В 421г. было увеличено число квесторовдо 4 и к этой должности стали допускать и плебеев. В 367 г. по закону Лициния иСекстия была восстановлена консульская власть, но уже с тем условием, чтобыодин из консулов был непременно плебеем. Кроме того, появилась и должностьпретора, а к двум существовавшим ранее плебейским эдилам были добавлены двапатрицианских курульных эдила. Но вскоре и претура и должность курульных эдиловстали доступны также плебеям. В 350 г. плебей мог быть избран на должностьцензора, а в 300 г. число понтификов и авгуров увеличилось с тем, чтобыполовина избиралась из плебеев. С этого времени борьба между патрициями иплебеями закончилась. Плебеи стали вполне равноправными с патрициями.

Постепенно в Риме сталивыделяться семьи, члены которых достигли высших республиканских должностей. Этисемьи объединились в особую общественную группу — нобилей. Им запрещалосьзаниматься торговлей и промыслами. Нобили становились крупнымиземлевладельцами. Нобили или представители сенаторского сословия носили тогу сширокой красной полосой. Появилось и сословие всадников, занимавшихсяторговлей, сбором налогов, мореплаванием. Это была денежная аристократия.Источником пополнения, как всаднической аристократии, так и низших слоевнаселения стал плебс, т.е. широкие слои свободного трудящегося люда, в т. ч. ипролетариев. Плебс был подвержен дифференциации. Наиболее богатые торговцы,предприниматели, банкиры включались в состав всаднической аристократии.

3. Составные элементыгосударственной власти в Риме в эпоху республики

Народное собрание. Куриатныесобрания потеряли в Риме какое-либо значение. Главной формой народных собранийстали центуриатные собрания, т.е. собиравшиеся по центуриям, установившимся современи реформы Сервия Туллия. На этих собраниях проходили выборы магистратов.Центуриатные собрания потеряли свои функции как собрания воинов и решалиполитические проблемы. В это время число центурий в Риме выросло до 375.

Возникли также и трибутныесобрания, собиравшиеся по трибам, также возникшим во время Сервия Туллия. Вэтих собраниях имущественное состояние граждан уже не играло никакой роли.Постановления трибутных собраний носили название плебисцита. Законопроектывносились в те или другие собрания, в зависимости от того, в каком типесобрания магистрат избирался. Собрания (comitia) приобрелизначение законодательного органа.

Сенат. Сенаторы назывались patres conscripti.Предполагают, что patres — это сенаторы из патрициев, conscripti — сенаторы из плебеев, хотя с другой стороны, название patres conscriptiможет указывать на то, что это те патриции, которые были отобраны царем. Засписком членов сената следили цензоры. Общее число сенаторов в начальный периодреспублики было равно 300 членам, во время Суллы их стало 600, а во времяЦезаря — 900. Консул или претор созывал сенат и председательствовал в нем.Сенаторов выбирали пожизненно из числа тех римских граждан, которые успешновыдержали cursus honorum, т.е. нормальную временную последовательность, впорядке которой римский гражданин мог занимать высшие государственные ординарныедолжности (квестор, эдил, претор, консул). Сенат рассматривал вопросы религии,культа, меры общественной безопасности, финансовые вопросы, управлениепровинциями, осуществление дипломатических отношений и проблемы войны и мира.Сенат являлся высшим исполнительным органом.

Магистратура. Магистратыпользовались правом неприкосновенности. Их должность рассматривалась в Риме некак служба, а как почесть. Все римские магистраты были властями выборными ибезвозмездными. Ординарные должности перечислены выше. Экстраординарнойсчиталась должность диктатора, т.к его избирали на 6 месяцев в случае возникшейдля государства опасности. Магистратура считалась обычной исполнительнойвластью. Важнейшими чертами римских магистратов были:

магистров избирали на один год итолько цензоров — на 5 лет;

все магистры были организованыколлегиально: два консула, два, а позднее и более преторов и т.д. Действовалиже магистры самостоятельно и решали вопросы с учетом всей полноты принадлежащейим власти. Однако с помощью права «вето» один из магистратов могприостановить распоряжение другого. Право «вето» распространялось нетолько на магистратов — членов одной и той же коллегии, но и на другихмагистратов, стоящих на низшей ступени служебной лестницы. Так консул можетнакладывать вето не только на решения другого консула, но и претора, квестора,эдила. Но вместе с тем решение цензора не может никто приостановить кромедругого цензора, а народный трибун может накладывать «вето» нарешения всех других магистратов, включая и консулов. Таким образом, право«вето» было в Риме важнейшим средством противодействия амбициознымустремлениям отдельных магистратов к единоличной власти.

Как уже отмечалось, в опасныепериоды Римская республика прибегала к выборам экстраординарной власти — диктатуре. Диктатор избирался на 6 месяцев, в течение которых все ординарныемагистраты слагали с себя полномочия. По истечении 6 месяцев диктатура моглабыть отменена или переизбрана на следующий шестимесячный срок;

3) последним условием,фактически ограничивающим возможность произвола со стороны магистратов, служилото обстоятельство, что все они могли быть привлечены к суду народного собрания,причем высшие магистраты по истечении должностного срока, а низшие даже раньше.Власть высших должностных лиц в Риме называлась potestas(конкретная гражданская) и imperium (общераспорядительнаягражданская и военная). При этом магистратов различали как magistratus cum imperio (претор, консул), так и sine imperio (цензор, трибун)и последним стали приписывать potestas (censoria, tribunicia).

Стали вкладывать различноесодержание в понятия imperium и potestas. Ту власть называли imperium,которая заключала в себе военные, административно-политические и правовыефункции. Такие полномочия имели преторы и консулы.

Существеннейшими правами римскихмагистратов были следующие: право сношения с богами от имени римского народа;право вносить в сенат relationes (реляции), а внародное собрание rogationes (запросы); правоиздания общеобязательных распоряжений; высшее военное командование; высшаяадминистративно-правовая власть.

Средствами осуществления властимагистратов были: право личного задержания нарушителя; придание суду; наложениештрафа; арест имущества или части его, принадлежащего нарушителю, дляобеспечения его повиновения.

Полномочия imperium были различны, как внутри Рима, таки за его пределами (imperium domi и imperium militiae). Поэтому в последнем случае imperium магистрата был ограничен. Внутри городской черты(pomerium, не далее 1,5 км вокруг стен), нарешение магистрата возможна provocatio (апелляциягражданина против решения магистрата к народному собранию); вне ее она недопускалась, там власть магистрата была не ограничена. С войском магистрат,имеющий imperium, не имел права входить в город.Он должен был распустить войско у границ померия. Внутри Рима власть магистратаограничивалась одним годом и до избрания нового магистрата возможен интервал (interregnum); за его пределами магистрат оставался увласти сверх срока (pro magistratu) до прибытия нового должностного лица. ВнутриРима все магистраты правили совместно. За пределами Рима магистраты правилиединолично, либо находясь в единственном числе, либо чередуясь во власти.

Все высшие магистратуры имелисвой аппарат. Его служащие назывались apparitores.Они получали жалование и не считались магистратами. Аппарат мог переходить отодного магистрата к другому. В Риме установился известный иерархический порядокзамещения должностей: эдил, квестор, претор, консул. Существовал такжевозрастной ценз для занятия должностей и требование иметь семью: для квестуры — 30 лет, для претуры — 40 лет, для консулата — 42 года. Два консула стояли воглаве всех ординарных магистратур. Поскольку их полномочия были обширны, да иим часто приходилось отлучаться из Рима, поэтому понадобились заместители.Сначала появился только один — претор. Он вел судебные разбирательства,касающиеся граждан. Затем появился второй претор, который вел судебныеразбирательства, связанные с иностранцами. Позднее число преторов выросло до16.

Влиятельным положениемпользовались цензоры. Они также составляли коллегию из 2-х человек и избиралисьна 5 лет. Главным содержанием их деятельности было производство ценза, т.е.составление списков населения, распределения граждан по трибам, классам ицентуриям, зачисление во всадники. Цензоры также осуществляли надзор занравами. Цензоры принимали также участие в управлении финансами. Римляне учитывалидоходную и расходную часть средств. Статьями расходов были: содержание войска,постройка кораблей, проведение дорог, сооружение зданий, расходы на религиозныенужды, снабжение города продовольствием. В республиканский период граждане неплатили налогов, поэтому доходная часть пополнялась из следующих средств:налоги, взимаемые с провинциалов, иностранцев, вольноотпущенников; косвенныеналоги (таможенные пошлины и пошлины за отпускаемых на волю рабов); доходы сгосударственных промыслов и земель. К государственным промыслам принадлежалирудники, соляные копи, рыбные ловли. Особую важность представлялигосударственные земли (ager publicus). После каждого завоевания римляне около третизавоеванной земли оставляли себе, затем лучшую часть либо отводили под колонии,или продавали в частную собственность. Невозделанные земли сдавались в арендуили подлежали свободному завладению (оккупации). Правда, к концу республикиневозделанные земли совершенно исчезли.

Первоначальной должностью, скоторой начиналась политическая карьера римлянина, была должность эдила. Ихбыло четыре человека, и они выполняли следующие функции: наблюдали за порядкомв городе и содержали пожарную милицию, заботились о снабжении городапродовольствием, осуществляли надзор за торговлей на рынках, за соблюдениемправильности мер и весов, заботились об устройстве общественных игр и зрелищ.

Следующей по значимостидолжностью была квестура. Квесторы заведовали государственным казначейством. Ихчисло достигло в конце республики до 40 человек. Успешно исполнявшие этимагистратуры могли выставлять свои кандидатуры для избрания на высшие должностиконсулов и преторов.

Несмотря на то, что этимагистратуры были низшими в cursus honorum, тем не менее, их значение было весьма велико.Во-первых, от того, насколько качественно исполнялись эти должности, зависелосостояние повседневной жизни римлян. Во-вторых, авторитет гражданина зависел оттого, как он исполнял эти должности, а это было очень важно при избраниигражданина на следующие более высокие должности.

4. Запись Римского права. ЗаконыXII таблиц

Начало республиканского периодаознаменовалось важным для развития римских правовых отношений составлением иизданием кодекса, известного под названием Законов XIIтаблиц. Причины издания этого кодекса обусловлены обострением противоречиймежду патрициями и плебеями. Патриции, используя обычное право, злоупотреблялипротив плебеев, поэтому последние потребовали ясных писаных законов. Плебеи ипатриции были заинтересованы в том, чтобы с помощью четких и ясных законовотрегулировать процесс судопроизводства, а также вещное, личное,обязательственное, семейное и наследственное права. Римляне отправилипосольство в Грецию, где познакомились с греческим правом времени Перикла, атакже с кодификацией права, осуществлённой ещё во время Солона. Важнейшимзаимствованием у эллинов, использованным и адаптированным римлянами, былапроцедура γραφήπαρανόμων, т.е. защита отпротивозакония. Согласно этой процедуре, афинский гражданин имел право внестиновый законопроект, отменяющий прежний закон, но создаваемая по этому поводукомиссия изучала возможные последствия принятия нового закона. Если новыйзаконопроект мог иметь отрицательные последствия для государства, то гражданин,выдвинувший его, подвергался наказанию.

Эта мера была принята римлянамикак важное средство защиты правовых отношений в обществе и укрепленияавторитета законов (dura lex, sed lex).

Вернувшиеся из Афин членыримского сената избрали комиссию децемвиров. Это произошло в 452 г. И децемвирына год получили всю полноту власти. Сначала в состав комиссии входили толькопатриции, и они составили законы, неудовлетворявшие плебеев. Следующая комиссияв 451 г. состояла из 5-ти патрициев и столько же плебеев. Подготовленные XII таблиц законов были выставлены на форуме для всеобщегообозрения.

Подлинные XIIтаблиц погибли во время галльского нашествия, но они дошли до нас в записяхпоследующих писателей. В Риме эти законы были особенно хорошо известны,поскольку еще и во времена Цицерона в юридических школах их заучивали наизусть.Систематизировал и прокомментировал законы XII таблицюрист II в от Р.Х. Гай в шести книгах. Он следовалпорядку таблиц и каждую книгу своего комментария посвящал 2-м таблицамподлинного законодательства. На основании содержания сохранившихся отрывков Гаяученые установили, что на I-IIтаблицах были записаны положения о гражданском процессе; на III — статьи, касающиеся несостоятельных должников; на IV — положения об отцовской власти;на V-VI — положения об опеке, наследовании и собственности; на VII-VIII — обязательственные отношения;на IX-X — уголовное право; на XI-XII — жреческое право.

Тит Ливий говорил о Законах XII таблиц как об источниках всякого права, публичного ичастного. Законы гарантировали право частной собственности. Они установилиполитическую победу для плебеев и создали основы для дальнейшего правленияоснованного на законах. [10]

5. Гражданское право в Риме (ius civile)

Гражданское право в Римеразвивалось, во-первых, путем практического толкования Законов XII таблиц, во-вторых, путем дальнейшего совершенствованиязаконодательства. Хранителями и толкователями права в это время в Риме былипонтифики. Они и были первыми римскими юристами, но поскольку они были тесносвязаны с жреческим правом, понтифики перенесли и на светское право строгийформализм, предусматривавший неукоснительное следование форме и букве закона.

Понтифики вели записи своихкомментариев, которые и представляли собой первоначальную юридическуюлитературу. Но деятельность понтификов была закрыта для непосвященных. Однакодальнейшее развитие и усложнение римского общества и государства требовалоотказа от жреческого влияния и секуляризации Римского права. Это произошлооколо 300 г. до Р.Х., когда плебей Гн. Флавий, сын вольноотпущенника, секретарьдемократического реформатора Аппия Клавдия Цека, избранного в коллегиюпонтификов, похитил и опубликовал практическую часть записей понтификов. Этоуничтожило юридическую монополию жрецов, способствовало светскому изучениююриспруденции. [11]

Наряду с развитием гражданскогоправа путем интерпретации имела место и прямая законодательная деятельностьнарода. Как уже отмечалось, законодательным органом, согласно римскомуконституционному строю, было народное собрание (центуриатные и трибутныекомиции). Постановление народных собраний, а позже и результаты плебисцитовприобретали силу законов (leges). Вносилзаконопроект магистрат, имеющий право законодательной инициативы. Законопроектдолжен был быть выставлен на форуме для всеобщего обозрения на 24 дня допредполагаемого собрания, где этот закон должны были принимать, копия этогозакона сдавалась в эрарий. Это делалось для того, чтобы в выставленный нафоруме текст законопроекта не вносились исправления. Законопроекты принималисьили отвергались без всяких поправок, но внесший его, мог взять его обратно,убедившись, что он не будет принят. Постановление сената и магистратов в этовремя не имели силы законов.

6. Преторское право в Риме (ius honorarium)

Усложнявшаяся жизньреспубликанского периода сталкивалась с тем, что возникали такие отношения, длякоторых в гражданском праве не было соответствующих норм. Ждать же пока будетпринят соответствующий закон слишком долго и не результативно. В этих случаяхчастное лицо, встречающее соответствующие затруднения, обращалось за помощью квысшему магистрату (консулу или претору). Магистрат производил расследование и,если находил просьбу или жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворялее с помощью административных средств своей власти. Так появились консульскиеили преторские приказы, которые получили название интердиктов (interdicta) и возникло консульское и преторское вмешательствов область гражданских отношений. В процессе преторской деятельностивырабатывались однообразные решения в отношении повторяющихся одинаковых жалоб.Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять в своих эдиктах.Преторы издавали эдикты, т.е. постановления, касавшиеся вопросов их компетенциии обязательные для исполнения на время пребывания их в должности. В этихэдиктах отражалась административно-судебная практика преторов. Каждый новыйпретор, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты предшественников, неотвергая их, и таким образом накапливались со временем преторские нормы. Всясовокупность этих норм, выработанных практикой преторов, получила названиеправа магистратов (ius honorarium).

Первоначально право магистратовимело целью лишь помочь гражданскому законодательству, однако со временем правомагистратов вступило в противоречие с действующим законом и, если правомагистратов по каким-либо конкретным вопросам оказывалось болеепредпочтительным, то постепенно закон терял свою силу и возникала необходимостьв новом законодательстве.

7. Право народов в Риме (ius gentium)

Гражданское право и правомагистратов касалось, прежде всего, граждан. Между тем по мере того, как Римстановился центром всемирной торговли, туда стекались массы чужеземцев,перегринов. Возникали разнообразные деловые отношения и необходимостьнормировать их. Поэтому римляне создали специальную магистратуру (praetor peregrinus).Он также издавал эдикты, служившие основой особого гражданскогоправопорядка, действовавшего для регулирования отношений римлян с негражданамии между гражданами. Эти нормы учитывали международный опыт, что и служилоосновой для создания общенародного права. Римляне назвали его правом народов (ius gentium).По мере того, как права римских граждан распространялись на народы всейИталии, а в первые века империи все жители ее были наделены правамигражданства, это привело к тому, что право народов окончательно вытеснило правомагистратов. В праве народов юристы выделяли общие для всех народов нормы. Таквозникло представление о естественном праве (ius naturale). Кроме этого,римские юристы стали рассматривать в качестве одного из источников права — справедливость (aequitas). Это понятие включалоравенство всех перед законом, а также все важнейшие принципы нравственности исоциальной политики, которые должны обязательно находить отражение присоставлении законов.

8. Функции претора и юристов вРиме

а) претор

Должность претора былаустановлена в Риме в 367 г. законами Лициния и Секстия. Избранный на годнародным собранием претор осуществлял юрисдикцию (iurisdictio),т.е. ведение гражданского процесса. Необходимо подчеркнуть, что претор невыступал в качестве судьи, другими словами он не разрешал юридического спорамежду сторонами, но наблюдал, чтобы тяжущиеся стороны следовали точнойпроцедуре, точно формулировали сущность спора и представали перед судом.

Хотя претор не былзаконодателем, но он стал одним из основных творцов нового права. Причина этогозаключалась в следующем. Вследствие своей власти (imperium)претор имел право обнародовать эдикты, имеющие отношение к его должности (ius edicendi).В этих эдиктах он публиковал не только принципы, которым должны следоватьтяжущиеся стороны, т.е. составляющие правовую процедуру, но также правовыесредства, такие как иски и приказы (actiones et interdicta), которые восполняли гражданское право (ius civile).В случае, когда гражданскому праву не доставало средств для его реализации,претор мог ввести новую правовую меру с помощью своего эдикта. Эти новые мерыне только расширяли старое право, но привносили в него гибкость, добрую совесть(bona fides) и справедливость, так как претор заимствовал этимеры, прежде всего из права народов.

Когда претор вступал вдолжность, он публиковал свой эдикт на белой доске (album praetorium) для публичныхобъявлений, выставленной на римском форуме (forum Romanum), где претор имелсвое кресло в дни, когда проходил судебный процесс (dies fasti). Эдикт претораоставался в силе только в течение года пребывания его в должности и былизвестен как ежегодный или постоянный эдикт (edictum annum или perpetuum), т.е. преторский эдикт, содержащий программуего деятельности в течение его служебного срока. В течение года моглавозникнуть необходимость для издания промежуточного эдикта (edictum repentinum).

Следующий претор обычноиспользовал эдикт своего предшественника и лишь вносил в него необходимыеизменения и дополнения. Определенное неизменное содержание эдикта, котороесохранялось из года в год, называлось edictum tralaticium.

В 67 г. до Р.Х. по законуКорнелия (lex Cornelia) было запрещено претору отклоняться от своегопостоянного эдикта, который становился, таким образом, синонимом edictum tralaticium.В 130 г. от Р.Х. преторское творчество было завершено введением Edictum Perpetuum.Таким образом, возникло право магистратов (ius honorarium) отличное отгражданского права (ius civile). Поскольку претор был главным творцом этогоправа, то оно также получило название ius praetorium. Это право,как уже говорилось, заимствовало многие качества из права народов, тем неменее, ius honorarium не являлось синонимом ius gentium.

б) юристы

первоначально правовые знаниябыли в руках понтификов, так как право (ius) неотличалось от обычая (fas). Хотя кодекс XII таблиц и возникновение должности преторов вторглись в ихмонополию, но не разрушили ее. Но в нач. III в. до Р.Х.появились юристы, которые не были понтификами. Как уже отмечалось, первый шагбыл сделан Гн. Флавием, который опубликовал формулы древней процедуры, такжекак и календарь dies fasti et dies nefasti. Это получило название ius Flavianum (Pomp.1.2.2.7).

Второе важное событие произошлов 252 г. до Р.Х., когда понтифик Тиберий Корунканий в первый раз дал правовойсовет и публичные юридические наставления. Фактически это было в то же время ипервым обучением праву.

Наконец, следует упомянуть и осочинении Секста Элия Пэта "Commentarii tripertita", котороебыло первым юридическим произведением, адресованным широкой публике, содержащимосновы права, истолкование процессуальных формул, комментарий к Законам XII таблиц и сборник судебных формул. Это получило название ius Aelianum,как бы дополнявшее ius Flavianum.

Квинт Муций Сцевола (консул 95 г.до Р. Х) составил систематическое изложение гражданского права в 18 книгах. Онимел также многих учеников. Друг Цицерона, Сервий Сульпиций Руф, написал около180 книг по праву и также имел множество учеников. Таким образом, постепенновозник отряд юристов. Они стали давать бесплатные советы, ибо эта ихдеятельность способствовала росту их престижа и авторитета. Они были, какправило, выходцы из патрицианских сенаторских фамилий. Рост влияния юристов былобусловлен усложнявшейся правовой практикой.

Функции юристов можноохарактеризовать следующими латинскими глаголами: respondere,docere. cavere, agere, interpretare и scribere.

Respondere — наиболее важная функция юристов: давать юридический советсвоему клиенту. Последний мог быть частным лицом, претором или судьей (iudex privatus).Судьи в эпоху республики были частными гражданами. Эта деятельность юристовстала специфической и получила название responsa prudentium (ответыюристов).

Docere — указывает на обучение праву. Так как ответы давалисьпублично и бесплатно, будущие юристы могли свободно прийти послушать ипоучиться.

Cavere — обозначает защиту интересов клиента. Юристы советовалисвоим клиентам, как соблюдать формальности и не допускать небрежности вправовых делах, как составлять правовые документы, как организовывать судебныепроцессы.

Interpretare — обозначает интерпретацию и использование существующихправовых норм и принципов. Юристы применяли общие правила к индивидуальномуслучаю. Но важным аспектом этой деятельности было то, что юристы распространялиРимское право посредством интерпретации и применения его существующих норм иположений. Таким образом, нормы Римского права получали новую областьприменения, и возникало новое право.

Наконец, scribere — обозначает составлять, писать произведения на тему оправе. Юристы начали писать и это свидетельствовало о том, что право сталосистематизированным и возникла юридическая наука, которая и до настоящеговремени остается основой юриспруденции. [12] Юридическая наука, развитаяюристами, достигла своего апогея в течение первых двух с половиной веков от Р.Х.Это был классический период Римского права, более или менее совпадающий спериодом Принципата.

9. Гражданский процесс. Переходк формулярному процессу

В области гражданского процессав течение всего первого периода республики действовала система legis actio.Она становилась все более затруднительной особенно для несостоятельных граждан.Вместе с тем гражданские отношения усложнялись, особенно в связи с закономПетелия в 326 г. до Р.Х., когда была запрещена продажа должников в рабство.Деловая жизнь все чаще выдвигала новые формы отношений, которые не укладывалисьв старую систему гражданского и уголовного процесса, основывающуюся на законах XII таблиц. Частные изменения, вносимые в эту систему, недавали желаемого результата, крайний формализм системы исковых заявлений наосновании закона оставался не преодоленным. Поэтому, начиная с середины II в. до Р.Х. в Римском праве утверждается формулярныйпроцесс. Общий смысл этого изменения заключался в том, что предмет спора теперьне должны были формулировать стороны процесса (истец и ответчик); этаобязанность возлагалась на претора.

Содержание формулярного процесса

Сущность формулярного процессазаключалась в том, что спор между сторонами был выражен в виде формулы, т.е.документа, в котором были сформулированы и иск (actio)истца и защита или возражение (exceptio) ответчика,т.е. было зафиксировано содержание спора. Как и в случае легисакционногопроцесса формулярный процесс состоял из двух этапов. На первом этапе (in iure)истец по прежнему приводил ответчика посредством вызова на суд (in ius vocatio) к претору. Кактолько стороны оказывались перед претором, истец сообщал содержание своего дела(editio actionis) и просил о подходящем иске (postulatio actionis),который должен быть предъявлен ответчику. Претор мог предоставить иск илиотказать в просьбе (denegare actionem). Если претор направлял иск ответчику, последниймог либо признать требование истца справедливым (confessus pro iudicatio habetur),либо отказаться участвовать в судопроизводстве (indefensus)или защищаться против предъявленного ему иска. В последнем случае стороныформулировали их спор под наблюдением и с помощью претора. Как только стороны ипретор достигали согласия (litis contestatio), последний специальным декретом одобрялсоответствующую формулу и этим определял рамки спора (iudicium dare). Далее составлялсясоответствующий документ, его подписывали свидетели (testationes),истец передавал его ответчику (iudicium edere), ответчикофициально его принимал (iudicium accipere). С этого времени формула не должна бытьизменена и не могла использоваться дважды по одному и тому же делу (ne bis in idem).

На этапе apud iudicium стороныявлялись с формулой к судье, который был частным лицом (iudex privatus), избранным имисамими. Истец и ответчик представляли свое дело сами или пользовались услугамиораторов. Доказательство было направлено на то, чтобы подтвердить требованиясторон. Однако было несколько правил относительно доказательства. Послезаключительных речей, произнесенных ораторами, судья консультировался (consilium) с юристами и выносил свое решение. Приговорвсегда касался уплаты денежной суммы. Возможности апелляции не существовало,так как стороны выбирали судью сами, а иерархии судебных инстанций не было.

Если приговор был вынесен впользу истца и ответчик не мог или не желал согласиться с приговором, истецчерез 30 дней мог снова привести должника к претору. Если должник хотелзащищаться против этого иска, он должен представить дополнительноедоказательство в свое оправдание. Если решение судьи было опять в пользу истца,ответчик приговаривался к уплате двойной суммы первоначального долга.

При нормальном ходе судебногопроцесса в случае, если осужденный не оспаривал приговора, исполнение егоосуществлялось обычным порядком. Первая возможность заключалась в том, чтопретор своим декретом разрешал истцу насильно увести ответчика, который долженбыл отрабатывать у него свой долг. Если должник имел имущество, то былапредусмотрена другая возможность, согласно которой претор разрешал истцувступать во владение имуществом должника (missio in possessionem). Имущество продавалось с публичных торгов (vinditio bonorum)и истец и другие кредиторы, если они были, получали возмещение извырученного дохода.

Итак, важнейшей чертой новогопроцесса судопроизводства была формула, в которой кратко описана суть спора иизложены содержание обвинений истца и возражение ответчика. Каждая формуладелилась на несколько частей, некоторые из которых составляли ее неотъемлемуючасть, в то время как другие использовались при определенных обстоятельствах.

В первой части каждой формулыприводилось наименование судьи (nominatio iudicis). Стороныизбирали судью из списка избранных судей (album iudicium selectorum), но судья получал свое назначение иинструкции от претора.

Вторая часть, без которойформула являлась недействительной (sine qua non), называлась intentio,т.е. требовательная часть процессуальной формулы, в которой в форме условияприводилось основание и предмет иска. Требовательная часть формулы раскрывалавид иска. В иске, касавшемся вещи (actio in rem), упоминалось только имя истца, так как вещное правомогло быть направлено против всякого, кто посягал на него. В иске, касавшемсялица (actio in personam)упоминались обе стороны, потому что личное право предусматривало конкретноелицо, против которого оно направлено.

Требовательная часть формулыначиналась гипотетически (si paret…, т.е., если обнаруживается…). Это обозначало, чтозащита от простого непризнания иска ответчиком была автоматически включена всодержание формулы.

Intentioне заканчивалась приговором, но завершалась следующим пунктом, которыйназывался condemnatio. Этот пункт предусматривалпредоставление полномочий судье осудить ответчика в пользу истца или оправдатьего, основываясь на своем решении. Приговор судьи (condemnatio)всегда касался денег (pecuniaria), т.е.инструкция судье предусматривала освободить ответчика или присудить к уплатеопределенной суммы.

В инструкции судье претор могуказать конкретную сумму (certa) или сумма моглабыть неуказана (incerta). В этом случае судьядолжен установить сумму по своему решению. Важно отметить, что в формулярномпроцессе судья не мог принять решение, не предусмотренное формулой, например,возвратить вещь. Поэтому в формуле появлялась оговорка, т. н. clausula arbitria,на основе которой ответчик получал право возврата вещи.

Обычно в формуле требовательнаячасть (intentio) следовала за первой частью (nominatio iudicis),но могли иметь место случаи, когда intentioпредшествовал другой пункт demonstratio. Intentio основывалась на фактах,но эти факты чаще не упоминались. Поэтому сообщение их осуществлялосьпосредством demonstratio, т.е. объяснения,описывающего факты, на основании которых возникло требование истца. Demonstratio обычно обнаруживается в формулах, касавшихсяличных исков, в которых не указывалась конкретная сумма (incertum).Все личные иски были основаны на доброй совести (bona fides) и непредусматривали указания на конкретную сумму, поэтому в такой формуле имелместо раздел demonstratio.

При рассмотрении долевых исковпроцессуальная формула предусматривала также пункт adiudicatio,т.е. раздел посредством которого судья имел право самостоятельнорегламентировать спорные правоотношения сторон, в частности присудить однойстороне неделимую вещь, а другой денежную компенсацию. В этих случаях присоставлении формулы adiudicatio заменяла condemnatio.

Другим важным пунктом в некоторыхформулах была exceptio, т.е. оговорка. Этаэкстраординарная, относительно самостоятельная оговорка в виде отрицательногоусловия (si non…), помещалась в процессуальной формуле кондемнацией (condemnatio) и ставила приговор, выносимый ответчику, в зависимостьот правдивости сделанного им заявления. С помощью этой оговорки ответчикотрицал наличие права истца вообще или, по крайней мере, свою обязанностьисполнить приговор в настоящее время.

Хотя некоторые оговорки (exceptiones) происходили из гражданского права, наиболееважные из них были введены претором в процессуальную формулу с целью сделатьстрогое гражданское право более объективным и справедливым. При эксцепцииответчик брал на себя роль истца. Из всех видов эксцепции наиболее важнымибыли: exceptio doli, т.е. защита от мошенничества (dolus),совершенного истцом перед процессом, особенно при заключении сделки; exceptio metus causa, т.е. оговорка,содержащая утверждение ответчика, что к обязательству (все еще не исполненному)его принудил обоснованный страх; exceptio pacti conventi, т.е. оговорка, с помощью которой ответчикутверждал, что истец неформально заключал акт (прощал или отсрочивал долг).

Эти эксцепции следовало точновписывать в формулы исков строгого гражданского права (actiones stricti iuris civilis),но не было необходимости их фиксировать в формулах исков bonae fidei, так как вопрос осоглашении требований другой стороны решался на основе доброй совести.

Следующие пункты, которыенеобходимо упомянуть, были: ответ истца на эксцепцию ответчика (replicatio); возражение ответчика на репликацию истца (duplicatio) и новый ответ истца на duplicatioответчика (triplicatio).

Другой пункт, который мог бытьвключен в формулу — это praescriptio, т.е.отрицательное условие.

Praescriptioобычно помещалось перед интенцией и могло ограничивать в пользу истца (praescriptio pro actore) предмет спора; praescriptio в пользу ответчика — если это условиеокажется правдивым — уничтожает литисконтестацию (litis contestatio), т.е.установление спора. Praescriptio вставлялась вформулу с тем, чтобы ограничить иск и защитить права ответчика от возможностинарушения принципа ne bis in idem (не должно быть двухвзысканий за одну провинность).

Итак, формулярный процесспредусматривал, что претензии истца могли касаться вещи и личности; правасобственности или права пользования чужой вещью; спор мог идти об обязательствемежду истцами и ответчиком; наконец, претензии истца могли касатьсяопределенной денежной суммы или наоборот случаи были такие, когда точную денежнуюсумму истец в своем требовании не мог заранее оговорить. Все эти случаи судьядолжен был принимать во внимание и с учетом этого разбирать дело.

Различными могли быть ипоручения судье. Кроме указанных составных частей формулы, как видно, моглипринимать во внимание и некоторые особые дополнения. Составленная таким образомформула являлась инструкцией для судьи, который должен был разбирать дело посуществу (in iudicio), а также представляла собой те рамки, которымиопределялась дальнейшая процессуальная деятельность и судьи и сторон. Свведением формулярного процесса формализм не исчез окончательно. Хотя сторонытеперь были свободны делать всякие заявления перед претором (in iure),но для судьи (in iudicio) решающее значение имело то, что было написано вполученной им формуле. Поэтому ошибки в формуле, допущенные претором или самимисторонами, могли иметь самые решающие последствия.

Введение формулярного процессаспособствовало усилению преторского влияния в области гражданского права.Отказав истцу в составлении формулы, претор мог остановить дальнейшее течениепроцесса. Это делало претора прямым контролером и распорядителем гражданскихисков. Но кроме отрицательного влияния претора на гражданское судопроизводство,формулярный процесс открыл дорогу и для более интенсивного позитивного влиянияпретора. Теперь он мог более эффективно распорядиться своим правомадминистративной власти. Претор мог составлять формулы и давать поручения судьетакже и по тем претензиям истца, для которых в гражданском праве, на первыйвзгляд, не было никаких оснований. Таким образом, рядом с исками, основаннымина гражданском праве, появляются преторские иски. В основе гражданского искалежало всегда гражданское право истца. Материальным основанием всех преторскихисков являлось не какое-либо особое право истца, а известное фактическоеположение дела, совокупность известных фактических обстоятельств, которыеделают справедливым, чтобы ответчик удовлетворил претензии истца.

10. Уголовное право, уголовныйпроцесс и уголовный суд

В течение первого периодаРеспублики производство у магистрата приобретало характер предварительногоследствия. Здесь также установилось деление судопроизводства на две стадии. Носудопроизводство перед претором по уголовным делам отличалось отсудопроизводства по делам гражданским. В уголовном процессе магистрат проверялобвинение и выносил приговор по уголовным делам. Если приговор былоправдательным, то дело решалось окончательно. Если же приговор претора былобвинительным, то дело передавалось на рассмотрение народного собрания, и оноимело право либо подтвердить приговор претора, либо оправдать обвиняемого.

Во второй период республики суднародного собрания начал терять свое значение. Суд народного собрания имел своинеудобства, так как эмоции и настроение граждан мешали объективности судебногоразбирательства. Поэтому стали возникать независимые комиссии. Первой вовремени (149 г. до Р. Х) была создана судебная комиссия о взятках ивымогательствах должностных лиц, затем появилась комиссия о разбое с убийством,комиссия об отравлениях, комиссия о похищении казенного имущества. Каждаякомиссия, насчитывавшая 100-200 и более судей, работала под руководствомпреторов. Однако ни претор, ни члены судебной комиссии не имели права выступатьc обвинениями. Это имели право делать лишь частныеобвинители. На них лежала обязанность собирать доказательства, выискиватьсвидетелей, выносить обвинения.

Таким образом, уголовный процессбыл построен на началах римской гражданской свободы. Судопроизводство велосьустно и свободно, сопровождалось обвинительными защитительными речами ораторови заканчивалось согласованием приговора судьями. В связи с созданием судебнойкомиссии и соответствующих судебных разбирательств в Риме появился рядотдельных уголовных уставов, а вместе они представляли впервые возникший, хотяи разрозненный уголовный кодекс. В том, что касается наказания, то особенностьреспубликанского общественно-политического строя заключалась в отмене смертнойказни. Сначала обвиняемый, если ему грозила смертная казнь, мог избежать ее,согласившись покинуть Рим и удалиться в изгнание до приговора.

11. Общий ход судопроизводства вРиме в республиканский период

Судопроизводство в формулярномпроцессе сохраняет свое деление на две стадии: in ire и iudicium. Такой порядок называется обычным, ординарным.Он противопоставляется всякому административно-судебному разбирательству, гденет такого разделения, и которое поэтому называется экстраординарным. Последнееполучит свое развитии в эпоху империи.

1. Производство in iure.Органом суда в Риме был претор, а в муниципиях муниципальные магистраты. Как ираньше, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон кмагистру. По-прежнему не существовало официального вызова в суд. Истец самдолжен позаботиться о явке в суд ответчика. Стороны по общему правилу велипроцесс лично, но после введения формулярного процесса появляется уже ипроцессуальное представительство.

Были два вида представителей:первый — формальный, назначался в присутствии противной стороны и мог заменитьпредставляемого; последний не мог предъявить тот же иск во второй раз,взыскание же по приговору направлялось против представляемого, а не противпредставителя. Второй тип представителя назначался без ведома противнойстороны. Такой представитель мог выступить сам в интересах представляемого безвсякого поручения, например, если кто-либо желал предъявить иск с целью защитыинтересов лица отсутствующего.

После того как стороны явились всуд к претору, и истец изложил свои обвинения, ответчик мог согласиться с ним,и тогда дело прекращалось, но, как правило, ответчик вступал в спор с истцом. Вэтом случае процедура уже перерастала в in iudicio. Преторвыслушивал заявления сторон, составлял формулу и поручение судье. Такимобразом, формула претора представляла собой нечто вроде процессуальногодоговора между сторонами, в соответствии с которым истец и ответчик соглашалисьо передаче их спора на решение судьи.

2. Производство in iudicio.В день, выбранный сторонами по взаимному соглашению (не позднее 18 месяцевсо времени полученной от претора формулы), они должны явиться к назначенномусудье. Органами суда (in iudicio) были, как и прежде частные судьи (iudices privati),но вместе с тем уже появились и специальные судебные коллегии, которыезанимались делами о правах гражданства, о наследовании имущества. Судьи моглиназначаться как в единственном числе, так и из нескольких человек. Взависимости от содержания исков назначали либо судей, либо арбитров. Судьяназначался претором, но при выборе судьи учитывалось соглашение сторон. Еслидостичь соглашения было невозможно, претор прибегал либо к назначению судьи пособственному усмотрению, либо к жребию. Судей обыкновенно избирали из числасенаторов, а позднее из сенаторского и всаднического сословий.

Судопроизводство начиналось сзаявления сторон, затем приводились и проверялись доказательства. Послепроверки доказательств судья мог под присягой отказаться дать приговор, тогдадело передавалось другому судье. Произнесением приговора роль судьизавершалась. Апелляции на приговор судьи в Римской республике не было, так какне было в это время в Риме суда инстанций. Конечно, и истец и ответчик моглиоспаривать приговор. Истец мог добиваться назначения нового судьи, ответчик могтакже не соглашаться с приговором, но если он проигрывал и во второй раз, тонес двойное наказание.

3. Исполнение приговора.Приговор либо прекращал всякие отношения между сторонами, либо создавал новые.В случае оправдательного приговора отношения прекращались. В случае еслиприговор был обвинительным, возникала необходимость его исполнения. Средствомдля этого был исполнительный лист (actio iudicate). Междуприговором и предъявлением исполнительного иска должно было пройти 30 дней,чтобы дать ответчику возможность добровольно исполнить приговор. По истечении30 дней претор отдавал ответчика истцу, если ответчик не выполнял приговор. До326 г. до Р.Х. должник, не уплативший долг по истечении 30 дней, попадал вдолговое рабство. В 326 г. по закону Петелия рабство-должничество былоотменено, и должник должен был отрабатывать свой долг. С течением времениобнаружилась тенденция освободить личность должника от непосредственнойответственности и перевести взыскания только на его имущество, поэтому должник,передававший свое имущество кредиторам под присягой, что у него больше ничегонет, освобождал себя от личной ответственности.

Утверждавшаяся форма взысканияполучила название реальная экзекуция. Она известна в двух видах: универсальная,когда взыскание охватывает сразу всю совокупность имущества должника, испециальная, когда она касалась тех или других отдельных вещей.

Как уже отмечалось, в эпохуРеспублики наряду с ординарным гражданским процессом существовалэкстраординарный, вытекающий из власти магистрата. Одной из форм защиты в этомслучае были так называемые интердикты. Лицо, находившее защиту в формеобыкновенного гражданского процесса, могло обратиться к консулу, а затем ипретору с просьбой защитить его своей властью. Претор, проведя расследование,мог издать декрет, в соответствии с которым приказывал обидчику удовлетворитьпросьбу просителя. Если в решении претора содержалось какое-либо запрещениечего-либо, то такое постановление претора называлось интердиктом. В условияхформулярного процесса претор уже сам не выносил решения, а давал поручениесудье.

Вторая формасудебно-административной защиты называлась стипуляцией, т.е. тожественнымобещанием в присутствии претора удовлетворить просьбу просителя.

Третья форма — введение преторомпросителя во владение имуществом по просьбе самого просителя.

12. Кризис и падение Республики.Социально-психологическое состояние римского общества во II-I вв. до Р.Х.

Важнейшим событием, оказавшимрешающее воздействие на общественно-политическую жизнь Рима, были Пуническиевойны, длившиеся с 264 по 146 г. О последствиях этих войн длясоциально-психологического и нравственного состояния Римского общества можносудить по данным историка Полибия в его «Всеобщей истории» исочинений Гая Саллюстия Криспа. Вскрывая причины нравственного и политическогоперерождения римского общества, Полибий говорил, что «после того какгосударство преодолело многочисленные тяжелые опасности и достигло неоспоримогопреобладания и господства, в нем укрепляется благосостояние, частная жизньграждан становится более роскошной и граждане начинают переступать мерусправедливости в погоне за должностями и в прочих вожделениях. Когда такоесостояние все более усиливается, наступает поворот к упадку, вызываемыйвластолюбием граждан и пренебрежением к скромному положения. К нимприсоединяется спесивость и расточительность. Народ будет только завершителемпереворота, когда он вообразит, что любостяжательство одних нарушает егоблагосостояние и выгоды, когда, с другой стороны, лесть честолюбцев преисполнитего высокомерие. Тогда разгневанный народ, во всем внимая гласу страсти,отказывает властям в повиновении, не признает их даже равноправными с собой,свергает и уничтожает их и все дела желает решать сам. После этого государствоукрасит себя благороднейшим именем свободного народного правления, а на делестанет наихудшим из государств, охлократией, т.е. властью толпы» (Полиб. VI.57).

Своеобразием социальнойпсихологии общества в эпоху кризиса Республики было появление «Новых людей».Этим людям были чужды традиционные ценности и консерватизм нравственныхпринципов. Это были люди «сегодняшнего дня», стремительно вознесенныефортуной. Они не стеснялись в средствах, чтобы взять от жизни все, чтопредставлял случай. Эти люди составляли себе состояния, не брезгуявымогательствами завещаний, доносами, взятками, предательством. Они нестыдились недозволенного и в личной жизни и на общественном поприще.

Алчность, изворотливость,авантюризм, хищническое отношение к жизни — существенная черта «новыхлюдей» этого типа. Для современников, исполненных старых норм общественнойжизни и морали, эти люди олицетворяли торжество зла в мире. Такие «новыелюди», формирующиеся на разных социальных условиях, были исполнены идеейэгоистического практицизма жажды личного успеха. Они естественно не дорожилинабором представлений о доблести и морали, которые некогда составлялинравственный кодекс граждан. Этим они подрывали ценность традиционныхнравственных понятий и создавали новую социально-психологическую обстановку дляразвития экономики и политики, которые выходили за рамки традиционных полисныхотношений.

Другой тип новых людей — это те,кто не порывал с традиционными ценностями, добивался знатности, известности ибогатства собственным трудом. Естественно таких людей было гораздо меньше, но оних осталась великолепная память у потомков. Одним из таких «новых людей»был Марк Туллий Цицерон, выдающийся оратор, политик и теоретик права.

13. Экономические отношения вРиме в эпоху кризиса и падения Республики

В царский период и в началеранней Республики римское общество состояло в основной своей массе из мелкиххозяев, сидящих на своей земле и живущих земледелием и скотоводством. Не тольковнешняя, но и внутренняя торговля была незначительной. В экономике ещесохранялось влияние натурального хозяйства. Но уже с самого начала Республики,как показывают законы XII таблиц, В Риме началосьэкономическое расслоение и быстро стала прогрессировать имущественнаядифференциация. Это подтверждалось необходимостью защиты прав частнойсобственности и долговым правом, отражавшимися в законах XIIтаблиц.

Вся дальнейшая история первогопериода Республики свидетельствовала о том, что отмеченный прогресс разложенияобострялся все более и более. Борьба экономических интересов была неразрывносвязана с борьбой политической на всех стадиях развития Республики. Но до IV в. до Р.Х. борьба носила главным образом сословныйхарактер, хотя и в это время беднейшие представители требовали облегчениядолговой кабалы и допущения к пользованию ager publicus. Тем не менее,процент беднейших людей в это время был еще незначительным, и главныетребования исходили от богатых, но бесправных плебеев. Поэтому вплоть досередины IV в. до Р.Х. главными были политическиетребования и лишь в 70-е гг. (закон Лициния и Секстия) плебеи разрешили иаграрную проблему. Но события III-IIвв. до Р.Х., связанные с продолжительными и разрушительными войнами, привели ктому, что экономическое расслоение общества стало быстро прогрессировать,углублялась пропасть между богатыми и бедными. Стало исчезать мелкое и среднеехозяйство. Все более в обществе с одной стороны возникали крупныеземлевладельческие хозяйства и колоссальные состояния, приобретенные далеко неправедными способами; с другой стороны — быстро увеличивалась массаобезземеленного пролетариата, лишенного средств существования.

С достижением господства Рима вИталии и вступлением его в борьбу с Карфагеном за гегемонию в СредиземноморьеРим вышел из своего замкнутого положения. Вместе с ростом и расширением своегополитического влияния он втягивался в международные экономические отношения ипопадал в зависимость от них. Диктуя нормы Римского права миру и проводяполитику романизации, Рим сам оказался в сетях экономических законов этого мираи формировавшихся в нем новых религиозных взглядов и нравственных ценностей.

Территория Италии не располагалабольшими массивами плодородной земли, и даже крупные землевладельческиехозяйства состояли из разбросанных по всему Апеннинскому полуострову участков.Между тем по мере втягивания Рима в международные отношения он открывался дляпривозимого из плодородных стран — Сицилии и Африки более дешевого хлеба. Крометого, хлеб поступал в Рим в качестве провинциального натурального налога. Болеедешевый иностранный хлеб приводил к понижению цен на местное зерно итальянскихкрестьян. Это либо разоряло их хозяйство, либо побуждало тех, кто был способенпереводить хозяйство на производство других культур. Но чаще всего крестьянепродавали свои участки, пополняя пролетарскую массу в Риме.

Войны выбросили на рынкиогромное количество рабов, число которых стало быстро увеличиваться особеннопосле 326 г., когда было отменено рабство-должничество. В Сицилии и Африкепоявляются латифундии с широким применением рабского труда. За счет труда рабовболее дешевый хлеб и поступал в Рим.

Негативно сказывалась на положениикрестьян и всеобщая воинская повинность. В течение длительных и почтинепрерывных войн крестьяне должны были, надолго отрываться от своих участков,участвовать в военных походах. Крупные землевладельцы, используя труд рабов, неоставляли без обработки свои поля. Мелкие хозяйства, надолго лишаясь рабочихрук, разорялись.

Изменился характерземлевладельческих хозяйств. Некоторые из них становились садовыми илитоварными многоотраслевыми и выращивание зерновых культур в них отодвигалось навторостепенный план, но большинство хозяйств приходили в запустение, ихпродавали, многие из них превращались в пастбища для скота. В средней иособенно в южной Италии возникли крупные скотоводческие хозяйства — сальтусы.

По мере того как землевладениеутрачивало свое главенствующее значение в экономической жизни Рима и всейИталии, на передний план все более выступал движимый денежный капитал. Этоподтверждалось тем, что на смену старой медной монете ассу с 269 г. до Р.Х. появляетсясеребряная монета денарий (равная 10 ассам). Наряду с денарием чеканится иболее мелкая монета сестерций (равный ¼ денария), во времена Цезаря былавведена золотая монета aureus, равная 100сестерциям. Денежный капитал, прежде всего, скапливался в Риме в виде военнойдобычи, так как римляне обычно конфисковывали казну покоренных государств инародов. Пока Рим имел дело со своими небогатыми соседями, военная добыча былане столь велика. После покорения богатых заморских стран (Сицилии, Африки иАзии), где имелись огромные сокровища, Рим оказался переполнен награбленнымзолотом и драгоценностями. Большая часть этих богатств не попала вгосударственную казну, но оказалась в руках наиболее предприимчивых личностей,среди которых было немало уже упомянутых т. н. homines novi. Крупные состоянияпоявляются у наместников провинций: проконсулов и пропреторов. Имея в провинциинеограниченные полномочия, они пользовались ими в своих интересах. Под ихпокровительством в провинциях действовали представители всаднического сословия,а также богатые люди из числа плебса, вольноотпущенники, которые забирали всвои руки на откуп сбор провинциальных налогов, государственные рудники,открывали банкирские и торговые предприятия.

Вследствие всего этого Римпревратился в центр мировой торговли, в городе кипела коммерческая жизнь, здесьстали развиваться сложные банковские операции, появились крупные банкиры, втоварно-денежный оборот включались все предметы торговли и ремесла. В торговых,ремесленных и банкирских предприятиях пролетаризированные слои римских гражданпрактически не участвовали. Весь необходимый низший рабочий персонал в нихсостоял из рабов или вольноотпущенников. Многие из этих людей занимали и болееответственные должности в этой системе: они возглавляли филиалы банков иторговых домов, были капитанами торговых кораблей. Однако пролетаризированныеграждане не участвовали в этих предприятиях не из-за того, что не выдерживаликонкуренции с рабами и вольноотпущенниками. Граждане, лишенные средствсуществования, не способные обеспечивать себя как независимые земледельцы,ремесленники и торговцы, сохраняя свое гражданское состояние, не желалиработать на других, зависеть от крупных собственников, они требовалиобеспечения своего существования за счет государства. Быстро рос слойгородского и сельского люмпен-пролетариата, который нуждался в бесплатном илидешевом хлебе, масле, вине и других продуктах; в Риме все более утверждалсялозунг, который исходил, прежде всего, от этой люмпенизированной, маргинальноймассы людей: хлеба и зрелищ! (Panemet circines!)

Таким образом, к концуреспублики Рим стал перед разрешением серьезного социального вопроса. Римляневыдвигали соответствующие реформы, пытаясь исправить положение. Они снижалипроценты по долгам: с 8% до 4%, но затем им пришлось поднять максимум до 12% годовых.Предпринимались также попытки во время реформ братьев Гракхов учредитьнеотчуждаемость владений из ager publicus. Но повернуть колесо истории насильственнымпутем оказалось неосуществимым. Частная собственность в Риме существовала современи Ромула, а с середины V в. до Р.Х. и была подзащитой закона и отказаться от нее было уже невозможно. Попытки наделенияземлей пролетаризированных римских граждан в создаваемых колониях также далеконе всегда были успешными: с одной стороны не хватало свободных земель, с другой- сами эти граждане, отвыкшие от производительного труда, не очень-то хотелистановиться землевладельцами. Пропасть между богатством и бедностью все болееуглублялась.

14. Гибель Римской республики

В политической организацииобщества, по мере того как Рим выходил за рамки civitas,т.е. гражданской общины возникали труднопреодолимые противоречия. Пока сенатуспешно выполнял функции высшей исполнительной власти, самостоятельностьмагистратов имела позитивное значение, но вместе с тем эта самостоятельностьтаила в себе опасность произвола. Раньше всего это проявилось в провинции,затем сказалось и в Риме. Краткосрочность правления магистратов была удобной иэффективной лишь до тех пор, пока Рим оставался небольшим городом-государством.Теперь же, когда Рим превратился в могущественное средиземноморское государствос т. н. заморскими владениями годичный срок магистратуры оказывался тормозом вразвитии различных ветвей управления. Отсутствие точно разграниченныхкомпетенций, право вето, которым пользовались магистраты — все это в условияхвозникновения большой державы вносило путаницу в систему управления ею. В новыхусловиях многие сферы жизни общества требовали, чтобы магистраты имелиспециальную техническую подготовку. В то же время в Риме сохранялась стараясистема избрания магистратов, восходившая еще к временам ранней республики и неучитывавшая всех этих изменений.

В этой ситуации в концеРеспублики сенат старался усилить свою власть, а магистраты, обладающие сильнойволей и более менее широкой государственной программой, стремились продлитьсрок своего пребывания в должности, но это шло в разрез с установившейсясистемой правления.

Народные собрания в Риме, небудучи представительными учреждениями, имели характер вече, где каждыйгражданин должен принимать участие непосредственно и лично. Пока Рим оставалсяв границах города-государства, такое положение было вполне нормальным. Но когдаРим превратился сначала в средиземноморскую, а затем в мировую державу, решениятакого собрания не выражали интересы всего населения государства. К этомуследует добавить, что в Риме, где скапливалась масса маргинальногопролетаризированного населения, деморализованного и развращенного праздностью иподачками, в народных собраниях чаще всего большинство составляли люди этогорода. По этой причине собрания быстро теряли свой авторитет, и уже в началеимперии прекратили свое существование.

В области гражданского праваактивизация роли претора, как и вообще усиление власти магистратур, имело своинегативные последствия. По мере того как голос общественного мнения, от именикоторого выступал претор, ведущий предварительное расследование, все болеезаглушался беспорядочным шумом толпы, действия претора все чаще становилисьпроизвольными, и пришлось даже принимать меры, восстанавливавшие принципзаконности в гражданских отношениях (закон Корнелия).

Необходимость исправления этихнедостатков осознавалась многими, но большинство реформаторов, начиная сбратьев Гракхов, оставаясь в плену полисных иллюзий, старались вернуть Риму былоезначение, восстановить крестьянское население и авторитет статуса римскогогражданина. Однако немногие понимали, что в условиях возникновения римскоймировой державы стремление восстановить былое значение римской civitas было не только иллюзорным, но и бессмысленным,так как это не могло иметь благотворного влияния на решения стоящих передтогдашним римским государством проблем. Вместе с тем в условиях смутного инеспокойного состояния общества не было ни времени, ни возможности отыскатьнаиболее правильное направление деятельности. Поэтому римляне шли по пути самыхпростых решений, устанавливая диктаторские режимы с чрезвычайными полномочиями.Сначала это был Гай Марий (87-82 гг. до Р. Х), затем Сулла (82-79 гг.),видевший свою задачу в записи новых законов и восстановлении сенаторскойаристократической республики. Гай Юлий Цезарь (100-44 гг. до Р. Х), признанныйпостоянным диктатором, первым осознал необходимость перехода от республиканскойк монархической форме правления, но по этой причине стал жертвой заговора.Действовавшие затем триумвиры с консульскими полномочиями вновь выступали сидеей восстановления республики и, наконец, Октавиан Август (30 до Р.Х. — 14 отР. Х), открыл собой новый период в Римской истории.

Глава III. Период Принципата

1. Общественно-политические иправовые отношения

Вскоре после битвы при Акциуме в31 г. до Р.Х. в 27 г. Октавиан сложил с себя чрезвычайную власть, которой онпользовался для «восстановления Республики». Однако теперь рядом свосстановленными республиканскими институтами появился новый экстраординарныймагистрат, император или принцепс, совмещающий самые разные и важнейшиефункции. Октавиан Август сохранил военные полномочия, а также трибунскуювласть, дающую ему право законодательной инициативы. Поэтому власть Августа вотличие от прежних диктатур имела характер легитимной. Особенностью ее сталапостепенная эволюция и трансформация в абсолютную монархию по мере преодоленияи ликвидации республиканских институтов.

Процесс этого превращенияначался с ликвидации народных собраний. Так уже при Тиберии избраниемагистратов было перенесено в сенат. Уже с конца I в.от Р.Х. высшими государственными органами власти в Риме были сенат и император.Вследствие этого и государственное устройство характеризовалось двоевластием.Своеобразием этого двоевластия было то, что рядом со старыми республиканскимимагистратами, избранными сенатом, развивалась система императорских чиновников;провинции делились на сенатские и императорские; рядом с государственнойказной, находившейся в ведении сената (эрарий), появилась императорская казна (фиск).Как император, так и сенат имели право чеканить монету. Постепенно междувластью императора и сената развивалась борьба, которая привела, в концеконцов, к полному торжеству императорской власти.

Сенат приобрел статусзаконодательного органа. Даже эдикты императора должны были в сенате получитьсанкцию. Во время Августа это не было пустой формальностью. Император, как имагистраты не рассматривался как стоящий вне или над законом. Сенат избиралстарых республиканских магистратов и самого императора. Правда, избраниепоследнего было формальностью, потому что предыдущий император указывалсенаторам преемника путем усыновления или завещания и наделял его полномочиямина основании закона об империуме. Сенат имел судебную административную власть (например,управлял сенаторскими провинциями), но она постепенно сокращалась.

Император какого-либоофициального титула не имел. Чаще всего его именовали принцепсом. По этойпричине и весь этот период назывался Принципатом. Своеобразие принцепсазаключалось в том, что это был, хотя и республиканский магистрат, нопожизненный и с чрезвычайными полномочиями, первый человек в государстве. Нопоскольку это был все-таки магистрат, поэтому этот период в истории Риманазывают также периодом республиканской империи.

Основными полномочиямиимператора были: imperium, предусматривавшийвысшее военное командование, решение вопросов международных отношений, высшаяадминистративно-правовая власть; право общей проконсульской власти давало емувозможность контролировать правителей провинции как императорских, так исенаторских; tribunicia potestas давала императору качество священного,неприкосновенного, а также право интерцессии, т.е. право «вето» илиотмены официально принятых магистратом решений, по всем другим магистратам,трибунские полномочия давали императору право законодательной инициативы ивместе с тем контроля за законопроектами. Кроме того, император был пожизненнымцензором и верховным понтификом.

Государственное управлениеосуществлялось в это время в Риме при помощи двойственной системы органовуправления: республиканских магистратур и императорских уполномоченных. Однакоэта система эволюционировала в сторону развития императорской власти по мереисчезновения республиканских магистратур и установления бюрократическогоаппарата. Консулы лишились военной власти, они лишь были председателями сенатаи заведовали некоторыми специальными делами. Преторы по-прежнему заведовалигражданской (предварительное следствие, составление формул и т.д.) и уголовной(председательствовали в специальных судебных комиссиях) юрисдикцией. Цензурапотеряла свое значение, тем не менее, император каждый раз наделялсяцензорскими полномочиями, пока Домициан не объявил, что постоянные цензорскиеполномочия должны считаться составной частью власти императора.

Параллельно с процессомотмирания республиканских магистратур развивалась система императорскихчиновников. Появился личный совет принцепса, который со времени императораАдриана приобрел характер официального государственного учреждения. Появиласьдолжность начальника императорской гвардии (praefectus praetorii), которыйстановится особенно доверенным лицом. Он приобрел функции уголовной компетенциив Риме и над всей Италией и возглавил службу безопасности. Ему подчинялсяпрефект города (praefectus urbi), являющийся начальником полиции и также наделенныйправом уголовной юрисдикции в городе Риме. Появились также: префект вигилия (praefectus vigiliae) — начальник ночной полицейской и противопожарной службы; в сфере своейдеятельности он обладал цивильной и уголовной юрисдикцией; префект анноны (praefectus annonae) — заведующий снабжением Рима продовольствием. Были различные императорскиекураторы, контролировавшие местное управление в Италии. Были разработаныспециальные требования, предъявляемые к правителям провинций. Будущий правительне должен иметь родственников в провинции, не должен жениться на жительницеданной провинции, раздавать провинциалам деньги взаймы, устраивать за свой счетигры, брать подарки разрешалось лишь в установленных размерах и от людей своегокруга. Подарки, даже незначительные, взятые у представителей низших сословий,рассматривались как взятка. Можно сказать, что в период развивающейся империиуправление и положение провинций, по сравнению с республиканским периодом,значительно улучшилось.

Если период республикизакончился распространением прав римских граждан на всех жителей Италии, топериод Принципата завершился предоставлением этих прав жителям провинций.Процесс этот осуществлялся двумя путями на протяжении 2-х периодов. До начала111 года, во-первых, гражданские права предоставлялись тем или другим частямтерритории римской державы или отдельным общинам посредством дарения, при этомдля освобождения от уплаты налогов требовалось еще особое италийское право (ius italicum).Во-вторых, отдельные общины могли получить право латинское (ius latinum),т.е. право коммерции, но без политических прав. Правда, различалось латинскоеправо большое и малое. В первом случае все жители, избранные в местныемагистраты или сенаторы, получали права римских граждан. Во втором случае такойпривилегией пользовались магистраты, но не сенаторы.

Все остальные провинциальныежители в это время оставались на правах иностранцев. Но постепенно грань междугражданами, латинами и иностранцами стиралась, и последний шаг был сделанэдиктом императора Каракаллы в 212 г., согласно которому все подданные Римскойимперии получали право Римского гражданства. Суть этого эдикта заключалась втом, что «все свободные жители Римской империи независимо от местажительства, этнической, социальной и религиозной принадлежности становились еёгражданами, подданными римского императора». Этот эдикт способствовалраспространению на всей территории Римской империи Римского права. Оно сталоутверждаться в Греции и на Востоке (Египет, Азия и т.д.), где до сих пордействовало греческое эллинистическое право. Правда, следует отметить, чтоместное право не могло быть вытеснено окончательно, имело место, смешанноеправо. Примеры такого смешанного права, как показывают папирусы, имели место вЕгипте.

В эпоху Принципата окончательноскладывается всадническое и сенаторское сословие. Имущественный ценз длясенаторского сословия был установлен в сумме 1 млн. сестерций (около 40 тыс.золотых рублей), для всаднического сословия ценз был равен 400 тыс. сестерций (ок.20тыс. золотых рублей). Между всадническим и сенаторским сословием существовалиострые противоречия. Представители последнего избирались из республиканскихмагистратур и пополняли сенат. Поэтому среди представителей этого сословиядолго сохранялись республиканские традиции, и оно находилось в оппозиции кимператорской власти. Представители всаднического сословия, денежнойаристократии, получали немаловажные выгоды от императорской власти. По этойпричине, главным образом из этого сословия вербовались императорские чиновники.Остальная масса населения составляла третье сословие — плебс, низшую ступенькоторого занимали вольноотпущенники (libertini).

Наблюдалось некоторое улучшениев области экономических отношений. Упорядочено было управление и положениепровинций, стали регулярно поступать налоги в казну, наступило заметноеоживление в ремесле и торговле, появились различные благотворительные учрежденияи фонды, которые помещали свои капиталы в виде постоянных земельных рент вземельные участки, появились кредитные банки, которые помогали земледельцам испособствовали развитию сельского хозяйства. Сокращение количества рабов,вызванное прекращением больших войн, слабым естественным приростом их иотпуском многих рабов на волю, заставило землевладельцев обратиться к раздачесвоих имений мелкими участками в аренду, что способствовало возрождениюкрестьянства. Сами императоры практиковали насаждение крестьянскогоземлевладения. Они раздавали свои земли мелким арендаторам в долгосрочную иливечную аренду (emphyteusis). Однаконеобходимость содержания огромной армии и большого числа чиновников заставлялаправительство увеличивать бремя налогов, а это ухудшало и без того тяжелоеположение мелких хозяев.

2. Источники Римского права июриспруденция

В рассматриваемый период в Римевместо народных собраний законодательным учреждением становится сенат, егопостановления приобретают силу закона. Постепенно инициатива сенатскихпостановлений сосредотачивалась в руках императора. Преторы по-прежнемупродолжали издавать эдикты, однако необходимо было упорядочить их,унифицировать и закрепить навсегда. В конце II в. приАдриане преторский эдикт был пересмотрен, установлена его окончательнаяредакция. Он сделался неизменным и юридически обязательным для преторов. Такимобразом, постоянный эдикт Адриана признано считать второй после законов XII таблиц кодификацией Римского права.

Но особенно для развитияРимского права имели значение императорские указы. Это были эдикты, т.е.решения, касавшиеся судебных процессов; мандаты, т.е. императорские инструкциичиновникам и правителям провинций; рескрипты, т.е. ответы императоров наюридические запросы, как частных лиц, так и чиновников на случай каких-либосомнений при толковании и применении права.

Уже в конце Республики возниклазначительная юридическая литература, но особенно ее много стало появляться вэпоху Принципата,[13]со времени Августа юристы получили право давать от имени императора юридическиеконсультации. По различным судебным вопросам юристы давали заключения, которыестановились обязательными для судьи. Эти заключения излагались письменно искреплялись печатями. Но мнения свои юристы высказывали не только по конкретнымсудебным делам, но и по общим юридическим вопросам, и, особенно, если этимнения юристов совпадали, они приобретали силу «как бы закона», асами эти юристы считались «как бы творцами права».

Усложнялось и юридическоеобучение. Теперь не только в Риме, но и в других городах, в т. ч. и впровинциях появляются школы юристов. Им выделялись помещения, они имелиучеников. Обучение делилось на две стадии: institutio — сообщение ученикам основных принципов гражданского права всвязи с чтением источников; instructio — приобретение навыков путем участия в консультацияхпатрона. Школы юристов порой отличались различными подходами к общим и частнымвопросам права.

Поскольку юристы стализаниматься разработкой как практических, так и теоретических вопросов права,поэтому стала появляться богатейшая юридическая литература. Появились краткиесистематические учебники по основам Римского права, в дополнение к этомупоявились краткие юридические афоризмы и общие определения основных юридическихинститутов и понятий. Вторым типом юридических литературных произведений быликомментарии. Общий комментарий всех частей гражданского права носил название Digesta. Многочисленные сочинения появились в связи спрактической деятельностью юристов. Это т. н. responsa,т.е. собрания решений, данных юристом в разных представлявшихся ему на практикеслучаях.

Наконец, стали появляться имонографические сочинения по юридическим проблемам, хотя их было не так много.Всякое такое сочинение делилось на книги. Каждая книга приблизительно равняласьнашим 30-40 страницам. Известно о некоторых юристах, что они написали 300-400книг. Если учесть, что каждые 10 книг составляли приблизительно 300-400 страницнашего текста, то действительно можно говорить о многотомных сочинениях.

Начиная с эпохи Принципата,юристы стали приобретать престижное значение. Юриспруденция была для многихсредством достижения высокого положения в обществе, которое нуждалось в знающихи образованных юристах. Плеяда таких юристов появляется именно в это время, пообщему признанию получившего название классического.

Марк Антистий Лабеон и Гай АтейКапитон. Первый (45 г. до Р.Х. — 10/21 от Р. Х) происходил изаристократического рода, самый выдающийся юрист времен Августа, ученик ГаяТребатия Теста, советника Цезаря и Августа, энциклопедически образованный,убежденный республиканец. Лабеон не скрывал свою неприязнь к Принципату, однакоАвгуст уважал его личный и научный авторитет. Он один из наиболее цитируемыхюристов. Лабеон достиг претуры, но отверг предложенный ему консулат, посвятилсебя всецело правоведению. Полгода он обучал праву в Риме, полгода писал своитруды, живя в уединении за городом. Написал около 400 книг (сохранились лишьнезначительные фрагменты): Ad legem XII tabularum, Ad edictum(первый классический комментарий к преторскому эдикту) и др.

Гай Атей Капитон (кон. I в. до Р.Х. — 22 г. от Р. Х), происходил из незнатного рода,но окрепшего и получившего известность во времена Суллы. Занимал различныедолжности. После претуры он стал консулом и верховным понтификом. Был такжекуратором водопровода (curator aquarum). Занимался также литературной юридическойдеятельностью, но был менее известен как юрист, чем Лабеон. Капитон былсторонником Принципата, противником Лабеона. Известен как знатокпонтификального (жреческого) права. Его сочинения: De pontificio iure, Epistulae и т.д.

Оба этих юриста оставили послесебя школы, отличавшиеся различными направлениями: последователей Лабеонаназывали по имени его ученика Гнея Ацеррония Прокула — прокулианцами. Прокулбыл претором и консулом. В 30-е гг. I в. от Р.Х. занималвыдающееся место в политической жизни, продолжал руководить школой, основаннойЛабеоном. Написал Epistulae с богатойказуистикой. Издал оставшиеся неопубликованными некоторые труды Лабеона (Ex posterioribus Labeonis). Прокулианцыразвивали трактаты республиканских юристов и особенно успешно работали вобласти казуистики. Последователей же Капитона, соперника Лабеона, называли поимени его ученика Гая Массурия Сабина сабинианцами. Сабин был незнатногопроисхождения. Долгое время жил на гонорары, получаемые от своих учеников. Лишьв 50 лет накопил всаднический ценз, и Тиберий предоставил ему первому извсадников ius respondenti. Его главный труд Ius civile. Это компактноесочинение в 3-х книгах служило учебником по гражданскому праву,комментировалось многими юристами вплоть до III в.Среди прочих его трудов известны Adedictum, Ad Vitelium, Fasti, Memoralia, Responsa и др.

Вокруг этих школ группировалисьюристы императорского времени. Среди них особенно выделяются три имени. ПублийЮвентий Цельз отец и сын были руководителями школы прокулианцев. Особенноизвестен сын своей научной и политической деятельностью. Он занимал должностипретора и консула, был советником Адриана, наместником во Фракии и Азии.Написал сочинение Digesta (90 книг), в которыханализировал все области частного права, вначале гонорарное и затем цивильное.

Другим выдающимся юристом былСекст Помпоний, современник Юлиана, самый плодовитый автор из юристов II в., занимался исключительно преподавательской илитературной деятельностью в области частного права. Помпоний обобщаллитературную деятельность своих предшественников (см. его сочинения Ex Sabina,Ad Q. Mucium, Ex Plautio).Он написал самый обширный из известных комментариев Ad edictum, который состоялиз 150 книг. Казуистике он посвятил Variae lectiones и Epistulae. Кроме того, он написал Senatus-consulta, Fideicommissa, De stipulationibusи т.д. Очень важна, как единственный в своем роде источник, его небольшаяработа Enchridium (Пособие) — исторический обзорнауки Римского права до Юлиана включительно.

Особое место среди юристовзанимал Гай. Жил во II в. н.э. Полное имя и точные датыжизни остались неизвестны. Как юрист-исследователь он не получил известность.Классические юристы его не цитируют. Однако писал он необычайно ясно и понятно.Исключительное значение Гая заключается в том, что сохранились в почтинеизменном виде его Institutiones (или Commnentatii Institutum),содержащие школьные лекции, которые Гай вероятно не раз обрабатывал, но не доконца, поэтому опубликовал их кто-то из его учеников. Другими его сочинениямиявлялись Res cottidianae или Aurora,Комментарии Ad Q. Mucium, ad legem XII tabularum, Adedictum praetoris urbani,Ad edictum provinciale,De fideicommissis и т.д. Известность его началась только с IV в. С V в. он относился к числунаиболее почитаемых авторов. Рукопись его сочинения «Институции» быланайдена историком Нибуром в библиотеке Веронского собора. [14]

В конце II — нач. III вв. развитие классическойюриспруденции достигает своего апогея. Это связано с именами трех юристов эпохиСеверов. Наиболее известным среди них был Эмилий Папиниан. Сириец попроисхождению, находился в родственных отношениях с Септимием Севером, прикотором он был префектом претория. После смерти Севера он старался примиритьмежду собой Каракаллу и Гету. Это вызвало гнев Каракаллы. Когда после убийстваГеты Каракалла потребовал от Папиниана, чтобы он составил речь в оправданиеубийства, Папиниан ответил: «Не так легко можно оправдать убийство, чемсовершить его» (non tam facili parricidium excusari potest,quam fieri). Каракалла по этой причине его казнил в 212 г.Хотя отрывки произведений Папиниана дошли до нас в сильно искаженном виде, онисвидетельствуют о его глубоких и обширных познаниях, понимании жизни,самостоятельности мышления, критических суждениях, творческом подходе ипроблемам, остроумии решений и безупречной правовой технике. Он писал кратко иточно. Основные его сочинения: Quaestiones (37 книг),многочисленные отрывки из которых были перенесены компиляторами в Дигесты, и Responsa (19 книг). В них Папиниан исследовал чисто правовоесодержание каждого случая.

Современниками Папиниана былиЮлий Павел и Домиций Ульпиан. Они были членами совета и префектами претория приАлександре Севере. Юлий Павел, ученик Квинта Сцеволы, советника и юридическогоконсультанта М. Аврелия, один из самых плодовитых писателей из числа римскихюристов, тонкий, глубоко и широкообразованный теоретик, отличавшийсякритическим умом. Отрывки из его сочинений составляют 1/6 часть Дигест. НаписалNotae к трудам Юлиана, Сцеволы, Папиниана.Сочинения охватывают все области Римского права, особенно частного: обширныекомментарии Ad Plautium, Ad edictum (76 книг) и Ad Sabinum. Казуистике он посвятилQuaestiones и Responsa. Благодаря своей деятельности в качестве советника создал Decreta и Imperiales sententiae, для учебныхцелей написал Sententiae ad filium,Institutiones и Regulae.В своих монографиях он разрабатывал различные проблемы публичного и частногоРимского права. Всего оставил 86 сочинений в 319 книгах.

Домиций Ульпиан занимался нетолько юридической практикой и литературной деятельностью, но, будучи префектомпретория, боролся с распущенностью преторианцев. Преторианцы возненавидели егои на глазах у императора Александра Севера убили его. Ульпиан в совершенствезнал все области римского права и всю предшествующую литературу. Он оставилогромное литературное наследство, составленное в течение всего 10 лет (202-212).Ульпиан писал ясным красивым языком. Отрывки из его сочинений составляют 1/3всего содержания Дигест. Главный его труд 83 книги комментария Ad edictumс безупречным выбором материала, проблематики и с независимой точкой зрения, сточными цитатами из эдиктов и исковых формул. Другим не менее важным сочинениембыло детальное изложение цивильного права.51 книга Ad Sabinum с многочисленнымицитатами из предшественников. Эти обширные комментарии дополненымногочисленными монографиями, в частности De appellationibus, De fideicommissis, Ad legem Aeliam Sentiam и т.д. Самостоятельнуюгруппу составляют работы о правомочиях отдельных магистратов, De officio curatoris rei publicae,De officio praefecti urbi, De officio proconsulis,De officio quaestoris.Очень ценной была обобщенная работа De omnibus tribunalibus. Казуистике Ульпиан посвятил Responsa и Disputationes,учебным целям — Iustitutiones и regulae.Всего им было написано более 300 книг.

Начиная с конца III в. от Р.Х., классическая юриспруденция стала клониться купадку. Это объяснялось тем кризисом, который характеризовал великую империю в III в. В это время Рим жил в течение непрекращающейся смуты (втечение 50 лет в Риме сменилось 17 императоров). В такой ситуации спокойноезанятие правом было немыслимо. Отсутствие стабильности способствовало падениюнравственного и культурного уровня. Кроме того, многие мыслящие люди, ищущиевыхода из затянувшегося кризиса, находили его в христианстве, которое всесильнее и сильнее распространялось по всей империи и увлекало умы, тем более чтооно, начиная со II в. отказалось от экстремистских идейиудейства и тем более привлекало к себе представителей римской интеллигенции.

Итак, если период республикизаложил основы нового общенародного права (ius gentium), то с точкизрения общего хода развития римского правосознания и правотворчества главноезначение периода Принципата заключается в детальном развитии этих основРимского права классической юриспруденцией.

Глава IV. Поздняяримская Империя. Период Домината

1. Общественные отношения игосударственное устройство в эпоху поздней римской империи

На протяжении первых двухстолетий Римской империи Принципат эволюционировал в сторону формированияимператорской власти. Процесс этот осуществлялся по двум направлениям. Одно пыталосьразвивать традиции легитимной власти, утвержденные Августом. Это можнопроследить на примере деятельности принцепсов Клавдия, Веспасиана, Траяна,Адриана, Марка Аврелия. Другое направление основывалось на принципах деспотизмаи произвола. Это подтверждалось деятельностью Тиберия, Калигулы, Нерона,Домициана и др. Кризис императорской власти, особенно усилившийся послеправления Северов, делал необходимым полную реорганизацию государства, и этареорганизация была проведена Диоклетианом (284 — 305) и завершена Константином(306 — 337). В деятельности Диоклетиана две концепции императорской власти,упомянутые выше, как бы переплелись и нашли свое выражение в знаменитойформуле: imperator dominus et deus noster est, т.е.император — господин и бог наш. Однако династического характера императорскаявласть и после реформ Диоклетиана не приобрела. Теоретически императорапо-прежнему избирал сенат, практически же преемника указывал либо сампредшествовавший император или его избирало войско. Стала формироваться новаяполитическая система, получившая название Доминат.

При Диоклетиане империя быларазделена на западную и восточную части, при этом в западной части преобладалалатиноязычная культура, а в восточной — грекоязычная. Диоклетиан избрал себесоправителя, и процесс разделения империи завершился созданием двух столиц (Рими будущий Константинополь). В помощь себе оба императора, ставшие называтьсяАвгустами, избрали двух цезарей, которые и считались их преемниками.

Установление императорскойвласти сопровождалось падением сената. Одновременно с падением сенатапроисходило и падение старых республиканских магистратур. Все активнеегосударственное управление переходило в руки императорских чиновников,составлявших сложный бюрократический аппарат, в котором должности разделялисьна придворные, гражданские и военные, возникла иерархическая система, и поэтомукаждый чиновник имел соответствующий титул и ранг и получал определеннуюзарплату. Совет при императоре стал теперь называться консистория. В этомсовете обсуждались все вопросы законодательства, управления и судебные дела,направленные по инстанции императору. Среди придворных чиновников наиболееважными были: заведующий царским дворцом, начальник личной канцелярииимператора, председатель консистории, нечто вроде государственного канцлера идр. Следующими по рангу шли чиновники, заведовавшие управлением столицами ипровинциями. Во главе каждой столицы стояли префекты города, в руках которыхсосредотачивалась административная и судебная власть в столицах, ближайшимипомощниками префектов были викарии.

На всей территории империиутверждалось новое административно-территориальное деление. Каждая частьимперии делилась на префектуры. Во главе каждой префектуры стоял префектпретория, каждая префектура делилась на диоцезы во главе с викариями, диоцезыже делились на провинции, которыми управляли главы или ректоры. Провинции былиосновными структурными подразделениями и правители являлись поэтому первойадминистративной и судебной инстанцией. Каждый чиновник имел штат служащих исвою канцелярию. Провинции состояли из более мелких административных единиц — общин. Эти общины пользовались известной самостоятельностью, хотя под контролемправительства. Органами местного общинного самоуправления были сенат (декурионы)и выборные муниципальные магистраты. Декурионы отвечали своим имуществом занадлежащее выполнение общегосударственных повинностей (сбор налогов,доставления необходимого числа воинов, обеспечение порядка и т.д.) За все этодекурионы несли ответственность на началах круговой поруки. Поэтому местнаяаристократия стала уклоняться от обязанностей декурионов. Чтобы привлечь их кэтому, власти стали наделять декурионов всякими привилегиями, но когда и это непомогло, правительство стало принудительно организовывать сословие декурионов,причем против тех, кто выходил или уклонялся от выполнения этих обязанностей,применялись различные меры наказания.

Правительственный контроль надместным самоуправлением осуществляли кураторы или защитники общин. Императорынадеялись, что эти чиновники станут защитниками интересов основной массыжителей общин против их более богатых, сильных и влиятельных соотечественников.Однако эти чиновники попадали нередко в зависимость от этих богатых ивлиятельных членов общин и постепенно превращались в судей, занимающихсямелкими делами. Теряли свое значение и съезды провинциалов, которыевырабатывали коллективные просьбы и пытались их довести до сведенияимператоров, однако по мере укрепления бюрократической системы. Эти требованияи жалобы все реже попадали к императору и при Юстиниане провинциальные съездыбыли отменены.

Со времени Константинавлиятельное положение стала приобретать церковная организация. В нейутверждается иерархическая структура по образцу императорской. Во главецерковной организации стоял епископ, избираемый церковными общинами. В егоруках сосредотачивалось церковное управление, заведование церковным имуществом,а также известная судебная власть над паствой по делам религии и церкви.

Перенесение центрагосударственной жизни из Рима в Константинополь, где особенно сказывалосьвосточное и эллинистическое влияние, способствовало ориентализации не толькосистемы государственного управления, но и самого Римского права и, прежде всегогражданского.

В связи с реорганизацией государственногостроя радикально менялась и социальная структура общества. Исчезло всадническоесословие, а сенаторское превратилось в общеимперскую бюрократическую знать. Этосословие стало наследственным. Его представители пользовались различнымипривилегиями, хотя и обязаны были нести всевозможные повинности в пользуимператора.

Характерной тенденцией эпохиДомината становится политика закрепления соответствующих групп населения за темили иным сословием. Эти сословия становятся наследственными, резко разграничиваютсядруг от друга, и каждое из сословий несло на себе ту или иную государственнуюповинность «тягло». Это было результатом упадкаобщественно-политической активности населения Римской империи и в этих условияхправительство вынуждено в интересах государства прибегать к принудительномузакреплению тех или иных социальных групп населения за определеннымисословиями, которые чаще всего были связаны с профессиональной деятельностью.

Экономический кризис III в. вызвал рост ростовщичества, чрезмерное повышение цен.В условиях уже сложившейся абсолютной императорской власти Диоклетиан виделвозможность преодоления этого в установлении единых для всего государства цен иобщей таксы на все товары и работы, поэтому в 301 г. был принят эдикт о ценах.Но эта мера не исправила положение, и вскоре этот эдикт был отменен.Государственный порядок все более расшатывался. Все управление империейоказалось в руках сплоченной всесильной бюрократии. При этом императорскаявласть, чтобы удержать империю от окончательного распада, все более опираласьна эту бюрократию и усиливала рычаги ее механизма. Это в свою очередь расширялополновластие и бесконтрольность чиновников и приводило к коррупции, губительносказывавшейся на всей общественно-политической и экономической жизни.

Для содержания пышного двора иогромной армии чиновников нужны были немалые средства, а войны, которыедоставляли большую добычу, уже не велись. В то же время деньги и весьмазначительные нужны были и для содержания многочисленного войска, необходимого длязащиты от надвигающихся варварских полчищ. Источником для покрытия всех этихсредств могли служить только налоги, но они ложились тяжелым бременем нанаселение. Именно поэтому обнаружилась тенденция бегства людей от своихпрофессий, даже земледельцы покидали свои поля. Налоги не добирались, иправительство возлагало ответственность на декурионов, которые были связаныкруговой порукой и должны нести государственное тягло.

Наследственной и принудительнойстановилась также профессия воина, которая должна была передаваться понаследству. Тот же процесс обнаруживался в ремесле и торговле. Все лица,занятые в этих отраслях, принудительным способом были объединены внаследственные корпорации, цехи, которые, будучи связаны круговой порукой,должны были выполнять свои профессиональные обязанности. Повсеместно в империисвободная организация труда заменялась принудительной. Почти все, несягосударственные повинности, делались рабами государства.

В это время получил широкоераспространение колонат. Колоны, возникшие еще в предыдущий период, являлись непросто арендаторами как раньше. Колон не мог уйти с занимаемого участка.Владелец участка мог требовать возвращения его назад также как бежавшего раба.С другой стороны, владелец не мог удалить колона с поля ни продавать его безучастка или участок без него. Таким образом, колоны представляли собойзависимую категорию с землей и прикрепленную к ней. Хотя колонатная системасложилась на Востоке еще до возникновения империи, тем не менее, в Риме иАфрике колонат имел независимое происхождение и его возникновение относится кэпохе империи. В эпоху Республики и Принципата понятие «колон» обозначалосвободного мелкого арендатора. Эти арендаторы появились как следствие резкогосокращения количества рабов. Поэтому участники земли сдавались свободнымарендаторам (колонам). Арендная плата вносилась обыкновенно в деньгах, ноиногда была натуральной, а в эпоху Домината уплата арендной платы была связанаеще и с обязанностью нести повинности в пользу владельца.

Первое время колон был юридическисвободен и мог уйти с арендуемого участка. Однако ухудшающееся положение мелкихарендаторов-колонов, вызванное тяжестью налогов, ставило их в зависимоеположение от своих хозяев, так как приходилось прибегать к займам, как правило,у тех же землевладельцев, а погасить ссуды становилось невозможным. Такимобразом, в большинстве своем масса налогов фактически оставалась на тех жеучастках из поколения в поколение. Так фактическая зависимость затем перерослав юридическую. Прежде всего, это было связано с реорганизацией прямогоналогового обложения. Для установления прямого налога учитывалось количество икачество земли. Для этого периодически осуществлялась перепись земель, т. н.земельный кадастр. При составлении описи имений в них заносили все доходныестатьи. Одной из таких доходных статей были и колоны. Это обстоятельство ипридавало фактической зависимости колонов некий юридический оттенок.

В условиях общего экономическогорасстройства нередким был случай сманивания колонов, укрывательства беглых.Чтобы предотвратить подобные явления указом Константина в 332 г. предписывалосьпринудительно возвращать колонов назад. Вследствие этого колон фактическилишался своей прежней свободы и юридически прикреплялся к той земле, к которойон был приписан. В 357 г. был принят закон, запрещавший владельцу продаватьземлю без колона. Однако колоны, прикрепленные к земле, не стали рабами, ибовласть господина над рабом имела частноправовой характер, в силу чего господинмог по своему решению отпустить раба на волю. Отношения же междуземлевладельцем и колоном основывались на государственно-правовых принципах,согласно которым и колон и землевладелец несли известную государственнуюповинность. Вместе с тем дальнейшее законодательство, касавшееся колонов,уравнивало их положение с положением рабов, так как предоставлялоземлевладельцам известную дисциплинарную власть над колонами.

Таким образом, крупноеземлевладельческое хозяйство включало свободных, вольноотпущенников, рабов иколонов. Владелец такого хозяйства находился в непосредственной связи с двороми был свободен от юрисдикции местных властей. Такое положение, напоминавшеезародыш феодализма, в действительности было признаком разложения одряхлевшегогосударства. Ни всемогущество бюрократии, ни всеобщий контроль государства ипринудительная организация народного хозяйства не могли спасти от этогоразложения; напротив, окончательно убивая народную энергию и инициативу, всеэти меры только ухудшали дело и ускоряли процесс гибели.

2. Падение Западной Римскойимперии

Диоклетиан отрекся от власти в305 г., потому что, несмотря на блестящие внешние успехи, чувствовал себяусталым и неудовлетворенным. Вместе с ним отрекся и его соправитель на ЗападеМаксимин. Вскоре умер находившийся под главенством Максимина цезарь КонстанцийХлор. Правителями остались Галерий и Лициний на Востоке и сын МаксиминаМаксценций и сын Констанция Константин — на западе. Между Константином иостальными правителями возникла война, в которой он использовал против нихновое оружие — христианство. Константин, унаследовавший от родителей сочувствиек христианскому учению, первым из императоров открыто разорвал с язычеством иразрешил воинам-христианам изобразить на своих щитах первые буквы имени Христа;наконец, он сам выставил крест на своем знамени. Это привело к тому, что армияКонстантина сделалась средоточием нового учения и ее боеспособность возрослаблагодаря возникновению в ней религиозного воодушевления.

Война окончилась взятием Рима, исовременники видели в этом успехе победу Христа над Юпитером. В 312 г.Константин и Лициний вместе издали Миланский эдикт, который разрешал всякомужителю империи следовать своему религиозному убеждению. Христианство былоуравнено в правах с язычеством. Против этого выступил продолжатель политикиГалерия цезарь Азии Максимин Деза. Сражавшиеся против него войска Лицинияобъединяли христиан и тех язычников, которые утратили веру в Греко-римскихбогов. Победил Лициний и остался правителем Востока, а Константин сделалсяправителем запада. Они пытались договориться между собой, и даже скрепили этотдоговор династическим браком: Лициний женился на сестре Константина. Однакоединства между ними не получилось, и вскоре возникла война.

Победителем в этой войне былКонстантин. Эта победа способствовала восстановлению единовластия в Римскойимперии. При всей своей обходительности и христианском милосердии он былжестоким и решительным правителем в делах, касавшихся политики игосударственной власти. Он подвергал казни своих политических противников идаже сына приказал убить за попытку устройства заговора с целью захвата власти.Константин отличался глубоким пониманием мировых отношений. После победы надЛицинием он не вернулся на запад, сознавая необходимость оставить Рим по двумпричинам: в Риме были слишком сильны традиции Республики и Принципата, чтобыутвердить в нем новую самодержавную империю; второй причиной удаленияКонстантина из Рима было то, что он резко порвал с Греко-римскими богами и едвали мог бы себя хорошо чувствовать вблизи Капитолия.

Своей столицей Константин сделалВизантий, древнегреческий город, контролировавший вход в Боспорский пролив.Византий был центром, где осуществлялось соприкосновение греческойобразованности с богатым азиатским миром и с Иллирией и Фракией, которыепоставляли империи лучших воинов. Отсюда Константин зорко следил запередвижениями варваров в Северной Европе и, выступив из Византия, нанессокрушительное поражение готам и сарматам. В 330 г. Константин торжественноосвятил новую столицу, переименовав Византий в Константинополь.

В административном управленииКонстантин в основе своей продолжал политику Диоклетиана. Однако в связи спереходом на сторону христиан нужно было легализовать взаимоотношениягосударства и христианской церкви. Константин не думал об искорененииязычества, однако предпочтение отдавал христианам при назначении на должности.Он запретил чиновникам из язычников совершать жертвоприношения богам от именигосударства. Константин запретил культы, с которыми были связаны оргии ихрамовая проституция, и закрыл посвященные им храмы. Были возвращены христианамконфискованные у них имения. Государство стало заботиться о построении иукрашении христианских церквей. Государство признало церковную иерархиюепископов и священников и установившиеся обычаи их избрания, их власть в церковныхделах. Таким образом, государственная власть Римской империи способствовалаукреплению единства христианской церкви. Империя не относилась безучастно и кспорам, возникавшим внутри церкви. Константин рассматривал христианскую церковькак влиятельную и могущественную корпорацию и старался поддерживать в нейединство. В особо необходимых случаях он собирал епископов и учителей церкви насоборы. Первый такой всемирский собор в Никее в 325 г. осудил ересь Ария,направленную против христианского учения Троицы и отрицавшую единосущность И.Христа и Бога, и Отца.

Император сам открыл этот собори убеждал собравшихся прийти к единому мнению и принять решение, обязательноедля всей христианской церкви. Константин называл себя всеобщим епископом.Действуя заодно с церковью, он подвергал гражданскому наказанию осужденныхдуховенством еретиков: конфисковывал их имущество и отправлял их в ссылку.

В 337 г. Константин умер,оставив 3-х сыновей. Они управляли империей не без раздоров. Средний — Констанций — пережил двух других. Он еще ревностнее, чем отец, боролся противязычников, но и церковь немало претерпела от его вмешательства в религиозныеспоры. Он стал на сторону Ария и начал преследовать тех епископов исвященников, которые стояли на позициях Никейского собора. Особенно пострадалглавный противник Ария Афанасий Александрийский.

После смерти Констанцияимператором стал его двоюродный брат Юлиан, при котором христианской церквипришлось выдержать еще более тяжкое испытание. Юлиан был не чуждполководческого таланта и еще при Константине прославился победителем надвторгшимися в Галлию германскими племенами алеманов. Он был такжепатриотически-настроенным и хорошо образованным молодым человеком. По своимсимпатиям он был более грек, чем римлянин. Юлиан много занимался философией ириторикой и поэтому с уважением относился к древнегреческой культуре иобразованности. На христианство он смотрел как на чуждую силу, утверждениегосподства которой несло гибель древней культуре.

За то короткое время, что он былу власти (всего полтора года), он совершил все от него зависящее, чтобыразрушить дело Константина. Он возвратил язычеству его былое официальноезначение, восстановил храмы богов, вытеснил христиан из государственногоуправления и школ. Однако Юлиан понимал, что нельзя просто вернуться к порядкудиоклетиановой эпохи. И он, взяв за образец строгую иерархическую структурухристианства и его богословскую систему, решил реформировать язычество. Впротивоположность христианскому богословию он разработал догматику язычества, воснову которой была положена философия неоплатоников. Согласно этой философии,творцом мира являлся единый высший Бог, а все остальные божества былизависимыми от него духами. Было разработано и языческое нравственное учение,утверждавшее приоритет разума над чувственностью. Наконец, Юлиан сделал попыткуустроить иерархию жрецов, распределив их по областям, подчинив их друг другу пообразцу епископов и священников. Однако такие реформы были бы, возможно,уместны при Диоклетиане, теперь же они были запоздалыми, да, кроме того,навязаны обществу сверху.

Юлиан погиб на берегах Тигра внеудачном походе против персов в 363 г. и вся его политика восстановленияязычества потерпела крушение. С гибелью Юлиана прекратилась династия КонстанцияХлора. Войска выбрали императором Валентиниана I. Своимсоправителем он сделал своего брата Валента, передав ему восточные областиимперии. Таким образом, диоклетианова идея разделения империи была вновьвосстановлена. Это деление было вполне естественным, т.е. империя уже давнофактически была разделена на романизованный запад и эллинистический восток. Взападной Римской империи господствующим был латинский язык и классическоеримское право. В восточной части Римской империи преобладали греческий язык игреческая образованность. Теперь это деление на Западную и Восточную империюбыло официально закреплено.

Главное внимание императоровбыло обращено против варваров, натиск которых стал все более ощущаться. Навостоке главными врагами были готы, с которыми Валент боролся до 375 г. Но в375 г. он вынужден был принять на римскую службу целое племя вестготов,вытесненное из мест своего первоначального поселения начавшимся великимпереселением народов. Тюркский союз племен гуннов двигался из Азии поюжнорусским степям, преодолевая сопротивление всех встречных народностей. Кгуннам по пути примыкали массы родственных иранским народам алан, сарматов,готов. Вестготы бежали перед нашествием и бросились к римским владениям. Валентпринял их, следуя политике римских императоров со времени Проба, когда они нетолько вербовали воинственных варваров для армии, но и селили их вдоль границцелыми племенами. Но на этот раз поселение варваров в границах Римской империипривело к великому бедствию. Раздраженные притеснением римских чиновников, онивосстали и при Адрианополе погубили римское войско вместе с самим императором в378 г. Балканский полуостров подвергся страшному опустошению, ноКонстантинополь вестготы взять не сумели. Прибывший на помощь полководецВалентина Феодосий подавил восстание и стал императором восточной части Римскойимперии.

Благодаря энергии и ловкостиФеодосия в последние десятилетия IV в. империя успешносдерживала натиск варваров, причем делала это с помощью тех же варваров,франков, готов, вандалов, которых императоры вынуждены были принять на римскуюслужбу. Феодосий преследовал язычников и еретиков. По приказу его соправителяГрациана статуя победы была вынесена из сената. В этом язычники виделипредзнаменование гибели Рима и требовали восстановления ее на старом месте. Имудалось на короткое время восстановить языческие культы, но вскоре после этогоФеодосий все их низвергнул. Он стал на сторону Никейского собора и укреплялцерковную иерархию. На востоке, и особенно в Константинополе, ариане имелипреобладание. Феодосий использовал различные меры принуждения против них — заточение епископов, конфискация имущества, лишение гражданства. Главнымпоборником церкви, утвержденной Никейским собором, был миланский епископАмвросий, который ставил выше всего ее имущество. Сам Феодосий признал егоавторитет.

Несмотря на реформы Диоклетианаи его преемников, империя становилась все более неуправляемой. Чиновников былоизлишне много, но, тем не менее, власть была совершенно отделена от народа иобособлена. Процветали казнокрадство, взяточничество, вымогательство.Императоры даже учредили выборную должность «защитников» (defensores), которые должны были избавлять населениепровинций от вымогательства императорских чиновников.

В этой ситуации церковьстановилась наиболее авторитетной организацией, которая защищала слабых,выступала с проповедью высоких нравственных идеалов. Церковь защищала своихверующих от произвольного притеснения со стороны судей и чиновников, обращаласьк властям с просьбами о помиловании и снисхождении. Она стала заниматьсяблаготворительной деятельностью, оказывала помощь нищим и больным, создаваладетские приюты. Духовенство призывало к защите рабов от произвола их хозяев ина землях, принадлежавших церкви, старалась сделать положение работников болееобеспеченным, чем во владениях частных лиц. Епископы, таким образом, постепенноукрепляли свой авторитет в городских общинах. Поэтому в империи рядом сгосударственной администрацией возникла церковная администрация, которая неограничивалась только делами культа, но активно включалась во все вопросы суда,управления и жизни общества, причем, в отличие от государственной власти, онане была отделена от народа.

Феодосию удалось к концу своегоправления снова объединить под своей властью всю империю. Но после его смерти в395 г. она вновь была разделена на восточную и западную. Восток досталсястаршему сыну Феодосия Аркадию, запад — Гонорию. Но с этого времени и напротяжении всего V в. нападения варваров стали стольчастыми, что завершились окончательным уничтожением западной Римской империи.Наиболее известны вторжения вестготского вождя Алариха, который в 410 г. взял иразграбил Рим, и короля вандалов Гейзериха, который также разграбил «вечныйгород» в 455 г. Но наиболее сильное разорение и опустошение Италия испыталаот гуннов и их вождя Аттилы в середине V в. Он заслужилпрозвище «бича Божьего», правда, римскому полководцу Аэцию вместе сосвоими союзниками, состоящими главным образом их германских наемников, удалосьостановить войска Аттилы и в 451 г. нанести ему сокрушительное поражение. Этособытие имело для западной Европы непреходящее значение, особенно в сравнении стеми последствиями, которые возникли в Восточной Европе в XIIIв. после вторжения войск Чингисхана и хана Батыя. Жертвой этого нашествия сталаКиевская Русь, оказавшаяся в течение более 250 лет под игом восточноговарварства. Европа же благодаря разгрому войск Аттилы избежала этой участи.Восточная Римская империя меньше страдала от нашествия, хотя и ей пришлосьпринять в свои границы союз племен остготов. Западная же Римская империя кконцу V в. оказалась совершенно расстроенной. В 476 г.предводитель германского племени херусков Одоакр сверг одного из последнихноминальных императоров Ромула Августула и принял титул короля Италии. Этот годпоэтому считается последним годом существования Западной Римской империи.

3. Гражданский процесс

Формулярный процесс оставалсяединственным нормальным гражданским процессом не только в конце Республики, нои в течение всего периода Принципата. С установлением империи рядом с этимпроцессом развивался т. н. экстраординарный процесс (cognitio extraordinaria), незнавший разделения на ius u iudicium.

Содержание экстраординарногопроцесса.

Экстраординарное гражданскоесудопроизводство начало развиваться в Риме со времени Принципата. Уже Августпредоставлял защиту некоторым притязаниям, которые до тех пор не считалисьисковыми. Его преемники добавляли дальнейшие случаи. Решение дел принцепсывначале предоставляли консулам, впоследствии специальным преторам иимператорским чиновникам.

Наиболее важной чертойэкстраординарного процесса была доминирующая роль государства и принцепса.Фактически это было императорское процессуальное право, поскольку решающимфактором здесь была, воля принцепса. Все производство вплоть до вынесениярешения держал в руках государственный орган, уполномоченный принцепсом.

Этот процесс был неформальным,ускоренным, достаточно гибким. Новизна его проявилась во многих отношениях. Приэкстраординарном процессе истец предоставлял составленное в письменном видезаявление с изложением своего требования (libellus conventionis) всоответствующий суд и настаивал, чтобы суд вызвал ответчика. Судья обладалзначительной свободой принятия решения, а стороны должны были подчинятьсяведению им дела. Он имел право частично или полностью делегировать своиправомочия другому официальному судье более низкого ранга.

Вызов ответчика в суд имелвполне официальный характер. Ему суд официально вручал libellus conventionis, всоответствии с которым он обязан явиться в суд в определенное время и привестивозражения истцу в свою защиту (libellus contradictionis). Неявкаответчика в суд допускала возможность заочного судопроизводства. Истцу данобыло право в отсутствие ответчика доказывать справедливость своего требования.

Многочисленные юридическиетермины стали менять свой смысл. Так, actioприобретает значение материальной претензии, exceptio — значение любоговысказывания в пользу ответчика. Теперь решение могло быть направлено не толькона денежное исполнение; в зависимости от обстоятельств засчитывались ипроцессуальные расходы.

Теперь судебное решение можнобыло обжаловать (appellatio). Взыскание моглобыть обращено и на отдельные вещи.

Важной чертой экстраординарногопроцесса было появление иерархии судов с императором как судом последнейинстанции. В период Принципата экстраординарный и формулярный процессы взаимновоздействовали и дополняли друг друга. Однако с III в.от Р.Х. формулярное судопроизводство неудержимо приходило в упадок, а самиформулы были упразднены лишь в 342 г.

Особенно быстро экстраординарныйпроцесс получил распространение в провинциях и, прежде всего императорских.Здесь императорские чиновники, имея неограниченные полномочия, широкоиспользовали право административных решений при разработке самых различных дел.Административно-территориальная реформа, проведенная Диоклетианом, довершиладело вытеснения старого формулярного процесса. Исчезло различие междусенатскими и императорскими провинциями. Теперь всеми провинциями сталиуправлять императорские чиновники. В Риме судебная власть окончательно перешлаот претора к префекту города.

Итак, замена формулярногопроцесса экстраординарным привела к радикальным изменениям тех принципов, накоторых строился судебный процесс. Если раньше он основывался на соглашениисторон, то теперь весь процесс построен на началах власти. Приговор теперьявлялся не мнением третейского судьи, а решением (декретом) властного лица.Вызов на суд теперь осуществлялся при участии представителя государственнойвласти. На приговор возможна апелляция по инстанциям. Император стал высшейсудебной инстанцией. При экстраординарном процессе нарушался принциппубличности судопроизводства. Суд теперь, как правило, производился в закрытомпомещении, куда доступ был ограничен. Теперь весь судебный процесс былписьменным, судебное разбирательство заносилось в протокол. Процесс такжеперестал быть бесплатным: на покрытие канцелярских расходов тяжущиеся стороныдолжны были вносить судебные пошлины.

4. Уголовное право и уголовныйсуд

В области уголовногосудопроизводства судебная деятельность сената вытеснялась уголовной юрисдикциейимператорских чиновников. В императорский период появляются специальные судыдля отдельных сословий: сенаторов, придворных, солдат, духовенства. Практикаразбирательства уголовных дел императорского периода предусматривала не толькоумышленные преступления, но и неосторожные деяния. Расширилась также системапреступлений, появились различные виды новых преступлений, например,оскорбление христианской религии.

Изменения возникли и в системенаказания. Так, была восстановлена исчезнувшая в конце республики смертнаяказнь, принимавшая специфические формы (сожжение, распятие на фурке и т.д.).Кроме смертной казни чаще всего использовались также каторжные работы, разныевиды ссылки, заключение в тюрьму и даже телесные наказания. Изменились ипринципы, на основе которых действовала карательная система. На смену идеямпрофилактики и обеспечения правопорядка, явилась идея отмщения (преступнику) иустрашения (других).

5. Источники Римского права.Кодификация Юстиниана

В эпоху империи законодательнаявласть сконцентрировалась в руках императора, поэтому его эдикты или решенияприобретали характер закона. Со второй половины III в.юридическая литература бедна и количественно и качественно. Как правило, этобыли компилятивные работы. Некоторые из них сохранились. Так в 1821 г. вВатиканской библиотеке были найдены компиляции из сочинений Папиниана, Павла иУльпиана, из императорских эдиктов сохранились указы императора Диоклетиана.Эти фрагменты получили название Ватиканских фрагментов. К этому же времени (кон.IV — нач. Vвв) относится сборник, содержащий Моисеев закон с выдержками из сочиненияримских юристов и императорских указов. К концу V — начала VI вв. относится сборник практических советов ирешений, составленный на основе высказываний Павла и других юристов. К концу V в. относится сборник под названием Римско-сирийскойзаконной книги. В ней собраны императорские указы (по преимуществу восточныхимператоров) и некоторые сочинения классических юристов. В их сборникеотразилось влияние сирийского или греческого права. Оно имело распространение вАзии даже после издания кодекса Юстиниана. [15]

Однако, поскольку судьям труднобыло разобраться в массе существующей юридической литературы, императоры сталииздавать указы, направленные на систематизацию ее и облегчение пользования ею.Прежде всего, известны два указа Константина (321 и 327 гг.), нацеливавшиесудей на необходимость использования сочинений Папиниана и Павла. В 426 г. былпринят Феодосием II и Валентином IIIзакон о цитировании (lex Allegatoria). Этот закон придавал юридическую силусочинениям пяти юристов — Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая. Крометого, разрешалось принимать во внимание также сочинения тех юристов, на которыхссылаются эти пять перечисленных выше.

Трудности возникали в практике судейи в случаях использования императорских указов, которые также не былисистематизированы, а между тем их число росло с каждым годом все больше.Древнейшая попытка такой систематизации была предпринята Папирием Юстом вправлении марка Аврелия. Этот сборник состоял из 20 книг, но он уже устарел ковремени правления императора Диоклетиана, поэтому неким Грегорианом былсоставлен новый сборник, получивший название Кодекс Грегориана. В нем былисобраны и систематизированы указы императоров от 196 до 295 гг. Кодекс состоялиз 14 книг, книги делились на титулы, внутри которых установления былиприведены в подлинном тексте и в хронологической последовательности. В нач. IV в. появился новый кодекс, получивший название КодексГермогениана и состоявший из одной книги.

Все эти издания подготовилипочву для появления официальных правительственных кодексов. Так, в 428 г.Феодосий II назначил комиссию из 8 человек, котораясобрала вместе все постановления Константина и кодексы Грегориана иГермогениана, что было необходимо для обучения юристов. Для практическойдеятельности предписывалось комиссии составить сборник императорскихпостановлений, вышедших после издания кодекса Гермогениана. Новыепостановления, появившиеся после издания этого кодекса, назывались novellae leges.[16]

После распада Римской империи наЗападную и Восточную и завоевания западной половины германскими племенамидействие Римского права в Западной части Римской империи не прекратилось. Онофункционировало в среде римского населения, и даже германские короли заботилисьо создании сборников Римского права для судопроизводства. Так, в 506 г.появились т. н. lex romana Wisigothorum(извлечение из трех вышеназванных кодексов, из Институций Гая, высказыванийПавла и т.д.). Этот сборник был предназначен для римских подданных Вестготскогокоролевства и издан Аларихом II. Аналогичный сборникбыл издан в конце V в. Теодорихом для Остготского королевства.И, наконец, подобный же сборник был издан в нач. VI в.для Бургундского королевства королем Лундобадом.

Вся отмеченная выше юридическаялитература свидетельствовала о наметившейся тенденции к кодификации Римскогоправа, тем более, что этого требовали и изменившиеся общественно-политическиеотношения. Такая попытка была уже предпринята Феодосием II,но осталась до конца не осуществленной. Выполнение этого плана осуществленоЮстинианом и ближайшим его помощником юристом Трибонианом.

Юстиниан задумал пересмотретьвсе прежние кодексы, удалить из них все устаревшие, а все действующиеобъединить в одном сборнике. С этой целью Юстиниан в 528 г. составил комиссиюиз 10 человек, среди которых находился и Трибониан. В 529 г. комиссия выпустилакодекс Юстиниана, заменивший три прежних кодекса. Такую же систематизациюЮстициан решил осуществить и в отношении древнего права, т.е. необходимо быловсю имеющуюся огромную литературу пересмотреть, устранить разночтения,расположить в систематическом порядке. В 530 г. Юстиниан поручил Трибонианусоставить комиссию и осуществить этот план. Трибониан отобрал 15 юристов и к533 г. вся титаническая работа была выполнена. Появился огромный свод,получивший название Дигесты. Для ученых целей под руководством Трибониана был составленофициальный элементарный курс гражданского права, получивший названиеИнституции. Но пока составляли Дигесты и Институции, появились новыезаконодательства, что потребовало пересмотреть кодекс Юстиниана и в 534 г. онбыл опубликован в новой редакции. Выходившие после этого указы получилиназвание новелл.

Все указанные части кодификацииЮстиниана должны были составить единый корпус. Однако это произошло лишь вСредние века, когда возродилось учение Римского права (начиная с XII в) и весь свод Юстиниана стал называться Corpus Iuris Civilis.

Рассмотрим отдельно части,составляющие этот свод.

Институции. Источником для ихсоздания послужили Институции Гая. Это было элементарное руководство дляучебных целей. Оно состояло из 4-х книг, каждая из которых делилась на титулы сособым заглавием. Каждый титул в современных изданиях делится на параграфы.

Дигесты — это собрание цитат изсочинений юристов, расположенных в систематическом порядке. Всего цитируется 39юристов и использовано до 2000 сочинений. Все это собрание разделено на 50книг. Каждая из них делилась на титулы с особым заглавием. Внутри каждоготитула цитаты располагаются в известном порядке. Каждая цитата начинается суказания автора и сочинения, из которого она взята. Дигесты представляют собойнечто вроде свода законов.

Кодекс — третья часть КорпусаЮстиниана — представляет собрание императорских постановлений. Оно состоит из12 книг, каждая из которых делится на титулы с особым заглавием. Книга I содержит постановления, касающиеся церковного права,деятельности различных императорских чиновников; 2-8 книги касаютсягражданского права; книга 9 — уголовного права; книги 10-12 содержат положенияо государственном управлении. Внутри каждого титула расположены отдельныеустановления в хронологическом порядке. В каждом установлении отмечается имяиздавшего его императора и имя того, кому оно было адресовано.

Новеллы составляют четвертуючасть законодательства Юстиниана. Сборник содержал 168 новелл на греческомязыке. Издание каждой из частей Кодекса началось с 1529 г. В 1583 появилосьполное издание свода Юстиниана, выполненное Дионисием Готофрелом. В этомиздании впервые встречается общее название Corpus Iuris Civilis.

Лучшим изданием сводагражданского права Юстиниана является трехтомник, включающий Институции, Кодекси Новеллы:

Corpus IurisCivilis. Vol.I. Institutiones. Ed. Krüger P. Berolini, 1905.

Corpus IurisCivilis. Vol.2. Codex repetitae praelectionis. Ed. Krüger P. Berolini,1905.

Corpus IurisCivilis. Vol.3. Novellae Constitutiones. Ed. Schoell R., Kroll G. Berolini,1954.

Наиболее важным памятником вкодификации Юстиниана являются Дигесты, сохранившие наибольший объемклассических юридических текстов. Это был монументальный труд в 50 книгах.1-якнига посвящена общим вопросам права; 2-46 — частному праву; 49 — апелляциям,фискальному и военному праву; 50-я административному праву, юридическимдефинициям и правилам.

Единственной прекрасносохранившейся рукописью Дигест является Litera Florentina (VIв). Фундаментальное издание Дигест осуществил Т. Моммзен: Digesta Iustiniani Augusti (Mommsen Th) Vol.1-2. Berolini1866-1870.

Полное собрание Дигест впереводе на русский язык подготовлено и издано редакционной коллегией Центраизучения Римского права Института всеобщей истории РАН и юридического факультетаМГУ под руководством д. юр. н. проф. Е.А. Суханова в 2001-2005 гг. [17]

Раздел II. Структура исодержание римского гражданского частного праваГлава I. Гражданскоеобщество и гражданское право

1. Субъект права илиправоспособность

Структура Римского прававключает общую его часть, к которой относятся следующие вопросы: о субъектеправа или правоспособности; о предмете или объекте права; о приобретении ипотере прав; об осуществлении, нарушении и защите прав. Особая часть Римскогоправа состоит из следующих разделов: вещное право, обязательственное право,семейное и наследственное право.

Начнем рассмотрение общей частиРимского права. Сначала речь пойдет о субъекте права или о правоспособности. Поестественному закону всякий человек и только человек способен иметь права. Вримской юридической практике этот закон понимался с одной стороныограничительно, с другой стороны — расширительно. По римским представлениямограничительное толкование правоспособности заключается в том, что не всякийчеловек обладал полной правоспособностью, а только тот, кто имел т. н. status или caput, т.е.имел гражданские права. Раб не обладал правоспособностью. Женщины,вольноотпущенники (или либертины) и иностранцы не были правоспособными. В этоми заключалось ограничительное понимание естественного закона. Вместе с тем егорасширительное толкование заключалось в том, что кроме людей субъектами правамогли быть также учреждения. Поэтому люди как субъекты права называются лицамифизическими, а учреждения — лицами юридическими. Отсюда и два видаправоспособности: правоспособность лиц физических и юридических.

Римские юристы четко фиксировалиначало и конец правоспособности человека (правоспособный субъект назывался persona) [18]:

правоспособность человеканачиналась с момента его рождения;

человек считался рожденным смомента его полного отделения от матери;

ребенок, умерший до полногоотделения его от матери, считается как бы никогда и не жившим;

ребенок не должен быть чудовищем(monstrum);

ребенок должен родиться в соответствиис медицинскими правилами и здоровым;

по юридическим правилам, ребенокеще находящийся в утробе матери, считается как бы уже существующим, так как онявляется лицом возможным. Выкидыш (abortus),хотя бы и живой, не считается лицом. Оканчивается правоспособность человека сего смертью.

Но два положения Римского праваоговаривали это правило:

Юридическая личность умершегопродолжает жить в его имуществе до перехода последнего к наследнику.

Римский гражданин, умерший вплену, считается умершим в момент взятия его в плен, т.е., когда он еще былсвободным.

В Римском праве существовалцелый ряд ограничений и условий правоспособности. Правоспособность илиюридическая личность римского гражданина состояла из 3-х частей.

Первым условием правоспособностибыла свобода — status libertatis.

Вторым — право гражданства — status civitatis.Не все свободные люди могли иметь полную правоспособность, но только лица,принадлежащие к римскому народу — cives. В своейправоспособности и дееспособности они руководствовались гражданским правом (ius civile),которое включало четыре основных права: ius conubii — право заключать законный брак, дети от которого будут римскими гражданами; ius commercii — право совершать имущественные сделки; ius suffragii — право голоса в народном собрании; ius honorum — право быть избранным в магистраты.

Правда, постепенно эти правастали распространяться и на другие лица. Так, в конце Республики послеСоюзнической войны (91-89 гг.) латиняне — жители Италии — получили праваримских граждан; затем стали получать права римских граждан жители провинций, ав 212 г. от Р.Х. по эдикту императора Каракаллы эти права потеряли значениепривилегии, так как были распространены на всех жителей Римской империи.

Третьим условиемправоспособности являлась принадлежность к одному из римских семейств — status familiae.В этом отношении граждане делились на людей своего права (persona sui iuris), т.е. вышедших из-под власти отца и способныхсамим стать отцами семейств (pater familias) и людей чужого права (persona alieni iuris), т.е. находящихся под властью отца; подвластноелицо не могло иметь имущественных прав.

Все эти условия и составляли “caput” гражданина, т.е. его правоспособность. Еслигражданин терял часть своей правоспособности или изменял ее, то он подвергалсяограничению правоспособности (capitis deminutio). Согласноримскому праву, было три степени ограничения:

максимальное ограничениенаступало при потере свободы (capitis deminutio maxima);

средняя степень ограничения припотере гражданства (capitis deminutio media);

минимальная степень ограниченияимела место при перемене семейного положения (capitis diminutio minima).

Римское общество состояло из свободныхполноправных граждан, свободных, но неполноправных категорий населенияи несвободных, т.е. рабов. Рабство — это форма частноправовой властигосподина над несвободным человеком. Раб не являлся юридической личностью. Онмог быть только объектом, но не субъектом права. Власть господина над рабомпрошла в Риме длительную эволюцию. В классический период власть господина надрабами была безграничной, особенно при использовании труда рабов в латифундияхили на рудниках. Но уже в эпоху империи сначала под влиянием стоических идей, апозднее под влиянием христианской этики стали принимать законы, направленные назащиту человеческого достоинства рабов. Так, раб мог жаловаться претору начрезмерное насилие со стороны господина и тогда претор мог заставитьрабовладельца продать раба другому господину. Раб не мог быть казнен без суда.За убийство раба господин мог быть наказан как за смертоубийство.

Взгляд на раба как на вещь вРиме никогда не имел своего последовательного логического завершения. Этообъяснялось следующим образом:

власть над рабами, особенно,если речь шла не о латифундиях или рудниках, имела много общего с отеческойвластью; рабы находились как бы под покровительством господина, подобнодомочадцам, находившимся под властью отца;

рабы могли владеть имуществом,если не юридически, тот фактически (peculium,полученный в пользование от господина);

рабы могли иметь своих рабов;государственные рабы имели право совершать завещание на половину своегоимущества;

половые союзы между рабами непризнавались браком, но считались нравственными и вполне человеческими союзами;

могила раба, как и любогосвободного человека, считалась религиозной святыней.

Но при всем при этом раб несчитался гражданином и не мог им стать. В лучшем случае он мог стать либертином(вольноотпущенником). Источниками происхождения рабства были: взятие в плен исвязанная с этим купля-продажа рабов; рождение в состоянии рабства. Однако,если в период беременности рабыня, хотя бы в течение короткого времени быласвободной, то ребенок ее оставался свободным. Рабыня, бывшая конкубиной (сожительницей)господина до его смерти, получала свободу вместе со своими детьми. Свободныйчеловек, из своекорыстных соображений выдававший себя за раба, в наказаниеоставался рабом.

Пути выхода из рабскогосостояния в Риме были следующие: манумиссия — отпуск раба на волю по решениюгосподина с помощью завещания, усыновления. Раб мог стать свободным и без волигосподина, т.е. по решению государства. Пленник, каким бы то ни было способомвозвратившийся из плена, снова получал права гражданства.

В конце Республики в началеИмперии в Риме появилась новая категория зависимого населения — колонат.Колонат являлся формой государственно-правовой зависимости. Сущность егосостояла в том, что человек был прикреплен к конкретному участку чужой земли,не мог покинуть его и должен был его обрабатывать. За пользование землей колонплатил ежегодный оброк — канон. Различие между рабом и колоном было в том, чтоколон был человеком свободным и правоспособным: он мог обладать собственностью.Однако он должен был считаться с волей господина; колоны платилигосударственные налоги; брак колона считался законным союзом со всемиюридическими последствиями. Сходство колона с рабом состояло в том, что колонподлежал телесному наказанию подобно рабу. Владелец земли мог добиватьсявозвращения на свою землю беглого колона, равно как и беглого раба. Опроисхождении колоната можно говорить, уже начиная со времени ранней империи.Правда, в этот период получила развитие квазиколонатная система, когда к землеприкрепляли рабов. Позднее при Северах, приток рабов стал сокращаться,свободное население стало покидать страну вследствие тяжести налогов, поэтомуправительство стало прикреплять к земле свободных людей.

В Риме в республиканский периодсуществовало различие между свободно рожденными и вольноотпущенниками.Последние не имели права голоса и права быть избранными на различные должности.Лишь со времени империи это различие стало стираться. Отношение междувольноотпущенником и его бывшим господином характеризовались как отношенияклиента и патрона.

С правоспособностью тесносвязаны честь и бесчестие. Первоначально вопрос о чести находился в ведениицензора, впоследствии случаи бесчестия были определены в преторском эдикте.Бесчестными лицами по суду с ограничением правоспособности считались:присужденные к наказанию в суде; осужденные за воровство, грабеж, разбой,убийство и т.д.; военнослужащие, исключенные со службы за бесчестие; осужденныеза недобросовестность в связи с опекой; нарушения обязательственных отношений,связанных с договором о товариществе и т.д.; осужденные за лжесвидетельство.Бесчестными лицами на основе общественного мнения считались: неверная жена;вдова, нарушившая траурный год; опекун, женившийся или женивший сына наопекаемой девушке до сдачи отчета. Лица бесчестные по суду лишались всехполитических прав. Что касается религии, то со времени победы христианстванехристиане и отступники стали ограничиваться в правах.

В Риме родство также оказываловлияние на правоспособность. В римском праве различалось гражданское родство(агнатское) и естественное или кровное родство (когнатское). Вцарский и раннереспубликанский периоды только гражданское родство давало правонаследования и опеки. Приоритет когнатского права стал утверждаться сначала впреторском эдикте, окончательно же когнатское родство было уравнено с агнатскимтолько в правление Юстиниана.

Римские юристы разработалипонятие юридических лиц. Под юридическим лицом римляне понимали союз лиц,имеющих общий интерес, отдельный от интересов каждого из его членов, причемсубъектом прав является сам союз. В Римском праве выделялись следующие видыюридических лиц[19]:

казна (сначала aerarium populi — государственная казна, затем в виде fiscus — имперская казна);

общества политического характера(городские и сельские общины, провинции)

религиозные союзы (церковь);

экономические союзы (цехи,откупщики и т.д.)

союзы общежительные (клубы);

благотворительные учреждения.

Римское право не признавалоюридическое лицо ответственным за преступления своих членов. В Европе допринятия Кодекса Наполеона и Германского гражданского Уложения признавалось,что юридическое лицо ответственно за вред, причиненный его членом. Некоторыеюридические лица возникали самостоятельно, например, государство; другиевозникали или по распоряжению властей, или по частному договору (при наличии3-х лиц). Функционирование юридических лиц, согласно Римскому праву,прекращалось либо по распоряжению государственной власти, либо по единогласномурешению членов, либо со смертью всех членов.

2. О предметах или объектах прав

Объектами гражданских иличастных прав являются:

1) части материальной природы, т.е.вещи. Полное господство над вещью является правом собственности на эту вещь;ограниченное же господство называется правом на чужую вещь;

2) объектом гражданских правявляется право на лицо. Человек может иметь права только на чужие лица, а не насвое собственное. Право это не может быть таким полным как вещное, так какобъектом права в данном случае является человек как лицо правоспособное;

3) объектом гражданских иличастных прав является также право на имущество. Имущество лица состоит из правна вещи и прав по обязательствам. Имущество понимается как в естественном, таки в юридическом смысле. Имущество в естественном смысле является совокупностьюправ лица без его обязательств. Под имуществом в юридическом смысле понимаетсясовокупность всех материальных правоотношений данного лица.

Римские юристы разработалипонятия о приобретении и потере прав. Приобретение прав может быть оригинальными производным. Приобретение права считается оригинальным, если оно совершаетсянезависимо от права другого лица; если это право не существовало, например, призавладении бесхозной вещью, так же при договоре. Приобретение права считаетсяпроизводным, если оно производится от другого лица. Лицо, передающее право,является автором этого права. Производное приобретение права называетсяпреемственностью, если к приобретателю переходит то право, которым владел егоавтор. Преемственность бывает единичной, если каждое из приобретаемых правпереходит к приобретателю отдельно по особому акту. Преемственность может бытьвсеобщей, если одно лицо принимает от другого все имущество как одно целое.Производное приобретение прав может также распространяться не на все правапредшественника, а только на отдельную часть их, например, при сервитутах.Прекращение права может быть полным (потеря права) и неполным (ограничениеправа).

3. Юридические акты

Возникновение, изменение ипрекращение прав и обязанностей лиц осуществляется с помощью юридических актов,которым римские юристы придавали большое значение. Юридическим актом называетсязакономерное и сознательное действие одного или нескольких лиц, ставящее своейцелью создать, изменить или прекратить частное право. Юридические акты имеютследующие виды:

а) односторонние, когда насостояние права оказывает воля одного лица;

б) двух — или многосторонние,когда на право влияет согласованная воля двух или нескольких лиц (договор);

в) юридические акты бываютвозмездными, где приобретение права одной стороной предполагает отчуждение другой;безвозмездными, дающими частное приобретение;

г) акты между живыми людьми (inter vivos)и акты по случаю смерти (mortiscausa).

Юридические акты имеют силу приследующих условиях:

а) лицо, совершающее акт, должнобыть способно к юридическим действиям;

б) акт, должен иметь надлежащуюформу;

в) акт должен выражатьдействительную волю лица, совершающего его;

г) воля этого лица должна бытьсвободной;

д) содержание акта должнодопускать исполнение его.

Римские юристы придавали большоезначение способности лица к юридическим действиям. Юридической дееспособностьюможет обладать только лицо, имеющее разумную волю. Неспособными к юридическимактам Римское право признавало: детей до 7-ми лет, безумных и сумасшедших,несовершеннолетних (несовершеннолетние, согласно Римскому праву были неспособнык актам приобретения; совершеннолетие по Римскому праву наступало с момента,когда возникала способность к деторождению, т.е. приблизительно в 14 лет длямужчин и в 12 лет для женщин; полное совершеннолетие наступало в 25 лет).Неспособными к юридическим актам считались лица, признанные по судурасточителями. Лица, имеющие физические и психические недостатки (глухота,слепота, и т.д.); женщины не могли совершать юридические акты без содействияопекуна. Лишь со времени Юстиниана женщина была уравнена с мужчиной.

Особое значение имела такжеформа юридических актов. Она могла быть произвольной и необходимой. В силуэтого юридические акты делились на неформальные и формальные. При совершенииформальных актов необходимо придерживаться строго определенной формы. В древнемРимском праве господствовал строгий формализм. В праве Юстиниана старые формызаменило судебное засвидетельствование. Строгая форма при совершенииюридических актов полезна, прежде всего, потому что вызывает более серьезное иобдуманное отношение к акту, строго отделяет окончательный момент совершенияакта от предварительных моментов, облегчает доказательство совершения акта ипридает ему гласность.

При совершении неформальныхактов выбор формы зависит от произвола лица, совершающего акт, лишь бы в этойформе выражалась определенная воля лица, которая может быть представлена прямо,посредством письменной или устной речи, либо движением тела, наклоном головы,знаком руки; или непрямо, если она выводится из действия, допускающегоразличные заключения, при этом молчание принимается за знак согласия.

Субъект права не всегда можетзаключить сделку сам и нуждается в том, чтобы его интересы представляло другоелицо. Это может быть связано с отсутствием субъекта права в нужном месте (тогдакак дела требуют срочных решений) или с дефектом статуса — недееспособностью,когда, обладая правомочием, субъект не может воплотить его в волеизъявлении. Представителемили заступником в юридических сделках является тот, кто в юридическихактах выражает свою волю, но во имя и за счет представляемого, так чтоюридические последствия относятся к представляемому. Представителем в этомсмысле не считается лицо, просто передающее волю другого лица (nuntius). Представительство может быть необходимым, еслипредставляемый — лицо недееспособно (малолетний ребенок, женщина, безумный и т.д.)и свободным. Свободное заступничество Римское право не допускало. Впоследствиипри формальном процессе это правило обходили тем, что представитель совершалюридический акт на свое имя, а затем переуступал принятые на себя права иобязанности представляемому. Безусловно, недопустимо было заступничество приприобретении наследства по гражданскому праву, при совершении завещаний и приактах семейного права (брак, усыновление и т.д.). Среди современных теорий опредставительстве, возникших уже в новое время, наиболее распространеннымиявляются три. Согласно первой, сделка представителя считается продуктом волипредставляемого. Вторая теория утверждает, что сделка представителя являетсяпродуктом воли только представителя; и, наконец, в соответствии с третьейтеорией, сделка считается продуктом обоюдной воли, как представителя, так ипредставляемого (при широком полномочии имеет большее значение воляпредставителя; при специальном полномочии — воля представляемого) [20].

Действительная воля лица ивыражение ее в юридическом акте должны быть согласны между собой. Нарушениетакого согласия может быть намеренным, если при совершении акта сознательнопроизводят действие, несогласное с волей лица (притворство) или жесогласное с волей, но для другой цели (произнесение формулы при изучении, вшутку и т.д.). Общим правилом считалось, что об акте судят не по словам, а поволе лиц, совершивших акт. Ненамеренное нарушение согласия называется заблуждением.Заблуждение может произойти в случае, если ошибаются в смысле и значениитого, что утверждают (error in iudicando)или же в случае описки и оговорки при выражении воли (error in faciendo). На силу сделки оказывает влияние не всякоезаблуждение, а только то, которое касается существенных пунктов сделки.Существенными считаются заблуждения в самой сущности сделки (вместо актадарения — совершается заем), заблуждение относительно лица, с которым совершаетсяакт, или заблуждение относительно предмета сделки. Но поскольку могут быть идругие случаи, когда возникает заблуждение, поэтому в современном правесущественным считается то заблуждение, которое помешало бы заключению сделки,если бы заблуждающийся знал истинное положение дел.

Относительно последствийсущественных заблуждений в современном праве есть три наиболее распространенныхтеории. Первая называется волевой или субъективной; согласно ей,последствием заблуждения является ничтожность сделки, так как сделка считаетсяосуществлением действительной воли участников. Вторая теория называется объективной.Согласно ей, заблуждение не уничтожает сделки. В то время как первая теорияблагоприятствует заблуждающемуся, вторая является более благоприятной противнойстороне. Третья теория — теория доверия или оборота. Согласно ей,при дарении и завещании заблуждение уничтожает сделку, причем оспаривающийобязан уплатить контрагенту убытки.

Важно различать мотивы и цельсделки. Под мотивами сделки подразумеваются те многообразные расчеты исоображения, которые побуждают кого-либо вступить в сделку. Мотивы сделки несвободны, если юридический акт совершен под влиянием принуждения илизаблуждения. Принуждение может быть физическим, если оно совершенно уничтожаетсвободу воли. Психическое принуждение (угроза лишить жизни, свободы, повредитьсемье) не уничтожает юридического акта; но лицо, совершившее акт под угрозой,защищается: а) возражением против иска по этому акту (exceptio quod metus causa);б) иском (actio quod metus causa); в)восстановлением в прежнее положение (in integrum restitutio).

Под заблуждениемпонимается противоречие между сознанием и объективной истиной. В юридическомотношении заблуждение и незнание имеют одинаковое значение, заблуждение можетпроизойти или при выражении воли или в мотивах сделки (заблуждение относительновыгодности сделки). Это заблуждение не оказывает влияния на силу акта. Нозаблуждение при завещании делает акт ничтожным. Особенное значение имеетзаблуждение, если оно вызвано обманом. Обманутый защищается или возражением (exceptio doli),или иском (actio doli), или восстановлением в прежнее положение (restitutio in integrum). Различаютзаблуждение извинительное и неизвинительное. Извинительнымсчитается ошибка в факте; неизвинительным считается заблуждение в самом правеили незнании его. Не знать права разрешалось только несовершеннолетним;женщинам, когда дело касалось защиты их от вреда, а не приобретения выгоды;военнослужащим и совершенно необразованным лицам.

Римское право различало сделки материальныеи абстрактные. Материальными сделками называются такие,последствия которых наступают только при наличии основания сделки (купля-продажа;если оказывается, что проданная вещь уже во время заключения договора несуществовала (дом сгорел), то и обязательство покупателя уплатить ценууничтожается за отсутствием материального основания). Абстрактными сделкаминазываются те, последствия которых наступают и при отсутствии основания сделки(формальное обещание, формальная передача или приобретение в собственность иустановившееся издавна мнение или привычка; достаточно доказать, например, чтоформа стипуляции соблюдена — dare spondeo, чтобы кредитор получил право взыскать с должникаденьги независимо от того, взял ли их должник в действительности. Важнейшейабстрактной сделкой в современном праве является вексель. Преимуществоабстрактных сделок в том, что они облегчают предъявление иска и оборотимуществ.

4. Содержание юридических актови условия их действия

Рассмотрим содержание юридическихактов и их составные части: существенные, обыкновенные и случайные.Содержание юридического акта должно удовлетворять следующим условиям:

1) оно должно быть исполненным,

2) не должно противоречить правуи нравственности,

3) совершающий акт не должен распоряжатьсятем, чем он не в праве распоряжаться. Поэтому акты, противоречащие такимусловиям, недействительны (продажа имущества невладельцем). В содержанииюридических актов различают следующие три части: а) существенные,которые придают акту значение именно этого акта (при завещании — назначениенаследника); б) обыкновенные, которые сами собой разумеются при данномакте (при займе — обязательство заемщика возвратить предмет, равный взятому);в) в случайные, т.е. зависящие от воли лиц, совершающих акт и изменяющиеобыкновенное действие акта. Сюда относятся:

1) условия,

2) сроки,

3) предназначение целей, накоторые отчасти должен быть употреблен предмет акта.

Рассмотрим более подробносодержание третьей части. Условие (condictio)является случайной частью договора, в силу которой действие юридического актаставится в зависимость от наступления какого-либо события (событие это такженазывается условием). Условия разделяются на суспензивные и резолютивные.Условие называется суспензивным, если от него зависит начало действияюридического акта, т.е. юридический акт вступает в силу только в том случае,если происходит такое-то событие. Условие называется резолютивным, еслиот него зависит конец акта, т.е. юридический акт теряет свою силу, еслинаступает такое-то событие. Юридический акт находится в зависимости от того:

1) исполняется ли условие;

2) находится ли оно внерешительном положении;

3) или же оно не исполняется.

При условии суспензивномюридический акт получает полную силу, если условие исполнилось; не вступает всилу, если условие не исполнилось; если же условие находится в нерешительномположении, то договор все-таки имеет известную силу в том отношении, что обестороны ограничены в своих действиях, касающихся содержания юридического акта.При условии резолютивном юридический акт теряет свою силу, если условиеисполнилось, вступает в полную силу, если условие не исполнилось и если условиенаходится в нерешительном положении, то продолжает действовать до наступленияусловия.

Условие может считаться исполнившимсяи не исполнившимся. Условие исполнившееся может быть положительными отрицательным. Положительным оно является тогда, когда событие,составляющее условие, наступает согласно воле составителя акта. Отрицательноеусловие может быть исполнено различными способами:

1) если условленное времяпрошло, а событие, составляющее условие не наступило, например, кто-либополучил наследство с условием не пьянствовать в течение года — и он непьянствовал;

2) если событие делаетсяневозможным;

3) если лицо, получившее правопод отрицательным условием умирает, не совершив запрещенного.

Не исполнившееся условиесчитается по закону исполненным в трех случаях: а) если лицо, в пользу котороговставлено условие, отказывается от него; б) если что-либо мешает рабу, условноотпущенному на волю, исполнить условие; в) если исполнению условия мешает лицо,заинтересованное в его неисполнении. Условием может быть установлено событиеили действие невозможное. По Римскому праву такое условие уничтожает акт,совершенный между живыми людьми, но при актах на случай смерти уничтожаетсясамо это условие.

К случайным частям юридическогоакта относятся также его сроки (dies). Срокомназывается временное ограничение действия юридических актов. Может бытьназначен срок или для начала действия акта или для конца его. Срок или отдаляетдействие акта на некоторое время или допускает его действие только доизвестного времени. Срок определяется или временем или каким-либо неизбежнымсобытием.

Согласно Римскому праву, в актахна случай смерти и при дарениях между живыми часто вставляются распоряжения,указывающие на какую цель следует употребить часть завещанного или подаренногоимущества. Такие распоряжения обязательны. Эти добавочные статьи носилиназвание modus — цель.

Юридический акт может быть недействительнымлибо во всех отношениях — ничтожный акт, или только относительно — в томсмысле, что он опровержим, например, если он совершен под влиянием обмана. Актможет быть недействителен или с самого начала — если ему не достаетсущественного условия; или же может стать недействительным впоследствии — вслучае возражений.

5. Нарушение, осуществление изащита прав

Действия, противозаконнонарушающие права других лиц, римские юристы называли действиями недозволенными.Вред, причиняемый этим другому лицу, выражается большей частью в уменьшенииимущества, а также других благ. Следствием такого нарушения прав другого лицаявляется обязанность вознаградить за вред, а часто и уплатить штраф.Противозаконность недозволенных действий может быть двоякая: или без вины состороны действующего лица (например, завладение вещью без сознания, что оначужая), или же по вине его. Вина (culpa) бываетдвух родов: а) dolus — злостное намерение повредить другому; б) neglegentia — небрежность, недостаток осторожности. Римские юристыразличали грубую вину (culpa lata), что считали результатом несоблюдения осторожностивсяким обыкновенным человеком; и легкую вину (culpa lеvis),которая рассматривалась как следствие несоблюдения осторожности приличнойпорядочному хозяину. Dolus и culpa назывались in faciendo — если вина произошла от действия лица, и in non faciendo — если причиной ее былобездействие лица.

Римляне придавали большоезначение времени, влиявшему на происхождение и прекращение прав, потому чтовремя часто является причиной возникновения и прекращения прав. Такдобросовестное владение в течение известного времени дает владельцу правособственности; бесспорное владение сервитутами в течение определенного временисоздает право на них; непользование сервитутами в течение определенного срокавлечет за собой потерю их; лицо, не вчинившее иск в продолжение известногосрока, теряет право на этот иск; пользование с незапамятных времен известнымидорогами, водопроводами и полевыми защитными сооружениями против вреда дождевойводы — создает право на них.

Исчисление времени римлянепроизводили двояким способом: согласно гражданскому исчислению (civilis computatio),самым малым моментом времени считался день — от полуночи до полуночи.Окончанием законного периода времени в данном случае признается началопоследнего дня; иногда же конец его. В соответствии с естественным исчислением(computatio naturalis) время определяется от момента, например, приопределении совершеннолетия — решающее значение имеет час рождения. При потереправ, из общего счета дней, выпускаются те дни, когда лицо, теряющее право,ничего не могло предпринять для сохранения его (например, при годичных сроках).Такое время называется tempus utile.

Теперь рассмотрим все, чтокасается осуществления и защиты прав. Право считается осуществленным,если субъект права пользуется им в действительности. Осуществление илинеосуществление права предоставляется на волю субъекта. Однако продолжительноенепользование своим правом иногда влечет за собой потерю его. При стечениимногих равных прав на один предмет каждый субъект может осуществить свое правонезависимо от других: или предмет делится между всеми претендентами, или жевопрос решается по жребию (например, несколько кредиторов одного должника).

Теперь обратимся к защитеправа. Действие прав в Римском праве обеспечивалось посредством cautiones, т.е. доказательством существования права,присягой и назначением штрафа на случай нарушения, посредством поручителей,залога и секвестра (т.е. нейтрального посредника или доверенного лица сторон,которому они сообща передали на хранение спорную вещь, чтобы никто не мог еюраспоряжаться до разрешения спора). Кроме того, каждое право защищалосьпринудительной силой. Первоначально право защищалось силой самого владельцаправа, впоследствии защиту прав взяла на себя государственная власть.Самовольная защита прав начала считаться преступлением под именем самоуправства(по императорскому праву собственник, насильно отнявший свою вещь от владельца,терял право собственности на эту вещь). Самовольная защита разрешалась только всмысле обороны. Государственная власть, защищающая права, носит названиесудебной власти. На суде право проявляется в форме иска (actio)и эксцепции (exceptio). Иск в формальномсмысле — это заявление судьи о нарушении своего права и просьба о защите его (процессуальноеправо). Иск в материальном смысле — это право на защиту суда (гражданскоеправо).

6. Классификация исков и другихформ защиты прав[21]

Согласно римскому праву, иски делилисьна вещные (actiones in rem)и личные (actiones in personam).Вещные иски возникали вследствие нарушения права на вещь. Вещный искнаправлялся не против определённого лица, а против всякого нарушителя права.Требовательная часть процессуальной формулы (intentio)упоминала только имя истца, так как реальное, вещное право может иметь силупротив всякого лица, нарушающего права истца. Другими словами, вещный искусиливал право на вещь (ius in rem),которое обязывало всех лиц. Держатель вещного права мог направить свой искпротив любого вмешивающегося или нарушающего его право. Всякий должен уважатьвещное (или имущественное) право.

Личный иск может бытьнаправлен только против конкретного лица. Имя этого лица упоминалось втребовательной части процессуальной формулы вместе с именем истца, так кактолько это лицо обязано отвечать истцу. Личный иск усиливал личное право,обязывавшее конкретное лицо. Только это лицо (должник) могло претендовать наэто право. Никто другой ничего не мог сделать с отношениями между кредитором идолжником. Иски, согласно Римскому праву, также делятся на иски доброй совести(actiones bonae fidei)и иски строгого нрава (actionesstricti iuris). В требовательной части формулы иска добройсовести появились слова ex fide bona,которые обозначают, что ответчик должен отвечать в соответствии с требованиямидоброй совести. Иск строгого права основывался на принципах гражданского права,характеризовавшегося строгим формализмом, который не давал судье никакойсвободы действий. Претор вводил эксцепции, чтобы устранить неравенства, которыемогли быть результатом этого жестокого формализма.

Иски могли также бытьгражданскими (civile) или преторскими (honoraria). На основе гражданского иска претор с помощьююристов составлял формулу, которая отражала все вербальные декларации legis actio.Эта формула получила название formula in ius conceptae.

Иск (honoraria)был иском, который был создан претором или другим магистратом, обладающим ius edicendi.В случаях, когда ius civile не обеспечивало иск, претор мог создавать новыйиск, потому что он контролировал правовую деятельность и на основании своего ius edicendiмог создавать новый иск. С помощью юристов он составлял новую формулу дляспорной судебной тяжбы (formula in factum concepta) и вставлял этов свой эдикт.

Преторские иски могли быть трехтипов: in factum, ficticia или utilis. В иске in factum содержаниеискового заявления основывалось на факте; претор принимал фактическую ситуациюкак основу формулы и направлял судье с предложением осудить, если он находилфакты установленными.

Actio ficticia — этот иск, основанный на фикции, был адаптацией гражданского иска кслучаям, для которых гражданский иск был неприемлем. В формуле actio ficticiaсудья был должен принять существование фактов, которые могли сделатьгражданский иск подходящим для спорного дела.

Наконец, претор вводил actio utilis,аналогичный иск, который расширял существующий.

Вышеупомянутые иски были частью ius honorarium.Претор мог использовать и другие средства для защиты прав: exceptiones,missio in possessionem,restitutio in integrumи interdicta.

Exceptiones[22] — это форма защиты или предоставленное претором правовозражения ответчика. При эксцепции ответчик берет на себя роль истца, онобязан доказать утверждение, содержащееся в возражении. Эксцепции могли бытьразличных видов. Наиболее важные среди них следующие: exceptiones civiles, т.е. опирающиесяна запрет, содержащийся в одном из законов или сенатских постановлений;противоположными этим эксцепциям являются exceptiones honorariae, т.е.эксцепции опирающиеся на запрет, вытекающий из распоряжений претора;

exceptiones temporales, эксцепции,действующие в течение определенного времени или против определенного лица ивременно исключают иск.

exceptiones in personam, т.е. эскцепции, направленные только противопределенного лица, названного в процессуальной формуле; противоположными этимэксцепциям являются exceptiones in rem;так как они опираются только на факты, поэтому ответчик может использовать этиэксцепции против любого лица.

Существуют также и многие другиевиды эксцепций как общего характера, так и отдельные.

Missio in possessionem[23] — это распоряжение претора, по которому осуществлялся ввод во владение чужимимуществом. С помощью этой экстраординарной меры претор достигал различныхцелей: обеспечение наследственных прав еще не родившегося ребенка илинаследника, согласно формально безупречному завещанию, в течение года послеуплаты налога с наследства и целой группы других случаев, которые преторразрешал, чтобы обеспечить нормальный ход процесса.

Restitutio in integrum[24] — восстановление в первоначальном состоянии — это чрезвычайное средство, спомощью которого претор по причинам, заслуживающим особого внимания, устранялнекоторые вредные последствия гражданского права так, как будто они ненаступали. Эта мера всегда опиралась на imperiumмагистрата, который волен был поступать по своему усмотрению; однако современем основные причины restitutio стали составнойчастью преторского эдикта на основании ius edicendi магистрата,поэтому стороны получали право притязать на защиту в этих пределах.

В области материального правапретор в самой широкой мере помогал несовершеннолетним, которые по недостаткужизненного опыта наносили себе ущерб какими-либо юридическими действиями.Помогая взрослым, претор признавал в качестве веских причин: мошенничество,особенно во вред кредиторам, принуждение, извинительную ошибку, изменениеправового состояния или отсутствие по уважительной причине.

Вторая большая категорияслучаев, в которых применялась restitutio in integrum, касалась ведения судебного процесса.Реституционный декрет обычно действовал in rem ив виде исключения in personam.

Interdicta[25] — приказы судебного магистрата, принятые в общих интересахпо просьбе одной из сторон для скорейшего разрешения частноправового спора.Интердикты опирались на imperium претора илинаместника провинции. Bначале его предметом были делабожественного права и дела общественные. Позже — главным образомправоотношения, которые не защищали ius civile. Оно имелохарактер ускоренного, но лишь временного административного акта (безвыслушивания свидетелей и детального исследования дела).

В качестве предпосылки интердиктпринимал утверждение истца, которое претор предварительно признавал правдивымили хотя бы правдоподобным. Цель интердикта заключалась в воспрепятствованииизменению фактического состояния и в намерении восстановить порядок вгосударстве (civitas). Интердикты, которыеиздавались в dies nefasti, могли быть направлены против ответчика илипротив обеих сторон определенным образом.

Образцы формул отдельныхинтердиктов и их материально-правовая основа содержались в преторском эдикте.Интердикт был чрезвычайно действенным средством и можно предполагать, что вбольшинстве случаев он окончательно решал вопрос и достигал своей цели. Поэтомудальнейшее производство, т.е. нормальное судопроизводство, происходило лишьтогда, когда приказу магистрата не подчинялась сторона, против которой былнаправлен интердикт.

Интердикты берут свое начало сдревнейших времен легисакционного процесса. Впоследствии они в значительноймере способствовали развитию Римского права, особенно залогового ивладельческого. С развитием экстраординарного процесса интердикты утрачивалисвое значение, и в послеклассическом праве стало стираться различие между actio и interdictum.

По своему содержанию интердиктыподразделялись на 3 группы:

а) наиболее древними были interdicta prohibitoria — закрепительные, т.е. запрещавшие определенному лицусамоуправные с применением насилия действия;

б) interdicta restitoria — восстановительные, т.е. предписывавшие определенному лицувернуть вещь или восстановить определенное положение.

в) interdicta exhibitoria — предъявительные, т.е. предписывавшие определенному лицупредъявить вещь или привести кого-либо на суд.

Другие группы интердиктовзащищали различные интересы, главным образом общественные, которые на данныймомент считались наиболее важными.

Рассмотрим случаи прекращенияисков и эксцепций.

Прежде всего, на прекращениеисков и эксцепций влияет давность. Под давностью исков понимаетсяопределенный срок, по истечении которого истец теряет право вчинять иск. Позакону Феодосия II, а затем Юстиниана общим сроком давностиисков принято считать 30 лет. Этот срок иногда удлинялся до 40 лет и сокращалсядо 2-х месяцев. Началом исковой давности является происхождение самого иска. Вэтом отношении различались иски вещные и иски из обязательств. Вещныйиск возникает только тогда, когда кто-либо нарушил права истца,следовательно, тогда начинается течение давности вещного иска. При исках же изобязательства возможны три случая:

1) если обязательство заключеноо каком-либо положительном действии без всяких условий и сроков, то кредиторможет требовать исполнения обязательства тотчас же, следовательно, и иск итечение давности начинается в этом случае непосредственно после заключениеобязательства;

2) если же обязательствозаключается в каком-либо действии отрицательном, например, в запрещениидолжнику делать что-либо, то иск и течение давности начинаются с того момента,когда это обязательство будет нарушено — как и при вещных исках;

3) если исполнение обязательстваотсрочено на некоторое время, то иск и давность начинаются после этого срока.

Действие исковой давностисостоит в том, что по истечении ее иск уничтожается и ответчик получаетэксцепцию против иска. Но давность, уничтожая иск, не всегда уничтожает самоправо. Давность вещного иска, правда, лишает истца его права на вещь противответчика и его преемников, но он удерживает это право против всех других лиц.При исках же личных давность уничтожает и иск, и само право. Течение исковойдавности прекращается в следующих случаях:

1) предъявления иска;

2) признание ответчиком требованийистца;

3) уничтожения повода кпредъявлению иска, например, ответчик перестает владеть вещью и т.д. Давностьне имеет места, когда иск подлежит эксцепций; при исках со стороны малолетних;когда имеют место фактические препятствия к предъявлению иска. Может иметьместо случай, когда два или несколько исков направляются на одну и туже вещь (edem res).Средством для разрешения исков является удовлетворение одного из исков;этим удовлетворением начинаются и остальные иски. Если первый иск удовлетворен нев максимальном размере, то вторым иском можно добиваться недополучения разницы.

В Римском праве выделялся тотмомент, когда спор окончательно выяснен и засвидетельствован. Как ужеотмечалось выше, это называлось litis contestestatio, т.е.тяжущиеся стороны оканчивали свои судебные объяснения. Окончательноеустановление процесса имело следующие последствия:

1) по предъявлению иска праваистца защищались от многих потерь;

2) ответчик отвечает заповреждение и пропажу спорной вещи и не может отчуждать ее;

3) спор между истцом иответчиком решается на основании тех данных, которые были на лицо при litis contestestatio - дальнейшие изменения спорного права не оказываливлияние на процесс.

Как же осуществлялосьдоказательство дела в римском суде? Каждая из тяжущихся сторон должна была самаприводить доказательства своей правоты. В этом отношении возникали два вопроса:что необходимо доказывать и как разделяется между сторонами эта обязанность?Доказательству подлежат только спорные и неизвестные факты. Положение права ифакты бесспорные (признанные во время процесса, а также установленные правом,например, ребенок, рожденный через 10 месяцев послепрекращения брака,признается рожденным от другого мужа). Обязанность доказывать лежит раньшевсего на истце (onus probandi); доказательство эксцепций лежит на ответчике.Вообще доказывать факт обязана та сторона, которая на него ссылается — ei incumbit probatio, qui dicit,non qui negat.

Окончание судебного процессазавершается судебным приговором. Судебный приговор (res iudicata) оказывает начастные права следующее влияние: приговор в пользу истца дает его требованиюрешительный бесспорный характер, подтвержденный особым иском — actio iudicate;приговор в пользу ответчика уничтожает против вторичного требования того желица эксцепцией — exceptio rei iudicati.

Глава II. Вещное право

1. Юридическое учение о вещах

Согласно римскому праву, подвещью в юридическом смысле понимается материально безличный предмет,допускающий над собой полную и непосредственную власть лица. Некоторые вещисуществуют во внешней природе — res corporales; другие вещи толькомыслятся — это res incorporales. К ним относятся все имущественныеправа, кроме права собственности. Вещи считаются движимыми (mobiles) инедвижимыми (immobiles). К вещам движимым относятся вещи, которыедопускают перемену места без повреждения. К недвижимым вещам принадлежат те,которые не допускают перемену места без повреждения, т.е. земля, все, что позаконам природы находится в недрах земли и все, что искусственно илиорганически соединено с поверхностью земли.

Вещи могут быть простымии сложными. Простые вещи (res singulae) — это такие вещи, частикоторых органически связаны в одно целое (лошадь, статуя); право на такую вещьвсегда распространяется и на части его. Сложными вещами (universitas rerum) называютсяте, которые иерархически составлены из отдельных вещей, например, строение,машина. Особый вид сложных вещей составляет совокупность отдельных вещей,соединенных общим именем или назначением, например, библиотека, магазин, ужеупоминаемая машина и т.д.

Вещи могут быть также делимымии неделимыми. Делимой вещью в юридическом смысле признается та вещь,которую можно разделить на несколько частей, не нарушая ценности и сущности.Возможно также деление не реальное, а только мыслимое, где делится собственноценность вещи, например, лошадь, принадлежащая нескольким лицам или древнейшееправило, согласно которому неспособный уплатить долг нескольким кредиторам (nexum) мог быть разрублен на части, но такой фактрассматривался законами XII таблиц как предполагаемый, но никогда несовершаемый. Скорее всего, речь идет о продаже должника в рабство и о делениивырученных средств среди кредиторов в соответствии с суммой его долга ипроцентами.

Вещи бывают потребляемыеи непотребляемые. Потребляемой вещью называется та, которая уничтожаетсяпри употреблении; непотребляемой называется та вещь, которая при употреблениипостепенно теряет свою ценность.

Вещи меняют значение всоответствии со своим родом (genus) и видом (species), либо могутбыть безразличны по видам. В правовом отношении вещи могут иметь значение илипо своим родовым особенностям (например, деньги) или же по видовым,индивидуальным. Есть вещи, виды которых безразличны и могут заменяться вобороте другими; ценность таких вещей определяется мерой и весом (деньги,зерновой хлеб, масло).

Вещи могут быть главнымии побочными. Побочной вещью называется вещь, которая в некоторыхотношениях зависит от главной. Правоотношения, налагающиеся главнойвещью, распространяются также и на побочные. К побочным вещам относятся:

части этой вещи;

принадлежности, т.е. вещи,постоянно служащие главной вещи для того, чтобы сделать удобней ееупотребление.

плоды (fructus), т.е.прибыль, которую приносит вещь; издержки, т.е. затраты, сделанные на вещь.

Издержки разделяются нанеобходимые, полезные и роскошные. Вещи также делятся на такие, которые могутбыть предметами оборота между частными лицами (res incommercio) и вещи, находящиеся вне оборота (res extra commercium). Квещам вне оборота относятся:

вещи божественного права (resdivini iuris: res sacrae — посвященные Богу; res religiosae — могилыусопших; res sanctae — вещи неприкосновенные, например, народныетрибуны, послы, законы и т.д.;

вещи человеческого права (reshumani iuris: res communes omnium — общие для всех, например, атмосфера,море и его берега и т.д., но возможна собственность на частное здание,построенное на морском берегу; res publicae, т.е. вещи, принадлежащиегосударству или обществу, как юридическому лицу (эти вещи входили в оборот);вещи, назначенные для общего пользования всех членов общества — театры, цирки,каналы, водопровод и т.д. — были вне оборота.

2. Права на вещи. Общие чертыправ на вещи и виды этих прав. Право собственности.

Есть два вида частных прав навещи: право собственности и право на чужую вещь. Обратимся сначала крассмотрению права собственности. Проблема частной собственности на землю вдревнем Риме актуальна как с научной, так и с политической точки зрения. В 1994г. опубликована статья зав. отделом гражданского законодательства иностранныхгосударств Института законодательства и сравнительного правоведения г-наЗалесского В.В., который обнаружил параллели в области регулирования земельнойсобственности в древнем Риме, а также в советском и российском праве. [26]

Автор полагает, что в эпохуЗаконов XII таблиц для римлянина продолжало оставаться главным не индивидуальноебытие, а принадлежность к «коллективу», роду, семье. По его мнению,частная собственность еще не выделилась из общинно-родового владения. Поэтомуавтор считает, что развитие и укрепление государственного начала, нашедшее своеотражение в частности в Законах XII таблиц, перенесло на государствопредставление римлянина о высшей ценности коллектива по сравнению с местоминдивида в обществе. Сам институт ager publicus Залесский считаетпережитком общинно-родовой системы землевладения в Риме.

Это мнение является традиционнымне только для советского и в определенной степени современного российскогоправоведения, но отчасти и для западной юриспруденции. И в этом нет ничегоудивительного. Теория общинно-родового землепользования в Риме связана с именемочень авторитетного ученого Т. Моммзена. Общий смысл концепции Моммзеназаключается, во-первых, в признании последовательно сменявшихся в Риме висторическое время трех форм собственности: общинно-родовой, частнойсобственности на двухюгеровый приусадебный участок и частной собственности напахотную землю; во-вторых, в рассмотрении частной собственности на приусадебныйучасток как переходной стадии от первобытно-общинного, родового, коллективноговладения землей к полному индивидуализму на основе возникшей частнойсобственности. Вместе с тем Т. Моммзен считал, что, когда полный индивидуализмвосторжествовал, еще долго сохранялись в Риме следы общинно-родовойколлективной собственности на землю. [27]

Ученые последующих поколений подвлиянием построений Т. Моммзена, а марксистские исследователи, прежде всего подвлиянием книги Ф. Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности игосударства», также руководствовались этой эволюцией частнойсобственности, подчеркивая, что у многих народов институт частной собственностиразвился сравнительно поздно и ему предшествовал общинно-родовой коллективныйспособ землевладения. Исследователей не смущает некое состояние фатализма:будто каждый народ обязан непременно пережить все стадии развития, в том числесобственности в определенный исторический период.

В условиях господства в XIX в.универсально-эволюционной теории крайне трудно было оспаривать эту концепцию,несмотря на ее недостатки и даже на то, что сам Моммзен не считал ее достаточнообоснованной, отмечая, что о существовании общинно-родового, коллективноговладения землей и частной собственности на двухюгеровые приусадебные участкиможно лишь предполагать. [28]

На исходе XX и в начале XXI вв.,когда универсально-эволюционная теория и идея поступательного развития ужедавно себя исчерпала и не отвечает современному уровню развития науки, осталсяединственный фактор, побуждающий исследователей отстаивать эту концепцию,несмотря на то, что и общеисторические сведения и данные историческихисточников восстают против нее — это призрак авторитетов.

Исторические факты таковы, что вРиме уже для древнейшей эпохи невозможно говорить о родовом строе. ТерриторияЛациума была завоевана латинами. Завоевание — это тот важнейший фактор, которыйнельзя не учитывать, когда речь идет о развитии государственности и социальнойструктуры, ибо завоевание радикальным образом нарушает естественный процессразвития общества посредством создания искусственным способом весьма важныхинститутов, необходимых народу-завоевателю, как для собственной защиты, так идля своего господства. В этом случае можно найти достаточно известныепараллели, как в истории древнееврейского завоевания Палестины, так и во времяустановления дорийского господства в Пелопоннесе. [29]

Что же касается латинов, тоискусственно созданная ими социальная организация должна была противопоставитьих местному населению, тем более, что в нем общинно — родовые отношения ужедавно канули в Лету. Известное древнее утверждение, исходящее из патрицианскихкругов: “Plebes non habent gentes” т.е. «плебеине имеют родов», подчеркивает не только то, что плебеи не принадлежали кпатрицианским социальным структурам, но также и то, что у плебеев давно уже несуществовало общинно-родовых институтов. [30] Формирование социальнойорганизации у патрициев осуществлялось под влиянием ранних формгосударственности, сложившихся в более древних ахейской и этрусскойцивилизациях. О пребывании ахейских греков на Апеннинском полуостровеархеологические данные позволяют сегодня говорить с полной уверенностью, причемопорным пунктом ахейцев была именно территория будущего города Рима.Археологические данные позволили исследователям сделать вывод о том, что полисыкак античная форма, как в Греции, так и в Риме возникли в местах прежнихахейских поселений. [31]

По этой причине возникшая в Римесоциальная структура, включавшая 3 трибы, 30 курий и 300 родов свидетельствуето том, что математически правильное деление было не естественным способомсложившимся, а искусственно созданным военно-политическим образованием,возникшим в правление Ромула. Он установил также систему уравнительногонадельного землевладения. Согласно свидетельствам Варрона, ДионисияГаликарнасского, Т. Ливия, Плиния Старшего, Феста и др., эта системапредусматривала одинаковое деление мужчин и принадлежавшей им земли. Мужчиныбыли разделены на 30 курий, а земля на 30 равных куриальных участков, по одномуна каждую курию. Из этой земли Ромул нарезал римским гражданам участки размеромв два югера в частную собственность. [32]

При установившейся системенаделения земельными участками принимались во внимание и отдаленность от Римаподлежащей разделу земли и ее плодородие. Так, Тит Ливий, сообщая о разделелатинских владений, дополненных привернскими и фалернскими полями, говорил:"… в области латинян дали каждому римскому гражданину по 2 югера земли,причем это количество было пополнено ¾ югера земли из привернских полей.В фалернской области каждый получил по 3 югера, а ¼ югера былаприбавлена по причине отдаленности этих земель (Liv. VIII.2.24). Учитывалось также и качество наделяемой земли. [33]

Через всю римскую историюкрасной нитью проходит факт наделения граждан земельными участками из ager publicus.В силу уже упомянутых причин ager publicus, возникшая в результате завоеваний силойримского оружия, не может рассматриваться как образец классическойобщинно-родовой системы землевладения. Эта завоеванная римским народом земля современи возникновения Рима и правления Ромула считалась государственнымобщественным фондом, постоянно пополняемым в результате новых приобретений.Этой землей распоряжалось государство, и часть ее отдавало римским гражданамбезвозмездно в частную собственность (agri assignati) или продавало(agri quaestorii); земли, бывшие уже в обороте и отнятые упрежних владельцев, могли быть отданы римским гражданам в долговременнуюнаследственную аренду (emphyteusis) с условиемарендной платы (vectigal); необработанныезавоеванные земли могли быть отданы патрициям в качестве agri occupatorii илиpossessione. Формально это землевладение (occupatio) считалось временным, но фактически земляпереходила в частную собственность.

Конечно, наиболее важнымявляется вопрос, как распределялась эта земля. Осуществляло ли государствонаделение землей подушно, т.е. каждого взрослого римского гражданина илиподворно, т.е. каждого отца семейства (pater familias). С этим такжетесно связан вопрос, возникший со времени Т. Моммзена, представляли ливыделяемые в частную собственность два югера усадебную или пахотную землю. Какпоказывает анализ дискуссий, длящихся уже почти два века, они обусловлены вовсене противоречивыми суждениями источников, а тяжестью тех теорий, которыедовлеют над исследователями, обращающимися к анализу сведений римских авторов.Я имею в виду ставшую господствующей с XIX в.универсально-эволюционную теорию, взятую за основу марксистами и дополненнуюформационным учением о поступательном развитии общества и классовой борьбе.

Если же подойти к сведениямримских авторов непредвзято, то легко обнаружить, что они в целом единодушны ине содержат каких-либо существенных или концептуальных противоречий. Образецтакого непредвзятого анализа источников о раннеримской аграрной истории дал внач. XX в. проф. Юрьевского университета В.И. Синайский.[34]Поскольку его выводы противоречили господствующему тогда мнению, то они былинезаслуженно забыты. Наиболее тщательному анализу В.И. Синайский подвергсведения источников о двухюгеровом наделе. Рассмотрев все свидетельства онаделении римских граждан землей в царский и республиканский периоды, онубедительно доказал, что употребляемое в античной традиции слово viritim, соответствующее древнегреческому выражению κατάνδραили κατά κεφαλήνозначает «по мужам» или «на каждого человека», а не «подомохозяевам» (paterfamilias).

Подтверждением того, что земля вРиме выделялась не подворно, а подушно, может служить также рассказ Тита Ливияо взятии римлянами города Вей в 493 г. до Р.Х. После взятия города плебеирешили покинуть Рим и поселиться в этом городе. Это грозило подрывомцелостности Римского государства. Тогда сенат принял постановление разделитьземлю вейентян по 7 югеров на каждого взрослого плебея, причем, принимая врасчет как отцов семейств и всех находящихся в доме детей, так и всех взрослыхмужчин, которые могли иметь детей. [35]

Т. Моммзен же и егопоследователи были убеждены, что изначально в Риме не было частнойсобственности на землю, но имела место общинно-родовая система землевладения.Переходной формой от общинно-родового владения к индивидуальному, по мнению Т.Моммзена, являлась сложившаяся ко времени правления Нумы Помпилия частнаясобственность, право на которую было у отца семейства (paterfamilias).Однако поскольку сохранялось, как считал Т. Моммзен, общинно-родовоевладение пахотной землей, то возникшее право частной собственности надвухюгеровый надел не могло распространяться на пахотную землю, да идвухюгеровый участок земли, выделенный отцу семейства на всю семью, не мог бытьдостаточным для прокормления. Поэтому Т. Моммзен даже вопреки сведениямисточников пришел к выводу, что двухюгеровый участок был первой или переходнойформой частной собственности, объектом которой стала приусадебная земля. [36]

В.И. Синайский, возражая противэтого мнения, весьма убедительно доказал, что в источниках речь идет одвухюгеровом участке пахотной земли, которая распределялась подушно (viritim). При этом, поскольку в семье могло бытьнесколько мужчин, достигших зрелого возраста (aetas virilis), двух югеров,выделяемых на каждого (в источниках подчеркивается: viritim,singulatim илиκατάνδρα) было вполне достаточно насемью. Такой участок у древних римлян считался нормальным и исконным. Покрайней мере, реформа имущественного ценза, проведенная Сервием Туллием всередине VI в. до Р.Х., установила первоначально нормыземельной собственности, которые вполне согласуются с исконным наделом в 2югера, выделявшимся в частную собственность каждому взрослому римскому мужчине.Так, граждане I класса имели 20 югеров земли, II класса — от 15 до 20 югеров, IIIкласса — от 10 до 15 югеров, IV класса — от 5 до 10югеров и к V классу относились те, кто имел земли менее5 югеров. С IVв. до Р.Х. надельный участок был увеличендо 7 югеров на человека, что связано со значительным ростом территории римскогогосударства и появления избытка завоеванных земель. [37]

Возражая Т. Моммзену, которыйсчитал, сославшись на краткое замечание Цицерона (Cic. De rep. II.14), что частная собственность на землю в Риме возниклатолько в правление Нумы Помпилия, В.И. Синайский, опираясь на сведения ДионисияГаликарнасского (III.62), Плиния Старшего (N. H. XIX.50),Плутарха (Numa.16) и Цицерона (De rep. II.9),доказал, что в царствование Нумы произошел не первоначальный раздел общинно-родовойземли и возникновение впервые частной собственности, а наделение земельнымиучастками безземельных, значительное число которых возникло уже в концецарствования Ромула и становилось угрозой для государства. [38]Также и у Плутарха не говорится о первоначальном разделе общинно-родовых полейи о возникновении впервые частной собственности, но лишь о реорганизации ужесуществовавшего до Нумы частного землевладения.

Итак, римский подушный надел былпахотной землей, а не усадебной и двухюгеровый участок был изначально вполнедостаточным для прокормления «каждого мужа». Надел пахотной землинарезался в Риме со времен Ромула «подушно», а не «подворно»и надельной душой являлся только муж (vir),достигший зрелого возраста (aetas virilis). Поэтому римская семья могла иметь несколькодвухюгеровых наделов по числу ее взрослых мужчин, и этим наделы составляли еенедвижимую частную собственность. Однако уже в конце правления Ромулапоявляются первые безземельные граждане, и с этого времени возникло требованиеиспользовать ager publicus как государственный земельный фонд для наделенияземельными участками выросшего безземельного поколения. Как уже было отмеченовыше, впервые такое применение agerpublicus произошло уже в периодправления Нумы Помпилия. Но особенная острота этой проблемы возникла в эпохуборьбы патрициев и плебеев со времени появления плебейских народных трибунов,которые нередко выступали с идеей подушного раздела государственного земельногофонда, прежде всего среди безземельного плебса. С этого времени источникирегулярно сообщают сведения о борьбе в Риме за реализацию аграрныхзаконопроектов. [39]

3. Сущность и виды правасобственности в Риме

У римлян существовало несколькоисторически сложившихся видов прав собственности. Древнейшая собственность,связанная с гражданским правом (iuscivile) — dominium ex Iure Quiritum.К моменту принятия законов XII таблиц в Риме уже сложилосьпонимание, того, что собственность является наиболее абсолютным господствомлица над вещью, которое дает обладателю этого права всестороннюю возможностьпользования и распоряжения вещью и исключает любое воздействие на вещь ипретензии на нее со стороны посторонних лиц или государства. Утвердилсяважнейший принцип частной собственности: «все, что на земле, что надземлей и все, что под землей принадлежит собственнику земли». Римскийюрист Ульпиан утверждал, что невозможно ограничить право собственностиопределенным списком правомочий. Тем не менее, римские юристы выделяли, покрайней мере, главные среди них: habere (иметь),uti (пользоваться), frui(извлекать плоды), possidere (владеть), abuti (распоряжаться) assignare(отчуждать) и licere (продавать).

Несмотря на то, что правособственности в Риме считалось абсолютным, осуществление этого права не должнопротиворечить как интересам других собственников, так и интересам общества вцелом. Поэтому каждый собственник должен руководствоваться принципом: «Ямогу делать со своей вещью все, что считаю нужным, но только до тех пор, пока яэтим не наношу ущерб своему соседу и всему обществу». Поэтому законамибыли установлены различные виды прав на чужие вещи, о чем речь пойдет ниже.Итак, согласно Римскому праву, были установлены границы, которые собственник недолжен был нарушать при пользовании и распоряжении своей вещью. Важнейшиеограничения в интересах соседей следующие:

сосед должен позволить соседупереходить на его участок через день для собирания плодов, упавших на землюсоседа;

сосед может требоватьуничтожения или может сам уничтожать ветви дерева, принадлежащего соседу, еслиони свешиваются над его домом;

сосед на нижеследующем участкедолжен принимать на свою землю сток дождевой воды с выше лежащего участка. Онне может строить такие приспособления, которые ко вреду соседа изменили бынормальное течение дождевой воды.

Следующие ограничениясобственности имеют место по Римскому праву в интересах общества:

землевладелец должен допускатьна свою землю посторонних лиц, например, он должен допускать каждого, чьи вещинаходятся на его земле, если тот хочет отыскать их;

он должен допускать каждого,желающего заниматься на его земле горным промыслом, причем это лицо должноплатить 1/10 дохода землевладельцу и 1/10 — фиску (казне).

собственник земли, прилегающей кобщей реке (flumen publicum), должен позволить причаливать к берегу судам,складывать товары.

Наконец, ограничения возникалитакже при установлении общей собственности нескольких лиц на одну вещь (condominium): по Римскому праву каждый участник имеет вобщем праве свою долю, которой он юридически может распоряжаться вполнесвободно; распоряжение общей вещью требует согласия всех участников; общностьможет быть прекращена в любое время по требованию всякого из участников.

Содержание собственности поРимскому праву имеет две стороны: положительную — т.е. право собственникасвободно распоряжаться своей вещью и отрицательную, т.е. право его устранитьвсякое постороннее лицо от распоряжения его вещью.

Предметом собственности можетбыть только определенная, отдельная вещь — res corporalis; поэтомуРимское право собственности на нематериальные вещи — res incorporalis, например,литературные и художественные произведения не распространялось, отсюда, поэтомуРимское право не знало авторского права. Книга рассматривалась только как res corporalis.

Со времени Ромула римлянепризнавали только квиритскую собственность, которую следовало приобретатьособыми торжественными гражданскими актами. Следствием этого и явилось правило res mancipi(об этом см. позже). Впоследствии практика вызвала необходимость в болеесвободных формах передачи и приобретения собственности. Так возникласобственность in bonis — бонитарная собственность,которая находилась под защитой претора. Таким образом, со времени принятияЗаконов XII таблиц в преторском праве защитой сталапользоваться не только квиритская собственность, для которой действовалоправило приобретения вещей с помощью обряда res manicipi, но и подлежалозащите право на вещи, приобретенные без совершения древних и обременительныхформальностей и прочно удерживаемые в имуществе (in bonis) приобретателя. Таквозникала бонитарная или преторская собственность, которая была защищенаположениями преторского эдикта. В классическом римском праве оба эти видасобственности существовали параллельно, отчего Гай (1.54) писал, что у римскихграждан существует «двойная собственность» (dominium duplex).

Кроме этого, существоваласобственность перегринов, т.е. чужеземцев, на движимое имущество, которая такжедостаточно рано получила правовую защиту. Основанием ее служило «правонародов» (ius gentium). Это право регулировало их коммерческие ибрачные отношения. Споры, в которых, хотя бы на одной из сторон участвовалиперегрины, разрешал praetor peregrinus.

В начале IIIв. возникло постепенное сглаживание различий между разными видамисобственности. Предоставление римского гражданства всем свободным жителямпровинций, приравнивание итальянской земли к земле провинциальной в налоговомотношении стирали различие между собственностью граждан и перегринов, междуправами на недвижимость в Италии и в провинциях. Древние способы приобретенияквиритской собственности также вышли из употребления, что со временем лишилосмысла различие между собственностью квиритской и бонитарной (преторской). Итогэтого процесса был подведен в законодательстве Юстиниана, где был закрепленединый вид собственности, приобретаемой и защищаемой одинаковыми правовымисредствами.

Для обозначения собственности сдревности использовалось слово dominium (с добавлением ex iure Quiritium или без него),закрепленное в законах XII таблиц. Однако вклассическом Римском праве стал употребляться также равнозначный термин proprietas, являющийся синонимом dominium.Этот последний термин вместе с самим учением о собственности, разработаннымримскими юристами, вошел в международное право и через него был унаследованправом современных западных стран («собственность» по-английски — property, по-французски -propriete,по-итальянски — proprieta).

4. Способы приобретения правасобственности

Способы приобретения правасобственности чрезвычайно разнообразны. Они делятся на две категории: способы оригинальныеили первоначальные и способы деривативные, т.е. производные.К оригинальным способам приобретения собственности относятся следующие:

Оккупация (occupatio) — это приобретение вещей, еще не имевшихсобственника. К этим вещам относятся, например, продукты моря, образовавшиеся вморе острова; сюда же относятся дикие животные, птицы и рыбы. По Римскому правувсякий, кто захватит и убьет дикое животное даже на чужой земле, становится егособственником[40].Римляне не знали исключительного права охоты, принадлежащего государству,землевладельцам или иным лицам. В новое и новейшее время исключительное правопредусматривает, что всякий охотящийся должен иметь документ, разрешающий правоохоты.

Следующим видом оккупацииявляется добыча во время войны. При этом вещи недвижимые переходили кгосударству (Дигест.41.1, 51.1), а движимые — делались собственностью лица,завладевшего ими.

Также к числу оригинальныхспособов приобретения собственности относится находка клада (thesaurus) [41].Под кладом римляне понимали движимое имущество, которое так долго было скрыто,что потеряло хозяина. Случайно найденный в чужом имуществе клад делится пополаммежду нашедшим и собственником в том случае, если собственник был поставлен визвестность лицом, собирающимся искать клад. Намеренно отысканный клад, в тайнеот собственника, целиком принадлежит собственнику имущества или земли. Внеприкосновенном — священном или погребальном месте намеренно искать кладзапрещено, но случайно нашедший клад становится его собственником.

К числу оригинальных способовприобретения собственности относится завладение землей, оставшейся безобработки. Если по истечении двух лет собственник с помощью виндикационногоиска не возвратил брошенную землю, то обрабатывавший ее становилсясобственником на основе т. н. приобретательной давности, т.е. usucapio[42].

Особенно следует выделить вещи,брошенные прежним собственником. Вопрос о том потеряна ли вещь или выброшена,требовал серьезного рассмотрения, так как утраченную вещь необходимо быловернуть собственнику, поскольку последний мог воспользоваться виндикационнымиском, который направлен против всех и без ограничения времени. Если жеполезная, но не новая вещь обнаруживалась в таком месте, куда обычновыбрасывали ненужный хлам, то у нашедшего были все основания считать эту вещьбесхозной[43].

Выделяется также такой способприобретения собственности как давность владения[44].Римское право допускало, что лицо, добросовестно владевшее вещью в течениеопределенного срока, приобретало право собственности на нее даже в том случае,если у данной вещи уже имелся собственник. Срок давности устанавливался как разс той целью, чтобы у прежнего собственника было достаточно времени отыскать ипотребовать свою вещь. Если же собственник по истечении этого срока необъявлялся, то справедливость и хозяйственная целесообразность требовалапризнать право собственности на вещь за тем, кто ею все это время владел. Вгражданском праве приобретательная давность называлась usucapio.Согласно законам XII таблиц (VI.3),для недвижимых вещей (прежде всего земля) устанавливался срок давности 2 года,а для движимых — 1 год. Предусмотренные сроки владения для тех и других вещейдолжны быть непрерывными.

Права на землю в провинциях неподлежали регулированию гражданскими нормами. Поэтому императорскоезаконодательство установило особый способ правовой защиты длительногодобросовестного владения провинциальной землей. Он назывался «прескрициейо давности владения (longi temporis praescriptio)[45] и заключался в следующем:когда собственник, надолго забросивший свое имение, возвращался и предъявлялиск тому, кто завладел его землей и обрабатывал ее, то претор делал приписку(praescriptio) к формуле иска, предписываясудье решить спор в пользу ответчика, если срок давности владения составлял 10лет. Впрочем, если истец доказывал, что он постоянно проживал в другойпровинции и поэтому не мог позаботиться об имении из-за большого расстояниямежду его местом жительства и спорным участком, то срок давности возрастал до20 лет. Те же сроки приобретательной давности (10 и 20 лет) в провинцияхустанавливались и для владения движимыми вещами.

В праве Юстиниана два способаустановления приобретательной давности — usucapioи longi temporis praescriptio — были объединены. Были установлены единообразные вовсей империи сроки приобретения собственности по давности владения: длядвижимых вещей — три года, для недвижимых — 10 лет, если прежний собственниквещи и ее нынешний владелец проживают в одной провинции и 20 лет, если ониживут в разных провинциях.

Производные способы приобретенияправа собственности различались в зависимости от формы передачи собственности,которая в древнем гражданском праве имела характер торжественного обряда (манципацияи судебная цессия), а в классическом праве сводилась к простойпередаче вещи при соблюдении определенных условий (так называемая традиция).

Манципация (mancipatio) [46].Право собственности на вещи, которые считались манципируемыми (res mancipi),т.е. земля (сначала в Лациуме, а затем во всей Италии), дом, рабочий скот,сервитут, рабы передавались от одного лица к другому, согласно установлениямгражданского права, с помощью торжественной церемонии, именуемой mancipatio. Церемония предусматривала: присутствие 5свидетелей, весодержателя; приобретатель брал передаваемый предмет, произносилторжественную формулу: „Я утверждаю, что этот предмет мой по квиритскому праву,он куплен за эту вещь, взвешенную на этих весах“, ударял кулаком понеобработанной вещи, по весам и передавал медь отчуждателю, который принималее. Передача вещей, не являющихся предметом res mancipi, т.е. всехостальных, кроме земли в Италии, дома, крупного рогатого скота, рабов,сервитута осуществлялось без соответствующей церемонии, и эти вещи относились ккатегории res nec mancipi.

Манципация была возможна толькомежду гражданами или чужеземцами, имеющими ius commercium.

Другой способ приобретения,передачи и утраты квиритских прав предусматривал судебную уступку (in iure cessio) [47].Судебная уступка происходила в форме фиктивного, мнимого судебного спора: прежнийсобственник вещи и ее приобретатель являлись к кредитору, и приобретательзаявлял, что вещь принадлежит ему. Прежний собственник молчал или соглашался,после чего претор объявлял вещь собственностью приобретателя. Кроме передачиправа собственности, судебная уступка служила многим другим целям, например:установлению сервитута, отпущению раба на свободу, отказа от наследства. Такжекак древняя церемония манципации, так и судебная уступка были преданы забвениюв конце классического периода, после того как ius civile перестало бытьпривилегированным правом.

Следующим важнейшим способомприобретения права собственности являлась традиция[48](traditio, т.е. передача). После того как вышлииз употребления mancipatio и in iure cessio и стерлисьразличия между res mancipi и resnec mancipi, традиция возросла, а в юстиниановом праве онастала единственным видом вещного договора о перенесении права собственности надвижимые и недвижимые вещи.

Необходимыми условиями переносаправа собственности путем традиции являются:

совпадение намерений лица,передающего вещь, и лица ее принимающего в том, что вещь передается именно всобственность приобретателя, а не в пользование или другое держание;

наличие у лица, передающеговещь, права собственности на нее;

отсутствие запрета,установленного законом, завещанием, судебным приговором, на передачу даннойвещи в собственность другого лица.

Традиция, как правило,подразумевала физическую передачу вещи из рук в руки. В частности, при сделкахс недвижимостью допускалась т. н. „передача длинной руки“ (traditio longa manu (Дигест., 46, III, 79), которая сводилась к тому, что собственник рукойуказывал приобретателю на приобретаемую вещь (например, земельный участок),хотя бы издали или наоборот, просто прийти к соглашению, что держатель безкаких-либо физических усилий завладевает вещью, например, купит дом, который ондо тех пор снимал. Этот последний вид традиции назывался „передачейкороткой руки“ (traditio brevi manu(Дигест.41, II.17, §1)). [49]В кодификации Юстиниана традиция признана единственным производным способомпередачи права собственности и вошла как важнейший принцип приобретения правасобственности в международное право.

Приобретение собственностиосуществляется в результате физического изменения вещей. Следующие изменениявещей могут вызвать изменение в праве собственности: а) соединение вещей, в)переработка их, с) разделение вещей на части.

Соединение вещей несколькихсобственников производит общую собственность. В этом случае возможно соединениенедвижимых вещей. Сюда относятся а) alluvio, т.е.постепенное уменьшение одного количества береговой земли вследствие размыванияберега и увеличение количества земли другой части берега; в этом случае лицо,имущество которого увеличилось, становился собственником намытой земли; в) avulsio — случай, когда сразучасть береговой земли пристает к другому берегу; собственником ее становитсясобственник берега; с) alveus derelictus — если река меняетрусло, то старое русло разделяется на равные части между собственниками того идругого берега соответственно границам их владений; d) Insula in flumine nata — вновь возникший в рекеостров делится между собственниками того и другого берега по линии, проведеннойпо середине реки (если линия не захватывает острова, то он принадлежитближайшему берегу.

Соединение вещи движимой снедвижимой — в этом случае движимая вещь считается приращением (accesio) недвижимой. Засеянное чужими семенами поле,здание, построенное из чужого материала, принадлежат собственнику земли. Собственниксемян и материалов мог только требовать компенсации.

Соединение движимых вещейпредусматривает следующие случаи, если соединенные вещи нельзя разделить: а)возникает общая собственность собственников отдельных вещей (слитые металлы);б) вещь переходит к собственнику главной вещи, если в целом одна вещь получитзначение главной.

Если же вещи можно разделить,то: а) при равенстве вещей отношения собственности на каждую вещь сохраняются;б) при главной и побочной вещи собственником до разъединения остаетсясобственник главной вещи. Собственник побочной вещи может требоватьразъединения. Картина, нарисованная на чужом материале, принадлежит художнику,но всякое письмо на чужом материале принадлежит собственнику материала.

Переработка вещей (specificatio) [50]предполагает обработку чужого материала с целью получения из него новой вещи.Согласно юристам-сабинианцам, подчеркивавшим важность материала (т.е. содержания),первоначальная вещь, собственно продолжает свое существование, и собственникстарой вещи остается собственником и новой вещи. Юристы-прокулианцы придавализначение форме, учитывали работу мастера и его творчество, и считали, чтособственником новой вещи должен быть ее создатель. Во времена Юстинианасложилось мнение, что новая вещь принадлежит создателю в том случае, если ондействует bona fides и вещь нельзя вернуть в прежнее состояние, или еслион частично использовал и свой материал.

Римское право признавало такжеспособы приобретения собственности, независимые от изложенных выше: adiudicatio[51] — судебный приговор по искам о разделе общей собственности; общая собственность вэтом случае превращается в индивидуальную. Один из общих собственников делаетсясобственником общего дома, если он произвел на него необходимые издержки и неполучил соответствующей компенсации с процентами от других собственников втечение 4-х месяцев.

5. Иски, защищающие собственность,и утрата права собственности

К искам, защищающимсобственность относятся:

1)rei vindicatio[52];

2) actio negatoria[53];

3) actio in rem Publiciana[54].Последний иск, первоначально защищая только добросовестное владение,впоследствии и собственность. Rei vendicatio защищал собственника в случае потери владения.Actio negatoria — в случае, есликто-либо мешал собственнику свободно пользоваться своим правом на вещь. Слово vindicatio вело свое происхождение от древнего выражения “vim dicere”(объявлять о применении силы, что было связано с правом собственника изъятьсвою вещь у любого лица. Виндикационный иск допускался при следующих условиях:

истец должен доказатьпроисхождение своей собственности, что бывает довольно затруднительно, так какон должен доказать также собственность своих предшественников;

истец обязан доказать, чтоименно ответчик владеет его вещью. Для этого он мог воспользоваться иском actio ad exhibendum (иск опредъявлении) — и в судебном порядке потребовать, чтобы ответчик предъявил емувещь для осмотра и истец удостоверился бы в том, что это действительно егособственность. Любое действие ответчика, препятствующее осуществлению иска опредъявлении рассматривается как нарушение законной нормы и спорная вещь,которой владел ответчик, переходит истцу.

Предметом виндикационного искаможет быть только отдельная, самостоятельная вещь (res corporalis). Целью искаявляется возврат вещи собственнику-истцу. Ответчик обязан был возвратить вещьсо всеми ее приращениями, и отвечал за пропажу ее. Добросовестный владелецобязан был возвратить только наличные плоды; недобросовестный же — всепотребленные и даже неполученные по небрежности.

В свою очередь ответчик могпотребовать, чтобы истец возместил ему издержки, понесенные ради сохранения илиулучшения вещи. Это требование фиксировалось в эксцепции, включенной в формулуиска и могло привести к присуждению определенной суммы в пользу ответчика.Издержки, которые признавались необходимыми для сохранения вещи, возмещалисьвсякому владельцу (кроме вора). Издержки, которые не являлись необходимыми, ноувеличивали пользу, приносимую вещью, возмещались только добросовестномувладельцу и только в тех пределах, в которых увеличивался доход от вещи. Недобросовестныйвладелец не мог требовать возмещения таких издержек, но имел право отделитьдобавленные им полезные части и приспособления от вещи и забрать их себе, еслитолько это не наносило ущерба самой вещи. Издержки, которые не увеличивалиполезность вещи, а лишь делали ее еще более роскошной ради удовольствиявладельца, в денежной форме не возмещались. Но добросовестный владелец могснять с вещи и забрать себе украшения и прочие не приносящие хозяйственнойпользы предметы.

Негаторный иск (actio negatoria).Этот иск предъявлялся, когда кто-то мешал владеющему собственнику илиугрожал привести в негодность вещь. Цель иска состояла в том, чтобывосстановить полноту собственности истца и при необходимости возместитьпонесенный ущерб. Возражение же ответчика могло состоять в том, что он непризнавал обвинение истца и признавал свое право на вещь собственника.Поскольку истец отрицал такое право, поэтому иск получил название негаторного (negare — отрицать). В этом случаебремя доказательства ложилось на ответчика. В случае, если судья признавал егодоводы неубедительными, ответчик должен был гарантировать истцу, что впредь недопустит подобных нарушений и возместит материальный ущерб, если таковой былнанесен.

Публицианов иск (actio in rem Publiciana) был введен претором Публицием в I в. до Р.Х. для защиты прав добросовестного владельца,который по той или иной причине не являлся квиритским собственником (например,приобрел земельный участок без обряда манципации и еще не успел статьсобственником по давности владения. Цель Публицианова иска была той же, что ипри виндикации: возвратить вещь истцу и при необходимости возместить ущерб.

Особенность этого иска состоялав том, что в его формулу вводилась фикция: суду предлагалось исходить из того,что истец якобы владел вещью в течение срока, необходимого для того, чтобыстать квиритским собственником по давности владения. Смысл подобного допущениябыл следующим: вещь, приобретенная на законном основании путем traditio, фактически является такой же собственностью,что и полученная в результате манципации или судебной цессии, и право на неенуждается в такой же защите. По существу этот иск был главным средством защитыбонитарной (преторской) собственности. Отстоявший свое право истец в итогестановился квиритским собственником.

Публицианов иск не имел силыпротив другого добросовестного владельца, обладавшего правом, равным с первымвладельцем, получившим этот иск. Так, если два лица bona fide приобрели вещь отразных несобственников, то предпочтение отдается тому, кто в данный моментвладеет. Если же два лица добросовестно приобрели вещь от одного и того желица, то предпочтение отдается тому, кому вещь была передана раньше.

Кроме вещных исков, существовалитакже личные иски для защиты права частной собственности. Среди них следуетвыделить:

actio finium regundorum[55] — этот иск давался в случае спора между собственниками соседних участков огранице между участками. В результате этого иска один из соседей может получитьв качестве своей собственности пограничную полосу, захваченную неправомернодругим соседом. Задача судьи установить настоящую границу. Если границуустановить невозможно, то спорная земля становится общей собственностью, итогда уже вопрос будет решаться на основе иска о разделе имущества. Судья имееттакже право перенести границу между участками и тот, кто получит земли большечем другой, должен компенсировать иск последнего по требованию суда;

interdictum quod vi aut clam[56] — деликтный иск, возникавший вследствие того, что кто-либотайно или насильно совершил для осуществления своих истинных или мнимых правтакие действия на своем или чужом участке, которыми проявил пренебрежение кохраняемым правом интересам другого лица.

Условия предъявления интердикта:

Ответчик должен совершитькакое-либо воздействие на земельный участок или его составную часть, например,сооружение, разрушение и перестройка зданий, плотин, канав, вспахивание земли,загрязнение воды, причем, вопреки запрету истца или в тайне от него.

Истцом по интердикту могвыступать не только собственник участка, но и всякий, кто имел серьезныйинтерес. Истец должен доказать наличие своего интереса. Ответчик несетответственность за совершенные действия.

Собственность может бытьутрачена по различным причинам.

Собственность утрачивается однимлицом, когда ее приобретает другое. Такая смена собственников наступает или поволе бывшего собственника (traditio) или вопрекиего воле (давность владения, конфискация).

Собственность утрачивается суничтожением вещи.

Собственность утрачивается спревращением вещи в res extra commercium.

Собственность утрачиваетсявследствие того, что субъект ее отказывается от вещи, вещь делается res nulliuи подлежит оккупации.

Глава III. Правовладения и права на чужие вещи

1. а) Понятие владения и еговиды

Часто владение (possessio) и собственность (proprietasили dominium) трудно различимы ирассматриваются как синонимы, потому что большинство собственников являютсявладельцами их собственности. С юридической точки зрения есть одно важноеразличие между двумя понятиями. Например, иск rei vindicatio защищалсобственника, который потерял владение и направлен был против владельца,который не являлся собственником. Этот владелец мог стать собственником посредствомusucapio.

Собственность — это право, авладение — это фактическая власть лица над вещью, т.е. физический контроль надматериальным объектом. По существу владение есть основа системы собственности,так как в большинстве случаев владение вместе с другим правовым фактом ведет кправу собственности (dominium). Например,владение и время создают собственность посредством usucapio;владение и бесхозные вещи (res nullius) создают собственность посредством occupatio; владение в случае iusta causa (справедливоеоснование) и bona fides (добросовестность) создавало собственность (квиритскуюили бонитарную) посредством traditio. Инымисловами большинство способов приобретения собственности основаны на владениивещью. Владение существует лишь настолько, насколько оно признано и защищенопозитивным правом. Обычно говорят о юридическом владении, различая в этомотношении владение (possessio) и держание (detentio), т.е. фактическую индивидуальную принадлежностьвещи, взятую независимо от ее официального признания и защиты.

Говоря о характере владения какюридическом институте, римские юристы особенно выделяли волевой аспектправоотношения. Наряду с телесной материальной связью лица с вещью (corpore possidere)выделяется также намерение владеть (обладать) вещью(animus possidendi(дух владения) или rem sibi habendi(владение вещью для себя)). Animus (дух) увладельца всегда предполагается и о его утрате (при отсутствии открытогозаявления) можно судить только по реакции его на захват вещи другим лицом.Держание не признается владением в случае, если воля обладать вещью,опосредованная соглашением с ее владельцем, поставлена в зависимость от другоголица, чья связь с вещью признается основой такого соглашения, Римские юристыразличали владение на свое имя (possession suo nomine) и владение от чужого имени (in possessione nominee alieno esse). Последнееприлагается к правоотношениям типа аренда и узуфрукт, предметом которых неявляется сама вещь, а также к некоторым ситуациям, созданным частнымсоглашением контрагентов (поклажа, ссуда). Это же положение было распространенона ситуации, когда лицо держит вещь на свое имя, но владельцем не считается.Таким образом, вещь всегда находится под защитой закона и владеющей вещьюдолжен иметь право владения, а право владения дается только тому владельцу, ктосознательно хочет владеть.

Кроме упомянутых выше двух видоввыражения воли владельца (suo nomine и alieno nomine), бывает, что волявладельца также полна, как и воля собственника. Такую волю римляне называли animus domini.Теперь это владение называется юридическим и основными чертами его являютсяфактическая власть над вещью (corpus possessionis (теловладения)) и воля владеть, похожая на волю собственника (animus possessionis).

Римские юристы выделили три типавладения: possessio civilis (гражданское владение), possessio ad interdicta (владение, защищаемое претором) и possessio naturalis(естественное владение).

Possessio civilis или possessio usucapionem(син. possessio civilis) было защищенным владением, которое через usucapio могло привести к dominium.Это значит, что лицо, которое приобрело res mancipi неформальнопосредством traditio от собственника, так же,как и лицо, которое приобрело вещь, пригодную для usucapio,добросовестно и на справедливой основе (res habilis bona fides ex iusta causa)от несобственника связаны с этой категорией. И тот и другой приобреливладение вещью на основе iusta causa и оба имеют animus domini. Оба давностныхвладельца были защищены интердиктами и при соответствующих условияхПублициановым иском.

Possessio ad interdicta — это вторая группазащищенных владельцев, включавшая прежде всего собственника, добросовестноговладельца (bona fides possessor),не имеющего права на usucapio инедобросовестного владельца (mala fides possessor).Все эти лица имеют физический контроль над вещью, равно как и animus domini.Интердикты для защиты их владения были, однако установлены для следующихвладельцев: эмфитевт, суперфициарий, залогодержатель, владелец прекария инейтральный посредник. Эту владельческую защиту трудно объяснить на основетеоретических принципов, поэтому необходимо руководствоваться практическойнеобходимостью.

Фактическая власть над вещью безнамерения обладать ею исключительно для себя (possesio naturalis илиdetentio) представляет собой незащищенноевладение лиц, которые имеют физический контроль над вещью, но не могутобеспечить защиту с помощью интердиктов. Эти владельцы осуществляют физическийконтроль от имени других лиц и потому не имеют необходимого animus domini.Поэтому, если detentor был лишен физическогоконтроля над вещью, то лицо, от имени которого он выступал как detentor, давало основание для интердикта. Например,арендатор был detentor (держатель) и сдающий варенду гарантировал предоставление интердикта на том основании, что он владелнедвижимостью с помощью арендатора. В постклассическом праве первоначальнаяпредпосылка, согласно которой владение признавалось как фактическое отношение,постепенно утрачивало свое значение по мере такого элемента защищенноговладения как animus domini. Также и такой элемент как corpus possessionisмог не приниматься во внимание. Итак, лицо могло удерживать владениечерез третье лицо animo solo (голой волей), даже если физический контроль надвещью был потерян, и владение признавалось справедливым, т. н. ius possesionis[57].

б) Приобретение, продолжение ипрекращение владения

Двумя характерными элементамизащищенного владения были corpus иanimus и соответственно в классическом праве обаэти элемента имели существенное значение для приобретения защищенного владения.Приобретение физического контроля над вещью с намерением владеть ею подобнособственнику обеспечивало защиту владения с помощью интердиктов.

Защищенное владение сохранялосьдо тех пор, пока владелец успешно сочетал физический контроль над вещью с animus dominiи терял владение, как только один или оба этих существенных элемента исчезали.В постклассическом праве, однако, владение могло сохраняться голой волей (animo solo),так как больше предпочтения было дано animus.

Общего способа для приобретенияфактической власти над вещью указать нельзя (взятие в руки, личное присутствиеи т.д.). Приобретение вещи от прежнего владельца может быть двояким: во-первых,с согласия владельца передача владения (traditio possessionis), еслиприобретатель был детентором вещи, то есть держателем, то передача оказываласьизлишней — достаточно только одного согласия (brevi manu traditio — передача короткойруки); во-вторых, приобретение возможно без согласия владельца — тайноезавладение. Приобретение фактической власти над вещью, не имеющей владельца,называется оккупацией (occupatio). Приобретениеи сохранение владения могло осуществляться через третьи лица. Хотяпосредничество в принципе не признавалось Римским правом, исключения постепенновходили в практику. При этом внешнюю сторону приобретения владения совершалпредставитель (посредник), но он должен иметь волю приобрести вещь для того,кого он представлял. Приобретатель же со своей стороны должен иметь animus possessionis,т.е. волю приобрести владение для себя (alieno corpore animo suo).Отношения между посредником и приобретателем могли быть основаны или насемейных отношениях (отец, господин раба) или быть свободными (представительюридического лица). К этому виду приобретения владения относятся следующиеслучаи: отец семейства (paterfamilias) приобреталвладение через лиц, находящихся под его властью; прокуратор приобретал владениедля своего патрона и опекун (tutor) илипопечитель (curator) могли приобрести владениедля подопечного (pupillus) или недееспособного (furiosus).

Подобно этому владение моглобыть сохранено посредством лица, находящегося под властью, но это правило былораспространено на многих других представителей, таких как арендатор,поклажеприниматель, взявший взаймы и другие держатели.

Владение прекращалось, когдавладелец, как уже отмечалось, терял либо волю владеть (но это должно бытьсознательно высказано), либо фактическую власть над вещью (при невозможностиили сознательной отказе восстановить эту власть). Владение через представителя(посредника) теряется, если владелец теряет волю владеть; представитель илипосредник теряет фактическую власть над вещью или же желает владеть вещью недля владельца, а для себя.

в) Судебная защита владения

Владение защищается на суде,во-первых, владельческими исками преторского права, которые назвалисьинтердиктами и, во-вторых, исками гражданского права, называемыми condictiones. Владельческие интердикты разделяются наследующие виды: interdicta adipiscendae possessionis — это интердикты с целью установления владения. Они являютсяпетиторными средствами, т.е. средствами охраны права, но не поссессорными (владельческими);interdicta retinendae possessionis — это интердикты с целью сохранить владение ивоспрепятствовать каким-либо нарушениям его противной стороной; interdicta recuperandae possessionis — это интердикты с целью вновь получить владение, т.е. вернутьутраченное владение. [58]

Интердикты, направленные на то,чтобы сохранять владение, также называются interdicta prohibitoria, т.е.запретительные интердикты, потому что они запрещают лицу нарушать владениядругого лица, в то время как интердикты, направленные на возвращениеутраченного владения называются interdicta restitutoria, т.е.восстановительные интердикты, так как они предписывают определенному лицувосстановить владение. Тот же самый интердикт, исходя из обстоятельств, можетбыть либо запретительным, либо восстановительным.

Наиболее важными владельческимиинтердиктами являются: interdictum uti possidetis,т.е. интердикт, касающийся спора о владении недвижимостью и interdictum utrubi,т.е. интердикт, защищающий добросовестного владельца движимым имуществом,который сохранял владение в течение длительного времени в году,предшествовавшем изданию интердикта[59].Рассмотрим более подробно каждый из перечисленных интердиктов. Interdictum uti possidetis (интердикт овладении недвижимостью) защищает настоящего владельца недвижимого имуществапротив всякого нарушителя его владения и этот интердикт в данном случаеявляется запретительным. Если однако настоящий владелец получил это владениесилой, тайно или явочным порядком от другого лица (vi aut clam aut precario ab altero),тогда это другое лицо получало право на интердикт, даже хотя это лицо ненаходилось в состоянии владения. В этом случае интердикт являлсявосстановительным, так как настоящему владельцу предписывалось вернуть владениелицу, от которого он получил его viaut clam aut precario.

Interdictum utrubi защищает того, ктодобросовестно провладел недвижимостью в течение длительного времени в году,предшествовавшем изданию интердикта. Но если настоящий владелец получил это владениеvi aut clam aut precario ab altero, тогда потерпевшая сторона получает защиту, т.е.восстановительный интердикт. При Юстиниане interdictum uti possidetis и interdictum utrubi были объединены.

Наконец, имел местоinterdictum unde vi (= interdictum de vi — интердикт о силе) c помощью которого восстанавливалосьвладение недвижимостью, потерянное в результате насилия и потому этот интердиктназывается восстановительным. Его необходимо было заявить в течение года.

2. Права на чужую вещь (iura in re aliena)

а) Сущность и виды этих прав.

Сервитуты: понятие, виды и ихсвойство[60]

Сущность права на чужую вещьсостоит в том, что субъект этого права может самостоятельно и обязательно длявсех прочих лиц распоряжаться чужой вещью в одном или нескольких экономическихотношениях. При этом в одних случаях обязывается лично собственник вещи — правоотношение по обязательству, иногда же приобретается право непосредственнона вещь — вещное правоотношение, называемое ius in re. В Римском праве были следующие права на чужую вещь (iura in re aliena): сервитуты, залоговое право (pignus,hypotheca), наследственное арендное право вчужой недвижимой собственности (emphyteusis и superficies). Рассмотрим каждое из перечисленных прав.Прежде всего, обратимся к сервитутам.

Под сервитутом подразумеваетсяправо одного лица на чужую собственность. Есть два вида сервитутов: вещные (servitutes rerum or praedialesor reales) и личные (servitutes personarum orpersonales). Вещные (предиальные или реальные) сервитуты связаны сопределенной недвижимой собственностью независимо от лица, владеющегосервитутом. Личные же сервитуты связаны с определенным лицом.

Свойства сервитутов заключаютсяв следующем. Во-первых, субъект сервитутного права пользуется теми же правами,что и субъекты других вещных прав, т.е., с одной стороны, он может в известныхотношениях располагать чужой вещью, с другой же, — запрещать всякому другомулицу действия несогласные с сервитутом. Собственник служащей вещи (servituta res)в силу сервитута обязуется или не делать чего-либо со своей вещью, илитерпеть действия другого лица по отношению к своей собственности. Во-вторых,сервитут есть право в чужой собственности. Никто не может иметь сервитута насвою собственную вещь (nulli res sua servit), так как сервитути собственность два самостоятельных права, требующие двух различных субъектов.В-третьих, один сервитут не может быть предметом другого (servitus servitutis esse non potest). В-четвертых,сервитут должен представлять интерес для своего субъекта, так как в противномслучае было бы неразумно ограничивать права собственника.

Вещные сервитуты.

Вещный сервитут римляне понималикак реальное право одного недвижимого имущества на другое (fundus fundo servit), т.е. когда собственник одного участка имеетправа на чужой участок только как собственник, а не как определенное лицо и приэтом один участок земли служит другому. Поэтому участок, для которогоустанавливается сервитут, называется господствующим (praedium dominans), другой — служащий (praedium serviens).

Вещные или предиальные сервитутыделятся на сельские (iura praediarum rusticorum)и городские (iura praediorum urbanorum).Наиболее древними являются сельские сервитуты. Они возникли в то время,когда Рим еще был сельскохозяйственной гражданской общиной. Первоначальносельские сервитуты рассматривались как res mancipi и считалисьфизическими вещами, например: собственная дорога. Позднее сельские сервитутыбыли признаны как наиболее нематериальные вещи (res incorporales), т.е.вместо права собственности на дорогу возникало право прохода по дороге,пересекающей чужой участок. Главными сельскими сервитутами являются следующие: iter — право пешеходного прохода;actus — право прогонарогатого скота; via — право проезда и провоза тяжестей; aquaeductus — право проведения водопровода по чужому земельному участкуили под ним; aquaehaustus — право черпать воду на чужом участке; ius pascendi — право пасти скот; ius pectoris ad aquam adpulsum — право провода скота наводопой; ius harena fodiendae — право добывать песок на чужом участке.

Городские предиальные сервитутывозникли позднее как результат урбанизации. Они также сначала рассматривалиськак res mancipi, а затем были признаны как res incorporales Примерамигородских сервитутов являются servitus oneris ferendi — право оперетьсобственное здание на стену соседа, который должен содержать ее в хорошемсостоянии; servitus tigni immittendi — право встроить балку в соседнюю стену; servitus altius non tollendi — обязанность строить невыше предписанной высоты; servitus fluminis recipiendi — право протока воды через водосточный желоб; servitus proiciendi protegendive — право иметь балкон, нависающий над соседским участком иликрышу; servitus cloacae mittundae — право отводить отбросы по сточному каналу на чужойучасток или через него; servitus ne luminibus officiatur — обязанность не ограничивать строениями или посаженнымидеревьями доступ к свету; servitus ne prospectui officiatur — обязанность не ограничивать строением или деревьями обзор (или вид) из соседнегодома. Выше упомянутые сервитуты являются только примерами, а не полным списком,так как возможно создать новые сервитуты, если возникнет необходимость.

Римские юристы разработалиопределенные условия, необходимые для предиальных сервитутов. Первое и наиболееважное условие было сформулировано в известном положении Римского права: sevitutum non ea natura est,ut aliquid faciat quis…, sed ut aliquid patiatur aut non facat, т.е. природа сервитутов не в том, чтобы кто-либочто-то делал..., но в том, чтобы не чинилось препятствий чему-либо или неделалось[61].

Лицо, о котором идет речь,является собственником служащего участка и активного обязательства исполненияот него не требовалось, так как это ограничило бы его свободу как личности.Исключение и этому правилу обнаруживается в servitus oneris ferendi (право опереть собственное здание на стенусоседа), где собственник служащего участка обязан был ремонтировать стену,поддерживавшую здание собственника главного участка. Из этого же правила можетбыть выведена дальнейшая классификация сервитутов, в частности можно отметитьразличие между позитивными и негативными сервитутами. Это различие имеетотношение к собственнику главного участка в том смысле, что позитивный сервитутдает этому собственнику позитивное право делать что-либо, в то время какнегативный сервитут дает ему право негативного содержания, заключающееся в том,что он не должен ограничивать своему соседу доступ к свету, создаватьпрепятствия для обзора (или вида) из его дома.

Другое условие praedio utilitasпредусматривает, что сервитут должен делать землю полезной. Иными словамивсякий собственник господствующего участка должен извлекать пользу посредствомсервитута, например, получать право пасти скот (ius pecoris pascendi) на участке соседа. Это условие такжеподразумевает, что здесь должен быть господствующий участок и что оба участка (господствующийи служащий) должны быть смежными, соседними, т.е. должно иметь место т. н.право по соседству (ius vicinitatis). В данном случае речь идет о конкретномпроявлении этого права.

Вторжение соседа на чужойучасток считается допустимым, если оно вызвано потребностями нормальнойхозяйственной деятельности соседа. В этом случае это право приобретает всеобщийхарактер и становится ограничением собственности вообще, о чем уже речь шлавыше. Но в данном случае вторжение является необходимым лишь для конкретногоучастка и поэтому возникает потребность установления специального сервитута (праводанного хозяйства использовать блага соседнего и (или) соответствующегоограничения возможности соседнего хозяйства пользоваться своими благами.

Критерием допустимости сервитутаявляется экономическая целесообразность в целом: господствующий участок долженудовлетворять свои потребности, не лишая служащего участка хозяйственнойсамостоятельности. Понижение качества и ценности служащего участка могут бытькомпенсированы соответствующим возмещением, но выгода собственникагосподствующего участка должна быть оправдана природными качествами самойместности, особенностями хозяйственного назначения участка (например, занятиескотоводством), а не его личными пристрастиями.

Далее следует отметить, чтопоскольку сервитуты существуют ради извлечения в течение неопределеннодлительного времени пользы из господствующей земли, то из этого следует, чтосервитут по существу является постоянным, т.е. causa perpetua, что обозначаетпостоянное качество служащего земельного участка. Следовательно, сервитут немог быть установлен на время, ограниченное резолютивным условием илиопределенным сроком.

Личные сервитуты[62].

Личные сервитуты (servitutes personales or personarum) являются реальными правами на чужие вещи (iura in re aliena). Личные сервитуты имеют мало общего спредиальными сервитутами, исключая лишь то, что как те, так и другие являются iura in re aliena и способы их установления и прекращения были однии те же. Необходимо подчеркнуть, что личные сервитуты принадлежат лицу и имеютограниченную продолжительность, так как они прекращаются со смертью этого лица.Ясно, что держатель личного сервитута не может передать его другому лицу, таккак он принадлежит исключительно только ему, но держатель может позволитьпользоваться правом, которое предоставляет сервитут другому. Например,узурфруктуарий дома может сдавать дом, но не может передать узуфрукт. Видовличных сервитутов четыре: usufructus, usus, habitatio, opera servorum vel animalium.

Узуфрукт[63](usufructus) предусматривает право пользования (usus) и извлечения плодов (fructus).Полная характеристика узуфрукта вытекает из формулы: usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia,т.е. узуфрукт — это право пользования чужими вещами и извлечение из них плодов,сохраняя неизменной сущность этих вещей. Предметом узуфрукта являются вещидвижимые и недвижимые, пользование которыми возможно без потребления иуничтожения, т.е. res consumptibiles. Выражение salva rerum substantia обозначает, во-первых,что узуфруктуарий не в праве воздействовать на характер объекта, т.е. изменятьсущность вещи, например, открывать в хозяйстве каменоломню, превращать поле всад, достраивать дом. Во-вторых, узурфруктуарий должен поддерживать (сохранять)собственность, например, количество скота или вина.

Узуфруктуарий долженпользоваться собственностью как подобает гражданину (civiliter modo), имея право на всеорганические произведения вещи (fructus naturales) и всегражданские плоды ее (fructus civiles). Поэтому собирание естественных плодов (perceptio fructum naturalium) делалоузуфруктуария собственником их. Так как узуфруктуарий имеет право пользоватьсявещью, он неизбежно является владельцем вещи. Будучи только дентором, т.е.являясь фактическим владельцем вещи, но без намерения обладать ею исключительнодля себя, он был, согласно классическому праву, защищен специальным интердиктом(interdictum quem usufructum).Юстиниан учредил для узуфруктуария общие владельческие интердикты.

Собственник вещи, на которую былустановлен узуфрукт, лишался практически значимых полномочий. Его положениехарактеризуется как „голая“ собственность — nuda proprietas. „Голый“собственник не может установить сервитут на свою вещь: изъять ее из оборота,отпустить на волю раба. Характеризуя узуфрукт, римские юристы считалисобственником (dominus) только „голого“собственника — dominus proprietas. Узуфруктуарий не считался собственником.Объект вещного права узуфруктуария не выделялся из объекта dominium:полный собственник не являлся обладателем узуфрукта наряду с proprietas.

Узуфруктуарий волен передатьпользование вещью, даже с правом на плоды (сдача в аренду), третьему лицу, нопри этом он остается субъектом узуфрукта и ответственным перед „голым“собственником. Поэтому узуфрукт является неотчуждаем. К началу I в. от Р.Х. было принято сенатское постановление, согласнокоторому устанавливалось пользование потребляемыми вещами, имеющими тожеэкономическое назначение, что и узуфрукт, но иной правовой характер.Предусматривалось, что управомоченный приобретает право собственности напотребляемые вещи (в т. ч. деньги). Римские юристы назвали такое право quasiusufructus (Gai, 7 ad. Prov. D.7,5,2,1).В течение реализации права квазиузуфрукта управомоченный пользовался плодамипотребляемых вещей, в том числе денег, а по окончании квазиузуфрукта обязанвернуть равное количество однородных вещей. Это обязательство он гарантировалспециальным обещанием (cautio quasi usufructuaria).

Таким образом, quasiusufructus — это право невещное, а обязательственное. Итак, предметом квазиузуфрукта являются вещипотребляемые и обязательства. Квазиузуфрукт имеет следующие формы. Во-первых,он применяется к вещам потребляемым и безразличным по видам, с прекращениемузуфрукта узуфруктуарий обязан был или возвратить такую же вещь, как получилили же заплатить ее цену. Во-вторых, квазиузуфрукт распространялся наобязательства и в этом случае он мог быть учрежден для самого должника и тогдаон временно освобождался от уплаты долга и процентов; обязательство на одномлице может быть дано третьему лицу и тогда это лицо получает право требоватькапитал, а проценты его берет себе.

Наконец, квазиузуфрукт мог бытьустановлен посредством legatum per vindicationem на потребляемые вещи. В этом случае легатарий получал неузуфрукт, а квазиузуфрукт, т.е. право собственности на вещи, которыми он мограсполагать по своему усмотрению. Легатарий должен был гарантироватьнаследнику, являвшемуся собственником, восстановление такого же количестватаких же вещей после своей смерти или ограничения правоспособности посредствомспециальной cautio (гарантии). Отказ легатариядать cautio предоставлял наследнику правоистребовать вещи посредством кондикционного иска (иск о возврате недолжного,уплаченного по ошибке) после смерти или ограничения правоспособности легатария.

Usus — реальное право пользоваться собственностью другого лица,без использования плодов ее (Дигест. кн.7. Тит. VIII,12, § 2). В эпоху империи узуарию было позволено использовать плоды для своихповседневных нужд. В это же время было установлено, что если предметом usus был лес, поле или дом, он мог принимать характерузуфрукта. Узуарий должен пользоваться вещью civiliter modo иsalva rerum substantia.Обязанности узуария такие же, как и обязанности узуфруктуария. Отличиемявляется лишь то, что издержки на вещь нес собственник, исключая те случаи,когда лицо, имевшее usus, пользовалось плодамивещи. Также как узуфруктуарий, узуарий гарантировал возвращение предмета usus собственнику посредством cautio usuaria. Узуарий былдентором, но он мог защищать свое реальное право против любого лица.

Habitatio — это реальное право, пожизненно жить в чужом доме (Дигест.кн.7. Тит. VIII). Обладающий этим правом долженреализовывать его civiliter modo и salva rerum substantia.При Юстиниане реализация этого права допускала сдачу дома или части его в наймдругому лицу, т.е. право habitatio моглопринимать характер узуфрукта (Кодекс 3,33,13, а 530).

Operae servorum vel animaliumсостоял в пожизненноv праве пользоваться чужими рабамии животными. Эти два последних сервитута могли учреждаться только по завещаниям(Дигест. кн.33. II, 2 (Папиниан „Вопросы“ кн.17)).

Способы установлениясервитутов их защита и прекращение.

Сервитуты — это реальные права иих приобретение осуществлялось вполне определенным способом. Соглашение междусторонами не создавало сервитута, но являлось причиной для фактическогоправового акта, посредством которого устанавливался сервитут.

Методы, с помощью которыхустанавливались сервитуты, были различны и они изменялись по мере перехода Римаот республики к империи. В классическом праве наиболее распространеннымиспособами были mancipatio и in iure cessio. Сельские сервитуты на италийской земле были res mancipi и могли соответственно быть установлены посредством mancipatio в пользу собственника господствующего участка.Этот метод устарел в постклассический период и был формально упраздненЮстинианом.

Любой сервитут мог быть созданпосредством in iure cessio — способ, который обеспечивал необходимую гласность. Хотяон, по-прежнему, характеризовался многими формальностями, тем не менее, онприменялся для установления сервитута как на res mancipi, так и на res nec mancipi. Впостклассический период этот способ также был забыт.

Следующий способ установлениясервитута назывался deductio servitutis. Этот способ позволял остановить сервитут всвое собственное пользование посредством манципации господином части своейсобственности. В позднем праве господин мог передать часть своей собственностис помощью traditio.

Передача сервитута была, конечно,невозможной, так как traditio по существу естьпередача владения, т.е. физического контроля над материальной вещью, сервитутыже имеют отношение к res incorporales. Однако получила развитие следующаяпрактика: две стороны соглашались, что одна гарантирует право установлениясервитута на свою собственность другой; последняя могла реализовать свое правов форме личного сервитута usus, а другаяпозволяла ей это сделать вследствие patientia, т.е.разрешения. Эта ситуация, именно usus и patientia рассматривалась как тип владения, т.е. quasipossessio и соответственно идея quasitraditioбыла принятия. В принципе quasitraditio не могласоздать реального права, поэтому третья сторона не обязана была считаться с»сервитутом", созданным таким способом, но претор гарантировалдержателю такого сервитута actio in factum in rem, т.е. иск, опиравшийся на формулу, созданную ad hocна основе особых обстоятельств дела и предоставлявшую держателю вещное право.

Следующий наиболее важный методустановления сервитута, используемый в позднем Римском праве, возник впровинции и назывался pactiones atque stipulationes.Этот метод представлял собой неформальное соглашение о фактическом установленииземельного сервитута в провинции, подкрепленное обещанием собственника,служащего участка, что ни он, ни его наследники не будут препятствоватьосуществлению сервитута. Этот способ создания сервитута на провинциальной землебыл наиболее подходящим, потому что с помощью других способов, например, mancipatio или in iure cessio, сервитуты на этой земле не могли быть созданы.

Владельцы провинциальной землимогли прийти к неформальному соглашению pactioили pactum, гарантирующему сервитут. Этосоглашение подтверждалось посредством stipulatio,т.е. формальным вербальным контрактом Римского права. Этот метод, принятый вРиме во времена Юстиниана, стал обычным способом установления сервитутов. Итак,со времени Юстиниана общим способом установления сервитутов является договор иустановить сервитут могли собственник, суперфициарий и эмфитевт.

Другим способом установлениясервитутов являются распоряжения на случай смерти (завещания и т.д.). Этотспособ был применим в основном к узуфрукту.

Третьим способом установлениясервитутов является давность (praescriptio). ЗаконСкрибония (≈ 216 г. до Р. Х) уничтожил давность сервитутов (Дигест. кн.41.Тит. III, 4, § 28). Но в практике претора выработалсяаналогичный институт: при некоторых условиях долговременное пользованиесервитутом создавало право на сервитут, а именно: при условии действительноговладения сервитутом; владение не должно быть vi, clam, precario, т.е.установлено с помощью насилия, тайно и случайным образом; оно должнопродолжаться 10 лет между присутствующими и 20 лет между отсутствующими; недолжно прерываться; вещь должна быть свободна от запрещения отчуждать ее. Внекоторых семейных отношениях сервитут устанавливался по закону. В случаяхраздела общего имущества сервитутное право учреждалось судебным решением.

Изначально сервитуты защищалисьвещным иском actio in rem.Вещный иск субъекта сервитута — vindicatio servitutis — имел своим предметом право на чужую вещь, например, ius eundi agendi per fundum Cornelianum (правопроходить и проезжать через Корнелиево поле). Его можно было вчинить не толькопротив собственника служащего участка, но и против третьего лица,препятствовавшего отправлению сервитута. Юстиниан изменил название на actio confessoria — конфессорный иск, который сохранял тоже назначение, что и vindicatio servitutis.Собственник служащего участка защищался от необоснованных претензий на сервитутпосредством негаторского иска (actio negatoria).

Узуфрукт защищался с помощьюспециального вещного иска — vindicatio usufructus, в содержаниикоторого утверждалось особое право на чужую вещь: “si paret Aulo Agerio ius esse fundo Corneliano itendi fruendi"(«если выяснится, что Авлу Агерию принадлежит право извлечения плодовиз Корнелиева поля и пользования ими»). Этот иск мог быть вчинен и против«голого» собственника и против любого третьего лица. Vindicatio usufrustusобыкновенно именуется actio confessoria для установления обычного противодействиянегаторному иску собственника, отрицающего наличие у оппонента специальногоправа на вещь. Vindicatio usufructus использовался узуфруктуарием и для защитысервитутов, установленных в пользу имения, поскольку на конфессорный иск осервитуте был управомочен только собственник.

В случае защиты сервитута спомощью конфессорного иска истец должен доказать, что сервитут действительноучрежден; что собственность принадлежит учредителю; при вещных сервитутах ондолжен доказать также свою собственность на господствующее имущество. Поэтомуиску отвечает всякий мешающий истцу пользоваться сервитутом.

Защита сервитутов осуществляетсятакже с помощью интердиктов. При этом для защиты личных сервитутов служат интердикты,защищающие вообще владение вещами, например, interdictum quem usufructum, т.е. интердикт, направленный против того, ктопретендует на сервитут для недвижимости; interdictum uti possidetis utile,т.е. интердикт, защищающий фактическое осуществление узуфрукта и направленныйпротив третьих лиц.

Некоторые вещные сервитутызащищались особыми интердиктами: интердикт о частной дороге; о водопроводе; опользовании водой вообще; о трубах для стока нечистот. Сервитут на сооружение,построенное на господствующем имуществе, защищается интердиктом, служащим длязащиты этого имущества.

Прекращение сервитутовобусловлено разными причинами. Личные сервитуты прекращались в результатесмерти держателя. Они могли также заканчиваться в результате потери свободы (capitis deminutio maxima) или потеригражданства (capitis deminutio medio).Далее личные сервитуты могли прекращаться в связи с наступлением днявыполнения условия или решения, которыми был ограничен срок действия личногосервитута. Все сервитуты прекращались вследствие изъятия вещи, или в случае,если право на вещь соединяется с собственностью на нее. Сервитут могпрекращаться и по воле лица, владеющего им. Неиспользованный сервитутпрекращался вследствие давности. При Юстиниане этот срок равен был 3 годам для движимыхвещей, для недвижимых вещей срок давности был определен в 10 лет междуприсутствующими и 20 лет между отсутствующими.

б) Эмфитевзис, суперфиций

Другими видами права на чужуювещь являются эмфитевзис (emphyteusis),суперфиций (superficies) и залог (pignus и hypotheca). Причинамиобразования эмфитевтического права[64]послужили: необходимость аренды на продолжительное время с правом вещного исканедвижимых имуществ, принадлежащих юридическим лицам. Сущность эмфитевзисазаключалась в том, что первоначально государственные церковные, императорские,а впоследствии и частные поземельные имущества сдавались в долговременную,наследственную, отчуждаемую аренду частным лицам. Это было обусловлено сдревности становившимися требованием, согласно которому ни один клочок земли недолжен оставаться необработанным. Однако в результате глубоко зашедшегорасслоения в обществе, появления значительного числа людей неспособных наобычных условиях покупать или брать в аренду землю и стало нарушатьсяупомянутое выше древнее правило. Поэтому уже со времени республики сталивводиться льготные условия аренды, которые впоследствии получилиэмфитевтическое право.

Права таких арендаторовохранялись вещным иском и интердиктами.

Такие арендованные землиназывались agri vectigales (Гай, 3,145). Арендатор (эмфитевт) ежегодноуплачивал ренту, называемую vectigal, canon или solarium. Первоначальноарендаторами на условиях ius vectigalis были лица, захватившиеager publicus в частное пользование с помощью occupatio. После того как согласно lex agraria III г. до Р.Х. всякое частное владение на ager publicusв Италии превратилось в частную собственность — ager privatus, режим ager vectigalis,распространился на муниципальные и провинциальные земли. Здесь практиковаласьбессрочная аренда (in perpetuum) и пока владелец платил vectigal,его нельзя было согнать с земли. Арендуемый участок переходил по наследству имог быть отчужден.

В I в.от Р.Х. такой арендатор получал право на вещный иск. Так возникло право начужую вещь, собственником которой выступала местная гражданская община ius vectigalisпозволяло такому арендатору закладывать участок, обременять его сервитутом, вчастности узуфруктом, отказывать его по завещанию.

В постклассическую эпоху наВостоке ius in agro vectigali получилоновое содержание — в провинциях Северной Африки в течение IIIв. от Р.Х. императоры стали сдавать необработанную землю в аренду на длительноевремя с условием, что земля будет обработана. Это требование и нашло своеотражение в возникникшем эфитевтическом праве (ius emphyteuticum). В V в. отР.Х. император Зенон установил, что это право не было создано ни в результатеконтракта от продажи, ни в результате контракта сдачи в аренду. Принято былосчитать, что это право создано контрактом особого рода (sui generis), а именно contractus emphyteuticarius(Кодекс 4, 66.1).

За согласие собственника землина отчуждение эмфитевзиса эмфитевт должен был уплатить собственнику 2% покупнойцены эмфитевзиса, причем собственник имел право первой покупки. На обязанностиэмфитевта лежит необходимость вести хозяйство как следует хорошему хозяину;платить общественные налоги; ежегодно платить ренту собственнику. Для защитысвоего права против всякого владельца эмфитевт имеет вещный иск (actio vectigalis)и все интердикты обыкновенного владельца. Собственник земли имеет противэмфитевта особый иск (actio emphyteuticaria).

Права эмфитевта прекращаются,если он становится собственником арендуемой земли; если он ухудшает землю, неплатит ренту или налоги в течение 3-х лет; не объявляет собственнику оботчуждении арендуемой земли.

Суперфиций (superficies) — это право пользоваться строением, взведенным на чужой земле, или частьюего. [65]Владелец суперфиция — суперфициарий — имеет право наследственного пользованиястроением за определенную плату (solarium). Земля,обремененная суперфицием, как правило, принадлежала государству и городу, носуперфиции могли возникать и на земле, принадлежащей частным гражданам.Взаимные отношения между суперфициарием и собственником защищаются иском изнайма — actio locati.

в) Залоговое право

Залоговое право — это правокредитора на имущество, которое должник предоставляет ему в обеспечение своегодолга. Римские юристы рассматривали залоговое право как особую группу прав начужие вещи, так как сущность реального обеспечения исполнения долга заключаетсяв установлении определенного права кредитора на вещь должника (или третьеголица-гаранта исполнения).

Гарантии исполнения долга могутбыть как личными, так и реальными. Личная гарантия или поручительство имеетместо, когда другая сторона, поручитель, лично обязана кредитору по причинеуплаты долга. Реальная гарантия возникает тогда, когда должник или третьясторона предлагают вещь, реальное право, на которую закреплено законом в пользукредитора. Реальная гарантия обязательства представляет собой особоеправоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор поосновному обязательству выступает должником, а залогодатель — кредитором подусловием исполнения долга. Как только основное обязательство прекращается,залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своегополного права на вещь.

В ходе эволюции Римского правасложились три формы реальной гарантии обязательства: fiducia,pignus и hypotheca.

Fiducia[66]была ранней формой гарантии обязательства и проиcходилаиз ius civile. Это была наиболее важная форма реальногопоручительства в течение республиканского и классического периодов.Первоначально только res mancipi, но позже все материальные вещи могли бытьиспользованы для fiducia. Созданная посредством mancipatio или in iure cession fiduciaпотеряла свое значение в постклассическом праве.

Fiducia была установлена, когда должник (или другое лицо)передавал собственность посредством mancipatio (илиin iure cessio) кредитору вкачестве поручительства об уплате своего долга. Перед или в течение передачисобственности устанавливалось соглашение о том, что кредитор должен возвратитьсобственность после того, как должник уплатит долг. Это соглашение (pactum fiduciae)первоначально опиралось лишь на доверие фидуцианта (доверителя) инравственный долг фидуциария (доверенного лица). Однако еще в периодклассического права претор стал гарантировать должнику личный иск, actio fiduciae,направленный на то, чтобы залоговый кредитор или фидуциарий вернул вещьдолжнику или фидуцианту со всей полученной от нее прибылью и возместил убытки.Фидуциарий со своей стороны также мог потребовать от фидуцианта компенсации,если заложенная вещь причинила ему ущерб.

Иск actio fiduciae предназначен былусилить pactum fiduciae, в содержании которого оговаривались две важныепроблемы: какая сторона могла использовать заложенную вещь и что моглопроизойти, если должник не уплачивал долг. Что касается последней проблемы, чтов этом случае было два стандартных соглашения. Во-первых, т. н. lex Commissoria,т.е. соглашение о праве залогового кредитора оставить заложенную вещь за собойв случае неуплаты долга в срок. Это соглашение никак не ограничивало pactum fiduciae,и залоговый кредитор мог приобрести вещь по давности, провладев ею в течениегода.

Однако это соглашение слишкомущемляло интересы должника, так как кредитор по нему получал чрезмерныепреимущества, потому что залог являлся, как правило, более ценным, чем суммадолга, поэтому император Константин в IV в. запретил lex Commissoria.

Вторым соглашением было pactum distrahendi,по которому кредитор имеет право продавать заложенную вещь, если должник неуплатит долг. Из вырученных денег он имел право только на ту сумму, котораябыла равна сумме долга, все, что сверх этого (т. н. superfluum,т.е. остаток после продажи долга), кредитор обязан возвратить должнику. ПозднееЮстиниан ввел систему гарантий в отношении pactum или ius distrahendi.Следует отметить, что кредитор приобретал не право на чужую вещь (ius in re aliena, ius in re propria), а правособственности. Это делало его положение крайне благоприятным, и поэтому fiducia оставалась популярной в течение долгого времени.При этом для fiducia, могли быть использованы нетолько res mancipi,но и все res corporales.

В повседневной практике довольнорано стала использоваться с III в. до Р.Х. и другаяформа реальной гарантии обязательства — pignus[67],хотя эта форма поручительства не было признана ius civile. Она была созданас помощью traditio и для этой формы поручительстваиспользовались все res corporales (Гай, 3, 204). Поручительство в форме pignus давало фактическую власть кредитору. Pignus — это залог вообще, а вболее узком смысле — ручной залог. Договор об этом залоге создает междусторонами двоякое правоотношение. Во-первых, вещно-правовое в пользу кредитора,который первоначально имел право лишь удерживать вещь до уплаты долга, однакосо временем претор стал давать ему защиту против третьих лиц (ius possidendi;possessio ad interdicta)против виндинационного иска должника (rei vindicatio) и противдругого кредитора, а также вещный иск (actio pigneraticiain rem, vindicatio pignoris), возникший извладельческих интердиктов таких как actio Serviana или actio quasi Serviana) и дающийзалоговому кредитору защиту против любого лица, владевшего заложенной вещью илидержавшего ее; и, наконец, если должник не исполняет требование, кредитор можетоставить себе вещь или продать ее и вернуть себе деньги из выручки, причемчерез продажу он, даже не будучи собственником, передает полное правособственности на вещь третьему лицу.

Во-вторых,обязательственно-правовое отношение, при котором кредитор является главнымобязанным лицом; он обязан присматривать за вещью и отвечать за всякую вину (omnis culpa),но не имеет права пользоваться ею, иначе он совершает воровство (furtum). Он обязан вернуть должнику вещь после уплатыдолга со всеми полученными от нее приращениями.

Между залоговым кредитором идолжником может иметь место pactum antichreseos или antichresis, т.е. договор, согласно которому кредиторможет брать плоды заложенной вещи, защитывая или не защитывая их в проценты илив капитал.

Римские законодатели не делалиразличия между pignus и hypotheca, таккак последняя получила развитие как модификация pignus.Ипотека представляла собой договор о залоге, который остается в собственности ивладении должника, т.е. это отстроченный pignusили pignus без владения. Термин hypotheca в классическом праве применялся наряду с pignus.

Ипотека получила развитие,начиная со II в. до Р.Х., и возникла из практики сдачив аренду земли. [68]Землевладельцы требовали поручительство об уплате ренты, но арендатор имелтолько движимое имущество, например, крупный рогатый скот, рабов,сельскохозяйственные орудия, которые ему были необходимы, чтобы вести хозяйство.Поэтому землевладелец и арендатор пришли к соглашению, что движимыйсельскохозяйственный инвентарь (invecta et illata), принадлежащий арендатору и который он используетна арендованной земле, должен служить в качестве поручительства за уплатуренты. Это соглашение, однако, было только pactum, т.е.неформальным обязательством, не имеющим исковой защиты и ничем не закрепленным.Такого рода соглашения стали появляться со II в. до Р.Х.

В конечном итоге претор в нач. I в. до Р.Х. укрепил этот пакт, дав землевладельцу защиту спомощью interdictum Salvianum против арендатора (Катон «О сельск. хоз.;Дигест. Кн. 20. Тит II,

4). Согласно этому интердикту,собственник земли становился немедленно владельцем хозяйственного инвентаряарендатора, не уплатившего арендную плату. Однако этот интердикт мог бытьиспользован только против арендатора, а не против третьей стороны и Т.о. негарантировал земельному собственнику реальное поручительство. Поэтому современем (с середины II в. до Р. Х) претор стал даватьземлевладельцу иск actio Serviana.

Посредством этого иска он могполучить в свое владение invecta et illata,т.е. хозяйственный инвентарь от любого лица. Благодаря этому землевладелец могреализовать ius distrahendi (Дигест. Кн. 20. Тит I,10; Кн.43. XXXIII, 1,1).

Наконец, ипотека стала широкоприменяться во всех случаях, где возникали отношения между должником икредитором, и от должника требовалось поручительство об уплате долга. В этомслучае любая вещь могла быть использована в качестве ипотеки. Кредитор получалиск actio Serviana, направленный против любого лица, владевшегозаложенной вещью или державшего ее. Позже этот иск получил название actio hypothecaria.

Ипотека могла быть создана спомощью неформального соглашения (pactum). Кредитор идолжник соглашаются неформально, что определенная вещь или вещи могут служитьпоручительством за уплату долга должником. Неформальный договор об ипотекехарактеризовался недостатком гласности, а это создавало опасностьмошенничества. Во-вторых, ипотека могла быть установлена и по завещанию, когдазавещатель по своей воле заявлял, что определенная вещь или вещи в егоимуществе должны служить в качестве поручительства.

Наконец, были т. н. hypothecae tacitaeили legitimae, т.е. ипотеки, установленные позакону, т.е. без какого-либо соглашения между сторонами. В этом случаезалоговое право было только в форме ипотеки, а не pignus.Примерами такой формы залогового права были ипотека землевладельца, возникающаяиз закона и дающая ему право владения invecta et illata как поручительством об уплате ренты; императорскаяказна fiscus имелаипотеку, установленную по закону, которая распространялась на имущества еедолжников, обязанных уплатить ей налоги; опекаемый имел установленную на основезакона ипотеку на имущество его опекуна; жена в соответствии с законом имелаипотеку на имущество мужа в качестве поручительства за предоставляемое еюприданое; легатарий и фидеикоммиссарий имели установленную в соответствии сзаконмо ипотеку на имущество наследника как поручительство за уплату их легата ифидеикоммисса.

Залоговое право могло бытьустановлено также по акту административной власти — для исполнения судебногоприговора и в форме сходного с правом залога missio in possessionem, т.е. ввод во владение чужим имуществом пораспоряжению властей.

Одно из преимуществ ипотекизаключалось в том, что фактически все могло быть использовано для нее, а именновсе вещи, которые могли быть проданы: движимые и недвижимые; материальные инематериальные, т.е. права на чужие вещи, обязательства; вещи, существующие илибудущие; отдельные вещи или собирательные — магазин, стадо, целые состояния.Причина этого была обусловлена фактом, что кредитор был заинтересован вреализации ius distrahendi. Единственный критерий, который в этом случаеприменялся, заключался в том, могла ли заложенная вещь быть проданной.

Могла быть более чем однаипотека на одну и ту же вещь, т.е. одна и та же вещь могла быть заложена болеечем один раз в одно и то же время с тем, чтобы служить гарантией разныхобязательств различный кредиторов. Это не могло иметь место в случае fiducia и pignus, так какправо собственности и владение могло быть передано только один раз. Ипотека нелишала должника ни права собственности, ни владения, так он только гарантировалкредитору реальное право на вещь, хотя очевидно, что более чем одно реальноеправо могло быть гарантировано в одно и то же время.

Поэтому могло легко случитьсятак, что вся сумма долгов, обеспеченных ипотеками превышала стоимостьзаложенной вещи. Как правило, кредиторы могли не подозревать об этом, поэтомуипотеки устанавливались неформально, негласно, посредством соглашения и Римскоеправо не знало регистрации ипотеки. Правило prior tempore, potior iure[69]определяло, какой кредитор мог потерпеть убыток в этих обстоятельствах.Кредитор, чья ипотека была установлена первой, был первым, кто должен былкомпенсировать понесенные убытки от продажи заложенной вещи. Затемудовлетворялось требование второго кредитора и т.д. Таким образом, кредиторы,чья ипотека была установлена в последнюю очередь, несли потери. Правило prior tempore,prior iure стало эффективным вследствиетого, что только первый кредитор мог реализовать свое право (ius distrahendi).Всякий залоговый кредитор мог получить заложенную вещь посредством actio hypothecaria от любого лица, но только первый из них (защищенныйзаконом) мог продать вещь. После продажи заложенной вещи залоговые кредиторывозмещали свои потери в соответствии с правилом prior tempore, potius iure.

Определенная законом ипотекаимела преимущество, даже если и была установлена позже других форм. Примеромэтих ипотек, установленных по закону были ипотеки фиска и жены. В позднем правеипотеки регистрировались должностными лицами или подтверждались письменнымдокументом в присутствии 3-х свидетелей и получили свое преимущество. Впоследствие правило prior tempore, potior iure могло не действоватьпо причине ius offerendi et succedendi, т.е. правоболее позднего залогового кредитора уплатить кому-либо из более раннихпричитающуюся ему сумму, чтобы занять его место (D. 20,4.11,4).

Все формы реального залоговогоправа прекращались с уплатой долга. Другой путь прекращения реального залоговогоправа заключался в реализации залоговым кредитором ius distrahendi, если должникне был способен уплатить долг к установленному сроку. Залоговое право такжепрекращалось, когда кредитор отказывался от своего права на залог; вследствиедавности, если третье лицо добросовестно провладело вещью 10 или 20 лет; еслиправо на залог соединяется с собственностью в одном лице. Наконец, ius offerendi et succendi также может прекратить залоговое право.

Главным недостатком Римскогозалогового права является негласность договора. Хотя закон грозил уголовнымнаказанием за утайку от покупателя или кредитора, что вещь заложена, но этомало защищало кредитора от понесения убытков. В современном залоговом правеэтот недостаток устранен: при залоге движимого имущества этот залог обязательнопереходит во владение залогопринимателя. При залоге недвижимого имущества (ипотечноеправо) введены начала гласности и специальности. Гласность состоит в том, чтоипотека получает законную силу только при записи в ипотечную или поземельнуюкнигу. Специальность заключается в том, что при записи необходимо точноуказать, с одной стороны, объект ипотеки, с другой — величину требования (общаяримская ипотека в современном праве упразднена).

Глава IV. Обязательственное право

Римское обязательственное правосоздало основу или фундамент, на которой зиждется международноеобязательственное право в большинстве западных правовых систем, хотя,безусловно, современное международное обязательственное право не является фотографическойкопией римского.

1. Сущность обязательственногоправа; происхождение и развитие обязательств, их классификация и источники

Что такое обязательственноеправо?

Во времена Юстиниана юристыследующим образом определили содержание понятия обязательственное право (obligatio):Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura” (Институции Юстиниана I, 3, 13,2) — »обязательствоесть правовое отношение, посредством которого мы принуждаемся к исполнению впользу кого-либо в соответствии с законом нашего государства". В этомопределении очень важно выделить сущность обязательства, а именно iurisvinculum, т.е. правовое отношение. Правовое отношение, признанноезаконом, соединяло две стороны. Одна сторона — кредитор — имеет личное правопротив другой стороны — должника. Это личное право направлено только противконкретного лица (ср. Дигест. Кн.44. Тит. VII, 3 (=Павел«Институции» кн.2)): “Obligationumsubstantia non in eo constit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum vel faciendum, vel praestandum" — «сущность обязательств не состоит в том, чтобы дать нам правособственности на что-либо или сервитут, но в обязательстве перенести собственность,сделать что-либо или обеспечить»[70].

Кредитор имеет личное правопротив конкретного должника, которое он усиливает с помощью личного иска (actioin personam). Вопрос заключается в том,каково обязательство должника. Павел подчеркивает, что “… ad dandum aliquidvel faciendum, vel praestandum", т.е. должник обязан исполнить нечтодля кредитора; другими словами, он должен либо дать что-нибудь кредитору;сделать что-либо для него или воздержаться от того, чтобы что-либо сделать, иличто-либо обеспечить.

Предметом обязательства являетсядействие лица, но, во-первых, только такое действие, которое представляет собойопределенную ценность: ea enim in obligatione consistere quae pecunia lui praestarique possunt, т.е. в обязательстве может содержаться только то,за что можно заплатить деньгами и гарантировать; во-вторых, действие должнобыть возможным и в естественном и в юридическом смысле: impossibilium nullaobligatio est; в-третьих, действие должно быть дозволенным правом иморалью. Действия, составляющие основу обязательства, римляне определялисловами: dare, facere, praestare. Первое (dare) означает «дать»,т.е. передать права собственности или иного права на определенную вещь. Второе(facere)"сделать" подразумевает совершение определенныхдействий в пользу кредитора. Третье (praestare), «представить»имеет следующее значение: «обеспечить», «гарантировать»,«уплатить штраф».

Происхождение и развитиеобязательств.

Obligatio и actio inpersonam тесно связаны между собой. В классическую и юстинианову эпохи неисполненное вовремя юридическое обязательство должника по отношению к кредитору(obligatio) давало последнему право actio in personam, т.е.личный иск. Согласно древнему праву о законном возмещении, actio in personamбыл утвержден и усилен посредством legisactio per sacramentum in personam,т.е. личный иск, устанавливавший с помощью присяги личную ответственность.

Когда судья выносил решение впользу истца, ответчик становился iudicatus,т.е. осужденным. Если осужденный не исполнял добровольно решение судьи,исполнение приговора могло быть осуществлено посредством legisactio permanus iniectionem, т.е. исполнение посредством наложения руки. Manusiniectio — наложение руки на должника, т.е. символический акт дозволеннойсамопомощи, сопровождаемый торжественной формулой и наглядно показывающий, чтокредитор по праву завладевает личностью должника. Очень скоро manus iniectio попадает под контроль государства и происходит вприсутствии претора. Manus iniectio было захватом лица осужденного, т.е.обязанного, против которого был вынесен приговор. Это подчеркивает, что obligatori,т.е. вступление в обязательственные отношения было крайне важным актомраннего римского общества.

Первоначально обязательствасоздавали только ограниченное число правовых актов: а) деликты подобные furtum(кража, грабеж, растрата) и iniuria (оскорбления), где потерпевшаясторона мела право искать возмездия против виновного лица; б) действия наоснове закона: nexum (древнейшая форма займа и одновременно договорногообязательства) и sponsio (поручительство римских граждан застимулированный долг), где некто обязывает себя формально.

Постепенно Римское право пообязательствам включало растущее число законодательных актов, равно как и актоввопреки закону как источников обязательств. Претор вводил новые формулы, т.е.дополнительные actiones in personam исоответственно дополнительные обязательства. Только лицо, против котороголичный иск может быть усилен, является обязанным, т.е. должником.

Классификации обязательств.

С момента систематизации праваримскими юристами возникли следующие классификации. Obligatio civilis etobligatio honorariae. Obligatio civilis, т.е.гражданское обязательство возникло из источников, признанных ius civile.Этот тип обязательства был усилен посредством actio civilis. Obligatiohonorariae, т.е. обязательство преторское и эдильское и детальным описаниемобстоятельств дела (formulae in factum conceptae)или с фикцией одного из цивильно-правовых реквизитов (formulaeficticiae). Это обязательство возникло из ius honorarium ивозмещалось посредством actio honorariae, т.е. иском, созданным преторомили другим магистратом.

Obligatio civilis et obligatio naturalis

Obligatio civilis, ужеупомянутое выше, в широком смысле было любым обязательством, усиленнымпосредством иска. Obligatio naturalis — это естественное или нормальноеобязательство, которое вследствие особых причин не нуждалось в исковомтребовании со стороны кредитора. Это обязательство имеет лишь ограниченныеюридические последствия и, хотя obligatio naturalis не используетсяисковой защитой, тем не менее, в соответствии с этим обязательством однаждысовершенное исполнение уже нельзя требовать обратно (soluti retentio). Естественноеобязательство гарантируется личным или вещным поручительством и квалифицируетсякак compensatio, т.е. взаимное удовлетворение требований; или novatio,т.е. обновление или замена прежнего обязательства новым, того же содержания.Это обязательство реализуется с помощью pactum, т.е. неформальногосоглашения.

Obligatiostricti iuris et obligatio bona fides

Obligatio stricti iurisбыло обязательством строгого права, которое возникло на основе строгого иформального ius civile. Оба обязательства усиливались гражданским иском(actio civilis) и в этом случае суд ограничивался строгими правиламиформального закона. Obligatio bonae fidei было обязательством,которое возникало из акта закона, основанного на bona fides, т.е. добройсовести. Это обстоятельство усиливалось посредством actio bonae fidei. Винтенции формулы этого иска, с текстом которой строго был связан судья,содержится оговорка ex fide bona, которая обязывает его стремиться кобщему справедливому удовлетворению интересов сторон и, следовательно, суддолжен был принять требование доброй совести.

Источники обязательств.

Каким образом возникаетобязательство между двумя сторонами? Иными словами, каким законным актом илифактом создано обязательство в соответствии с Римским правом? Гай говорит вИнституциях (III.88), что "omnis enim obligatio vel ex contractunascitur vel ex delicto", т.е. всякое обязательство возникает либоиз контракта, либо из деликта, это предполагает, что все обязательствавозникли либо из законного акта, либо из незаконного акта. Однако большинствозаконных правовых актов, которые создавали обязательства, были заключены,потому что имели место договор или согласие со стороны партнеров осуществитьобязательство. Поэтому было признано, что согласие является сущностьюконтракта. Соответственно термин contractus признавался в позднем правекак законный акт, основанный на согласии (consensus) сторон создатьобязательство.

Дихотомия источников,предложенная Гаем, впоследствии перестала удовлетворять Римское право, так какобязательство могло возникнуть также из законного акта, для которого несуществовало согласия сторон. В соответствии с этим необходимо иметь в виду итретий источник обязательств. "Res cottidianae" [Повседневноеправоведение, название сочинения, приписываемого Гаю в Дигестах (Дигест. Кн.44.Тит. VII,

1)]: Obligationes aut ex contractes nascuntur aut ex maleficio aut proprioquodam iure ex variis causarum figuris, т.е. обязательства возникают изконтракта, из деликта или посредством какого-либо правового положения;обусловленного различными типами дела. В этом контексте контракт не имеетзначения законодательного акта, основанного на согласии сторон создатьобязательство; variae causarum figurae — это ссылки на правовые акты, неоснованные на согласии, но являющиеся законными, в то же время maleficium (техническоевыражение для преступления) являлось синонимом delictum.

В Институциях Юстинианаобнаруживается четырехкратное деление источников обязательств (Инстит.3.13.2: utenim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi exmaleficio, т.е. обязательство возникает из контракта или квазиконтракта,из деликта или квазиделикта). Понятие квазиконтракт обозначает неправовыеакты, основанные на согласии, которое создает обязательство, в то время какквазиделикт по существу не отличается от категории деликта.

2. Особенности предметаобязательств. Субъект обязательств. Особенности предмета обязательств.

Как уже отмечалось, предметомобязательства является действие лица, обозначаемое термином dare, facere,praestare. Эти действия могут быть отрицательными (aliquid non facere) илиположительными (aliquid facere). Предмет обязательства может быть определенным(certum) или неопределенным (incertum). Однако совершеннонеопределенный предмет не может обязывать. Неопределенные обязательства могутполучить силу, если кому-либо предоставлено право определить их предмет илиесли они поставлены в зависимость от какого-либо факта (например, продажа зацену, заплаченную самим продавцам). К неопределенным обязательствам относятся альтернативные,факультативные и родовые обязательства.

Альтернативным обязательствомназывается такое, в котором указано несколько действий, из которых должниквправе выбрать любое. Это одно обязательство с несколькими предметами. Отальтернативного обязательства следует отличать обязательство с возможнойзаменой исполнения (obligatio facultativa). Согласно этомуобязательству, должник правомочен предложить взамен установленного исполнениядругое. Родовым обязательством называется такое, предмет котороговыражен родовым понятием. Право выбора одного предмета из целого рода предметовпринадлежит в этом случае должнику. Если объектом обязательства являютсяродовые вещи, то важно определить их количество и качество и тогда должникможет по своему выбору осуществить замену и выдать кредитору указанноеколичество таких вещей. При родовом обязательстве невозможность его исполненияисключена, т.к genera non pereunt, т.е. родовые вещи никогда не гибнут.

Субъекты обязательств.

Во всяком обязательстве двасубъекта: кредитор — приобретающий право и должник — обязывающийся. И тот идругой должны быть способны к правам. Поэтому рабы не могли быть субъектамиобязательств. Они могли стать должниками, но их обязательство было натуральным,а не гражданским.

Обязательство может быть 1) строгоодносторонним — если один субъект — только кредитор, а другой — толькодолжник. Таковы обязательства, возникающие из проступков (деликтов) — (виновныйобязан уплатить штраф или вознаграждение и не иметь никаких прав противобиженного), также обязательства из некоторых сделок, например, обязательствозайма и др.;

2) одностороннее с противнымиисками (actiones contrariae) — еслидолжник является только одним из двух лиц, но при этом и должник пользуетсянекоторыми правами по отношению к кредитору; например, взявший вещь на хранениеобязан возвратить вещь, но он имеет права против кредитора, так как можеттребовать вознаграждение, если понес от этой вещи вред;

3) двустороннее, есликаждый субъект в одно время и кредитор, и должник, т.е. имеет и права и обязанностииз договора купли-продажи каждый из субъектов имеет против другого прямой иск.

В одном обязательстве могутпринимать участие многие лица. Такое обязательство распадается на столькоотдельных обязательств, сколько есть субъектов. При этом могут искать иотвечать по обязательствам либо:

1) prorata — т.е. каждый должник отвечает за часть долга, и каждый кредитор можеттребовать исполнения только части обязательства, например, в случае смертидолжника или кредитора, если после них остается много наследников;

2) или in solidum, т.е. каждый должник обязан платить весь долги каждый из кредиторов в праве требовать исполнения всего обязательства. Тутвозможны два случая: а) уплата долга, сделанная одним должником, не освобождаетдругих должников, и получение долга одним кредитором не отнимает этого права удругих, например, при обязательстве платить штраф за проступок, совершенныймногими лицами, ибо общий проступок есть проступок каждого отдельного лица, ипотому каждый должен платить полный штраф; б) уплата долга, сделанная однимдолжником, освобождает других должников, и удовлетворение требования одногокредитора уничтожает требование других кредиторов. Это происходит потому, чтотакое обязательство имеет один предмет, оно служит одной цели, например, нескольколиц повредили одну вещь или несколько лиц обязались уплатить один долг.Подобные обязательства разделяются на два вида:

а) обязательства солидарные иб) обязательства корреальные или долевые.

Долевая ответственность идолевое право требования возникали только в том случае, если долевой (корреальный)характер имело само обязательство и законом или соглашением сторон не былустановлен иной порядок. Если же обязательство являлось неделимым, тоответственность группы должников была солидарной. Это означало, что один издолжников должен был выполнить обязательство целиком (in solidum), чтоосвобождало от ответственности остальных, причем кредитор имел правопотребовать исполнения обязательств от любого из должников по своемуусмотрению. В классический период предъявления иска к одному из должников самопо себе лишало кредитора права предъявлять претензии к другим. При Юстиниане жебыло установлено, что кредитор, не добившийся исполнения обязательства одним изсолидарных должников, сохранял право предъявить иск другим должникам.Солидарным при неделимости обязательства становилось и право несколькихкредиторов: каждый из них мог потребовать от должника исполнить обязательствоцеликом, и если должник выполнял требование, он освобождался от претензий состороны прочих кредиторов. Солидарная ответственность и солидарное правотребования могли быть установлены в том случае, если обязательство являлосьделимым, однако это должно быть недвусмысленно оговорено при совершении сделки.Например, кредитор, дающий взаймы некую сумму денег группе должников, можетпотребовать от каждого из них обещание нести ответственность за возврат суммы insolidum, если же он этого не делает, ответственность должников будетдолевой, и вместо одного иска на всю сумму в целом кредитору придетсяпредъявлять несколько исков, чтобы каждый из должников вернул свою долю.

Первоначально Римское право недопускало перехода к другому лицу ни обязанности должника, ни права кредитора.Однако уже в древнейший период было установлено, что в случае смерти того илииного участника обязательственных отношений права и обязанности с нимисвязанные передаются по наследству. Считалось, что наследник выступает вкачестве «продолжателя личности» умершего и поэтому обязан уплатитьего долги или, наоборот, вправе взыскивать таковые с должников покойного. Уже вранний период Римское право допускало возможность перехода прав кредитора илиобязанностей должника к лицу, не являвшемуся наследником, путем т.н. новации,т.е. обновления договора с согласия всех заинтересованных сторон. При заменедолжника другим лицом обязательным было присутствие и согласие кредитора, таккак это непосредственно затрагивало интересы последнего. Точно так же приновации с заменой кредитора требовалось присутствие и согласие должника.

Это последнее условие вызывалоопределенные неудобства. Если для кредитора очень важна личность должника:состоятельный ли он человек, не обременен ли иными долгами, имеет ли репутациючестного делового партнера, поэтому вполне справедливо, что замена должника не моглапроизойти без его ведома, то должнику, по большому счету, было все равно, комуплатить. Однако в этом случае недобросовестный должник мог воспользоваться этимдля того, чтобы выторговать себе какие-либо уступки.

Для кредиторов этообстоятельство создавало неудобство. Его преодолевали следующим образом: старыйкредитор назначал нового своим процессуальным представителем. Тот вчинял искдолжнику, получал по судебному решению сумму долга и оставлял ее себе.

В классический период такаяуступка требования, или цессия, была упрощена. Утвердился такой порядок:старый кредитор без участия должника заключал с новым кредитором соглашение опередаче права требования. Затем должника уведомляли о замене кредитора, и стого момента должник был обязан выполнять его требования. Если должник,игнорируя уведомление, все-таки уплачивал долг старому кредитору, это неосвобождало его от обязательства перед новым.

3. Исполнение, обеспечениеобязательств, их прекращение и защита обязательств

Исполнение и обеспечениеобязательств.

Исполнением обязательственныхотношений считалось само совершение должником ожидаемых от него действий впользу кредитора. При этом должны были соблюдаться следующие условия:

Исполнение должен осуществлятьсам должник; если же обязательство за должника исполняет другое лицо, то этодопускается только в тех случаях, когда ценность и качество исполнения независит от личности должника. Так, мастер, которому заказано художественноеизделие, не может поручить исполнение кому-то другому, а вот занятая сумма денегвполне может быть возвращена кредитору по просьбе должника (и даже без еговедома) другим лицом, причем, кредитора не касается, какие отношения связываютэто лицо с должником. Если предметом обязательства является вещь или деньги, толицо, исполнившее обязательство, будь то сам должник или кто-то другой, должноиметь право распоряжаться своим имуществом.

Принять исполнение (получитьвещь, деньги, принять работу) должен либо сам кредитор, либо его полномочныйпредставитель. Уплата долга какому-либо другому лицу не прекращалаобязательства.

Обязательство должно бытьисполнено целиком, а не по частям в соответствии со своим содержанием.

Обязательство должно бытьисполнено в надлежащем месте, которое либо указано прямо, либо подразумевалосьпри заключении сделки. Если место исполнения не было указано, то обязательствоследовало исполнить по месту жительства должника или кредитора, или по желаниюодной из сторон. Если необходимо было установить рыночную стоимость предметаобязательства, то она определялась путем спроса и предложений и с учетом цен,существовавших на месте исполнения.

Обязательство следовалоисполнить в срок, указанный при заключении сделки. [71]Если срок не был определен, то по общему правилу, обязательство надо былоисполнить по первому требованию кредитора (Дигест. Кн.50. Тит. XVII, 14), но с учетом самой обстановки (места исполнения,возраста, пола, состояния здоровья самого должника, время года и т.д.)

Если исполнение обязательства вфизическом и юридическом смысле невозможно, общее правило Римского правагласило: impossibilium nulla obligatio est, т.е. невозможное не можетвменяться в обязанность. Иными словами, обязательство с невозможнымпредметом ничтожно. Это положение о невозможности исполнения обязательстваявляется объективным.

Субъективный характерневозможности обязательства предполагает такую ситуацию, когда исполнение,возможное для других, становится невозможным для данного лица.

В случае родовых обязательств,то, как уже отмечалось, наступление невозможности их исполнения было исключено.Что касается невозможности исполнения обязательства, то необходимо различатьбыла ли изначальная невозможность или она вытекала из каких-либо предшествующихдействий. Изначальная невозможность предполагает, что исполнение обязательствастановилось невозможным уже во время заключения контракта. В этом случае impossibiliumприменяется, как общее правило и обязательство по этому правилу связано с negatoriabonae fidei, т.е. правовым актом, основанным на доброй совести, еслидолжник сознавал невозможность исполнения обязательства; в таком случае ондействовал вопреки доброй совести и был ответственен за издержки.

Последующая или вытекающая изкаких-либо действий и событий невозможность исполнения предполагает, что вовремя заключения контракта исполнение обязательства было возможно, но затем онооказалось невозможным из-за последовавших событий. В этом случае создавалосьдействительное обязательство, но прежде чем оно могло быть выполнено,оказывалось, что его исполнение становилось совершенно невозможным. В этойситуации Римский правовой принципimpossibilium nulla obligatio est iuraтакже был применим.

Из этого следует, что должник освобождалсяот обязанности исполнения обязательства и риск за последующую невозможность егоисполнения всецело брал на себя кредитор. Однако это может привести кнесправедливым последствиям vis à vis с кредитором, так какисполнение могло быть невозможным по следующим причинам:

должник умышленно мог создатьусловия невозможности исполнения обязательства;

невозможность исполнения моглабыть результатом небрежности должника;

исполнение могло статьневозможным из-за casus fortuitus, т.е. события независимого от волидолжника (например, несчастный случай);

невозможность исполнения моглабыть обусловлена природной высшей непреодолимой силой.

Было бы несправедливоосвобождать должника от обязанности исполнения обязательства во всех этихслучаях. Поэтому Римское право выделило число исключений из общего правила impossibilium.В связи с этим установлены случаи, когда невозможность исполнения обязательстване освобождала должника от выполнения своих обязанностей, но в этом случаекредитор мог установить свой личный иск, происходивший из его контракта сдолжником. По этому иску он мог требовать возможного исполнения обязательствалибо компенсации издержек, основываясь на роде контракта. При этихобстоятельствах должник был лицом обязанным.

Ответственность должника за неисполнениеили ненадлежащее исполнение обязательства подразумевает наличие вины (culpa)с его стороны. Под виной подразумевается не только злой умысел (dolus),т.е. сознательные действия или бездействия, заведомо направленные в ущербкредитору, но и неумышленная небрежность, неосторожность, легкомысленность.«Нет вины, если все сделано, как следовало сделать достаточноосмотрительному человеку (Дигест. Кн.9. Тит. II,30);стало быть, вина налицо, если должник не проявил элементарной заботливости иосмотрительности, хотя и не желал причинить кредитору ущерб. [72]

Среди степеней вины римскиеюристы выделяли легкую вину или небрежность (culpa levis) или culpalevissima, т.е. простейшая небрежность. Речь идет о таком поведениидолжника, которое не допустил бы заботливый хозяин. Ответственность за злойумысел и грубую неосторожность должник нес всегда. За легкую небрежность он могне отвечать в том случае, если обязательство вытекало из договора, который неприносил самому должнику никакой выгоды и не предоставлял для него интереса.Примером такой сделки может служить договор хранения: по Римскому праву лицо,принявшее вещь на хранение, не должно требовать вознаграждения так, что данныйдоговор заключается исключительно в интересах кредитора.

Своеобразным видом легкой виныримские юристы признавали легкую вину в конкретных условиях (culpa levis inconcreto). В этом случае должник обязан проявлять ту же степень заботы,какую он обнаруживает в отношении своих собственных дел.

Вина должника, которая во всехего практических намерениях могла быть приравнена к dolus, называется culpalata. Dolus — злой умысел, обман, крючкотворство или хитрость, используемыедля того, чтобы обмануть, одурачить другое лицо. Согласно древнему гражданскомуРимскому праву (ius civile), факт, что лицо было вынуждено заключитьконтракт, был вполне действительным. К концу республиканского правления претор(praetor) осуществил изменение, гарантируя exceptio doli стороне,которая была вынуждена заключить контракт, вытекающий из ius civile,посредством обмана. Эдикт в защиту стороны, потерпевшей ущерб от обмана, былиздан претором в I в. до Р. Х.; соответствующий иск предоставлялся в течениегода. Удовлетворение иска влекло за собой либо возмещение ущерба, либовосстановление первоначального положения. Помимо того уличенный подвергалсябесчестию.

С этого времени dolusстало обозначать всякое действие, противоречащее гражданской порядочности ичестности (bona fides). В спорах этого рода (iudicia bona fidei) судья должен был непосредственнообращать внимание на возможный dolus. Так как dolus присовершении договора создавал прямую обязанность возмещения вреда. Под категориюdolus попадало всякое коварное действие с целью обмануть другого илиповредить ему, особенно при заключении какого-либо обязательства. Поопределению Лабеона, хитрость, обман, уловка использовались для того, чтобыобойти, обмануть, „уловить“ другого (Дигест. Кн.4. Тит. III,1, § 2). Помимо обмана под dolus понималась инедобросовестность.

Итак, после принятия преторомэдикта в защиту стороны, потерпевшей ущерб от обмана, лицо, ставшее жертвой,могло воспользоваться exceptio doli как защитной мерой против иска,возникающего из контракта. Наиболее важным и типичным контрактом Римского правабыл контракт в форме stipulatio, происходивший из ius civile.Если контракт, заключенный вследствие обмана, был основан на bona fides,exceptio doli была бы излишней; в этом случае от сторон требовалосьисполнять условия контракта в соответствии с доброй совестью, а добрая совестьне требовала исполнения обязательства, проистекавшего из контракта,заключенного в результате обмана. Однако контракт был действительным потому,что лицо, ставшее жертвой обмана, могло возбудить иск против обманщика овозмещении убытков, понесенных от контракта, заключенного посредством обмана.

Exceptio doli имеетвторое применение, которое может быть обнаружено в формуле иска кредитора послеintentio перед condemnatio. Эксцепция звучала (Гай 4.10): “…si in ea re nihil dolo malo Auli Ageri factumsit neque fiat», т.е. "… если по этому делу ничего не былосовершено и не совершается по злому умыслу Авла Агирия (истца)". Этосвидетельствует о том, что возбуждение иска могло быть аннулировано, если истецдопустил обман против ответчика в прошлом, т.е. в момент заключения контракта,или в настоящем, т.е. в момент возбуждения иска.

Так как временные рамки exceptiodoli были достаточно широкими (factum sit neque fiat, т.е. не былосовершено и не совершается), то следует проводить различие между exceptiodoli specialis seu prateriti (особая эксценция об умысле или предшествующемумысле), т.е. защита против обмана, случившегося в момент заключения контрактаи exceptio doli generalis seu presentis (общаяэксцепция об умысле или об умысле в настоящий момент), т.е. защита противобмана в момент возбуждения иска.

При отсутствии других средствзащиты давался штрафной иск (actio doli или actio de dolo malo) ипротив обманщика после оценки обстоятельства дела (causa cognita). Даже в течение года претор мог дать actioin factum с присуждением до величины обогащения. Actio doli ввел впрактику претор Аквилий Галл в 66 г. до Р.Х. Цицерон назвал этот иск «бичомвсех вероломств». В целях восстановления в первоначальном состоянии преториспользовал в качестве чрезвычайного средства иск restitutio in integrum.Это средство применялось против мошенничества (restitutio in integrumpropter ob dolum), особенно во вред кредиторам (restitutio in integrumpropter ob fraudem).

Ответственность должника занеисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства сводилась к полномувозмещению убытков, нанесенных кредитору. Под убытками римские юристы понималиследующее:

прямой ущерб (damnum emergens), т.е.рыночная стоимость имущества, которое кредитор имел, но утратил по винедолжника (невозвращенная вещь или сумма денег, плата за невыполненную услугу и т.д.);

упущенная выгода (lucrumcessans), т.е. разница междупредположительным состоянием имущества кредитора, которое было бы, если быдолжник вовремя и надлежащим образом выполнил бы обязательство, и темсостоянием, которое имеется налицо.

При оценке упущенной выгодыучитывается не любое следствие исполнения обязательства, а лишь ближайший,прямо связанный с делом убыток. Если продавец вовремя не доставил господинухлеб и рабы умерли от голода, то взысканию подлежит лишь стоимость пшеницы, ане смерть рабов, ибо их гибель была следствием бездеятельности хозяина (которыйне потрудился найти другой еды), чем опоздание продавца.

В целях уменьшения рисканевыполнения должником своих обязательств кредиторы прибегали к различнымсредствам обеспечения выполнения обязательств:

задаток (arra) представлялсобой некую денежную сумму или ценность, которая при заключении сделкивручалась одной из сторон (покупателем, нанимателем, заказчиком подрядныхработ) другой стороне. Первоначально задаток был просто нагляднымдоказательством того, что договор состоялся. Стоимость задатка затем вычиталасьиз той суммы, которую должен был получить по договору продавец, подрядчик илинаймодатель. При Юстиниане была установлена штрафная функция задатка: прикупле-продаже покупатель, отказавшийся исполнить договор, терял задаток, апродавец, не поставивший товар, возвращал задаток в достойном размере.

неустойка (stipulatio poenae)[73] — это дополнительное обязательство должника совершить известное действие (чащевсего уплатить известную сумму в случае неисполнения или ненадлежащегоисполнения главного обязательства). Выгоды неустойки в том, что она побуждаетдолжника к исправности и главное — освобождает кредитора от необходимостидоказывать размер убытков. При договоре о неустойке кредитор вместе с тем имеетдва риска — и из этого договора и из главного, но должен выбрать один их них:

если неустойка назначена наслучай неисполнения главного договора, то кредитор вправе требовать илиисполнение договора или компенсации понесенных от неисполнения убытков, илиуплату неустойки;

если же неустойка назначена наслучай ненадлежащего исполнения, то кредитор вправе требовать исполнения исверх того компенсацию убытков или неустойку.

Обязанность платить штрафвозникает как следствие нарушения частных прав. Эта обязанность основываетсяили на договоре, или на законе. В первом случае одно лицо добровольно соглашаетсяуплатить штраф другому, в случае неисполнения определенного действия; при этомштраф может:

дополнить обязательство, так чтодолжник должен сверх обязательства уплатить еще штраф;

или совершенно заменяетобязательство;

или же выбор между обязательствоми штрафом предоставляется должнику.

Штраф основывается на законе вслучаях частных проступков (delicta privata) — оскорбление словом,действием, грабеж и т.д. Следствием таких проступков является штрафной иск (actiones poenales).

Уплата процентов. [74]Процентами называется взнос, который кредитор периодически исправно получает отдолжника как доход на свой оборотный капитал. Известны два вида процентов: а)договорные проценты, если обязанность уплачивать их возникает из договора (usuraeex obligatione); б) законные проценты (usuraeex lege) — когда судья принуждает должника уплачивать проценты, хотя он небыл к этому прямо обязан. Сюда относятся следующие случаи:

лицо, без законного основаниявладевшее чужим капиталом, обязано возвратить кроме капитала и полученные нанем проценты, а иногда и проценты неполученные, но которые можно было получить(опекун);

издержавший в чужую пользу свойкапитал вправе требовать те проценты, которые он мог бы получить, употребивкапитал в свою пользу;

при требовании капитала, еще непринадлежавшего требующему, последний имеет право на процент только в случаепросрочки должника или предъявления к нему иска.

Размер процентов в конечномитоге был установлен при Юстиниане на основании закона. Норма была установленав 6%, при этом банкиры и купцы платили 8%, крестьяне и ремесленники — 4%;опекуны и купцы, перевозившие деньги за море — 12%.

Еще одним средством,обеспечивавшим выявление обязательства было поручительство (adpromissio). Оноимело у римлян несколько форм: sponsio,fidepromissio и fideiussio.

Во времена Юстиниана все эти триформы получили одно название fideiussio, а лицо, выступающее в качествепоручителя — fideiussor. [75]Обязательство поручителя не должно было быть большим по объему, чемобязательство основного должника. Если основной должник не исполнялобязательство в срок, кредитор имел право предъявить претензии либо к нему,либо сразу к поручителю. В этом случае поручитель, исполнив обязательство задолжника, требовал от должника возмещения затраченных средств. Поручитель могвзыскать с должника уплаченную за него сумму в двойном размере.

Прекращение обязательств.

Обязательство могло бытьпрекращено и помимо исполнения, для чего существовали следующие возможности:

прощение долга, т.е.прекращение обязательства и согласие кредитора (acceptilatio). [76]Имеется в виду, то с согласия кредитора должник записывает в свою кассовуюкнигу и в счет кредитора должную сумму, как если бы она уже была уплачена.Прощение долга как особый способ прекращения обязательства в Римском правесуществовал в двух формах: pactum de non petendo, т.е. неформальноесоглашение, в том числе и совершенное молча, о том, что кредитор не будетдобиваться через суд уплаты долга или какого-либо другого исполнения отдолжника; transactio, т.е. внесудебное неформальное соглашение, вкотором стороны путем взаимных уступок прекращают спор или правовуюнеопределенность.

новация (novatio) [77],т.е. прекращение обязательства путем замены его другим обязательством при«обновлении» договора. Поскольку новое обязательство непременнодолжно было чем-то отличаться от предыдущего, например, менялась личностьдолжника, кредитора, срок уплаты и т.д., то действие старого обязательства темсамым прекращалось.

зачет (compensatio),[78]т.е. погашение взаимных требований сторон, которые одновременно являются поотношению друг к другу и должниками, и кредиторами. При Юстиниане установлено,чтобы «зачет производился при всех исках в силу самого права» (Код.Юстин.4.31.14). Обязательными условиями зачета была ликвидность требований, т.е.ясность, наглядность расчетов, не запутанных сложными деталями, а такжеистечение срока принятых к зачету обстоятельств.

замена исполнения (datio insolutum), т.е. предложение другой вещи взамен той, которая представляласобой предмет, например, земельного участка вместо наличных денег и есликредитор ее принимает. То долг прекращается.

слияние (confusio), т.е.прекращение обязательства, когда кредитор и должник сливаются в одном лице,чаще всего через наследство.

Просрочка исполнения. Неисполнениеобязательства в срок по вине должника означало, что наступила просрочка (mora)[79],время, на которое исполнение обязательства задерживается по вине должника иликредитора. Предпосылка просрочки должника заключается в том, что он сознательнои без надлежащим образом оправданной причины не исполняет срочноеобязательство, имеющее исковую силу.

Условием просрочки кредитораявляется, с одной стороны, активно выраженная готовность должника к исполнениюобязательства, с другой стороны препятствие исполнению в лице кредитора.

Защита обязательств посредствомисков, actio и obligatioу римлян.

Обязательство получаетполную силу, если оно защищается иском кредитора против должника. С помощьюиска защищались только гражданские обязательства. С появлением в Римеобщенародного права ius gentium возникли т. н. естественныеобязательства. Эти обязательства не дают кредитору иска, но они имеют некотороепрактическое значение: так, например, должник, уплативший долг, не могтребовать его обратно, как недолжное; естественное обязательство может наравнес гражданским служить основанием для некоторых юридических актов, дляпоручительства, залога, неформального признания уплаты собственного или чужогодолга; неформального зачета долга по естественному обязательству за другойдолг.

Естественные обязательства могливозникнуть из обязательств рабов, так как жизнь требовала, чтобы обязательстварабов получили практическое значение; защита их исками была недопустима, так какэто бы противоречило понятию раба.

Обязательства, защищенныеисками, делились на обязательства строгого права (obligatio stricti iuris) и обязательства доброй совести (bonaefidei). В первых требование и обязанность определялись буквальным смысломсделки, и судья решал спор строго по букве договора, не считаясь сдействительной волей контрагента. В древнем Римском праве преобладали этогорода обязательства. При обязательствах bonae fidei требование иобязанность определяются не буквой договора, а юридическим обычаями частныхлюдей, например, продавец мог получить от покупателя проценты, хотя бы это небыло упомянуто в договоре.

4. Договор в Римском праве[80]

Из четырех видов источниковобязательств, о которых речь шла выше, наиболее важным и распространеннымисточником обязательства является договор. Договором (pactio, conventio,pactum) римляне называли согласованное объявление воли двумя или многимилицами, согласно которому должно произойти между ними известное обязательство.Заключение договора слагается из двух необходимых актов предложения и принятияего. Предложение должно быть определенным и обращено к конкретному лицу.Предложение до принятия его никого ни к чему не обязывало. Договор считаетсязаключенным после принятия предложения. Форма договора — есть внешнее выражение(словами, письмом или действиями воли контрагентов). Без этого договор не имеетюридической силы. Однако договор сам по себе — одно только согласиеконтрагентов -не производит обязательства, защищенного иском. Для этого договореще должен иметь гражданское основание обязательства или причину обязательства(causa obligationis), цель его.

Таким образом, гражданскимоснованием являются:

1) verba — слова, когдаодно произнесение слов производит исковое обязательство: такой договорназывается stipulatio — он заключался в форме устного вопроса и ответа;

2) litterae — письменнаяформа, когда обязательство возникает, благодаря записи в приходорасходные книги(codices accepti et expensi);

3) res, когдапередача вещи создает обязательство (возвратить ту же вещь, или такого жекачества);

4) consensus, когдаобязательство возникает благодаря одному только согласию контрагентов.

Итак, Римское право признавалочетыре рода договоров[81]:

устные — stipulatio,

письменные — litterae,

оба эти договора называютсяформальными;

реальные — res, сюдаотносятся ссуда — commodatum; поклажа — depositum,залог; заем — mutuum, сюда же относятся безымянные контракты,

консенсуальные — consensus:купля-продажа — emtio-venditio, наем — locatio, поручение — mandatum,товарищество — societas.

Все другие договоры исков недавали, но некоторые из них пользовались судебной защитой. К ним относятся: pactaadjiecta — прибавочные договоры; иск по главному контракту защищал иприбавочный договор; pacta praetoria — защищаемые на суде претором; pactalegitima — договоры,получившие иски по императорским указам. В праве Юстиниана является новая формадоговоров внесения их в судебные книги.

Содержание договора — этоцель, с которой заключается договор. Договор может быть заключен с цельюсделать дарение, или обязать другое лицо к известному действию, или принять насебя обязанность за действия другого лица и т.п. Если содержание договораклонится в пользу только одного контрагента, то такой договор называется люкративным,если же к обоюдной пользе, то онерозным. Договор называется рискованнымдоговором счастья, если содержание его таково, что потеря или обогащение одногоиз контрагентов вполне зависит от случая. Предмет такого договора называется — alea.Это бывает:

1) при неизвестности предмета,за который один из контрагентов платит деньги, например, при покупке будущейвещи; при игре или пари; выигрыш при пари давал иск, при игре не давал.

Действие договора заключается втом, что он производит обязательство между контрагентами, которое не может бытьуничтожено по воле одного лица. На третьих лиц действие договоры нераспространяются. Чтобы действие договора распространялось на третье лицо, онообязано выставить свои требования и дать поручение одному из контрагентов.

Договор складывается изнескольких элементов, причем некоторые из них являются существенными, т.е.такими, без которых договор не мог бы существовать вообще, другие — естественными, т.е. обычно содержащимися в данной категории договоров, третьи — случайными, т.е. такими, которые могут включаться в договор по желанию сторон.К числу существенных элементов договора принадлежат:

правомочные (право — идееспособные договоры);

согласованная воля сторон;

предмет обязательства (то, чтостороны обязуются «дать», «сделать», «представить»,например, в договоре купли-продажи предметами являются товар и цена;

предписанная правом формавыражения воли субъектов (например, для реальных контрактов — передача вещи,без чего такой договор не возникнет).

Перечень естественных элементовдоговора зависит от того, к какой категории принадлежит данный контракт. Этиэлементы могут быть включены в договор самими сторонами, но могут и молчаливоподразумеваться, если стороны не оговаривали специально, что отступают отобщепринятых правил. Так, в договоре купли-продажи могла содержаться оговоркаотносительно того, что случайная гибель товара до передачи его покупателюповлечет за собой возврат уплаченной за него цены. Если же такого положения вдоговоре не было, то действовало общее правило: «Риск случайной гибелилежит не покупателе, и уплаченные продавцу деньги возврату не подлежали». Такимобразом, естественные элементы договора считались необходимыми, но сторонымогли обходить то или иное положение молчанием, и тогда основой для разрешенияправовых споров становились общие, разработанные юристами правила.

В отличие от естественных, случайныеэлементы договора обязательными не являлись. Их присутствие или отсутствиев договоре определялось желанием сторон, причем в случае отсутствия такогоэлемента никакие общие правила не подразумевались. Наиболее распространенныеслучайные элементы — условие и срок. Условие (condicio) представляло собойупоминание о некоем событии в будущем, которое может произойти, а может и непроизойти; в зависимости от того, наступит ли это событие, находятсяюридические последствия договора. Среди условий выделяют отлагательные иотменительные. Отлагательное условие предусматривает, что с наступлениемуказанного события, договор начнет действовать, если же данное событие ненаступит, он потеряет силу. Отменительное условие, напротив, означало,что договор вступает в силу с самого начала, но наступление указанного событияпрекратит его действие. В Дигестах (Кн.18. Тит. III,2)приводится такой пример отменительного условия в договоре купли-продажи: «еслиденьги не будут уплачены в означенный срок, то земельный участок будетсчитаться непроданным». Это означает, что договор о продаже участказаключен и вступает в силу, но неуплата цены в срок лишит контракт каких-либоюридических последствий. Отлагательное условие в таком же договоре могло бывыглядеть так: «земельный участок будет считаться проданным, если продавецпереедет на жительство в город». В данном случае хозяин участка,договорившись с покупателем о цене, все же откладывает продажу до того момента,когда он приобретет себе новое жилище в городе и сможет покинуть село. Если емуне удается это сделать, то договор так и не вступит в силу, и несколькихпретензий продавцу покупатель предъявить не сможет. Если продавец переедет вгорд, а покупатель вдруг откажется от приобретения участка, то у продавцапоявятся все основания для судебного иска, поскольку контракт уже началдействовать.

Другим случайным элементомдоговора является срок (δies). Как и условие, срок представляетсобой упоминание о некоем событии в будущем, с наступлением которого связаныюридические последствия сделки. Отличие срока от условия заключается в том, чтособытие, к которому привязан срок, должно наступить непременно. Сроком могласлужить календарная дата (1 января), неизбежное периодически происходящеесобытие (начало навигации после сезона зимних бурь), неизбежное однократноесобытие (смерть того или иного лица). Если срок был обозначен определеннымколичеством дней, месяцев или лет, то действовали следующие правила: первым посчету считался день заключения договора, срок наступал в полночь предпоследнегопо счету дня (если речь шла об утрате права) или в полночь последнего дня (еслиречь шла о приобретении права); за месяц принимался период в 30 дней, за год — период в 365 дней. Подобно условию срок мог быть отменительным (с наступлениемсобытия договор вступает в силу) или отлагательным (с наступлением событиядоговор прекращает свое действие). При этом отлагательный срок отличался ототлагательного условия тем, что исполнение какого-либо обязательства до наступлениясрока считалось правомерным последствием сделки. Так, уплаченная досрочно суммаденег не могла быть затребована обратно на том основании, что договор еще невступил в силу, как это произошло бы в случае с отлагательным условием.

Условия действительностидоговора.

Действительным, т.е. способнымиметь юридические последствия, создающие обязательства, договор считался приналичии следующих условий:

Согласная воля сторон,выраженная вовне. Обоюдно желание сторон прийти к соглашению должно бытьвыражено таким образом, чтобы их согласие приобрело характер юридическогофакта. При этом одна из сторон делает предложение, другая сторона этопредложение принимает. Как правило, волеизъявление требовало личного участиястороны; лишь гораздо позднее, уже в классический период, было разрешенозаключать некоторые контракты, например, договор займа через представителя.Формы выражения воли зависели от вида контракта. Для вербальных, литеральных иреальных контрактов была предписана определенная форма. Например, при договорессуды, который относился к реальным контрактам, никакое словесное или дажеписьменное соглашение не создавало обязательства до тех пор, пока стороны невыражали свою волю путем передачи и принятия вещи.

При заключении консенсуальныхконтрактов подобной определенной формы не требовалось, и согласие сторонвыражалось разными способами — словесным, письменным, даже утвердительнымжестом (кивком головы). В известных случаях о наличии принятия предложения (acceptum)можно судить по тому, какие действия предприняты в ответ на предложение (офертаот глагола oferre). Например, один торговец предлагает другому вступитьв товарищество и вложить деньги в выгодное предприятие. Тот не даетопределенного ответа, но через некоторое время передает с посыльным требуемуюсумму. Сам этот факт свидетельствует о согласии лучше вербальных слов. Подобныедействия назывались конклюдентными (от глагола conclude — заключать).Без совершения таких действий простое молчание в ответ на оферту не считалосьзнаком согласия. Лишь в некоторых случаях отсутствие возражений означалоюридически значимое выражение воли. В частности, если срок найма квартирыистек, а хозяин не требует, чтобы квартиросъемщик вывозил свои вещи, тем самымвыражено молчаливое согласие сторон продлить контракт.

Законность содержаниядоговора. Недействительным будет считаться договор, нарушающий нормы права(например, о продаже вещей, изъятых из оборота), или противоречащийобщепринятой морали (например, договор о сводничестве или о разделе наследстваеще живого человека).

Определенность содержания ивозможность исполнения обязательства. С одной стороны, договор долженсодержать определенное указание на то, что следует «дать, сделать,представить». Независимо от характера обязательства совершеннонеопределенное содержание договора делало его недействительным. Римские юристыговорили “impossibilium nulla est obligatio”, т.е. не существуетобязательства, предмет которого невозможен. Если же действие, составляющеепредмет обязательства, становилось невозможным уже после заключения договора,то последствия определялись тем, имелась ли в этом вина должника. Отсутствиевины вело к освобождению должника от обязательства, но в тех случаях, когда оннес ответственность за то, что погибла или пропала вещь, передача которой былапредметом обязательства, или за то, что стало невозможным какое-то действие,старое обязательство заменялось новым: возместить кредитору ущерб.

Недействительным признавалсядоговор, заключенный вследствие заблуждения или обмана. Под заблуждением(error) подразумевается ошибочное представление одной из сторон (илиобеих сторон) о каком-либо факте, существенном для заключения сделки. Ошибкамогла касаться самой сущности договора (error in negotio), например:одна сторона полагает, что вещь передана в дар, другая считает, что в ссуду,тем самым договор не может состояться из-за недоразумения. При заключениинекоторых договоров существенное значение имело представление о личныхкачествах контрагента. Ошибка в личности (error in persona) являлосьдостаточным основанием для того, чтобы оспорить, например, договор найма услугили подряда, если оказывалось, что контрагент не обладает необходимыми дляисполнения контракта качествами. Наконец, заблуждение могло относиться кпредмету договора (error in re или error in corpore). [82]Правда, среди классических юристов не было единого мнения относительно того,следует ли считать ошибкой в предмете неверное представление сторон о свойствахвещи. [83]

Во всех перечисленных случаяхречь шла о добросовестном невольном заблуждении, в котором нет вины ни той, нидругой стороны. Однако сделка, заключенная вследствие того, что одна сторонасознательно, намеренно ввела в заблуждение другую, хотя и считаласьсостоявшейся, но могла быть лишена юридической силы по решению суда.

Начиная с I в. до Р.Х., преторыстали предоставлять потерпевшему от таких действий т. н. иск об обмане (actiode dolo). Условия, позволявшие использовать этот иск, были следующими:

1) с момента совершения сделкидолжно пройти не более года;

2) данный договор нельзяоспорить ни на каком другом основании;

3) в действиях ответчикаусматривается умышленный обман (dolus malus). Если истец доказывал своюправоту, то ответчику предоставлялся выбор: либо добровольно восстановитьпервоначальное положение, т.е. до заключения сделки, например, вернуть деньгиили вещь истцу либо полностью возместить понесенный истцом ущерб. Неизбежнымследствием такого решения суда являлось признание ответчика лицом нечестным (infamia),что влекло за собой не только позор, но и определенные ограничения в правах.Обман мог исходить не только от ответчика, но и от истца. Для ответчика на этотсчет существовала специальная оговорка — exceptio doli, которую преторвключал в исковую формулу. Если возражение ответчика подтверждалосьдоказательствами в суде, требования истца отвергались.

Договор должен быть заключендобровольно, без влияния, насилия или угрозы. Насилие (vis) представлялособой противоправное физическое воздействие на контрагента с целью принудитьего к совершению сделки, на которую тот иначе не согласился бы. Заключенныйтаким путем договор не считался действительным, а сам факт насилия должен былповлечь за собой деликтную ответственность.

От прямого насилия отличаласьугроза, запугивание (metus). Лицо, согласившееся на сделку под угрозой,было вправе оспорить договор, но для этого необходимо было доказать, чтодействие, совершением которого ему угрожали, являлось:

1) противоправным;

2) представляющим собой большоезло для потерпевшего или членов его семьи;

3) реально осуществимым. Сделка,совершенная под воздействием угроз, соответствующих перечисленным признакам,могла быть лишена юридической силы либо распоряжением претора к первоначальномуположению (restitutio in integrum), либо положительным решением суда по«иску об угрозе» (actio quod metus causa), либо, напротив,отказом в удовлетворении иска, если истец настаивал на исполнении договора. Аответчик выдвигал «возражение со ссылкой на угрозу» (exceptiometus). В любом случае сделка признавалась недействительной. Выигрыш всудебной тяжбе по «иску об угрозе» обязывал ответчика возместитьущерб, понесенный истцом в четырехкратном размере.

Глава V. Реальные,вербальные, литеральные и консенсуальные контракты

Обязательства из юридическихсделок можно разделить на:

обязательства, строго односторонние(contractus unilaterales), дающие иск только кредитору (condictio);

на обязательства односторонние,но допускающие иногда иск и со стороны должников (actiones contrariae);

обязательства двусторонние (contractum bilaterales),дающие самостоятельные иски обоим контрагентам (directae actiones).

Следует различать обязательства,возникающие из реальных, вербальных, литеральных и консенсуальных контрактов.

1. Реальные контракты (contractus re)

Реальные контракты предполагаютне только соглашение сторон, но и передачу вещи должнику. Передача вещипредставляет собой уступку владения, физического контроля над материальнойвещью. В случае реального контракта главное обязательство заключалось ввозвращении той же вещи или равноценной. Исключение составлял лишь договор одарении.

Дарение (donatio). [84]Дарение есть реальный строго односторонний договор (contractus unilateralis) обезвозмездном предоставлении одним лицом другому известного имущества.

Дарение предполагает согласиеодариваемого. Поэтому оплата чужих долгов без ведома должника не считаетсядарением до тех пор, пока должник не выразит своего согласия. Дарение уменьшаетимущество дарителя и увеличивает имущество одариваемого. Не считается дарениемвсе, что противоречит правилу: дарение — акт безвозмездный. Предметом даренияможет быть всякое имущественное право, допускающее отчуждение.

Римское право ограничивалодарения. Во-первых, запрещались чрезмерные дарения. Так, в 204 г. до Р.Х. поинициативе трибуна Цинция Алимента был принят закон (lex Cincia) [85],установивший максимум допустимых дарений на сумму, не превышавшую 1000 ассов.Юстиниан в VI в. от Р.Х. установил, что дарения недолжны превышать сумму в 500 солидов[86].Если дарение было выше этой суммы, то оно получало силу, если было занесено впротокол суда.

Во-вторых, были запрещеныдарения между мужем и женой. [87]Разрешались дарения только между женихом и невестой (donatio ante nuptias), т.е. дарение по случаю обручения[88]и между мужем и женой на случай смерти (donatio mortis causa). [89]

Даритель пользуется правомтребовать возвращения дара вследствие неблагодарности. Неблагодарность моглавыразиться в грубом оскорблении, в причинении имущественного вреда, в неисполнениипринятых на себя обязательств. Оспаривать дарение имеют право кредиторынесостоятельных должников, если дарение наносит им ущерб, а также необходимыенаследники дарителей.

Заем (mutuum). [90] Заем (mutuumили mutui datio) есть реальный односторонний контракт, при которомпереходит от одного лица к другому в собственность известное количество вещей,заменимых по видам с обязанностью получателя этих вещей возвратить их в том жеколичестве и такого же качества. Заем — старейший реальный контракт с цельюпотребления, восходящий к древнему гражданскому праву (ius civile) и был поэтомустрого односторонним обязательством (negotium stricti iuris), по которому должник (заемополучатель), получив всобственность родовую вещь (genus),принадлежавшую кредитору (заимодавцу), обязуется возвратить (dare oportere)такое же количество таких же вещей (tantum eiusdem generis). Таким образом, заем устанавливался посредством,как соглашения, так и передачи вещи. Должник становился собственником вещи,полученной от кредитора, и мог распоряжаться ею по своему усмотрению. Вещь,становившаяся предметом займа, называлась вещью потребляемой (res consumptibilis)и равнозаменимой (res fungibilis). Наиболее важным примером вещи заменимой повиду, ставшей предметом займа, являются деньги.

Заем как односторонний контрактсоздавал только одно обязательство. Заимодавец имеет личное право (он являетсякредитором) против заемополучателя (должника), в то время как обязанностьвозложена на должника. Кредитор мог усилить свое личное право посредствомличного иска (condictio). Наиболее важную роль condictio играла при решении споров о неосновательномобогащении. Отправной точкой этого процесса развития были два иска из неформальногодоговора (stipulatio) займа (mutuum), а именно condictio certae penoniae и condictio certae rei (о возврате определенной вещи или других заменяемыхвещей, но не денег); поскольку в формуле иска о видовых,индивидуально-определенных вещах чаще всего употреблялось выражение triticum (пшеница), юристы называли этот личный как condictio triticaria.

Переход предмета займа всобственность должника мог произойти непосредственно и опосредованно (например,если кредитор дает должнику вещь, чтобы тот продал ее и взял деньги в заем).Должник обязан возвратить не более того количества вещей, какое он получил. Дляполучения процентов (pecuniua foeneris) необходимо было заключить особую стипуляцию.Если срок займа не был обусловлен, то кредитор мог требовать платежа в любоевремя. Как уже отмечалось, заем производил строго одностороннее обязательство.Согласно senatus consultum Macedonianum,кредитор, давший деньги в заем лицу, бывшему под отеческой властью, не мог посуду взыскивать эти деньги; однако, если это лицо имело свой peculium или долг был сделан с согласия отца, или, есликредитор докажет, что по извинительной ошибке принял это лицо за самовластное — это сенатское решение не имело места. Письменный акт, совершаемый при займе,имел только значение доказательства.

В случае неосновательногообогащения одного лица на счет другого возникают иски, составленные по образцуиска из займа. В Дигестах приведена система этих исков:

condictio indebiti — это иск о возврате недолжного, уплаченного по ошибке. Этот иск даетсятому лицу, которое по ошибке, считая себя должником, заплатит долг. Цель иска — возвратить ошибочно заплаченное. Намеренно платящий недолжное считаетсядарителем. Сознательно принимающий недолжное, выдавая себя за кредитора,считается вором.

condictio ob causam datorum — это иск, которым может пользоваться лицо, если оно даетчто-либо другому лицу в расчете на будущее событие и это событие не наступает.

condictio ob turpem causam — это иск, имеющий силу против того лица, которое получилочто-либо от другого лица, руководствуясь безнравственным мотивом (например,принял деньги, чтобы совершить преступление). Если порок на стороне дающего илина обеих сторонах, то иск не имеет места.

condictio sine causa — иск, направленный противвсякого неосновательного обогащения на счет другого.

condictio ob iniustam causam — иск, имеющий силу против обогащения посредством проступка(condictio furtiva) или по сделке, не одобряемой законом (например,под влиянием угрозы и т.д.)

Особым видом займа в Римскомправе является морской заем (foenusnauticum, синон. pecunia traiecticia). [91]Предметом этого займа являются деньги или другие родовые вещи, которые былинеобходимы в морской торговле. Кредитор в случае морского займа нес риск толькопо возвращении корабля должника в порт, но при этом договор предполагалначисление процентов (foenus), размер которыхбыл неограничен (Павел Сентенц. II.14.3). Контрактныйриск переходил на кредитора с того момента, когда корабль должен был выйти вморе (Дигесты т. VI кн. XXIIТит.2.3.: Модестин «Правила» кн.4).

Этот договор представляет собойсвоеобразную societas unius rei(negotii) — совместное предприятие радидостижения общей коммерческой цели. Обязательство было по необходимостиодносторонним, так как дело велось только одним из участников. Морские процентына занятый капитал не должны были превышать 12% годовых. Требования кредиторазащищались иском (actio pecuniae traiecticiae).[92] Кроме того, заключалась такженеустойка (stipulatio poene), которая обеспечвала кредитора на случай гибеливещи по вине должника. [93]

В случае же кораблекрушениявследствие шторма существовал Родосский закон «о выбрасывании» (lex Rhodia de iactu),[94]заключавшийся в следующем: если для спасения корабля и пассажиров в морекапитан решил выбросить часть груза, вызванный этим ущерб распространялся навсех, кому угрожала опасность. Собственник выброшенного груза заявлял искхозяину корабля (actio locati), а тот в свою очередь получал право иска (actio conducti)к тем грузоотправителям, чьи товары оказались спасенными, а также кспасенным пассажирам, чтобы ущерб распространялся равномерно, причем самсобственник также вносил соответствующую лепту.

Ссуда (commodatum). [95]Ссуда — это реальный, односторонний с исками со стороны должников контракт (contrariae actiones),который совершается посредством отдачи одним лицом другому вещи во временноебезвозмездное пользование с обязанностью возвратить ту же самую вещь попрекращении пользования ею ссудополучателем. Предметом ссуды могут бытьдвижимые и недвижимые вещи.

Договор о ссуде возник на основеius honorarium и поэтому является negotium bonae fidei. Ссуда является contractus bilaterales inaequales, т.е. неравноценный двусторонний контракт,когда одна сторона принимает главное обязательство, а другая — лишьвторостепенное. Договор о ссуде возникает посредством соглашения и передачивещи.

Ссудополучатель (коммодаторий)является лишь держателем вещи и должен оберегать ее от повреждения или кражи,пользоваться ею лишь дозволенным способом (иначе он совершает furtum usus),а по истечении установленного времени вернуть ее in specie вместе сприращением. Ссудодатель (коммодант) обязан предоставить вещь ссудополучателю вустановленный срок и возместить необходимые расходы на ее содержание (impensae necessariae)и в случае необходимости также убытки, возникшие по его вине (например,если он ссудил неисправную вещь). [96]Срок и способ пользования вещью определяется соглашением контрагентов.Обязанность при ссуде лежит на ссудопринимателе — он обязан возвратить вещь втом виде, как принял ее, и отвечает за всякую вину в случае повреждения илипропажи ее. Из договора ссуды ссудодателю дается actio commodati directa. Ссудоприниматель имеет обратный иск (actio commodati contraria) в следующихслучаях:

за издержки, превышающиеобыкновенное содержание вещи;

за вред, понесенный от вещи;

в случае если вещь потеряна,деньги ссудодателю за ее заплачены, а потом вещь снова найдена — ссудоприниматель вправе требовать или вещь или деньги.

Договорная ответственность ириск. В классическом праве ссудоприниматель обязан был соблюдать наивысшуюзаботливость о чужой вещи, находящейся под его властью в его собственныхинтересах. [97]Если вещь была повреждена или разрушена высшей силой (стихийные бедствия),ссудодатель в большинстве случаев также собственник, подвергался риску. Есливещь, о которой идет речь, была подвержена или разрушена в результате dolus,culpa или casus fortuitus ссудопринимателя, ссудодатель могустанавливать actio commodati против ссудопринимателя за повреждениевещи. [98]

Поклажа (depositum) — реальный двусторонний (contractus lateralis) [99]контракт, который совершается посредством соглашения и передачи одним лицомдругому движимой вещи, для бесплатного сбережения с обязанностью возвратить туже самую вещь. Договор о поклаже происходит из ius honorarium и былпоэтому добросовестным действием. Также как и ссуда — это реальныйнеравноценный двусторонний контракт (contractus bilateralis inaequalis), когдаодна сторона принимает главное обязательство, а другая лишь второстепенное. [100]

Договор о поклаже может быть толькобезвозмездным. Если за сбережение вещи назначена плата, то это будет уже непоклажей, а наймом услуг (locatio-condustio) [101]или безымянным контрактом (contractus innominate). [102]Поклажеприниматель (depositarius) не владеет вещью, сданной ему нахранение. Он обязан хранить вещь, не имея права пользоваться ею (иначе онсовершает furtum usus, т.е. тайноепользование вещи в корыстных целях) и должен вернуть ее депоненту илипоклажедателю (deponens) в целости и сохранности по первому требованиювместе с приростом.

Главная обязанность при поклажележит на поклажепринимателе (депозитарии); он обязан беречь чужую вещь каксобственную, и отвечает за повреждение ее как в следствие dolus, так ипри грубой вине (culpa lata); но он отвечает также за всякую вину (culpalevis), если поклажа сделана в его интересе, или по его просьбе.

Прямой иск договора о поклажепринадлежит поклажедателю (депоненту) — actio depositi directa. Однакоэтот иск имел силу только в двух случаях: если вещь была повреждена вследствие dolusилиculpa lata депозитория. В случае если повреждение вещи быловызвано vis maior, casus fortuitus или всякой другой culpa кромеculpa lata, депозиторий не нес ответственности, поэтому депонентподвергался риску. Осуждение на основе actio depositi directa включалотакже обвинения в бесчестии (infamia).

Поклажеприниматель имеетобратный иск — actio depositi contraria в 2-х случаях:

1) когда он сделал на чужую вещьнеобходимые издержки и 2) когда эта вещь причинила ему вред.

Поклажа, вынужденнаякаким-нибудь несчастьем, например пожаром, называется depositum miserabile. Приниматель, отрицающий в этом случае поклажу,присуждался к уплате двойной стоимости (induplum) и подвергалсягражданскому бесчестию (infamia).

Особый вид поклажи представляетсеквестрация. [103]Так называется тот случай, когда спорная между двумя или несколькими лицамивещь отдается до решения спора третьему лицу с обязанностью выдать ee тому, кто окажется правым. Победитель получает actiodepositi sequestraria для требования вещи. Секвестрация бывает добровольной(по договору) и необходимой (в виде судебной меры).

Если при поклаже контрагентысоглашаются, чтобы поклажеприниматель получил право собственности на данную емувещь и обязался возвратить не ту же, а того же рода вещь, то речь идет о такназываемом depositum irregulare. Чаще всего в этом случае имеется в видухранение незапечатанных денег, которые переходили в собственность депозитория (обычноим был банкир) с обязанностью вернуть впоследствии ту же сумму. Depositumirregulare сначала рассматривался как заем (mutum), но под влияниемэллинистического права (вероятно, начиная со времени позднеклассического права)его стали рассматривать как поклажу особого рода, в т. ч. и в интересахдепозитория, который за разрешение пользоваться деньгами платил проценты наосновании неформального соглашения.

С договором о поклаже тесносвязан так называемый фидуциарный договор (fiducia — доверие,надежность). [104]Этот договор заключался в форме mancipatio или in iure cessio ссамыми разнообразными целями. Гай (2.60) выделяет два вида фидуциарногосоглашения: с другом и с кредитором — fiducia sum amico и fiducia cumcreditore (contracta). В первом случае fiducia оформляла договорыпоклажи, ссуды, поручения, во втором служила установлению реальной гарантииобязательства. В соответствии с договором доверенное лицо обязано возвратитьвещь после того, как будет достигнута цель, преследуемая сторонами. Если доверенноелицо (фидуциарий) этого не сделает, доверитель (фидуциант) может приобрестивещь по давности, провладев ею в течение года. Интересы фидуцианта защищал иск actiofiduciae, интересы фидуциария — actio fiduciae contraria. Фидуцияотносится к древнейшим институтам Римского права. Поэтому она нераспространялась на перегринов и на провинциальные земли. Она прекратилась донаступления послеклассического периода.

Залог (pignus) [105] — залоговое право, которое происходило из ius honoratium и поэтомусчиталось действием добросовестным (negotium bonae fidei). Залоговоеправо устанавливалось путем соглашения и передачи вещи. Стороны соглашались,что одна из них передает вещь как обеспечение в счет долга, а другая сторонаобязывалась вернуть собственность, если долг был уплачен в должное время. Вещь,о которой идет речь, должна быть материальной.

Залоговое право не позволялоиспользовать залоговый объект или продавать его, в противном случаезалогополучатель может быть обвинен в furtum (воровстве). Однако Римскоеправо допускало antichresis,[106]т.е. договор между залоговым кредитором и должником, согласно которому кредиторможет брать плоды заложенной вещи, защитывая или не защитывая их в проценты иликапитал. Так, например, в Дигестах отмечается (Кн. 20. Тит. I,

11. § 1), что «в случаезалога земли или дома по „антихрезе“ кредитор вместо процентов собираетплоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов,либо проживая в доме». Имел место также pactum distrahendi, т.е.согласие, по которому залоговый объект мог быть продан. Это соглашение затемстало ius distrahendi, т.е. правом залогового кредитора продавать залог,если должник не уплатит долг.

Pignus — это потенциальнодвусторонний контракт, т.е. контракт в принципе создавал только однообязательство, однако существовала возможность и встречного иска. Основноеобязательство — это обязательство залогодержателя вернуть залоговую вещь, еслидолг в должное время уплачен. Кредитор этого обязательства, т.е. залогодатель,мог усилить свое право личным иском actio pigneraticia directa, т.е. искзалогодателя против залогопринимателя, чтобы тот выполнил свои обязанности.Залогоприниматель имел встречный иск (actio pigneraticia contraria),позволявший залогопринимателю добиться возмещения расходов на заложенную вещь икомпенсации вреда. Оба иска происходили из ius honorarium и поэтому основывалисьна bona fides, т.е. обязательства обеих сторон определялись требованиямидоброй совести.

Когда ius distrahendi сталореальностью и залогодержатель имел право продать заложенную вещь, еслигарантированный долг не был удовлетворен, залогодатель мог требовать superfluum,т.е. остаток после продажи залога.

В классическом правезалогодержатель нес ответственность за сохранность вещи (custodia). Поэтомуон не был ответственным только в том случае, если невозможность возвратазаложенной вещи была обусловлена действием vis maior. В этом случаезалогодатель подвергался риску. Если же вещь, о которой идет речь, былаповреждена в результате dolus culpa или casus fortuitusзалогодержателя, залогодатель мог использовать actio pigneraticia противнего за повреждение вещи.

По праву Юстинианазалогоприниматель был ответственен за culpa levis abstracto, т.е.за вину; согласно классическому праву, залогодатель соответственно подвергалсяриску в случае, если заложенная вещь была повреждена в результате vis maiorи casus fortuitus.

2. Вербальные контракты (contractusverbis)

Contractus verbis — этовербальные контакты, где обязательство возникает при произнесениисоответствующих формальных слов. Одним из самых ранних известных контрактовявляется sponsio,[107]вербальный контракт с религиозными элементами, основывавшийся на клятве илиприсяге, нарушение которой грозило местью богов. Контракт в форме sponsioбыл вытеснен контрактом в форме stipulatio,[108]наиболее важный и типичный контракт Римского права. Оба эти контрактаосновывались на гражданском праве и поэтому назывались строго одностороннимисоглашениями (negotia stricti iuris). Результатом этого было то, чтотолько строгое выполнение формальностей имело значение, что же касаетсядостижения соглашения между сторонами, то оно не относилось к делу. Впозднеклассическом праве согласие стало существенным требованием вербальногоконтракта. Важнейшим из вербальных контрактов была стипуляция.

Стипуляция и сферы ееприменения[109].Стипуляция — формальный, абстрактный устный контракт, устанавливающийобязательство. Этот контракт возникает посредством соглашения и произнесенияформальных слов. Этот вид контракта приобрел правовое значение только вклассическом праве. Что касается строго односторонних соглашений (negotiastricti iuris), то эксцепции — exceptiones (doli, metus causa, pacticonventi), были существенными. Стипуляция, основанная на строгопредписанных словесных формулах, предусматривала, что эти формулы должнызаключаться и в вопросе и в ответе и даже тоже самое слово должно бытьиспользовано в вопросе и ответе. Поскольку ответ должен непосредственно итотчас следовать за вопросом, это указывает на то, что стипуляция могла бытьзаключена только среди присутствующих (inter praesentes).

Следует отметить, что это былосерьезным препятствием для стипуляции, так как практические соображениятребовали таких контрактов, которые могли быть заключены только заочно (interabsentes).

Первоначально слово spondere(торжественно обещаю) должно быть употреблено в вопросе и ответе, но постепеннодругие слова, обозначающие обещание, могли быть использованы: promittere,dare, facere, fideiubere. Круг участвующих лиц в соглашениираспространялся и на перегринов, пользующихся другими языками, в частности,греческим. В этом случае использовались соответствующие латинским греческиеслова, обозначающие обещание, но вопрос и ответ должен был соответствовать.

В 472 г. от Р.Х. император ЛевII постановил, что достаточно любого устного согласия сторон, чтобы контракт,устанавливающий обязательства, имел силу. С этого времени было признано, чтосоглашение могло быть выражено любыми словами. Стипуляция, однако, оставаласьвербальным контрактом после 472 г., потому что слова для его выражения все ещебыли необходимы. Также было необходимо присутствие сторон.

Стипуляция была наиболее важнымконтрактом Римского права, потому что любое законное исполнение должно бытьобязательным. Другими словами можно сказать, что применение стипуляции было безограничений. Более того, исполнение было именно определено вопросом.

Наконец, стипуляция былаформальной, но формальности не отнимали много времени и не были трудными.Благодаря формальностям был известен точный момент, когда обязательствовозникало, именно когда должник отвечал «обещаю». В целяхдоказательства стипуляция фиксировалась в письменной форме. Документсоставлялся для доказательства того, что стипуляция была заключена. Вербальныйконтракт, зафиксированный в письменной форме, был известен как cautio, т.е.документ о заключении стипуляции. Для целей доказательства могли бытьиспользованы свидетели. Присутствие свидетелей, или фиксация в письменной форменикогда не были требованиями, подтверждавшими законность стипуляции. Еслисвидетели не присутствовали или cautio не составлялся, стипуляция быладействительной, но предоставление доказательства могло создать проблемы.

Стипуляция являетсяодносторонним контрактом, т.е. создавалось одно только обязательство.Стипулятор (кредитор) — сторона, которая задавала вопрос — имел личное правопротив promissor (должника) — стороны, которая отвечала (spondeo,promitti или dabo и т.д.).

Обязательство должника (promissor),т.е. право кредитора (stipulator), заключалось в точном исполнении впользу кредитора того, что было обусловлено в вопросе. Кредитор мог усилитьсвое личное право с помощью личного иска, где исполнение было certum, т.е.определенным; когда же исполнение было incertum, т.е. неопределенным,использовался actio ex stipulatu.

Когда исполнение обязательствастановилось невозможным после заключения контракта, должник в принципеосвобождался от обязанности. Постепенно пункт договора, посредством которогодолжник гарантировал, что исполнение не станет невозможным по его вине, сталформироваться следующим образом: factum debitoris perpetuat obligationem,т.е. деяние должника увековечивает обязательство и mora debitoris perpetuatobligationem, т.е. отсрочка по вине должника увековечивает обязательство.Это означало, что в случае возникающей невозможности исполнения обязательствадолжника (promissor) освобождался от обязательства во всех случаях,кроме тех, когда применялся factum или mora debitoris, Поэтому впринципе кредитор подвергался риску, но в случае factum или moradebitoris, он мог предъявить иск против должника с целью полученияденежного возмещения из-за невозможности исполнения обязательства.

В форме стипуляции моглизаключаться различные по содержанию соглашения, устанавливающие одностороннееобязательство. Основными сферами применения стипуляции были:

1) Обновление (новация) ужесуществующего договора. [110]В форме стипуляции можно было изменить содержание договора или зановоустановить обязательство уплатить цену за поставленный товар, вернуть взятые вдолг деньги и т.д. Взяв с должника соответствующее обещание, кредитор с этогомомента должен был предъявлять иск только на основании стипуляции, что вомногих случаях упрощало судебное разбирательство («обещал — плати»).Соответствующий ранее заключенный договор — реальный (займа) или консенсуальный(купли-продажи) — тем самым заменялся вербальным контрактом. Поскольку такаязамена для кредитора создавала дополнительные удобства (не надо былодоказывать, на каком основании возник долг), а должнику грозилазлоупотреблениями со стороны кредитора, который мог взять с него обещаниеотдать определенную сумму, а затем обмануть его и не предоставить данную суммувзаймы, то для должника было создано специальное средство защиты — exceptionon numeratae pecuniae (возражение о том, что деньги не были отсчитаны).Это возражение делало иск обманщика-кредитора со ссылкой на стипуляциюбезуспешным, если он (кредитор) не доказывал, что действительно дал деньгивзаймы.

2) Соглашение о ссудныхпроцентах. [111]

Сам по себе договор займа вримском праве не предусматривал уплаты процентов. Для того, чтобы присоединитьк нему соглашение о процентной ставке, следовало дополнительно совершитьстипуляцию: «Обещаешь ли уплатить столько-то процентов годовых»? — «Обещаю». Размер процентов в разные периоды римской империинеоднократно ограничивался законодательными актами; классическим правомдопускалось взимание 12% годовых, а при Юстиниане предельную ставку составили6% годовых (для торговых операций — 8%). Категорически запрещалось братьпроценты на проценты, т.е. начислять проценты за второй год не основной суммыдолга, а с той же суммы вместе с процентами за первый год.

3) Соглашение о неустойке

Такое соглашение заключалосьименно в форме стипуляции и называлось stipulatio poenae. [112]Онообязательно содержало в себе условие: «Если не выполнялось обязательство всрок, обещаешь обязательство в срок, обещаешь ли заплатить сто?». Прирассмотрении дела в суде устанавливался не только факт совершения стипуляции,но и то наступило ли событие, указанное в качестве условия.

4) Соглашение опоручительстве (adpromissio). Для того, чтобы установить отношенияпоручительства, совершалась следующая стипуляция: кредитор в начале спрашивалосновного должника: «Обещаешь ли дать сто?», затем, услышав ответ«Обещаю», обращался к поручителю: «А ты, обещаешь ли датьстолько же?», на что следовал такой же ответ (о видах поручительства см.выше).

Кроме стипуляции вербальнымиконтрактами также являлись следующие односторонние договоры: обещаниеустановить приданое, обещание частного лица городу (построить общественноездание, передать деньги в городскую казну и т.д.) и др. договоры. Обещание датьприданое (dotis dictio) [113]делалось обязательно в присутствии жениха либо самой невестой, если он былалицом своего права, либо ее домовладыкой, либо каким-то другим лицом. Правовымследствием dotis dictio была возможность предъявления иска со стороныжениха или его домовладыки в случае неисполнения данного обещания. Обещание впользу города (pollicitatio) [114] приобретало юридическую силув том случае, если давалось на определенном правомерном основании, например, всвязи с вступлением в должность или даже если надобного основания не было, нообещание было дано. В этих случаях город имел право требовать, чтобы дело былодоведено до конца и обещание было выполнено.

В заключение следует отметить,что эти договры отличались от стипуляции тем, что не требовали вопроса состороны кредитора; обязательство возникало в результате одностороннегозаявления.

3. Литеральные контракты (contractuslitteris) [115]

Литеральные контрактысоставляются посредством соглашения и формальной записи в приходорасходныекниги (codices accepti et expensi). Эти контракты не играли важной ролив Риме, т.к законные акты Римского права в основном составлялись устно и записьслужила только подтверждением.

Литеральные контракты в Римевозникли сравнительно поздно в III-II вв. до Р.Х., когда широкий размахкоммерции потребовал введения письменной документации. У предприимчивых людейпоявились приходорасходные книги, в которых соответствующим образомзаписывались активы и пассивы, а также долги и платежи по обязательствам. Самапо себе запись в такой книге не создавала обязательства, поскольку наличиедолга было следствием уже существовавшего ранее заключенного договора. Тем неменее, с помощью записи определенной суммы в графе «расход» укредитора и в графе «приход» у должника можно было произвестиобновление (новацию) прежних обязательств. Гай (3.128-131) называет два способадля этого.

Уже существующий долг, возникшийиз договора купли-продажи, найма, товарищества, одновременно записывается вприходорасходных книгах кредитора и должника, и тем самым прежнееобязательство, вытекавшее из казуального контракта «доброй совести», заменяетсяновым, абстрактным обязательством «строгого права». Смысл такойзамены, вероятно, состоит в том, чтобы облегчить последующее взыскание долга(«сколько записано, столько и плати, каким бы ни было основание»), атакже в том, чтобы несколько односторонних или встречных требований, возникшихиз разных оснований, превратить в одно, итоговое, что также упрощало расчет пообязательствам.

При общем согласии сторон вприходорасходных книгах долг одного лица переписывается на другое лицо либоправо требования, принадлежащее одному лицу, записывается книгу другого лица, спомощью чего производится замена лиц в обязательстве.

В классический периодлитеральные контракты стали заключаться не путем произведения записей вприходорасходных книгах, а более удобным способом — посредством составленияспециального документа. Эта практика была заимствована у греков, и даженазвания самих документов были греческими. Один из них — хирограф («собственноручнаярасписка) — составлялся от имени должника и скреплялся его подписью: „Ятакой-то, должен такому-то: подпись“. С помощью хирографа устанавливалисьабстрактные односторонние обязательства. Другой документ — синграф (письменноесоглашение) — составлялся обычно в двух экземплярах; обязательства сторонописывались в третьем лице (»такой-то должен такому-то столько-то"),подписи ставили стороны и свидетели. Синграф чаще всего фиксировалвозникновение абстрактного двустороннего обязательства. Можно предположить, чтосинграф или хирограф составлялся именно с той целью, чтобы сделать абстрактными легко доказуемым уже существующее обязательство, т.е. произвести новацию.

Долг по литеральному договорумог быть взыскан с помощью actio certae creditae pecuniae (иск овзыскании определенной суммы задолженности), который являлся иском строгогоправа и сводил судебное разбирательство к выяснению того, сколько денегследовало уплатить по документу, и уплачены ли они. Основание, на которомвозникло обязательство, значения не имело, кроме того случая, если должник,написавший и отдавший кредитору расписку, так и не получал деньги взаймы. Вэтой последней ситуации обманутый должник все же мог прибегнуть к exceptionon numerate pecuniae (возражению о том, что деньги не были отсчитаны), какэто было при стипуляции. В случае утраты документа литеральный контракт терялсилу.

4. Консенсуальные контракты (contractusconsensu)

Консенсуальные контрактывозникали посредством соглашения, достаточного для создания четырех видовконсенсуальных контрактов: emptio-venditio, locatio-conductio, societas, mandatum. Все эти контракты возникали на основе ius gentium и поэтому были negotia bonae fidei, из чего вытекает, что обязательства сторонопределялись требованими «доброй совести».

Купля и продажа (emptio etvenditio). [116]

Купля и продажа вместе собещанием (stipulatio) создавали наиболее общий и наиболее важный изконтрактов. Контракт о продаже стороны заключали как только достигалисоглашений, касающихся трех существенных элементов его содержания: купить ипродать, о веши, которая может быть предметом торгов и о покупной цене, т.е.денежной стоимости вещи.

Никаких формальностей нетребовалось для соглашения сторон, которое могло быть достигнуто любым путем, аименно: с помощью слов, знаков, определенного поведения и т.д. Заключениедоговора о купле и продаже не предусматривало обязательное присутствие сторон,все консенсуальные контракты могли быть заключены inter absentes, т.е. заочно.

Дача задатка (arra) неявлялась необходимым требованием для заключения контракта о продаже. Вместе стем стороны могли согласиться, что задаток может быть дан в целяхподтверждения. В позднем праве получило развитие возвращение или конфискациязадатка. Также стало практикой фиксировать договор о торговле в письменнойформе как доказательный документ. Наконец, если стороны согласились ограничитьконтракт о торговле только письменным текстом, то считалось, что контрактзаключался с того момента, с которого это было сделано; до тех пор, покадокумент не был составлен, здесь не было никакого контракта.

Наконец, стороны должны былисогласиться, что одно лицо желает купить, другое — продать.

Предмет торговли (merx)

Стороны должны соглашаться опредмете торговли. Предмет должен быть определенным. Контракт о торговлевступал в силу, только когда было определено, что, какого качества, сколькодолжно быть продано (quid, quale, quantum emptum sit). Следовательно,консенсуальный контракт о продаже был только возможен в отношении определеннойвещи или определенных вещей в Римском праве и распродаж предметов, описанный породу и виду.

Предмет продажи должен быть incommercio. Не требовалось, чтобы предмет продажи был обязательнособственностью продавца, т.е. одно лицо могло продавать вещь, являющейсясобственностью другого лица. В том случае, если лицо покупало свое собственноеимущество, контракт о продаже был недействительным.

Предмет торговли должен бытьсуществующим во время составления контракта: impossibilium nulla obligatioest. Если, однако, продавец знает, что вещь прекратила существование, онпоступает вопреки bona fides и может быть привлечен к судебнойответственности за убытки в соответствии с actio empti. Предметомторговли может быть и будущая вещь (res futurae), если она возникнет.Следует различать «покупку надежды», например, будущий улов рыбы,представляющий собой шанс, независимо от того, осуществится он или нет, ибудущую вещь (emptio rei speratae) в случае, если она возникнет.

Итак, emptio spei — этобезусловная, ничем не ограниченная продажа надежды за определенную цену.

Emptiorei speratae — условная торговля, т.е. если вещь возникнет в будущем,будет иметь место контракт; если ничего не возникнет, контракта не будет.

Цена (pretium)

Наконец, стороны должныдоговориться о цене. Цена должна быть в денежном выражении. Вместе с темсоглашение может быть в форме обмена вещами, т.е. бартер. Соглашение о бартеребыло «голым» соглашением и приобрело значение только впостклассическом праве. Более того, различие между торговлей и бартером былосущественным, так как обязанности покупателя и продавца различны исоответственно покупатель должен был отличаться от продавца.

Цена должна быть определенной,фиксированной (certum). В классическом праве мнение юристов разделилось:могла ли цена быть установленной третьей стороной или нет. Юстиниан призналзаконность этого типа торговли и постановил, чтобы она была условием торговли:если третья сторона не хотела или могла не устанавливать цену, никакой контракто торговле не мог иметь силу.

Цена должна быть истинной илисправедливой (verum или iustum), т.е.цена должна более или менее соответствовать стоимости предмета (merx). Вклассическом праве стороны пользовались полной свободой в том, что касаетсяустановления цены. Даже, если цена была не реальной, контракт имел силу, еслиего заключение не было связано с dolus. В этом случае потерпевшаясторона имела право предъявить иск. В постклассическом праве действовалоправило laesio enormus или laesioultra dimidium, т.е. уменьшение цены более чем на половину. Согласно этомуправилу, установленному при Юстиниане, продавец, не получивший за вещь дажеполовины ее подлинной стоимости, может потребовать отмены сделки, в то времякак покупатель может уплатить недостающее до ее полной стоимости (alternativa facultas) и таким образом оставить вещь за собой.

Контракт о купле и продажевызывает два обязательства. Обе договаривающиеся стороны имеют лично правопротив другой стороны: обе стороны имеют обязанность против другой стороны.Продавец имеет против покупателя actio venditi, т.е. иск из продажи,предусматривающий уплату торговой цены с процентами, а в случае необходимости ио выполнении прочих обязательств покупателя, например, о возмещении расходов;согласно иску взимается интерес в однократном размере. Покупатель имеет actioempti, т.е. иск из договора покупки о выдаче вещи или об исполнении всехобязательств продавца.

Этот контракт развился из iusgentium и был поэтому основан на bona fides. Следовательно, обязанностиобеих сторон были обусловлены требованием «доброй совести».

Обязательства покупателя.

Прежде всего, покупатель долженуплатить установленную цену продавцу. В принципе это должно быть сделано в деньформальной передачи предмета продажи, однако стороны могут согласиться и одругом времени. Руководствуясь особыми обстоятельствами, покупатель могзадерживать уплату цены (mora debitoris), тогда на нее начислялисьпроценты (usurae).

Далее могло случиться, чтопродавец, понеся большие расходы, вынужден удерживать вещь или предмет продажив течение периода между заключением контракта о продаже и формальной передачейпредмета. В таком случае покупатель должен возместить продавцу понесенныерасходы. Наконец, покупатель может быть связан mora creditoris, т.е.препятствием со стороны кредитора к исполнению обязательства. Кредитор (продавец)обязан возместить покупателю ущерб от просрочки.

Обязан ли покупатель уплачиватьцену, даже если предмет не был формально передан ему? Для ответа на этот вопроснеобходимо провести различие между случаем, когда продавец не хочет исполнятьусловие договора и случаем, когда продавец не может исполнить его вследствиенанесенной ему вещью потери или ущерба после заключения контракта о торговле.

В первом случае покупатель недолжен платить согласованную цену. Обе договаривающиеся стороны имелиобязательство "dare", facere ex fide bona, но bona fidesне требует, чтобы покупатель платил в случае, когда продавец не хочетпередавать предмет торговли.

Вторая возможность являетсяболее сложной и ответ связан с договорной обязанностью продавца и правилом periculumest emptoris, т.е. когда последствия случайной гибели вещи ложатся напокупателя с момента совершения договора. Это значит, что если исполнение, т.е.передача проданной вещи стала невозможной по вине продавца, покупатель необязан платить цену, но мог предъявить actio empti продавцу запонесенные издержки.

Однако если исполнение сталоневозможным в результате casus fortuitus или vis maior, т.е.высшей, непреодолимой силы, непредвидимого и неотвратимого события, независящего от продавца (землетрясение, наводнение, пожар, кораблекрушение илинападения разбойников, неприятеля, естественная гибель предмета продажи),продавец был свободен от своего обязательства исполнять условия контракта, нопокупатель должен уплатить цену. Это нашло свое отражение в сентенции "Periculumest emptoris", т.е. риск связан с покупателем.

Обязанности покупателя являютсяправами продавца. Продавец мог усилить свои личные права личным иском, actiovenditi. [117]

Обязанности продавца.

Первой обязанностью продавцабыло vacuam possessionem tradere, т.е. он должен предоставить свободноеи ничем не нарушенное владение проданной вещью покупателю. Продавец долженпередать проданную вещь в соответствии с письменным контрактом, вместе со всемидополнениями к ней, или плодами ее, которые возникли между заключениемконтракта и передачей.

В случае, когда продавец передалменее чем предусмотрено контрактом, покупатель мог предъявить ему аctioempti даже в случаях, когда продавец был лицом, обладающим bona fides.

Следует отметить, что продавецбыл не обязан передавать право собственности на проданную вещь покупателю. Вэтой связи могут возникнуть следующие возможности.

Во-первых, когда продавец былсобственником проданной вещи, контракт о продаже был iusta causa traditionis (т.е. справедливая основа передачи) и в классическомРимском праве передача предмета торговли предусматривала и передачу правасобственности на него покупателю.

Юстиниан установил, что правособственности на проданную вещь не переходило к покупателю, не смотря напередачу ее ему, если полная покупная цена не была уплачена, доверие негарантировано и безопасность не обеспечена.

Вторая возможность заключалась втом, что продавец не был собственником предмета. В этом случае применялосьправило nemo plus iuris, результатом которого было то, что покупатель неполучал право собственности, но возможность usucapio оставалась открытой.Наконец, продавец мог мошеннически продать и передать вещь, принадлежащуюдругому. В последних двух случаях существовала возможность, что собственник могпоявиться и установить rei vindicatio, чтобы защитить свое правособственности. Только в случае, когда продавец поступал мошеннически,покупатель мог предъявить actio empti за понесенные издержки. В другихслучаях покупатель должен нести на себе тяжесть потери.

Гарантия против эвикции, т.е.лишения имущества.

Эвикция имеет место, когдапокупатель теряет владение проданной вещью в результате установления actioin rem; например, rei vindicatio, actio Publiciana, actioServiana, vindicatio ususfructus. Успешное установление vendicatioservitutis (т.е. мера, направленная против собственника или того, кто велсебя как собственник; о признании сервитута; о запрете мешать осуществлениюсервитута; о восстановлении прежнего нормального состояния) не приравнивается кэвикции, так как ответчик не теряет своего владения, но в таком случаепокупателю не дано было vacua possessio, т.е.спокойное владение, защищенное интердиктами против третьих лиц.

Первоначально, когда широкоприменялась на практике формальная mancipatio,т.е. продажа за наличные деньги, покупатель, который был лишен права владениявещью по судебному решению на основе вещного иска собственника илиуправомоченного лица, мог установить actio auctoritatis (т.е. иск, направленный против продавца,манципировавшего чужую вещь, которую впоследствии отнял у покупателя еедействительный собственник за двойную покупную цену).

Однако манципация была не всегдавозможна, а именно в случаях, когда была продана res nec mancipi иликогда в заключение сделки вовлечены peregrini. Довольно рано вошло впрактику в таких случаях заключать stipulationes, т.е. формальные,абстрактные, устные контракты, в соответствии с которыми продавец обязывалсявозвратить покупателю деньги в случае, если он понесет убытки от эвикции. Этистипуляции были поэтому предметом суспензивного условия, согласно которомукупля считалась совершенной с того времени, когда покупатель, не испытав вещь,оставит ее за собой.

В этом случае использовалисьследующие стипуляции: stipulatio duplae (pecuniae), т.е. когда продавецобещал уплатить двойную цену покупателю, если он пострадает от эвикции; stipulatiosimplae иstipulatio habere licere, т.е. обещание продавца повыситьоплату двойной покупной цены покупателю, если он пострадает от эвикции вещи илиобещание продавца не вмешиваться в право покупателя на купленную res necmancipi, иначе ему придется возместить причиненный ущерб.

Тем не менее, если не имеломеста ни манципации, ни стипуляции, покупатель принимал на себя потерю отэвикции, если не мог доказать обман со стороны продавца. В этом случаепокупатель мог предъявить actio empti против продавца.

В течение классического периодаэта юридическая норма получила дальнейшее развитие, обусловленное bonae fidei природы контракта о продаже. Первый шагзаключался в том, что bona fides требовала, чтобы продавец заключал однуиз стипуляций; в конечном итоге, bona fides требовала, чтобы во всехслучаях эвикции покупатель мог считать продавца обязанным за понесенные имиздержки в соответствии с actio empti. Это означало, что стипуляцияпотеряла свое значение, поскольку гарантия против эвикции молча включалась вдоговор купли-продажи. Покупатель мог усилить эту гарантию с помощью этого искаон требовал возмещения убытков, другими словами, денежной компенсации запонесенный ущерб вследствие утраты купленной вещи в результате эвикции. Этоможет быть более чем справедливая цена, так как она включает lucrum cessans,т.е. упущенную выгоду, которую можно было с уверенностью ожидать на основанииопыта, и damnum emergens, т.е. фактически причиненные убытки.

Консенсуальный контракт emptio-venditioпредусматривает договорную обязанность и риск. Поскольку торговля была bonaefidei контрактом, продавец в течение заключения контракта должен былдействовать честно и добросовестно.

В юстиниановом праве этоозначало, что продавец был обязан отвечать за dolus и culpa levis inabstracto. Другими словами, если покупатель терпел убытки из-за обмана илинебрежного отношения со стороны продавца, покупатель мог предъявить actioempti против продавца и обязать его нести ответственность за эти убытки.Когда контракт был заключен, продавец оставался ответственным за dolusили dolus in culpa levis in abstracto в отношении вещи, проданной допередачи.

Забота о проданной вещи.

Это ведет нас к другомуобязательству продавца, т.е. к заботе о проданной вещи до передачи. Не былонеобходимости в том, чтобы проданная вещь была передана немедленно, как толькоконтракт о продаже был завершен, но значительный период времени мог пройтимежду заключением контракта о продаже и передачей проданной вещи. В течениеэтого периода проданная вещь могла быть разрушена, испорчена или потеряна, ипродавец был обязан нести ответственность за dolus и culpa levis inabstracto; короче, он должен отвечать за проданную вещь как bonus paterfamilias. Следствием этого было то, что, если проданная вещь была разрушенаили испорчена в результате злого умысла или небрежных действий со стороныпродавца в период между заключением контракта о продаже и передачей вещи,последний обязан нести ответственность за убытки, которые потерпел покупатель; покупательмог предъявить actio empti против продавца и требовать возмещенияубытков. Если проданная вещь не передана покупателю, как этого требуетобязанность продавца, покупатель не должен платить покупную цену.

Риск случайной гибелипроданной вещи.

Если вещь была испорчена илиразрушена в течение периода между продажей и передачей не по вине продавца, т.е.посредством casus fortuitus или vis maior, риск, касающийсяпроданной вещи, лежал на покупателе. В этом случае продавец был избавлен отобязанности передавать проданную вещь, обязанность же покупателя уплатитьпокупную цену оставалась неизменной.

Правило periculum estemptoris действовало сразу, как только контракт о продаже был завершен, т.е.с момента, когда стороны соглашались купить и продать особую вещь за конкретнуюцену, и не возникало никакого условия, препятствующего его исполнению. Так какправо собственности не переходит к покупателю до передачи проданной вещи,поэтому правило periculum est emptoris отступает от общего принципа resperit domino, т.е. собственник должен нести убыток, если вещь разрушена,повреждена, испорчена в результате vis maioris или casus fortuitus.

С другой стороны, так какпокупатель принимает на себя риск, ему дано право на все приращения вещи передпередачей. Риск не переходит к покупателю при заключении контракта, где сторонысоглашаются заключить контракт.

Гарантии против скрытыхдефектов и неформальное обещание продавца, что вещь не имеет пороков (dicta etpromissa)

Трудно определить скрытыйдефект, но он часто описывается как дефект, который приводит проданную вещь всостояние непригодности, как для обыкновенной, так и предполагаемой цели. Всоответствии с actio empti на продавце лежала вся ответственность, еслион не исполнил свою часть контракта честно и добросовестно. Это предполагает,что продавец отвечал в соответствии с actio empti за понесенные убытки,если он не раскрыл дефект вещи известный ему и неизвестный покупателю.

Могло быть трудным дляпокупателя установить знания продавца. В течение республиканской эпохи aediles curules внесли специальные положения в их эдикт,касающийся общественных продаж рабов и крупного рабочего скота. Первоначальноэти положения были ограничены только для торговли рабами и pecora, т.е.крупным и мелким скотом, крупным рабочим скотом вне рынка. Юстиниан же,наконец, провозгласил эти положения общим эдильским правилом, применимым ковсем продажам безотносительно, где бы они не осуществлялись.

Первоначальные эдильскиеположения обязывали продавца провозглашать публично определенные дефекты,именно morbi et vitia, в смысле временных или постоянных физических илиумственных недостатков; в отношении рабов продавец должен провозглашать fugitivuserrore sit noxaeve solutus nonsit, т.е. что он не был свободен отответственности за противоправные действия. Если продавец не провозглашалоткрыто о каком-либо из этих дефектов при заключении контракта о продаже и еслираб или голова рабочего скота имели какой-либо из этих дефектов, покупательимел право выбора двух эдильских исков. Это значит, что курульные эдилы невключали обязанность продавца за скрытые дефекты в проданную вещь. Эдиктзаставлял продавца провозглашать определенные дефекты и гарантировал покупателюсредство судейской защиты в случаях, когда такой дефект существовал и продавецне сообщил о нем покупателю.

Однако развитие actiones aediliciae было таковым, что, в конечном счете,только в случаях скрытых дефектов покупатель мог предъявить иск. Это означает,что, если покупатель знал о дефекте или, если дефект был такой, что каждому (исключаяпокупателя) он мог быть известен, никакой actio aediliciae былневозможен.

Эдильские иски могли бытьпредъявлены покупателем против продавца, если проданная вещь отличалась от quoddictum promissumve fuit, т.е. от того, что продавец говорил или обещал поповоду продаваемой вещи. Различие между dicta и promissa не оченьясно; оба понятия представляли собой вербальные заявления о том, что некотороеколичество присутствовало или его недоставало в проданной вещи. Продавец,который знал о дефекте в проданной вещи и не открыл это покупателю призаключении договора о продаже, равно как и продавец, у которого dicta etpromissa было сознательным обманом, в соответствии с actio empti покупателяотвечал за понесенные им убытки.

Последний эдильский иск был actioredhibitoria, согласно которому покупатель добивался фактическогорасторжения сделки (взаимный возврат денег и вещи) в течение 2-х месяцев смомента ее заключения, если продавец не предоставит стипуляционной гарантии,что раб или рабочее животное не имеют серьезного скрытого порока; в течение 6месяцев, если такой порок и проявится (а продавец не предупредил о нем заранееили даже заверил, что вещь не имеет порока) или если продавец обманулпокупателя иным способом; Юстинианом впоследствии распространил actioredhibitoria на продажу любых вещей.

Курульные эдилы ввели также actioquanti minoris, согласно которому покупатель в течение года послезаключения сделки мог добиваться от продавца, который его обманул, сниженияпокупной цены из-за обнаружившегося к тому времени порока раба или рабочегоскота. Юстиниан распространил actio quanti minoris на продажу любыхвещей. Таким образом, со времени Юстиниана обязанности продавца становилисьправами покупателя, который мог укрепить личные права персональными исками, аименно actio culpi, actio redhibitoria или actio quanti minoris.

Условная продажа

Стороны могли включать любоеусловие в контракт о продаже. Было несколько соглашений, которые широкоиспользовались.

In diem addictio, т.е.дополнительное неформальное соглашение о преимуществе более выгодногопокупателя. Стороны соглашались в том, что продавец мог оговаривать свое правоотказаться от сделки, если до условленного срока другой покупатель сделаетболее выгодное предложение. В этом случае продавец должен был предоставитьвозможность первому покупателю право связаться со вторым покупателем, если онможет предложить более высокую цену (alternativa facultas). Это условиеможет быть резолютативным, т.е. расторжительным, так и суспензивным, т.е.отложительным.

Добавочное соглашение о правепродавца (lex commissoria)

Это соглашение предоставлялопродавцу право аннулировать контракт о продаже, если покупатель не уплатитпокупную цену в определенный срок. Lex commissoria обычнорассматривается как оспоримое соглашение, т.е. основание для расторжения, т.е.это соглашение формулировалось резолютативно.

Pactum displicentiae, т.е.покупка на пробу

Это дополнительное соглашение,которым покупатель оговаривает свое право отказаться от сделки, если вещь емуразонравилась. Это соглашение может быть суспензивным или резолютивным.

К побочным сделкам, кроме преждеупомянутых: in diem addictio, lex commissoria, pactum displicentiae, относятся еще следующие:

1) до полной уплаты ценыпродавец передавал покупателю вещь, а) или оставляет собственность на нее засобой, б) или же, уступая и собственность покупателю, оставляет за собой правополучить эту собственность обратно (pactum reservati dominii);

2) переходя к покупателю,вещь до полной уплаты цены остается под залогом у продавца (pactumhypotheticae);

3) покупатель обязываетсявпоследствии обратно продать вещь продавцу (pactum de retrovendedo), илипродавец — обратно купить проданную им вещь (pactum de retroemendo) — это соглашение является резолютивным;

4) покупатель обязывается прибудущей продаже вещи продоставить преимущество в покупке продавцу ее.

Мена (permutatio) [118]

Под меной понимаются те случаи,когда за вещь дается вещь (а не деньги). Эта сделка относится к безымяннымконтрактам, к категории do ut des. Это реальный контракт, так какобязательство происходят не ранее, чем одна сторона передала другой вещь всобственность. Исполнивший обязательство может выбирать между иском обисполнении обязательства другой стороной (actio praescriptis verbis) илииском о возврате данного (condictio ob causam datorum).

Оценочный контракт

Так называется сделка, когдаодно лицо берет у другого вещь для продажи с тем, чтобы или доставить за неезаранее условленную цену, или возвратить ее обратно. Остаток сверхусловленнойпродажной цены приниматель оставляет себе. Это реальный безымянный контракт.

Наем (locatio — conductio) [119]

Locatio — conductio — этоконтракт о сдаче в наем или об аренде. Контракт об аренде заключался, кактолько стороны достигают соглашения относительно трех существенных элементов (essentialia),а именно, сдавать в наем.

Итак, стороны должнысогласиться, что одно лицо желает нанять, а другое желает сдать в наем.

Во-вторых, стороны должнысогласиться о предмете сдачи в наем или аренды. Контракт locatio — conductioможет быть разделен на три категории, а именно locatio-conductio rei,т.е. сдача в наем и наем вещей; locatio-conductio operarum, т.е. договорнайма услуг и locatio-conductio operis, т.е. договор подряда.

В-третьих, стороны должнысогласиться о плате (pretium) или вознаграждении (meres). Платадолжна быть в денежном выражении. С другой стороны, сделка может бытьнеформальным соглашением, которое стало важным только во время Юстиниановаправа. Однако имело место одно исключение к этому правилу, т. н. coloniapartiaria, т.е. аренда земельного участка, вследствие чего платаназначалась не в денежном эквиваленте, а в фиксированном количестве или частисельскохозяйственной продукции.

Locatio et conductio — двусторонний контракт, т.е. обязательства для каждой из сторон. Контрактпредусматривает обмен обязанностями. Он возникает из ius gentium ипоэтому основывается на bona fides. Соответственно обязанности обеихсторон были определены требованиями доброй совести.

Locatio — conductio rei

Locatio-conductiorei — это договор о сдаче в наем и найм вещи. Вещь должна быть определеннойи находящейся в обороте (in commercio). При найме вещей нанимательполучает право употреблять чужую вещь или пользоваться ею. Предметом найма немогут быть вещи потребляемые, так как по прекращении контракта нанимательобязан возвратить полученную вещь in specie. Предметом найма может бытьлюбая вещь движимая и недвижимая, материальная и нематериальная. Не требуется,чтобы нанимаемая вещь обязательно была собственностью того, кто сдает эту вещьв наем. Можно сдавать наем вещь, находящуюся в собственности у другого.

Обязанности нанимателя

Во-первых, наниматель (conductor)должен уплатить плату наймодателю. Плата была обязательной, после того какнаимодатель представляет в распоряжение нанимателя вещь. Во-вторых, нанимательобязан вернуть вещь наимодателю по окончании срока найма.

В течение всего времени владениявещью наниматель должен проявлять заботу как bonus pater familias, чтообозначает, что он отвечал за dolus и culpa levis in abstracto.Другими словами, если предмет найма был разрушен или поврежден в течение тоговремени, пока им владел наниматель (conductor), в результате егонамеренных или небрежных действий, он был ответственным за повреждения; т.е.наймодатель мог предъявить actio locati за понесенные от него убытки инаниматель обязан уплатить наймодателю его интерес.

Если, с другой стороны, предметнайма был разрушен или испорчен в течение того времени, пока им владелнаниматель, но без его вины, т.е. в результате casus fortuitus или vismaior, риск лежал на наймодателе (periculum est locatoris) и в этомслучае наниматель был свободен от уплаты на тот период, в течение которого онне пользовался вещью.

Periculum est locatorisозначает, что если наниматель без вины с его стороны был лишен возможностипользоваться вещью, он освобождался и от обязанности вносить плату.

Обязанности нанимателя являютсяправами наймодателя. Наймодатель мог усилить свои личные права с помощьюличного иска, а именно actio locati.

Обязанности наймодателя

Первой обязанностью наймодателяявляется frui licere praestare, т.е. он должен дать возможностьнанимателю свободно без помех пользоваться вещью, отданной нанимателю. Этозначит, что он должен сделать вещь доступной и полезной для нанимателя.Фактическая власть над вещью, предоставленная нанимателю, являлась лишь detentio,т.е. власть без намерения обладать его исключительно для себя и безинтердиктной защиты. Наймодатель же был защищенным владельцем, т.е. посессором.

Второе значение frui licerepraestare заключалась в том, что наймодатель (locator) долженгарантировать нанимателю свободное от помех использование вещи. Это в своюочередь означает, что наймодатель имеет обязательство содержать: вещь в хорошемсостоянии и, кроме того, защищать владение нанимателя. В противном случаенаймодатель должен платить нанимателю его интерес. Наймодатель несет всеповинности, лежащие на вещи и издержки на нее (полезные и необходимые),сделанные наниматели, он обязан заботиться о надлежащих улучшениях этой вещи.

Наниматель имел личное правопротив наймодателя. Следовательно, если владение и использование вещи,полученной в наем, было первоначально с помощью третей стороны, нанимательдолжен обратиться к наймодателю, который имел обязательство защищать владениенанимателя.

Соответственно следующееобязательство наймодателя заключается в том, чтобы дать нанимателю гарантиипротив эвикции.

Гарантии против эвикции

Эвикция возникает в случае,когда наниматель теряет владение объектом найма в результате установленногопротив него actio in rem. В этом случаеэвикции наймодатель был всегда обязан (даже без dolus или culpa сего стороны) и должен уплатить компенсацию за издержки нанимателя.

Договорное обязательство ириск

Договор о найме, будучи bonaefidei, предусматривает, что наймодатель в течение заключения контрактадолжен действовать добросовестно.

В юстиниановом праве этоозначало, что наймодатель отвечал за dolus и culpa levis in abstracto.Другими словами, если наниматель нес потери из-за обмана или небрежности состороны наймодателя, он мог предъявить actio conducti и заставитьнаймодателя нести ответственность за понесенные им издержки.

Когда контракт был заключен?наймодатель оставался отвечающим за dolus и culpa levis in abstracto.Это определяло порядок, заключавшийся в том, что наниматель был защищен отвозможности использования предмета найма в результате обмана и небрежности состороны наймодателя, поэтому actio conducti за издержки был в распоряжениии нанимателя.

Если наниматель не владеетпредметом, не думая о причине, он должен платить наемную плату, это значит, чториск лежит на наймодателе periculum est locatoris.

Наконец, наймодатель имелобязательство принять вещь по истечении срока найма и возместить нанимателюнеобходимые расходы, понесенные в процессе держания вещи. В случае другихрасходов наниматель имел ius tollendi. [120]

Обязанности наймодателя являютсяправами нанимателя. Наниматель мог усилить свои личные права с помощью личногоиска, а именно actio conducti.

Если наймодатель продал, подарилили распорядился каким-либо другим способом передать право собственности навещь, являющуюся предметом найма, новый собственник может изъять вещь унанимателя посредством rei vindicatio, даже если согласованный срокнайма вещи не прекратился.

Наниматель не имел реальногоправа на предмет найма, но только личное право против наймодателя. Поэтому онне имел никакой защиты против rei vindicatio, но мог требоватькомпенсации от наймодателя с помощью actio conducti.

Окончание договора найма

Как правило, контракт locatio-conductio rei заключался на определенный период, т.е.резолютивный срок был включен в условие контракта. Если никакой срок не былоговорен, любая сторона могла в одностороннем порядке приостановить действиеконтракта.

Договорнаймауслуг(locatio — conductio operarum)

Договор найма услуг имел меньшеезначение в обществе, где рабство играло важную роль. Рабочий сдавал в наем своиуслуги и поэтому был наймодатель, locator и мог требовать оплату за свои услугипосредством actio locati. Работодатель был нанимателем,conductor,и мог требовать исполнения услуг с помощью actio conducti. Однакоследует отметить, что в античном обществе, как в древнерусском, так и вримском, наемный труд был не очень популярным. Поэтому лица свободныхпрофессий, не прибегая к договору найма, предпочитали получать вознаграждение honorarium,т.е. почетный дар, «благодарность» вознаграждение (в отличие от merces)за квалифицированные услуги (гонорар).

Договорподряда(Locatio — conductio operis)

Предметом этого договораявляется не сама работа, а ее результат, например, чистка одежды, сооружениедома, перевозка людей. Контракт мог быть заключен, как только стороны достигалисоглашения по поводу трех следующих пунктов, а именно сдачи в найм и наймаработы и вознаграждения, как отмечено выше, соглашение могло быть достигнутолюбым способом.

Сторона, договаривающаясявыполнить работу, называлась conductor, т.е. работающий по найму, илинезависимый подрядчик, так как он нанимается что-либо сделать, в то время каксторона, заказывающая работу, называется locator, т.е. заказчик.

1) Обязанности подрядчика

Во-первых, подрядчик имеетобязательство facere opus, т.е. выполнить работу, имеющую конкретныйрезультат. Так как подрядчик был ответственен за конечный результат работы,вопрос о его обязательстве заслуживает внимания. В течение заключения иисполнения контракта подрядчик отвечал за dolus и culpa levis inabstracto, при этом imperitia, т.е. недостаток квалификациирассматривался как culpa. Это означает, что если недостаточностьпрофессиональных знаний не позволит выполнить работу, это могло рассматриватьсякак обман или преступная небрежность подрядчика, и он был обязан возместитьубытки заказчику посредством actio locati.

Имеются, однако, тексты,указывающие, что некоторые подрядчики в определенных случаях отвечали за casusили даже vis maior.

Так как контракт о подряде былоснован на bona fides, заказчик не обязан был платить в случаях, когдаопределенный контрактом результат выполненной работы не был получен по винеподрядчика.

Однако трудно сформулироватьобщее правило, касающееся риска, так как тексты, отражающие эти случаи,противоречивы. Конечной обязанностью подрядчика было заботиться о вещах,вверенных ему. В классическом праве подрядчик обязывался соблюдать наивысшуюзаботливость о вещах, вверенных ему заказчиком. Подобная ответственностьсохранялась за некоторыми подрядчиками и в период Юстинианова права.

Обязательство заказчика

Главная обязанность заказчика — заплатить подрядчику причитающееся ему вознаграждение, обеспечив мастераматериалом. Если мастер изготавливал вещь из своего материала за определеннуюплату по чьему-либо заказу, то взаимоотношение между изготовителем и заказчикомне будет считаться договором о подряде, это будет договор купли-продажи (Гай 3.147).

Locatio-conductio и морскоеправо

Морские перевозки, составляющиеважную черту locatio-conductio operis регламентировались особымдоговором locatio-conductio mercium

vehendarum, на основегреческого морского права (lex Rhodia de Jactu). [121]

Для защиты интересовпутешественников против судовладельцев (nautae), содержателей гостиниц (canpones)и постоялых дворов (stabularii) были введены два особых иска,имевшие место при следующих условиях: если вещи путешественника приняты насудно, в гостиницу или постоялый двор хозяином или заведующим этих помещений, ихозяин не снял с себя ответственность за их целостность, а затем эти вещи былиуничтожены, повреждены или украдены и если этот проступок совершен хозяином,слугами или постоянными обитателями, то хозяин обязан был уплатить двойную ценупотерянных вещей. Иск этот называется actio in factum.

Если же упомянутые лицаневиновны, то хозяин все-таки обязан уплатить цену потерянных вещей. Этот искназывался actio de receptio. Хозяин освобождается от этого, если докажет,что причиной потери была вина самого путешественника или непреодолимая сила (vismaior).

Товарищество (societas) [122]

Договор товарищества (societas),предусматривающий соединение имущества (или труда) двух или более лиц для общейпользы. Соглашение может быть достигнуто в любой форме и является консенсуальнымконтрактом. Древнеримское право знало лишь общность имущества (consortium). Впроцессе развития международной торговли в начале республиканского периодавозникли товарищества предпринимателей, доступные также перегринам, сыгравшиеогромную роль в развитии экономической жизни Рима.

От каждого из партнеров потовариществу требовалось сделать соответствующий вклад. Он мог быть различнымпо природе, например, res, т.е. недвижимость, товар, деньги, требованияи пр. Вклад мог также представлять собой профессиональную «ручную» илиинтеллектуальную деятельность (operae). Вклад мог также объединять обесоставляющие, т.е. res и operae. Вклады отдельных членов товарищества необязательно должны быть одинаковыми; общность их имущества тоже может приниматьсамые разнообразные формы. При учреждении товарищества (общего илигенерального, т.е. общностью всего имущества, как настоящего, так и будущегоили ограниченного, если оно заключено для одного или нескольких предприятий).Имущество отдельных членов товарищества может стать общей собственностью всех (communio).[123]

При заключении товариществанеобходимо определить: а) цель товарищества; б) в какой мере каждый долженсодействовать общей цели; в) участие каждого члена товарищества в прибылях ипотерях товарищества; это участие может быть равным и неравным большей частью взависимости от взносов; г) срок, на который заключено товарищество; д) формасовершения контракта абсолютно свободная — необходима только достоверностьсогласия контрагентов. Не допускалось создание товарищества, в котором один изтоварищей нес бы одни убытки, не участвуя в прибылях (societas leonina). [124]

Название товариществаопределяется его целью. Societas omnium bonorum — генеральное илиобщее товарищество с общностью всего имущества, настоящего и будущего,активного и пассивного.

Societas quaestus — товарищество, рассчитанное на возможное предпринимательство с целью полученияприбыли.

Societas aliquiusnegotiationis — товарищество, специализированное, рассчитанное на вполнеконкретную определенную деятельность.

Societas unius rei — товарищество, рассчитанное на выполнениеотдельного единичного предприятия.

Товарищество не являлосьюридическим лицом, оно создает права и обязанности только между самимисотоварищами. Так как Римское право не знало прямого представительства, каждыйтоварищ действовал в интересах товарищества и отвечал за свои действия. Поэтомутоварищество не могло быть собственником или кредитором, товарищество не могловыступать или продавать, нанимать или давать в наем и т.д.

Договор товарищества являетсядвусторонним контрактом, т.е. контрагенты или партнеры имели личные права другпротив друга, равно также они имели обязательства друг против друга. Права иобязанности всех партнеров были подобны.

Договор товарищество своимикорнями восходил к ius gentium и поэтому был основан не bonae fides.Обязанности сторон были поэтому определены требованиями доброй совести.

1) Обязанности членовтоварищества

Первой обязанностью каждогопартнера было делать обещанный вклад. Это могло осуществляться различнымипутями, например, передавать право собственности другим партнерам. Однако былотакже возможным возвращение издержек, сделанных на общее дело.

Принципиальная обязанностькаждой стороны заключалась в том, чтобы делать общими прибыль и убытки (communicare lucrum et damnum). Если другое соглашение не былодостигнуто, каждый партнер имел право на равную долю в прибылях, которыеприобретались в результате совместной деятельности партнеров, и каждый партнеробязывался возмещать другим партнерам их долю в том, что касается их расходов иубытков.

При отсутствии других соглашенийсчиталось общим правилом равное участие партнеров в прибылях и убытках, дажеесли их вклады были не равны. Вместе с тем любое другое соглашение могло бытьдостигнуто, исключая societas leonina, так как не допускалось, чтобыодин из членов товарищества нес бы один убытки, не участвуя в прибылях, потомучто сущностью договора товарищества считалось признание обязательной взаимнойвыгоды партнеров.

2) Договорная обязанность

Так как договор товариществаоснован на bona fides, стороны должны были поступать добросовестно.Согласно Юстинианову праву, это означало, что каждый партнер отвечал за dolusи culpa levis in concreto. Это значит, что каждый партнер должен былдействовать по отношению к товарищам так же, как он поступал бы в своихсобственных делах. В том случае, если другие партнеры терпели убытки врезультате dolus или culpa levis in concreto одного из партнеров,они могли установить actio pro socio против него за понесенные потери.

Обязанности одного партнераявляются личными правами другого. Каждый партнер имел те же самые права иобязанности против других партнеров. Каждый партнер мог усилить свои личные правас помощью личного иска actio pro socio. Партнер, осужденный по иску сталinfamis, т.е. пользующийся дурной славой.

Когда партнер заключал договор стретей стороной, то контракт имел силу только до тех пор, пока участвующие внем стороны были в этом заинтересованы; другие партнеры, члены товариществаоставались безучастны к этому договору. Однако если договор был заключен однимиз товарищей с третьей стороной в интересах товарищества, то его партнеры имелиобязательство communicare lucrum et damnum.

Хотя упоминаемый партнерприобретал право и/или становился обязанным для самого себя, другие партнерыполучали право на их долю в прибылях и должны были вместе с ним делитьобязанности.

Таким образом, Римскоетоварищество построено на принципе индивидуализма: товарищи между собой связаныправами и обязанностями, но по отношению к третьим лицам они являютсяотдельными субъектами и имущество товарищества не имеет самостоятельногозначения.

3) Прекращение товарищества

Каждый член товарищества мограсторгнуть договор в одностороннем порядке. Однако если он делал это невовремя или вследствие dolo malo, т.е. мошенничества, другие партнеры моглипотребовать от него компенсации за убытки в соответствии c actio pro socio.Так как римское товарищество создавалось на индивидуальной основе, поэтомусмерть, capitis или mediaили банкротство одного из партнеров были причиной расторжения договоратоварищества.

Первоначально возбуждение actio pro socio также прекращалодоговор товарищества, но в позднем Римском праве этот иск мог быть установлен monente societate,т.е. при сохраняющемся товариществе.

Наконец, договор товариществазаканчивался, если установленный срок договора истек, если цель, ради которойсоздавалось товарищество, достигнута или общая собственность была уничтожена.

4) Договор поручения (mandatum) [125]

Договор поручения вступал всилу, как только стороны достигали соглашения о том, что одно лицо (мандатарий)принимало на себя обязательства безвозмездно исполнить какие-либо действия длядругого лица-мандатора.

Договор поручение составлялся влюбой форме. Безвозмездная природа контракта отличает его от locatio-conductio operas. По существудоговор поручения первоначально существовал в виде бескорыстной услуги. Однакопостепенно стало практикой высококвалифицированные услуги artes liberales (врачей,учителей, музыкантов) вознаграждать (honorarium salarium) и условноевознаграждение могло быть востребовано посредством cognitio extraordinario, т.е.экстраординарного гражданского судопроизводства.

Услуга в форме поручения моглабыть всякой: любое фактическое действие или правовое, если оно достаточноопределенное, дозволенное и небезнравственное. Поручение должно быть винтересах мандатора или в интересах третьей стороны. Поручение в интересахтолько мандатора (mandatum tua gratia)касается совета, который не устанавливал обязательства.

Договор поручения основывался навзаимном доверии, поэтому он прекращается, если один из контрагентов откажетсяот договора (revocatio, renuuntiatio)или умрет. При Юстиниане договор поручения мог продолжаться и после смертимандатора (mandatum post mortem).Мандатарий обязан руководствоваться указаниями мандатора (превысив их, ондействует на собственный риск выполнить поручение точно и надлежащим образом,передать вместе с плодами (процентами) все, что досталось ему из mandatum). Он отвечает за dolus,а в Юстиниановом праве и за culpa. Мандаторобязан освободить мандатария от взятого обязательства возместить ему издержки ивозможные убытки, понесенные при исполнении поручения.

Имеет место mandatum pecuniae credendae, т.е. кредитное поручение, считавшеесяобязывавшим. При этом возникают два договора: договор поручения междумандатором и мандатарием о том, чтобы предоставить или продолжить кредиттретьему лицу и договор займа между мандатарием и третьим лицом.

Договор поручения является двустороннимконсенсуальным контрактом, сложившимся в виде института iuris dentium и основанным на bona fides,и поэтому обязанности сторон были определены требованиями доброй совести.

1) Обязанности мандатария имандатора (или манданта)

Первой обязанностью мандатарияявляется выполнить поручение. Если что-либо было приобретено при выполнениипоручения, мандатарий должен это передать мандатору. Он отвечал за dolus, culpa levis in abstractio; это означает,что он должен выполнять свою задачу подобно bonus pater familias. Если мандатор или мандант терпел убытки,которые могли быть результатом обмана или небрежительность мандатария, он могтребовать компенсации издержек в соответствии с actio mandati.

Обязанности мандатария являютсяправами мандатора. Он мог усилить свои личные права с помощью личного иска, actio mandati.Мандатарий имел встречный иск, а именно в том случае, если он понес расходыи/ или финансовые убытки при восполнении договора. В этом случае он могпредъявить actio mandati contrariaпротив мандатора.

Мандатарий не представлялмандатора. В случае если мандатор вступал в правовые отношения с третьейстороной, только стороны, вовлеченные, были связаны этим правовым актом.

2) Прекращение договорапоручения

Договор поручения прекращается всвязи с выполнением последнего. Одна из сторон могла отказаться от заключенияконтракта до тех пор, пока не началось исполнение поручения; договор прекращалсвое действие в связи с отменой, т.е. взятием поручения назад или отказоммандатора.

Наконец, смерть одной из сторонявляется резолютивным сроком или условием, также прекращающим действие договорапоручения.

Глава VI. Обязательства,вытекающие из квазиконтрактов, деликтов и квазиделиктов

1. Обязательства изквазиконтрактов

Квазиконтракты (quasi ex contractu) являютсятакими правовыми актами, которые устанавливают обязательство, хотя неосновываются на соглашении. [126]Официально понятие квазиконтракта было введено только в Институциях Юстиниана (I-3,27), тем не менее, еще в классическую эпоху римскиеюристы выделяли отличающиеся от контракта неделиктные источники обязательства,такие как уплата недолжного (solutio indebiti, — Gai, 3,91). Наиболее важными квазиконтрактами, о которых Гайговорил в позднем сочинении “Res cotidianae” (Дигесты. Кн.44. Тит. VII.§ 1.4-5), являлись negotiorum gestio, т.е. ведение чужих дел без поручения; tutela, т.е. опека и уже упомянутое обязательство solutio indebiti,т.е. уплата недолжного долга.

Рассмотрим более детальноотдельные квазиконтрактные обязательства.

Negotiorum gestio имеетместо, если одно лицо (т.е. negotiorum gestor) выполняетнекоторую услугу для другого лица (т.е. dominus negotii) без соглашениямежду сторонами. Такие отношения, которые не происходят из соглашения, но вравной степени и не считались созданными неправильным образом действий,являлись аналогией mandatum.

Услуги, выполняемые такимобразом, были различны. К ним относились: всякое фактическое действие илиправовое, единичный акт или общее управление делами. Услуги должны бытьдостаточно определенными, дозволенными и не безнравственными.

Gestorдолжен иметь намерение действовать за другого и с результатом для другого (animus aliena negotia gerenda). Действия (negotia) должныбыть начаты в интересах dominium negotii, т.е. хозяина (negotium utiliter coeptum) независимо от того, окажутся ли они впоследствииудачными (negotium utiliter gestum)или нет. При этом важно, что считает полезным dominos negotii, который можетодобрить и объективно невыгодные действия.

Negotiorum gestio являетсядвусторонним квазиконтрактом, который сложился в области преторского права (ius honorarium)и соответственно основывался на bona fides.

Обязательства гесторазаключаются в следующем. Гестор должен передавать dominus negotii любые полученныедоходы. Далее, даже хотя гестор действовал добровольно, он был ответственным заdolus и culpa levis in abstracto,что означает, что он должен выполнить обязательство подобно bonus paterfamilias(ср. mandatum). Обязательства гестора являютсяправами хозяина. Он мог усилить свои личные права в соответствии с личным иском(actio negotiorum gestorum directa). Гестор имеетвстречный иск, а именно, если он понес расходы и (или) потерпел финансовыепотери при выполнении обязательства. В этом случае он мог предъявить actio negotiorum contraria против dominus negotii.

Как уже отмечалось, ИнституцииГая упоминают следующие квазиконтракты: tutela — взаимоотношения между опекуном и опекаемым; communion — отношения междуобъединенными собственниками; legatum — отношения между наследодателем, наследником иотказополучателем; solutio indebiti — исполнивший по ошибкенедолжное. Однако было бы неточно ограничивать число квазиконтрактов, потомучто каждая ситуация, которая создает обязательство, не квалифицируемое какконтракт, является квазиконтрактом.

В этой связи уместноохарактеризовать квазиконтрактные условия. Среди них, прежде всего, необходимоназвать соответствующие квазиконтрактные иски, в частности contractio.Это абстрактно-понимаемый личный иск (actio in personem), вытекающий из строгого права (strictum iuris),посредством которого истец требовал от ответчика передачи ему правасобственности на определенную вещь или определенное количество другихзаменяемых вещей, но не денег. Таким образом, этот иск давался из строгоопределенных контрактов, таких как stipulatio, т.е.обещание, mutum — т.е.займ и expensilatio — т.е.запись фиксированного долгового требования (как бы займа в кассовую книгукредитора с согласия должника). В этих случаях упомянутый иск вытекал изквазиконтрата и был основан на принципиально важном правиле Римского права,согласно которому считалось несправедливым, чтобы одно лицо обогащалось в ущербдругому.

Наиболее важнымиквазиконтрактными исками были следующие:

Condictio indebiti — иск об уплате недолжного уплаченного по ошибке. В этом случае лицоошибочно полагало, что являлось обязанным в пользу другой стороны исоответственно исполняло это воображаемое обязательство и получало правовернуть недолжное, уплаченное по ошибке посредством condictio indebiti. Истец в этомслучае должен находиться в заблуждении и должен выполнять свое обязательство поошибке (per errorum). Если он исполнил не предназначенное емуобстоятельство сознательно, его действие рассматривается как дарение. Другаясторона — ответчик, которая приняла деньги или собственность должна быть bonafides, т.е. должна верить, что исполнение было предназначено ей. Злойумысел (mala fides) ответственного лица (recipient) считался furtum,т.е. кража. Собственность должна быть передана одним из производных способов ееприобретения. Наконец, не должно быть долга. В этих случаях лицо, котороевыполнило не предназначенное ему обязательство, могло установить condictio indebiti против получателя. Оно требовало возврататой же самой вещи или определенного множества других заменяемых вещей такого жеколичества и того же рода.

Condictiocausa data causa non secuta — это риск о возврате исполненного кем-либо в ожиданиекакого-либо результата, который впоследствии не осуществлялся.

Condictioob turpem vel iniustam causam, т.е. искпротив того, кто принял исполнение, бесчестящее его (например, чтобы он несовершил правонарушения или против того, кто принял исполнение вопрекизаконному запрету).

Condictio sine causa искпротив неосновательного обогащения, например, если кто-либо уплатил заосвобождение из рабства уже свободного лица или против того, кто сталнеправомерно владеть вещью, хотя бы и в результате действия непреодолимой силы.

Condictio sine causaдавалась в том случае, если представление, осуществленное посредствомабстрактной сделки или delegatio[127],произошло без iusta causa или если правомерное основание впоследствииотпало (Дигесты. Кн.12. Тит. VII,

4). Например, при datio obdatem — отчуждение с целью установления приданого — отчуждатель будетуправомочен на conditio sine causa в случае, если ожидавшийся брак непоследует. Сходная ситуация наблюдается, когда в ожидании смерти совершаетсядарение (donatio mortis causa), а смерть дарителя не наступает, или когдаdatio произведено в надежде на встречное представление (do utfacias), которого не последовало.

Если представление производитсяв обход запрета, установленного посредством lex imperfecta[128]или lex minus quam perfecta[129],на стороне принимающего также возникает обязанность восстановить полученное,которая преследуется по condictio sine causa или по condictio obiniustam causam. [130]

2. Обязательства из деликтов иквазиделиктов [131]

Деликт и квазиделикт — этоправонарушение, которое создает обязательство между жертвой и обидчиком. Жертва(т.е. кредитор) имела личный иск против обидчика (т.е. должника). Посредствомэтого иска он требовал либо poena, т.е. денежного штрафа, либо денежнуюсумму, в которой его наследственная потеря также как штраф были учтены.Причинами первого типа иска — actio poenales были actio furti и actioiniuriarum. Если, однако, жертва понесла финансовые потери, как, например,в случае furtum, было возможно установить actio poenales. Actio reipersecutoriae предназначен восстановить пострадавшую сторону, потерпевшуюущерб из-за невыполнения договора или из-за деликта, и направлены на выдачувещи или на денежную компенсацию.

Второй тип иска, т. н. actiomixta, т.е. слияние actio poenales и actio rei persecutoriae. Это означает, что в таком случаепострадавшая сторона имела только один иск против обидчика. Наиболее важнымпримером actio mixta был actio legis Aquiliae, согласно которомупострадавшая сторона требовала восстановления наследственной потери также как ивзыскания с обидчика штрафа.

Все эти иски были установлены поинициативе потерпевшей стороны и нашли отражение в гражданскомсудопроизводстве. В этом отношении Римское право, касающееся деликта, такжефункционирует и в современном уголовном праве. В Риме границы уголовного правабыли сведены к crimina publica, т.е. преступление против государства илиобщества, например, убийство, государственная измена, святотатство. Лицо,совершившее преступление этого рода, подвергалось уголовному преследованию всоответствии с уголовным правом и наказывалось смертной казнью, изгнанием,заключением в тюрьму, телесным наказанием или штрафом.

Delicta privata[132]были правонарушениями против лица, его семьи или его собственности.Первоначальным возмещением было talio, т.е. возмездие: око за око, зубза зуб. Постепенно талионное право было аннулировано соглашением уплатитькомпенсацию и усилившимся вмешательством государства. Таким образом, лицо,пострадавшее от правонарушения, должно было установить свой личный иск (poenalesor mixta) в гражданском судебном процессе, для того, чтобы добитьсяденежного штрафа в качестве компенсации (посредством actio poenales) илиустановленной денежной суммы для возмещения наследственных убытков, понесенныхпострадавшим лицом, а также, чтобы наказать обидчика. Эта особая функцияделиктного иска свидетельствует о том, что деликтное обязательство былосовокупным. Таким образом, если несколько человек участвовали в деликте, каждыйбыл обязан полностью, и возмещение, сделанное одним, не освобождало отнеисполнения обязательства других.

Кроме того, деликтные иски непереходили по наследству. Так, обязательство из деликта прекращалось со смертьюсовершившего деликт.

Рассмотрим элементы деликтногообязательства. Как уже отмечалось, деликт (и квазиделикт) были неправомернымиактами, которые создавали обязательство между жертвой и преступником. Это,однако, не предполагает, что всякое преступное деяние, посредством котороголицо причинило вред собственности или личности, создает обязательство. Толькоограниченное число личных или частных деликтов вызывает обязательство, т.е. actiopersonam. Римские delicta privata развивались казуистически иримские законодатели не задумывались об абстрактной концепции деликта. Тем неменее, элементы деликтного обязательства своими корнями уходили в Римскоеправо:

Действие. Первоначальнодеяния, которые устанавливали деликтную обязанность, рассматривались как прямопричинявшие вред собственности или лицу. Однако, согласно Аквилиеву закону (ок.286г. до Р. Х), наказывали денежным штрафом того, кто умышленно и противоправнопричинял вред собственности. Позднее в Юстиниановом праве в исключительныхслучаях даже оплошность могла вызвать иск, происходящий из lex Aquilia.

Противозаконность. Действиедолжно быть противозаконным (iniuria: quod non iure factum est, hoc estcontra ius — что совершено не в соответствие с правом — это естьпротивоправное действие).

Ущерб — это вред,причиненный противоправным действием ответчика в отношении собственности илилица.

Причинение вреда. Междудействием обидчика и причинением ущерба жертве должна быть причинная связь, т.е.нанесение вреда или причинение несправедливости должны быть прямым результатомдействия ответчика. Римские законодатели не формулировали доктрин, но достигализаконодательного результата с точки зрения общего смысла деликтногообязательства.

Mensrea, т.е. субъективный элемент деликта, указывающий на осознаннуюпреднамеренность правонарушителя. Первоначально mensrea в древнеримском праве не являлось строго необходимой чертой деликтногообязательства. Так как деликты, которые вели к обязательству, характеризовалисьпреднамеренностью действия. Кто-либо, причиняющий ущерб собственности или личностидругого человека, был подвержен этому, потому что опыт учит, что люди, которыесовершают определенные деяния, как правило, намереваются причинить вред.

Постепенно, однако, намерениестало неотъемлемой особенностью всякого деликтного обязательства.

Преступная небрежностьвызывала обязательство только по закону Аквилия. Однако принцип, заключающийсяв том, что не может быть обязательства без преступной небрежности, происходитиз Римского права.

Кража (furtum) [133]

Furtum обычно переводитсякак «кража», но римское понятие furtum было много шире, чем«кража»; так залогодержатель или депозитарий, который использовалзаложенную или депонированную вещь, совершает furtum и даже собственник,который забрал заложенную вещь у залогодержателя, не заплатив долг, вобеспечение уплаты которого вещь была отдана в качестве залога, совершаеткражу. Поэтому furtum было широким и неопределенным по своему содержаниюпонятием.

Весьма примечательно и то, чтоГай не пытался точно определить значение furtum, но предупреждал, чтосодержание furtum не ограничивается похищением вещи, принадлежащейдругому, но включает вообще те случаи, где кто-либо пользуется вещью вопрекижеланию собственника (generaliter cum quis rem alienaminvito domino concrectat).

Определение furtum дано вДигестах: Furtum est concrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia veletiam usus eius possessioisve, т.е. кража — это мошенническое завладениевещью или использование владения ею тайно в корыстолюбивых целях.

Элементы кражи. Первымусловием, характеризующим кражу, являются отчуждение вещи, т.е. использованиеее вопреки желанию собственника или лица, заинтересованного в вещи. Примерамиявляются перемещения собственности физически (вещь уносится), укрывательствокраденного, взятие вероломно недолжновыполненного по ошибке, укрывательствобеглого раба, продажа заложенной вещи без получения на то права залоговогокредитора (pactum distrahendi) и т.д.

Во-вторых, возникаетсубъективный элемент furtum. Так как обязательным условием furtumявляется преднамеренность действия, ясно, что намеренеие было обусловленоизначально. Использованные выражения такие как animus furandi или adfectus furandi, fraudulosa, lucri faciendi gratiaуказывают на это условие. [134]

Наконец, краденая вещь должнабыть движимой и осязаемой. Первоначально сомнение существовало в отношенииэтого факта, но на раннем этапе развития Римского права стало вполнепризнанным, что в этом случае не могло быть воровства недвижимостей. Вбольшинстве случаев furtum совершалась против чьей-либо собственности,тем не менее, кража собственности, принадлежащей самому себе была возможна.

Различные темы кражи.Наиболее важным различием, отмеченным законами XII таблиц, было различие между furtummanifestum (воровство явное) и furtum nec manifestum (воровство,установленное с помощью судебного доказательства).

Furtum manifestum, явноеворовство, т.е. когда вор схвачен на месте преступления. Первоначальносуществовало различие взглядов по этому вопросу. Вор должен быть схвачен наместе преступления или было достаточно, если вор был обнаружен в помещении, гдесовершена кража, или необходимо было, чтобы вор был арестован с ворованнойсобственностью прежде, чем он вынес ее с намерением спрятать в укромном месте.Во время Юстинианова права все три вышеупомянутые случая были признаны как furtummanifestum.

Согласно законам XII таблиц, furmanifestus, т.е. вор, пойманный с поличным, который осуществлялправонарушение с помощью оружия, или который воровал ночью, мог быть убит. Вовсех других случаях он доставлялся к магистрату, его пороли и передавали лицу,которому он навредил. Наказания, предписанные на основе законов XII таблиц,вышли из употребления, как только praetor ввел actio furti manifesti.Этот иск был направлен против каждого, кто совершал кражу, или участвовал вней; этот иск мог предъявить любой потерпевший, а также его наследник; иск этотпрекращался со смертью правонарушителя, согласно преторскому эдикту,взыскивалась четверная стоимость похищенной вещи.

Во всех случаях, которые неквалифицировались как furtum manifestum, принято было считать, что воруличен, но не пойман с поличным и наказание, установленное для него на основе actionec manifesti, предусматривало его ответственность в размере двойнойстоимости украденной вещи.

Было установлено также следующееразличие. Поскольку воровство предусматривает, что преступник (fur) обращаетсяс вещью материально (contrectatio rei), то римские юристы различали furtum reivel usus possessionisve. Furtum rei означает намеренное противозаконноеприсвоение движимой собственности, принадлежащей другому лицу. Furtum ususозначает, что лицо, принявшее вещь на хранение (депозитарий) и противоправнопользующиеся ею, признается вором и несет соответствующее наказание. Furtumpossessionis или furtum rei suae обозначает, что лицо в качествезалогового должника завладевает чужой или собственной вещью, отданной в залог.

Если все элементы furtumбыли в наличии, возникало обязательство между вором его жертвой, т.е.кредитором, который имел личное право против вора, т.е. должника, обусловленноеличным иском actio furti. Кто же мог установить этот иск?

Первоначально actio furtiмог быть установлен только собственником украденного объекта. Однако в позднемправе иск стал доступен любому лицу, которое было заинтересовано в том, чтобывещь не исчезла. В классическом праве этот иск относился, во-первых, ко всякомуответственному за custodia (обязанность соблюдать наивысшуюзаботливость), но были и другие заинтересованные стороны, против которыхворовство могло быть совершено, например, залогодержатель, узуфруктуарий, bonafides possessor и т.д. В случае, когда actio furti устанавливалсялицом, проявляющим интерес к вещи, иск собственника в принципе аннулировался.

Важно также отметить против когомог быть установлен actio furti. Прежде всего, это был вор и егосообщники, т.е. лицо или лица, которые совершили contrectatio rei.Обязанность этих лиц была совокупной, т.е. кредитор мог требовать уплаты полнойсуммы с каждого должника в соответствии с actio furti manifesti (уплатастоимости украденного в четырехкратном размере) или actio furti necmanifesti (уплата в двукратном размере), причем каждый правонарушительдолжен платить в полном размере. Сообщники, т.е. те, кто помогали вору делом исоветом (ope et consilio) отвечали в соответствии с actio furti necmanifesti. Actio furti был карательным иском, предусматривавшим наказаниеправонарушителя и предоставление компенсации потерпевшей стороне.

Более того, жертва воровстваобычно лишалась своей собственности и несла денежные убытки. Поэтомупотерпевшая сторона могла установить actio reipersecutoria для того,чтобы вернуть вещь или компенсировать свои убытки, кроме actio furti,необходимого для взыскания штрафа.

Наиболее очевидным иском в этомконтексте был rei vindicatio actio in rem, посредством которогособственник требовал возврата владения своей собственностью от всякого, кто могудерживать ее противоправно, независимо от того, было ли это лицо bona fides или mala fides.

Если, однако, rei vindicatio немог быть установлен из-за того, что украденный объект не мог быть найден или онпотреблен или разрушен, собственник мог установить condictio furtiva вместоrei vindicatio. Это был личный иск, посредством которого собственниктребует справедливого возмещения стоимости вещи от вора или его наследников.Таким образом, собственник имел либо rei vindicatio или condictiofurtiva. В исключительных случаях применялись другие иски, например, actiones rei persecutoriae, actio depositi (этот искразвился из договора хранения и предусматривал штрафную санкцию).

Грабеж (rapina) [135]

Грабеж — это воровство сприменением насилия. Таким образом, элементы rapina были по существутеми же, что и элементы furtum только дополненные элементом силы.Первоначально rapina не имел специального иска и тот же иск, чтоприменялся в случае furtum, был характерен и для rapina. Так какграбитель, как правило, не бывает схвачен на месте преступления, наказанием длянего была в этом случае уплата стоимости вещи в двойном размере. К концуреспублики грабежи участились и претор Марк Теренций Лукулл в 76 г. до Р.Х. идал специальный эдикт actio vi bonorum raptorum, т.е. иск о возмещениистоимости похищенной вещи в четырехкратном размере. Этот иск предназначалсялицу, которое было ограблено, т.е. лицу, в распоряжении которого находиласьвещь в момент ограбления.

Иск actio vi bonorum raptorumпредназначался против грабителя и его сообщников. Обязанность их быласовокупной, т.е. каждый грабитель должен платить полный штраф. Иск этот долженбыть установлен в течение года, после этого иск предусматривал оплату стоимостив однократном размере.

В классическом праве actio vibonorum raptorum был карательный иск (actio poenales),предусматривавший наказание правонарушителя и обеспечение возмещения убытковжертве. Таким образом, потерпевшая сторона могла установить actio reipersecutoriae (обычно rei vindicatio) или conductio furlativa,кроме карательного иска. В Юстиниановом праве actio vi bonorum raptoremстал actio mixta, т.е. иск, предусматривавший не только наказаниеправонарушителя, но и возмещение денежных убытков пострадавшей стороне.Практически это сокращало наказание в виде уплаты денежной суммы дотрехкратного размера стоимости похищенной вещи, а rei vindicatio или conductiofurtive были, таким образом, исключены.

Противоправные повреждениячужого имущества (damnum iniuria datum) [136].

Damnuminiuria datum, т.е. противоправное повреждение собственности — это деликт,который был и является наиболее важным. Обязательство damnum iniuria datum, переведенное как «ущерб,причиненный противоправно» является неточным, так как Римское право неимело общего иска за убытки, причиненные противоправным действием, ноустанавливало иски для конкретных ситуаций.

Первоначально Законы XII таблици другие законы установили иски для нескольких случаев противоправногоповреждения собственности. Однако все эти специфические деликты были заменены lexAquilia, который ввел единый деликт damnuminiuria datum.

Lex Aquilia был разделенна три главы:

Глава I предусматривала, чтовсякий, кто противоправно убил чужого раба или животное, принадлежащее другомулицу, должен быть присужден уплатить собственнику штраф, сумма которогоопределялась высшей стоимостью вещи в предыдущем году.

Глава II имела дело с лицом,которое в качестве дополнительного кредитора (adstipulator)освобождало должника от обязательства в ущерб основному кредитору. Глава IIвышла из употребления, как только отношения между этими двумя лицами сталирассматриваться как mandatum.

Глава III предусматривала, чтоесли кто-либо сжег, сломал или испортил вещи (исключая убийство рабов илиживотных), принадлежащие другому лицу, правонарушитель должен быть наказануплатой собственнику штрафа, сумма которого равна стоимости вещи в последние 30дней. Возможно Глава III, содержавшая более или менее общее положение оповреждении чужой движимости, была добавлена позже. Штраф в пользу потерпевшегобыл не возмещением ущерба, а последствием запрещенного действия.

На основании выражений,употребляемых в 2-х соответствующих главах можно сделать вывод о том, чтопервоначальный акт был скорее примитивным, для которого была ограниченнаяобласть применения.

Глава I использует глагол occidere — убить, и поэтому убийство, совершенное другим способом, в принципе, выпадалоиз поля зрения этого акта. Подобно этому также и слово pecusограничивало возможность действия акта только для четвероногих животных,пасущихся в стаде, т.к животные, либо не четвероногие, или не пасущиеся, или непасущиеся в стаде, из этого акта были исключены.

Противоправное умышленноеранение раба или животного не подлежало рассмотрению с точки зрения этого акта.

Глава III ограничивалаповреждения чужой собственности только поджогом, ломкой и порчей. Все другиеформы принесения вреда собственности были, таким образом, исключены.

Actio legis Aquiliae был actiomixta по своим целям, так как он предусматривал не только возмещение убыткапострадавшего, но также наказание правонарушителя.

Lex Aquilia нацелен былна достижение этого посредством присуждения правонарушителя к уплате высшейстоимости собственности, претерпевшей ущерб, определяемой соответственно ценепрошлого года или последних 30 дней. Хотя это означало наказатьправонарушителя, заставляя его заплатить более высокую цену, чем та, в которуюобходились истинные убытки пострадавшего, равно как и установить более суровоенаказание в случаях, отмеченных в I главе, практический результат был вопреки ожидаемому.

Действия, вызывающиеобязательство по lex Aquilia были прямыми определенными действиями, т.е.occidere (убивать), urere (жечь), rumpere (повреждать), frangere(ломать). Таким образом, повреждение должно быть осуществлено непосредственноправонарушителем, с помощью определенного действия. Римские законодателивыразили это необходимое условие как corporedatum, т.е. прямое телесное воздействие на вещь. Ущерб, причиненныйкосвенно и в результате оплошности, не попадает под действие этого закона.

Более того, только материальнаявещь может быть повреждена, так как только res quae tangi possunt могутбыть убиты, сожжены, поломаны, испорчены. Это условие римские законодателивыразили как damnum corpori. Таким образом, лицо, понесшее убытки безповреждения материальной вещи, не могло рассчитывать на защиту с помощью lexAquilia.

Lex Aquiliaпредусматривал только противоправный ущерб и не принимал во внимание mensrea (намерение). Поэтому первоначально Аквилиево обязательство могловозникнуть без учета намерения или небрежности. Наконец, Аквилиев иск былдействительным только для собственника, в то время как другая заинтересованнаясторона не имела средства защиты. Из этого должно быть ясно, что первоначально lexAquilia имел ограниченную сферу действия и оставались многие случаипричинения противоправного ущерба собственности без законного возмещенияубытков.

Соответственно претор,законодатели и Юстиниан расширили применение положений закона, чтобыадаптировать его условия к развитому обществу. Что касается occidere,использованного в Главе I, претор расширил сферу действия акта посредствомгарантии actio legis Aquilia in factum для causam mortis praestare, т.е. дляпротивоправных действий, вызвавших смерть. Наименование pecus сталоинтерпретироваться более широко, включая в это наименование свиней, слонов иверблюдов.

Неправомерное ранение чужогораба или pecus, также как убийство или ранение чужого животного, невключенного в разряд pecus, посредством интерпретации включалось в сферурассмотрения Главы III.

Наиболее важным и смелымпроявлением interpretatio было расширение границы возможностей ГлавыIII. Так, ruptum enim intellegitur quoquemodo corruptum, другими словами rumpere интерпретировалось как corrumpere.В действительности rumpere обозначает ломать, corrumpere — портить, но законодатели так интерпретировали rumpere, чтобы включить corrumpereв рамки содержания Главы III. Таким образом, всякая форма ущерба,непосредственно осуществленного конкретным действием соответственно оказываласьв поле зрения 3-й главы. Например, резание, порча, контузия, выливание,разрушение, смешивание и т.д.

Тем не менее, все ещепредусматривалось, что ущерб должен был быть причинен непосредственно с помощьюконкретного действия corpore datum. Претор, однако, допускал преторскиеиски (actioes in factum or utiles legis Aquiliae), где ущерб признавалсядаже, если он осуществлен косвенным действием. Личная оплошность не давалавозможности установить иск из деликта в классическом праве.

Юстиниан разрешил actio infactum или utilis legis Aquiliae в случаях оплошности, но толькотогда, когда ответчик уже принимал конкретные действия и не смог довести их доконца.

В постклассическом праве actioutilis legis Aquiliae был разрешен за ущерб, возникший от ранениясвободного лица. Это было важное исключения из правила damnum corpori, т.е. что материальная вещь должна бытьповреждена. Человеческое тело не является вещью, тем не менее, paterfamiliasили сама обиженная сторона могла требовать иск за ущерб, понесенный ею отранения. Юстиниан разрешил actio in factum legis Aquiliae, когда убыткибыли причинены без физического повреждения собственности. [137]

Это было второе наиболее важноеисключение из правила damnum corpori.

Таким образом, рамки lexAquilia были расширены за пределы области физического поврежденияматериальной собственности и основание было положено для иска, дававшегосяповреждения во всех случаях несения убытков.

Вина (culpa)

Dolus или culpa, т.е.намерение или небрежность, стали условием для обязательства на основанииАквилиева закона. Хотя само действие только устанавливало необходимое условие,заключавшееся в том, что причиненный ущерб должен был быть осуществленпротивозаконно (iniuria), законодатели начали интерпретировать iuria в широком смысле, т.е. под категорию iniuriaпопадали действия противоправные. Это стало необходимым, когда расширена быласвязь между прямым косвенным причинением вреда. Соответственно mens reaразвилось отдельно, и было свободно интерполировано в течение постклассическогопериода. Выражение culpa levissima было использовано в этом контексте иозначало степень крайней заботы.

Оценка убытков

Согласно первой главе Аквилиевазакона, правонарушитель должен был заплатить сумму денег, равную высшейценности вещи в ценах прошлого года, собственнику, а согласно третьей главе ондолжен заплатить сумму, равную высшей стоимости в ценах последних 30 дней.

Законодатели определили сумму,приняв в расчет lucrum cessans, т.е. упущенную выгоду, которую можнобыло с уверенностью ожидать на основании опыта, и damnum emergens, т.е.фактически причиненные убытки. Таким образом, действительные убытки, понесенныепострадавшей стороной, стали восполнимы. Affectiones, т.е. субъективнаяоценка не принималась во внимание.

Истец, оценивая свои убытки,предъявлял иск и если ответчик признал свою ответственность, но выражалсомнение в оценке убытков, судебное разбирательство следовало для того, чтобырешить вопрос об убытках.

Если ответчик не признавал себявиновным и защищался с помощью иска, следовало судебное разбирательство и, еслирешение принималось против него, он должен был оплатить двойную сумму иска (Lisinfitiando crescit duplum). Это иллюстрирует карательную природу actiolegis Aquiliae. Там, где более чем одно лицо совершило damnum iniuria datum ответственность была совокупной, т.е.каждый правонарушитель должен был уплатить полную сумму.

Lex Aquilia устанавливалиск только собственнику. Поэтому на основании преторского постановления actiones in factum или utilis legis Aquiliae давалисьи другим заинтересованным сторонам, которые понесли финансовые убытки, например,добросовестному владельцу, залогодержателю, узуфруктуарию, узуарию иарендатору.

Правонарушения, связанные соскорблением личности (iniuria) [138]

Iniuria — правонарушениепо отношению к личности, приносящее вред телу, чести или репутации свободноголица. Законы XII таблиц предусматривали для различных деликтов, касающихсяправонарушения по отношению к лицу, и устанавливали постоянные денежные штрафы.

Так, за членовредительство (membrumruptum), если не было достигнуто соглашение между сторонами, мщение попринципу «око за око, зуб за зуб (talio)» за сломанную кость (osfactum) 300 ассов, а за прочие виды оскорбления действием (например,пощечина) 25 ассов штрафа. В ходе дальнейшего развития римского общества, когдаэти штрафы стали до смешного низкими, претор ввел actio aestimatoriainiuriarum. Это был карающий иск (actio poenales), предусматривавшийнаказание правонарушителю и обеспечивающий возмещение пострадавшему.Потерпевшая сторона определяла сумму штрафа и давала наказ судье решить вопросо сумме возмещения убытков ex aequo et bono, т.е. в соответствии с темкак ему кажется, чтобы было справедливо и объективно.

Actio iniuriarum моглоустановить пострадавшее лицо. Возможно, было правонарушение против лица какпрямое, так и косвенное. В последнем случае правонарушение было против лица inpotestate, т.е. якобы против жены, детей, рабов; в действительности жеимелись в виду либо paterfamilias или dominus.

Actio inuiriarumустанавливался против правонарушителя, его сообщников и помощников. Всоответствии с actio poenales их ответственность была совокупной, т.е.каждое лицо должно было уплатить полную сумму штрафа. Иск должен был бытьпредъявлен в течение года.

Элементы iniuria.

Первое условие было — этооскорбление (contumelia) в любой форме; т.е. физическое нанесениеоскорбления или словесное:

Inuria artox -тяжкоеоскорбление, главным образом серьёзное телесное повреждение, оскорбление вобщенственном месте, оскорбление магистрата.

Inuria iudicis — несправедливое судебное решение, как освобождающее, так и осуждающее

Следующий элементпредусматривает, что оскорбление является намеренным animus iniuriandi, т.е.преднамеренное стремление причинить лицу телесный или нравственный ущерб.

Наконец, оскорбление должно бытьпротивозаконным в том смысле, что защита не была признана.

Примеры iniuria былиследующими: создание препятствий кому-либо ловить рыбу в море; создание помехкому-либо использовать общественное место для мытья или стирки белья или длязанятия места в театре; угроза кому-либо; направленное сообщение о том, чтокто-либо обязан уплатить вам долг; причинение неудобства вследствие дыма (курение);выбрасывание мусора на ваше соседнее хозяйство; словесное оскорбление иоскорбление действием; клевета, нарушение владения; попытка порабощения безпредъявления права; публичное оскорбление другого лица; посягательство нацеломудрие; любая форма оскорбления, которую может придумать человеческаяизобретательность.

Квазиделикты

Квазиделикт есть противоправныйакт, который создает обязательство между жертвой обиды и правонарушителем.

Юстиниан упоминает следующиеквазиделикты:

Index qui litem suam fecit

Судья, который принимаетнеправильное решение умышленно или небрежно мог быть обвинен пострадавшейстороной на основании преторского иска об убытках.

Res deiectae vel effusae.

Владелец здания, из котороговещи выброшены или был высыпан мусор на общественную дорогу, мог быть обвиненпрохожим, который мог от этого либо пострадать лично, либо понести убыток из-запорчи собственности, мог предъявить обвинение в соответствии с преторским искомо двойном возмещении убытков.

Вещи, подвешенные илипоставленные (res suspensae vel positae)

Владелец помещения отвечал, есличто-либо вывешено или поставлено таким образом, что могло быть опасным дляпрохожего. В качестве наказания был предусмотрен штраф в размере 10000сестерциев.

Иск против владельца корабля,или трактирщика или содержателя постоялого двора (actio adversusexercitores navis aut cauponae aut stabuli)

Хозяин корабля, трактирщик илисодержатель был ответственен за кражу, ущерб собственности их клиентов,совершенный их работниками. Преторский иск устанавливал штраф в двойном размереза убытки и ущерб.

Преторские деликты

Хотя претор часто вмешивался идавал иски в связи с furtum, rapina, damnum,inuiria datum иinuiria, эти деликты считались деликтами iuscivile, так как они возникали на основе гражданского права, и преторскоевмешательство было только нацелено на увеличение и (или) усовершенствованиевозмещения.

Однако претор шел далее и вводилновые, оригинальные иски в том, что касается некоторых проступков, в отношениикоторых гражданское право не предусматривало никаких мер. Случаи судебнойпрактики, для которых такие иски были введены, соответственно были названыпреторскими деликтами. Были многочисленные преторские деликты, но наиболееважными среди них были metus (вымогательство) и dolus (злойумысел).

Вымогательство (metus)

Metus (высогательство)состояло в использовании силы или угрозы силы, в результате которой возникалаопасность лицу, собственности или семье. В древнем гражданском праве не принятобыло, чтобы лицо, вынужденное в результате вымогательства, вступало в правовыеотношения, т.е. регулировании спора было вполне уместно. На раннем этапе преторвмешивался, обеспечивая exceptio nectus causa, если ответчик былвынужден заключать контракт, вытекающий из гражданского права под действиемвымогательства.

Когда сделка была заключена, илицо потерпело убытки, претор осуществлял restitutio in integrum, т.е.восстановление первоначального состояния, полезного для жертвы вымогательства.

Это средство было заменено actioquod metus causa, т.е. иск против вымогательства любого рода и противлюбого обогатившегося этим противозаконным путем. Это смешанный иск (actiomixta) и в первоначальном смысле он преследовал как metus — принуждение, так и vis — насилие, грабеж. Этот иск был введен в практикуОктавием ок.80 до н.э. Таким образом, metus стало деликтом.

Actio metus causaприменялся в тех случаях, когда кто-либо нес финансовые убытки в результатевымогательства, и виновник этого наказывался штрафом в четырехкратном размере.Иск должен быть установлен в течение года. Иск содержал clausula arbitrario,т.е. оговорку, призывающую ответчика in rem к натуральному исполнениютем, что при неисполнении этого требования он будет присужден к уплате суммы,назначенной по усмотрению судьи: обычно это уплата стоимости вещи вчетырехкратном размере.

Actio quod metus causaустанавливала сторона, которая в результате вымогательства вступила в правовуюсделку, в результате которой понесла финансовые убытки.

Этот иск устанавливался противлица, которое оказало давление на истца, также как против всякого третьеголица, которое получило выгоду от сделки, даже если это лицо было bona fides.

Злой умысел (dolus)

Dolus (тайный, злойумысел), воля, намерение совершить противоправное деяние. Выделяется нескольковидов dolus.

Всякое деяние, противоречащеегражданской порядочности и честности (bona fides). В спорах этого родасудья должен был непосредственно обращать внимание на возможный dolus. Такdolus и при заключении договора создавал прямую обязанность возмещенийвреда.

Всякое коварное действие сцелью обмануть другого или повредить ему, особенно при заключении какого-либообязательства. По определению Лабеона, хитрость, обман, уловка используютсядля того, чтобы обойти, обмануть «уловить» другого. [139]

Помимо обмана, под dolusпонималась и недобросовестность. Эдикт в защиту стороны, потерпевшей ущерб отобмана, был издан претором в I в. до Р. Х.; соответствующий иск предоставлялся втечение года. Удовлетворение иска влекло за собой либо возмещение ущерба, либовосстановления первоначального положения. Помимо того, ученый подвергалсябесчестию.

Умышленная провинность привещном или обязательственном исполнении в отличие от неумышленной провинности.

Сознательное умышленноесовершение преступного деяния, высшая степень виновности, предлагающая знаниевсех аспектов преступного деяния и его неблагоприятных последствий дляпострадавшего.

В конце республиканского периодаpraetor устанавливал exceptio doli, где ответчик был приведен кзаключению контракта на основе ius civile. Если сделка была осуществленаи убытки уде были обнаружены, претор предоставляет actio doli и такимбразом dolus становится деликтом. Actio doli применялся всякийраз, когда кто-нибудь терпел убытки в результате обмана и таким образомвозмещались фактические убытки пострадавшего.

Это значит, что actio doliбыл actio rei persecutoriae, т.е. иск, дающийся тому, кто потерпел ущербиз-за невыполнения договора или из-за деликта (как в данном случае) и направленна выдачу вещи или на денежную компенсацию. Иск должен быть установлен втечение года и должен содержать clausula arbitraria. Более того, actiodoli мог быть использован, только если никакой другой иск не был применен итаким образом редко использовался как дополнительный иск.

Actio doli моглаустановить сторона, которая в результате обмана вступала в правовую сделку и всоответствие с этой сделкой несла убытки. Actio doli мог быть установленпротив фактического мошенника. Condemnatio (обвинительный приговор) влекза собой infamia (умаление чести).

Ноксальные иски (Actioesnoxales от noxa — вред) — это иски из деликтов и квазиделиктов подвластных,которые потерпевший предъявляет обладателю власти. Paterfamilias былответственен за деликты, совершенные лицами alieni iuris, находящимисяпод его властью; собственник, если раб был ответственным за деликты,совершенные его рабом и при определенных обстоятельствах владелец животного могбыть ответственным за ущерб, причиненный его животным.

Пострадавшая сторона моглаустанавливать иск, который возникал из деликта, совершенного членом семьи илирабом, против paterfamilias или собственника, в форме actio noxales,например, actio furti noxales устанавливался, если его раб совершил кражу.

Noxa caput sequiturпредусматривает индивидуальную ответственность и поэтому actio noxales долженбыть установлен против лица, которое было отцом или собственникомправонарушителя во время litis constestatio, т.е. установления спора,даже если другое лицо было отцом или собственником правонарушителя во времяделикта. Если раб был освобожденным или лицо alieniiuris было эмансипировано перед litis constestatio, они сами былиответственными за совершенное правонарушение.

Когда actio noxales былустановлен, отец или собственник имел две альтернативы: во-первых, он могпередать нарушителя, потерпевшей стороне (noxae deditio). Это был следпрежнего примитивного периода самопомощи, когда правонарушитель передавался впорядке мщения. Однако noxae dedictio был сохранен в позднем праве,чтобы ограничить обязательство рабовладельцев ценностью раба; выдачапотерпевшему членов семьи исчезла относительно рано.

Вторая альтернатива, открытаядля отца семейства или собственника, заключалась в том, чтобы поддержать иск ив соответствии с судебным решением заплатить штраф и/или компенсировать ущерб.

Особым видом actio noxales былactio de panperie, иск, который при определенных обстоятельствахустанавливался против собственника животного. Когда четвероногое животное поступаловопреки своей природе и причиняло вред при обстоятельствах, когда собственникбыл виновным, пострадавшая сторона могла предъявить actio de pauperie за убытки против собственника. Собственник имелправо выбора либо заплатить штраф за ущерб, понесенный пострадавшей стороной,либо отдать животное пострадавшей стороне. Ноксальная ответственность былаоснована на том факте, что ответчик был paterfamilias лица (alieniiuris), совершившего деликт, или собственником раба или животного.

Глава VII. Семейноеправо

1. Брак. Сущность брака

Дать определение браку оченьтрудно, так как этот институт претерпевал решительные изменения на протяжениимногих веков. Известно определение Модестина в начале главы о браке в Дигестах:"Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae divini et humani iuris communicatio",т.е. «брак есть общность всей жизни между мужчиной и женщиной,скрепленная божественным и человеческим правом»[140]Это определение применимо к браку cum manu в раннеримскийпериод и к раннехритсианскому браку в постклассический периоды, но этоопределение не приемлемо к браку в позднереспубликанский и классическийпериоды. Браки в это время были свободными союзами легко устанавливаемыми итакже легко расторгаемыми.

Брак создавал семью (familia), которая была основой римского общества.Большинство браков следовало за помолвкой (sponsalia).Первоначально, браки устраивались отцами семейства (pater familias) посредством sponsio, т.е. формального вербального контракта, которыйусиливался иском. В позднем праве помолвка основывалась только на согласииотцов. Нарушение обещания более не являлось основанием для судебногопреследования, но это приобретало определенные юридические последствия впостклассическом праве, т.е. уплату arra sponsalia (денежнойсуммы, предоставленной женихом невесте; при расторжении обручения одной изсторон без серьезных оснований жених теряет задаток, а невеста должна вернуть егов двойном или четверном размере). Обычно брак следовал вскоре за помолвкой.

Для заключения законного браканеобходимо было уплачивать особые условия. По древнему и классическому правуполное юридическое значение имел брак только между лицами, имевшими conubium, т.е. особую способность к вступлению в брак (legetimum matrimonium).Сначала такой брак допускался только между патрициями, а потом вообще междусвободными римскими гражданами. В период республики появляется бракобщенародного права (matrimonium iuris gentium),заключаемый между свободными лицами, не имевшими ius conubium (т.е. non iustum matrimonium). Этот бракотличался от legetinum matrimonium тем, что он непроизводил римской отеческой власти над детьми и власти мужа над женой. В правеЮстиниана это различие в браках потеряло значение.

Брак по закону возможен былтолько при известных условиях. Препятствия к браку могли быть абсолютными (т.е.общими для всех лиц) и относительными (имеющими силу только для определенныхдвух лиц, вступающих в брак). Абсолютными препятствиями считались:

Рабство — рабы не были способнык законному браку; их брак назывался contubernium,т.е. сожительство. [141]

Незрелый возраст (для вступленияв законный брак мужчина должен иметь 14 лет, женщина 12 лет). Если стороны былиpersonae alieni iuris(т.е. лица чужого права), согласие отцов было необходимым. Отец мог отказать вбраке по вполне разумной причине, но, с другой стороны, гарантировалосьполучение согласия со стороны магистрата.

Неспособные к деторождению могливступать в брак, но не кастраты; душевная болезнь была препятствием к браку; немог вступать в брак взявший конкубину.

Траурный год не позволял вдовеили вдовцу вступать в брак до истечения траурного года. В случае исчезновениямужа и не возвращения его в течение пяти лет жена обязана его ждать, и не имелаправа выходить замуж. Такое право она получала только после пятилетнего срока.

Не позволял вступать в брак обетбезбрачия и духовный сан — прежде всего весталки (жрицы храма Весты), а затеммонахини не могли вступать в брак. Весталкам разрешалось освободиться от обетатолько по истечении 40 летнего возраста.

Что касается относительныхпрепятствий, то они были следующими:

Близкое, в частности кровное,родство служило препятствием к браку. Ближайшей дозволенной для заключениябрака степенью родства было родство между детьми братьев и сестер; родство поусыновлению препятствовало браку усыновленного с усыновителем и со всемиприобретенными агнатами. [142]Свойство affinitas не допускало брака в прямойлинии — во всех степенях, а в боковой — между одним из супругов и братом илисестрой другого; духовное родство мешало браку между воспреемниками ивосприятыми[143]от крещения; браки между родственниками были недействительными и дети их были spurii[144], т.е. внебрачными. Самокровосмешение, т.е. половая связь между родственниками считалосьбезнравственным и противоестественным явлением (incestum).

Религия могла тоже бытьпрепятствием для вступления в брак; в императорский период религиозные явленияуже не принимались во внимание; запрещались браки только между христианами иевреями.

Препятствием для брака былиправовые состояния сторон и государственная служба. Так, закон Юлия непризнавал законным брак свободнорожденных с вольноотпущенниками и бесчестными (infamis). Только при Юстиниане в новеллах это ограничениебыло ликвидировано. Провинциальные чиновники не вправе были жениться науроженке или жительнице той же провинции; солдатам, проходившим службу, былозапрещено вступать в брак.

Опека также служила препятствиемдля брака. Так как опекуну было запрещено жениться на опекаемой, пока он недаст отчета по опеке и пока не истечет срок restitutio in integrum для бывшей под опекой (т.е. восстановление впервоначальном состоянии с помощью imperium магистрата).

Нарушение супружеской верности ипохищение служили препятствием для заключения брака между лицами,участвовавшими в них.

Дальнейшие препятствия касалисьтолько женщин. Первоначально вдова в течение 10 месяцев после смерти супруга (tempus legendi)обязана была носить траурное платье, и не имела права выходить замуж. В IV в. от Р.Х. императорское законодательство расширилоэтот период до одного года (т. н. annus luctus). Более того,annus luctusприобрел юридическое значение, заключавшееся в том, чтобы предотвратить turbatio или confusia sanguinis, т.е.затруднения в определении отца ребенка, родившегося спустя несколько месяцевпосле прекращения первого брака. Таким образом, annus luctus был продленприменительно к случаям, когда брак был расторгнут посредством развода.Женщина, нарушившая annus luctus, признана infamis, т.е.пользующаяся дурной славой.

Вступление в брак завершаетсяего заключением. Для этого необходимо было соглашение сторон вступить в брак, т.е.вступить в прочный моногамный союз с целью рождения детей (consensus facit nuptias). Постоянная воля супругов вести совместнуюсупружескую жизнь (affectio maritalis) является основным компонентом законного брака,что отличает его от конкубината.

Affectio maritalis устанавливаласьна основе одного из свадебных обрядов, заключавшегося во введении супруги в доммужа (deductio in domum mariti) и была следствиемзаключения договора о браке и о приданом — аналог современного брачного контракта(instrumentum dotale).

2. Брак cum manu и sine manu

Заключение брака отличалось от conventio in manum, т.е. соглашения,которое издавна сопровождало переход супруги в семью супруга и под его властьили власть его отца. Римское первоначальное состояние брачных отношенийзаключалось в том, что каждый брак должен быть cum manu, но в течение республикиполучил развитие и брак sine manu и конечным результатом развития брачно-семейныхотношений было полное исчезновение брака cum manu.

Manus — власть мужа или его отца над женой. Эта властьустанавливалась с помощью обряда confarreatio.Это религиозный свадебный обряд, связанный с принесением в жертву Юпитеру хлебаиз полбы (panis farreus); этот обряд символизировал и создавалгражданский и религиозный союз вступающих в брак (communicatio divini et humani iuris); в этом обрядепринимали участие 10 свидетелей и flamen Dialis (возможно также pontifex maximus).Manus устанавливался также с помощью coemptio, т.е. покупки, сопровождавшие свадебные обряды (coemptio matrimonii causa). Однако в этомслучае между супругами не наступал communicatio sacrorum.

Coemptioиспользовалась для той или иной эманципации женщины, например, чтобы избавитьсяот существующей нежелательной опеки или от обременительных жертв путем брака состариком (senex coemptionalis).

Одна из форм conventio in manum — это usus (т.е. пользование). Эта формапредполагает, что если мужчина живет с женщиной как супругой целый год, он вэтом случае получает manus над ней и онапереходит в его семью, но без communicatio sacrorum. Usus могло быть прервано спомощью trinoctium, т.е., когда в течение 3-хночей подряд жена покидала мужа, чтобы прервать usus.

Впоследствии в конце республики coemptio и usus вышли изупотребления, а conferratio сохранялся лишь в жреческихсемействах, т.к только человек, рожденный от такого брака и состоящий в нем могзанимать одну из высших жреческих должностей.

Юридические последствия бракаcum manu. Женщина при заключении такой формы брака переходила под властьмужа, и если он был сам под властью, то под власть его отца. Она становиласьлицом чужого права (persona alieni iuris), т.е. подчинялась мужу или егоотцу и ее имущество или собственность переходили к ее мужу или его отцу. И все,что она приобретала затем, ей не принадлежало, и своей собственности она в этомслучае никогда не имела. Если она раньше до замужества была filia familias(дочь под властью своего отца), то после замужества она жила на положениидочери или лица чужого права в семье своего мужа.

Юридические последствия бракаsine manu. Жена в этом случае не попадала под власть мужа или его отца. Онасохраняла свое имущество и собственность. Все, что она приобретала,принадлежало ей. Являясь до замужества дочерью своего отца (filia familias),она оставалась под властью своего отца и оставалась своей первоначальной familiae.

Итак, юридические последствиябрака sine manu были незначительны.Партнеры по браку находились в отношении друг к другу как посторонние люди, нов позднем праве определенные юридические последствия имели место в связи с тем,что партнеры по браку вступали в брачные отношения друг с другом. Они не имелиправа предпринимать какие-либо действия бесчестящие друг друга; дарение междумужем и женой (donatio inter virum et uxorem) было запрещено; взятиеженой на себя обязательств мужа (intercessio) было запрещено.

Совершение брака.

У римлян было в обычае делатьперед браком сговор или обручение (sponsalia), т.е. заключать договор обудущем браке. Обязанность вступить в брак, основанная на этом договоре, не влеклаза собой никакого иска и была делом совести. Сговор прекращался:

в случае смерти одного извступивших в сговор;

при появлении препятствий кбраку;

по взаимному согласию;

по заявлению одной из сторон — repudium[145].Это заявление об отказе должно было быть прямым, ясным и совершено в известнойформе (посредством фразы condictione tua non utor).

Актом совершения брака у римлянбыл договор, существенной чертой которого было свободное согласие вступающих вбрак. Определенной формы этот договор не имел. Началом брака считалось времяисполнения обряда — deductio in domum mariti — ввод жены в дом мужа. Лица, не способные иметь юридическую волю, не могливступать в брак. Дети, находящиеся во власти отца, должны иметь его согласие (ане матери, родственников, опекунов). Внук от сына должен иметь согласие деда иотца. Если отец страдает безумием, или не дает согласия без достаточныхоснований, то его заменяет местная власть. В случае обмана, принуждения и т.д.при заключении брака, защитой для обиженной стороны служили не иски (как придругих договоров), а свобода развода (поэтому брак, заключенный, например, подугрозой, считался недействительным).

Прекращение брака.

Брак может быть прекращен сосмертью, порабощением или потерей гражданства одной из сторон; брак мог бытьтакже прекращен в результате развода по воле каждого из супругов, т.к римлянестрого держались правила — брак есть союз свободный и поэтому расторжимый. Длясообщения использовалось libellus repudii, т.е. письмо, которым супругили жених сообщает партнеру по браку о расторжении брачного союза. В случае,когда брак был cum manu, manu (власть) над женой прекращалась в связи сразводом. Это делалось посредством contrarius actus, т.е. встречногоакта, а именно расторжения брака с помощью противоположной формулы (diffarreatioили remancipatio).

Христианские императоры неодобряли немотивированные односторонние расторжения брака и наказывали штрафомсторону, которая расторгала брак таким образом, но тем не менее брак оставалсярасторжимым. Законными основаниями развода считались: нарушение супружескойверности, беспорядочное поведение, оскорбление, покушение на чью-либо жизнь.

Поэтому христианские императорыразличали следующие виды разводов:

развод по общему согласиюсупругов (divortium consensu);

развод по законной причине, неимеющей характера проступка:

если один из супругов или обапоступают в монастырь;

если муж до истечения трех летпо заключении брака окажется импотентом;

если супруге не будет известно овзятии в плен в течение 5 лет.

Все эти разводы считаются divortiaex iusta causa (т.е. признанные основательными разводами). Все другиеслучаи развода влекут за собой имущественное наказание и штрафы как супруга,произвольно прекращающего брак, так и для супруга, подавшего своими проступкамизаконный повод для развода. Такие разводы считались divortia sie ulla causa, т.е. безосновательными.

3. Личные и имущественныеотношения между супругами Личные отношения между мужем и женой.

По этому вопросу в римском правеочень мало юридических положений, так как римские юристы и законодателидержались мнения, что личные отношения между супругами относятся к областинравственности, а не права. Поэтому жена обязана разделять общественноеположение мужа и жить в его доме; против всякого, задерживающего жену против ееволи (даже против отца ее), муж имеет интердикт о выдаче ее interdictum deuxore exhibenda et ducenda[146];иски штрафные, влекущие за собой бесчестье, не

допускаются между супругами; мужобязан защищать свою жену от обид.

Он имеет право во всех процессахзащищать ее; нарушение супружеской верности (adulterium) составляетпредмет уголовного суда. Другие проступки дают законный повод к разводу иштрафу.

Имущественные отношения междусупругами.

В древний период, когдагосподствовал брак cum manu, жена считалась как бы дочерью мужа, ипотому она не могла иметь своего имущества. Впоследствии римское право отрицаетпринцип общности имущества между супругами, но и не проводит разделения междулицами чужими друг другу. Брак оказывает следующее влияние на имущественныеотношения супругов. Для того чтобы облегчить мужу нести семейные издержки, женапри браке дает ему известное имущество, которое называется dos — приданое[147].Приданое может быть дано самой невестой, ее отцом или другими членами ее семьи,восходящими по отцовской линии. Приданое могло быть назначено и всякимпосторонним человеком.

Оно должно было компенсироватьрасходы, связанные с совместной жизнью супругов (ad onera matrimoniisustinenda). Кроме того, приданое служило источником обеспечения жены послепрекращения брака. Таким образом, следует, что, хотя приданое становитсясобственностью мужа, тем не менее, оно целиком или частично должно бытьвозвращено по окончании брака жене.

Приданое могло состоять из любойформы собственности материальной или нематериальной, движимой или недвижимой.Приданое могло быть установлено каким-либо правовым актом, который увеличивалсостояние мужа, например, datio dotis, т.е. предоставление приданогодействительной передачей или datis dictio, т.е. особой формойодностороннего вербального обязательства, при котором заявитель принимал насебя обязанность в пользу будущего мужа, говоря "dotis tibi erunt"(«будут тебе в приданое») с перечислением объектов. Этообязательство вступало в силу не ранее заключения брака. И, наконец, приданоеутверждалось стипуляционным обещанием в пользу мужа, т.е. dotis promissio[148].

Муж являлся собственникомприданого, но постепенно его права на него становились все более ограниченными,и при Юстиниане право собственности на приданое стало чисто формальным, и он вдействительности оказывался в положении узуфруктуария. Первоначально не былоникакой обязанности со стороны мужа вернуть приданое после прекращения брака,но с увеличением числа разводов жена приобрела право на свое приданое.

При христианских императорах мужтакже обязывался выделить часть своего имущества для той же цели, как иприданое. Этот капитал назывался donatio ante nuptias илиpropternuptias — дарение перед браком или по причине брака. Это обычный знаквнимания жениха по отношению к невесте, который нельзя требовать обратно, еслибрак не состоится. В постклассический период этот капитал приобрел новыефункции. Он закреплял обручение, наказывал супруга за виновный развод и, преждевсего, обеспечивал супругу и детей в случае вдовства. Для этой же целиназначалось мужем или кем-либо от его имени имущество, которое в правеЮстиниана называлось antipherna. Это имущество по сумме должно равнятьсяприданому. Права мужа и жены на это имущество подобны их правам на приданое.

Имущество жены сверх приданогосоставляет ее исключительную собственность, т. н. paraphernalia. Дарениемежду супругами запрещено. В случае иска одного супруга к другому последнийпользуется beneficium competentiae (т.е. он не лишает средств к жизни).Супруги имеют известное право наследовать друг друга. На супруга, виновного вразводе, падают штрафы.

Во время брака имело место бытьследующее правоотношение к приданому. Мужу принадлежат: а) собственность наприданое, если оно состоит из вещей; б) иски по отношению к приданому, если оносостоит из обязательств; в) пользование правами на чужие вещи, если эти праваданы в приданое. Но все-таки права мужа на приданое ограничены, так как дляоблегчения издержек семейной жизни назначены доходы с капитала, а не самкапитал приданого (например, муж не в праве отчуждать недвижимое приданоеимущество). Он обязан относиться к нему осторожно, внимательно как к своемусобственному. Ограничения прав мужа были сделаны в интересах жены, так как внекоторых случаях она в праве была требовать возвращения приданого.

Судьба приданого по прекращениибрака определялась особым договором, который давал иск из стипуляций — actioex stipulatu и actio praescriptis verbis. Эти иски из стипуляциигарантировали возврат приданого мужем поставщику приданого.

В случае отсутствия стипуляциине было правовой нормы, обеспечивавшей бы возврат приданого. Поэтому в концереспублики претор гарантировал actio rei uxoriae, на основании которогожена (или вдова), или в некоторых случаях ее отец в качестве притязания кбывшему мужу или его наследникам могли требовать возвращения приданого.Приданое возвращалось со всеми приращениями, кроме плодов, приобретенных завремя брака: плоды последнего года пропорционально делятся между обоимисупругами за вычетом удержаний, на которые имеет право супруг, т.е. retentionesdotales. Эти удержания могли иметь как личный характер: propter liberos (при смертисупруги — 1/5 за каждого ребенка, при разводе 1/6, но в общем итоге не более1/2; propter mores — 1/6 за серьезные нравственные провинности (moresgraviores), главным образом adulterium); mores leviores (незначительныенравственные проступки в супружеской жизнии), так и имущественный: propterimpensas (на необходимые и полезные расходы супруг имеет ius retentionis,на прочие расходы — ius tollendi; за вещи, отчужденные ему вещи,неправомерно подаренные супруге (propter res donatas).

Юстиниан же эти нормы упразднили постановил, что во всех случаях прекращения брака жена или ее наследникимогли требовать возвращения приданого от мужа посредством actio dotis илиactio de dote. В дополнение он дал жене привилегированное, необъявленное закладное право на собственность мужа, чтобы обеспечить возврат ееприданого. Это означает, что она могла с помощью actio hypothecaria или actioquasi serviana требовать возвращения приданого в ее собственность, а такжена всю заложенную собственность, которая принадлежала ее мужу, от любого, ктовладел такой заложенной собственностью. Она могла осуществить свое правозалогового кредитора и продать залог, если должник не уплатит долг.

Итак, во времена Юстиниана женастановилась собственницей приданого. На вопрос; к кому переходит приданое попрекращении брака, право Юстиниана дает следующий ответ:

1) после смерти жены приданое неотцовское переходит к ее наследникам;

2) отцовское приданое переходитк отцу, если он еще остался в живых — в противном случае тоже к ее наследникам;

3) после смерти мужа или приразводе без вины жены, жена самовластная имеет иск за приданое и передает этотиск своим наследникам; жена, находящаяся под отцовской властью, не отцовскоеприданое требует сама, отцовское требует отец с соглашения дочери. Привозвращении приданого муж вправе требовать вычета необходимых и полезныхиздержек, сделанных им на приданое (он имелactio mandati или actionegotiorum gestorum). При роскошных издержках он вправе только отделить ихот приданных вещей (ius tolendi).

Договоры о приданом могутизменять постановления семейного права. Но содержание этих договоров должнобыть согласно с добрыми нравами, с существом супружеских отношений, сназначением приданого. Имущество жены, не назначенное в приданое, составляет еесобственность. Отношения между мужем и женой, касающиеся этого имущества подобныотношениям посторонних лиц. Это имущество называется bona paraphernalia.

Дарение между супругами, а такжемежду ними и теми лицами, которые соединены отеческой властью с одним изсупругов, считались недействительными. Но дарения в случае смерти имели силу.При жизни супругов дарения разрешались в следующих случаях:

1) если подарки незначительны;

2) дарения для пользы семействаили для получения как-либо государственной службы;

3) дарения на случай будущегоразвода.

Если один супруг при разводеутаит вещь другого, то пострадавший имел особый иск — actio rerum amatorum(actio furti не имел места между супругами). Впоследствии присвоениеодним супругом вещи другого признавалось воровством, и виновный преследовалсянаряду с прежним иском, еще и conductione furtiva и vindicatione rei.

Виновная жена теряла приданое впользу мужа (собственность переходила и детям), при недостатке его она отдавалаеще етвертую часть другого своего имущества (но не более 100 фунтов золота). Вслучае супружеской неверности жена отдавала мужу еще сумму равную третиприданого. Те же правила имели силу против виновного мужа относительно donatiopropter nuptias.

Супруг, вступивший во второйбрак (binubus), терпел некоторые имущественные издержки или ограничения,которые называются штрафами за второй брак — poenae secundarum nuptiarum.Общие штрафы были следующими: все, что приобретено из имущества другого супруга(подарки, dos, donatio propter nuptias) принадлежало в качествесобственности детям от первого брака. Супругу, вступившему во второй брак,принадлежит лишь право пользования этим имуществом. Отец, второй раз женившийся(parens binubus) терял свободу обеспечивать выплату легатов кому-либо.Он должен их выплатить своим детям.

Супруга, вступившая во второйбрак, терпела следующие ограничения: она имела только право пользованияимуществом, происходившим от первого брака, а также наследством, открывшимся ейпосле смерти дочери; дарение, сделанные ею детям от первого брака, она вправетребовать обратно только, если дети оскорбили ее или покушались на ее жизнь иимущество — она лишалась права опеки над детьми первого брака и прававоспитывать их. Лица, вступившие во второй брак до истечения траурного года,наказывались по преторскому эдикту бесчестием (infamia). Согласно правуЮстиниана, жена, вступившая во второй брак, теряла все, что получила от первогомужа. Все переходило в пользу его родственников или казны. Она ничего не моглаприобретать по праву дарения или завещания.

4. Союз родителей и детей.

Сущность римской отеческойвласти (patria potestas).

Согласно древнему Римскомуправу, отеческая власть производила полное господство с одной стороны и полноеподчинение с другой. Но эта власть не была подобна власти над вещами, хотяпоходила на нее: ребенок впоследствии мог стать persona sui iuris — поэтому дети не теряли свободы и личности и вне семейной жизни, в жизниобщественно независимы от отеческой власти. В праве Юстиниана отеческая властьтеряет свой старый характер.

Отношения между родителями идетьми, независимые от отеческой власти

Родители и дети периодическиобязаны давать друг другу средства к пропитанию (alimenta); родителиобязаны вообще содержать и воспитывать детей; между родителями и детьми имеетместо beneficium competentiae, т.е. защита, как детей, так и родителей.Дети не могут подавать на родителей инфамирующих исков и звать их в суд безразрешения властей (претора); дети обязаны известными услугами в отношенииродителей. В воспитании детей воля отца имеет перевес; родители и дети имеютвзаимное необходимое право наследствования. Все это применимо к законным детям.В отношении матери не различали детей законных и незаконных, потому что матьвсегда известна. Отцом ребенка (кто бы он ни был его естественным отцом)считался муж матери, если ребенок родился не раньше 6 месяцев от совершениябрака и не позже 10 месяцев по прекращении его. Все другие дети суть незаконные- юридически не имеющие отца. Права детей на признание и воспитание (alimenta)со стороны родителей защищены особым иском (actio de liberis agnoscendis).

Отношения между родителями идетьми, зависящие от отеческой власти.

Власть отеческая принадлежитстаршему в семействе мужчине над всеми нисходящими этого семейства без различиявозраста, пола и степени родства. В личном отношении отец имеет правонаказывать только в рамках умеренных дисциплинарных отношений. Преступлениядетей рассматриваются общим судом. Отец в праве не согласиться на брак ребенка,назначить опекунов и наследников несовершеннолетним детям: по законуКонстантина отец, в случае крайней бедности, мог продать новорожденногоребенка.

В имущественном отношенииребенок по древнему праву не способен был иметь имущественные права. Отец могвыделить сыну (также дочери) часть имущества — peculium.Сын вправе был управлять и пользоваться этим имуществом. Но собственностьпринадлежала отцу: отец мог в любое время взять peculiumобратно (он должен был при этом признать долги сына на сумму имущества). Посмерти сына его имущество переходило к отцу; по смерти отца — к общемунаследству. Если отец эмансипировал сына, оставив за ним peculium,то имущество делалось собственностью сына. По праву Юстиниана имущественныеотношения ребенка под отеческой властью имели следующую форму:

1) ребенок приобретаетимущественные права себе в собственность, но с правом управления и пользованиясо стороны отца. Это правило касалось всех имуществ, приобретенных детьми не ототца и независимо от военной или гражданской службы. Юстиниан назвал этиимущества — bona quae patri non adquiruntur. Завещать эти имущества сын не мог. Это общееправило не имело места в следующих случаях: а) ребенок приобретает все дляотца, если приобретение сделано на счет отцовского имущества; б) ребенокприобретает все для себя (с правами отца семейства; это так называемый peculium castrense — приобретение сына на военной службе, и peculium quasi castrense — приобретенное посредством гражданской и другой официальной службы); в) ребенокприобретает все для себя, хотя и без права управления и пользования со стороныотца, но и без права завещать. Такое имущество ребенка называется adventitia irregularia.Сюда относятся:

1) приобретения, сделанныепротив воли отца;

2) имущество, данное ребенкупосторонним лицом с тем условием, чтобы отец не имел никакого права на этоимущество;

3) наследственная доля послебрата и сестры.

Юридические сделки между отцом иребенком возможны только тогда, когда отец и ребенок являются субъектамисамостоятельных имуществ.

5. Акты приобретения отеческойвласти

Естественный способ приобретенияотеческой власти есть рождение детей в законном браке. Дети незаконныеюридически не имеют отца. Дети, рожденные в конкубинате, могут быть узаконены втрех формах: а) посредством брака с конкубиной; б) посредством императорскогорескрипта (если брак невозможен и нет детей законных); в) когда отец обязываетсына принять должность декуриона или выдает дочерей за декурионов. Возможноприобретение детей посредством усыновления — adoptio.Adoptio возможно в двух формах:

adoptio — усыновление несвоевластного, совершалось посредствомвнесения в протокол надлежащей власти согласия со стороны всех лиц, участвующихв усыновлении. Усыновление имеет полную силу, если усыновитель — восходящийродственник; в противном случае усыновленный получает только право наследоватьусыновителю;

arrogatio — усыновление своевластного лица; при Юстиниане совершалосьпо рескрипту императора; усыновителем мог быть только мужчина 60 лет. Условиятакого и другого вида усыновления были следующие:

усыновитель должен быть старшеусыновляемого по крайней мере 18-ю годами;

женщины могли усыновлять вслучае смерти своих детей;

необходимо согласиеусыновляемого;

усыновляющий внука, имея сына,должен иметь согласие сына.

Полное действие усыновлениясостояло в том, что усыновляемый поступал под отеческую власть и делалсякогнатом и агнатом всех его агнатов. Неполное действие усыновления производилотолько право усыновленного наследовать усыновителю — (при усыновлении женщинойи невосходящими родными).

Судебные средства защитыотеческой власти

Спор между двумя лицами, изкоторых одно утверждало, что оно имеет отеческую власть над другими, решалсявне обыкновенного порядка суда (extra ordinem) властьюсановника. Защита отеческой власти против третьих лиц совершалась следующимисредствами: а) иском из собственности (vindicatio);б) особыми интердиктами против лиц, задерживающих детей, не позволяя им бытьпри отце.

Власть отеческая прекращалась:

cо смертьюотца;

capitis deminutio отца илиребенка;

emancipatio — прекращение власти по воле отца (иногда — против волиотца), при Юстиниане были 2 формы эманципации:

1) emancipatio Justinianea — посредством заявления перед надлежащей властью;

2) emancipatio Anastasiana — посредством императорского рескрипта). Emancipatioможет быть безформальной, когда отец разрешает ребенку очень долго житьсамостоятельно.

Abdicatio — изгнание детей — не прекращало отеческой власти, исключаятех случаев, когда это было в интересах детей. При христианских императорахотеческая власть прекращалась сама собой (ipso iure), когда сын достигалнекоторых высших должностей (консула, префекта, сана епископа и т.д.). Отецтерял отеческую власть: а) когда подкидывал ребенка; б) совращал дочь кпорочной жизни; в) вступал в кровосмесительный брак. Emancipatioпрекращает агнатскаое родство, права кровного родства остаются.

Узаконение (Legitimatio)

Узаконение — это один изинститутов, посредством которого некоторые незаконнорожденные дети могутприобрести статус законности. В Римском праве это обозначало, что указанныйребенок попадал под отеческую власть.

Классы незаконнорожденныхдетей

Согласно Римскому праву было 3класса незаконнорожденных детей.

Liberi naturales, дети,рожденные в конкубинате или в другом виде внебрачного сожительства; spurii или vulgo concepti, внебрачныедети, связанные узами родства с матерью, но не с отцом, при этом, если матьимела Римское гражданство, дети становились римскими гражданами; adulterine incestuosi,дети, рожденные в результате прелюбодеяний или кровосмесительных связей.

Конкубинат развился в течениепостклассического периода в прочное моногамное сожительство между мужчиной иженщиной. Это обнаруживало большое сходство с браком и фактическирассматривался как тип второсортного брака. Было принято законодательство,которое вводило возможность узаконения ребенка, родившегося в конкубинатепосредством перенесения этого родства на брак.

Узаконение через последующийбрак

Юстиниан отрегулировал этотметод узаконения. Только дети, рожденные в конкубинате, могли быть узаконеныэтим методом.

Instrumenta dotalia, документ,регулирующий все, что касается брака и приданого, аналог современного брачногоконтракта, требовался как доказательство, что конкубинат был действительнотрансформирован в брак. В результате брака дети попадают под власть их отца.

Вначале Константин разрешил legitimatio на основе дополнительного вступленияродителей в брак (legitimatio per subsequens matrimonium), затемФеодосий II подтвердил, если отец запишет сына, передавему 25 югеров земли, в список декурианов или выдаст дочь с таким же приданым задекуриона (legitimate per oblationem curiae) и, наконец,Юстиниан также создал другую форму узаконения в случае, если у отца нетзаконных детей, если мать незамужем и брак между родителями невозможен (legitimatio per rescriptum principis). Это узаконение было возможно после смертиотца, если он изъявил такое желание в завещании (legitimatio per testamentum). Заключение (rescriptum)императора провозглашало ребенка под властью отца.

Adoptio (Усыновление)

Adoptio — один из институтов посредством которого лицо оказывалось всостоянии in potestate. Adoptio было важным институтом для римлян с точки зрения ихзаботы о продолжении семьи, родового имени и культа их предков. Когда возникалаопасность угасания семьи, постороннего человека определяли в состояние in potestate посредством adoptio и таким образом он становился членом familia.

Римское право знало двеотдельных формы усыновления — это прежде всего adrogatio,т.е. усыновление лица своего права и adoptio, т.е.усыновление лица чужого права. Adrogatio имеломесто, когда лицо sui iuris было приведено в состояние in potestate. Это быловажное событие, сопровождавшееся пресечением одной familiaи утверждением другой, ибо не только усыновляемое лицо sui iuris, но и все другиелица, находящиеся под его властью вместе с его имуществом переходили под власть(in potestate)pater adrogans.

В древнем Римском праве adrogatio нуждалось в предварительном одобрении коллегиейпонтификов и торжественно совершалось на куриатных комициях под ихруководством. По этой причине женщины и лица, не достигшие половой зрелости, непринимали участия в комициях. Усыновляемый должен был высказать свое согласие,после чего следовали auctoritas populi, т.е. одобрение народа и detestatio sacrorum, т.е.торжественный отказ от прежнего родового культа. Adrogatioвела capitis deminuto minima(т.е. к выходу из прежней семьи) усыновляемого, который становился лицом alieni iuris(чужого права) и filii loco (т.е. сына по положению) и к приобретению прав посовокупности (adquisitio per universitatem)в пользу нового обладателя власти. На него переходили и все праваусыновляемого, правда, его долги аннулировались, но кредиторы были защищеныфикцией, что adrogatio не произошла (rescissa capitis deminutione). Наряду сэкономическими соображениями целью adrogatio былосохранение знатных патрицианских фамилий и родов и их культа предков (sacra).

При империи это созданиеискусственных родственников должно было обеспечить усыновляемому помощь и правонаследования; стала допустимой не только adrogatioженщин, но и сами женщины получили право адрогации. Уже в республиканскийпериод по мере ослабления роли куриатных комиций для осуществления адрогациидостаточно было присутствия 30 ликторов. Диоклетиан ввел для adrogatioнеформальный публично-правовой акт (adrogatio per rescriptum principis,т.е. усыновление посредством постановления принципса).

Юстиниан установил, чтобы pater adrogansбыл свыше 60 лет или едва ли способный иметь детей. Никто не мог усыновлять,если имел уже детей и pater adrogans должен быть, по крайнеймере, на 18 лет старше усыновляемого. Далее имели место специальные гарантииусыновления несовершеннолетних (impuberes), лицсвоего права ниже возраста половой зрелости.

Adoptio,как форма усыновления имела место, когда лицо чужого права переходило из-подвласти одного отца под власть другого. Первоначально adoptioбыло невозможно в Риме, но интерпретация положения законов XIIтаблиц: "si pater filium fer venum dicit,filius a patre liber esto" (т.е. если отец продает своего сына 3 раза,сын будет свободен от власти отца) — ввела возможность adoptio.Это положение законов XII таблиц предназначено, чтобыудерживать отцов, которые регулярно осуществляли свое право продавать их детей,но интерпретация делала это правило применимым для осуществления adoptio. Первоначально paterfamiliasпродавал своего сына три раза посредством mancipatioприемному отцу (для дочери и внука достаточно одной манципации). Приемный отец(или другой приобретатель) дважды отпускает его на свободу, в результате чегосын возвращается под власть своего отца. После третьей манципации сына приемныйотец через in iure cessio(на основании судебной уступки) берет его под сою власть. Приемный отец невысказывает возражений, и претор передавал сына приемному отцу. Итак, первыйэтап adoptio предусматривал перенесение potestas на приемного сына посредством in iure cessio. Только сын долженпродаваться трижды, для других лиц чужого права достаточно одной манципации. Уприемного сына (filius adoptivus) переходила mutation familiae (переменафамилии) и соответственно capitis deminus minima.

Юстиниан значительно изменил adoptio. Он требовал, чтобы отца и лица чужого праваявлялись к магистрату, где существующий отец должен сделать заявление, а другиестороны должны высказать согласие, магистрат регистрировал эти факты.

Юстиниан далее ввел требование,чтобы усыновителем был восходящий родственник (это называлось adoptio plena — полное усыновление), в противном случае ребенок оставалсяв своей семье, но получал основные права наследования в семье усыновителя. Этоназывалось неполным усыновлением (adoptio minus plena).

Правоспособность filius familiasвступать в правовые действия

Первоначально potestas отца над детьмикончалась со смертью отца или ребенка. Таким образом, взрослый сын оставалсяпод властью своего отца. Совершеннолетний сын, согласно публичному праву, имелправо голоса, мог занимать официальную должность или служить в легионах, могсостоять в законном браке и иметь законных детей, но исполнение его семейнойвласти над супругой и детьми принадлежит главе семейства — домовладыке, чье словесноесогласие необходимо сыну для заключения брака, но в частном праве он оставалсясубъектом власти отца, которая оказывала влияние, прежде всего, на егоспособность быть собственником. Всякое приобретение сыном переходило к его отцуи, таким образом, сын никогда не приобретал своей собственности.

По достижении половой зрелостисын приобретал способность вступать в правовые действия, но эти действия имелитакие же последствия, как и сделки, осуществляемые рабами, т.е. сделки, врезультате которых что-либо приобреталось, при этом любое приобретениедоставалось отцу; сделки, в результате которых возникали обязательства, неимели отношения к отцу. Хотя эти обязательства обязывали сына, это не имелопрактического значения, т.к никакие действия не могли быть предприняты противимущества и лица сына в силу того, что эти действия противоречили patria potestas.

Из обязательств сына,находящегося под отеческой властью возникали obligationes naturales, т.е.обязательства, у которых долг не поддерживается ручательством и потому ониимеют лишь ограниченные юридические последствия, правда, не пользуются исковойзащитой, но однажды совершенное исполнение, уже нельзя требовать обратно. Такиеимущественные обязательства возникали у рабов и подвластных сыновей по отношениик свободным лицам и наоборот.

Другое обязательство подобногорода возникало в связи с преторскими исками против обладателя предприятия,который ручается третьим лицом (в качестве добавочного должника) за некоторыеобязательства подвластных ему или уполномоченных им лиц (actiones adiecticiae qualitatis). Не позднее II в. доР.Х. эти иски стали создавать предпосылки для кредитования рабов, подвластныхсыновей и неимущих свободных (так как до тех пор иски против них ничего недавали кредиторам), без чего не могли развиваться ни торговля, нипредпринимательство. Благодаря этим искам положение filius familias было приемлемымв повседневной жизни.

Другим институтом, создающимусловия для правовых действий filius familias, был peculium, т.е. имущество, представленное господином илиотцом под контроль соответственно раба или сына. Оно оставалось имуществомгосподина или отца, но раб или сын могли им пользоваться для своих практическихцелей на равных условиях с третьими лицами. Этот тип пекулия получил название peculium profecticium.

В эпоху империи были введеныопределенные исключения, касающиеся неправоспособности сына в отношениисобственности. В течение правления Августа появился т. н. peculium castrense, т.е.имущество, которое filius familiasmiles приобрел на военной службе (жалование,военная добыча). Он мог завещать его, а впоследствии и распоряжаться им inter vivos.Со времен Адриана такое имущество приобретал сын после почетного увольнения изармии; peculium castrense переходил к домовладыке только если filius familias miles умирал, не оставивзавещания.

В постклассическом праве этоправило распространялось и на имущество, которое filius familias приобрел навысоких светских или духовных постах. Это имущество называлось peculium quasi castrense. Юстиниан разрешилв отношении этого имущества наследование помимо завещания.

Наконец, был введен институт peculium adventicium,включавшим имущество, унаследованное сыном от матери. Согласно декретуКонстантина, отец мог пожизненно пользоваться (usufructus)и управлять им, в то время как прочие функции права собственности оставались засыном. Впоследствии это правило распространилось на все безвозмездно полученноеот матери или ее восходящих.

Окончание patria potestas

Patria potestas заканчиваласьсо смертью отца или лица alieni iuris, либо в случае capitis deminutio отцаили лица alieni iuris, усыновление в форме adoptio,брака cum manuдочери и эманципации. Эманципация имела место, когла отец освобождал persona alieni iuris отсвоей власти. То же самое правило из законов XIIтаблиц, которое делало возможным adoption, былоиспользовано для введения эманципации. Отец три раза продавал сына посредствомманципации доверенному лицу и последнее каждый раз освобождало сына. Только сындолжен был быть продан три раза, для других лиц alieni iuris достаточнобыло одного раза. Юстиниан заменил старую процедуру декларацией отца передофициальным лицом, но также требовалось и согласие лица alieni iuris.

6. Опека и попечительство[149]

В принципе лицо своего правабыло независимым, имело свое собственное имущество, и было способно совершатьправовые акты. Некоторые лица своего права вследствие их незрелости,сексуального или ментального поведения неспособны вести собственные дела. Этилица были целиком или частично недееспособны и поэтому в отношении нихустанавливалась опека (tutela) илипопечительство (cura).

Первоначально эти институты,заменяя отеческую власть, восходили к праву, связанному с агнатским родством.Опека или попечительство считались правом, а не обязанностью и принадлежалиобыкновенно ближайшему наследнику малолетнего. Это право было той же природы,что и patria patestas, но в отличие от отеческой власти, ихпервоначальная функция заключалась в том, чтобы опекать финансовые иимущественные интересы агнатской семьи от неопытности несовершеннолетнегонежели в том, чтобы защищать интересы недееспособного лица своего права. Такимобразом, согласно ius civile, опекуном или попечителем был proximus agnatus, т.е. ближайшийродственник из числа агнатов.

В развитом праве эти институтыпризваны служить для пользы и защиты недееспособных лиц своего права илималолетних. Поэтому опека и попечительство становятся обязанностью (munus), находящейся под надзором правительства.

Опека.

Римское право различало опеку всобственном смысле (tutela) и попечительство (cura). Различаются они происхождением и отчасти формойзаступничества: только опекун мог дать опекаемому auctoritas,т.е. подтверждение юридического акта, заключенного несовершеннолетним;содействие попечителя при заключении юридического акта выражалось в

согласии (consensus)на акт, самостоятельно заключенный несовершеннолетним. Различие это чистоформальное и впоследствии потеряло значение.

В Римском праве существовало двеформы, а именно tutela impuberum, т.е. опека над несовершеннолетними, недостигшими 14-летнего возраста, и tutela mulierum, т.е. опека надженщинами, включая и несовершеннолетних дочерей, не достигший 12-летнеговозраста. Эта вторая форма опеки была характерной чертой патриархальногоримского общества, где женщина всегда находилась под властью мужчины, т.е. нанее распространялась manus ее мужа, potestas ее отца или в случае женщины sui iuris,tulela. Эта форма опеки потеряла своезначение в первый период империи. В праве Юстиниана опека назначалась тольконад мужчинами до 14 лет и над женщинами до 12 лет. В отношении к своему опекунуэти лица назывались pupili, pupillae,а опекун — tutor.

Опека над несовершеннолетним(tutela impuberum).

Особую проблему представлялаопека над несовершеннолетними лицами своего права (tutela impuberum). Нетнеобходимости объяснять, что эти лица были неспособны вести свои собственныедела. В развитом Римском праве совершеннолетними считались мальчики, достигшие14 лет, девочки — 12 лет. Несовершеннолетние могли быть разделены на infantes, т.е. те, кто неспособен говорить и произноситьторжественные юридические формулы. В постклассический период, c4О7г. от Р.Х. infantes — это дети, не достигшие 7-летнего возраста. По достижении 7-летнего возраста онистановились impuberes infantae proximi,т.е. только-только вышедшими из детского возраста и impuberes infantia maiores, т.е. ставшими выше 7 лет, но не достигшими 14или 12-летнего возраста.

Различные типы опекинесовершеннолетних.

Tutela testamentaria — это наиболее обычная и важная форма опеки. Лица, недостигшие совершеннолетия, как правило, становились sui iuris только после смертиих отца. Отцы, которые предвидели это, могли назначить в соответствии с ихволей опекуна или опекунов для лиц чужого права, находящихся под их властью, носпособных стать sui iuris после их смерти, хотя этилица, ставшие sui iuris, еще не достигли возраста совершеннолетия.

Tutela legitima — это древнейший тип опеки, определяемый законами XIIтаблиц, когда опекуном становится agnatus proximus, т.е. ближайшийродственник из числа агнатов. Юстиниан сделал мужских когнатов (proximus cognatus)tutor legitimus. Итак, tutela legitima возникаетв условиях отсутствия tutor testamentarius.

Tutela dativa — это опекун, назначенный государством в случае отсутствия tutor testamentarium или tutor legitimus. В Риме tutorмог быть назначен претором или решением народных трибунов, в провинцияхнаместником провинции (praeses provinciae). В позднеимператорский период в этомотношении введены некоторые изменения.

Условия необходимые дляопекуна.

Васякий римский гражданинмужского пола, достигший возраста выше совершеннолетнего, мог быть tutor, но позднее Римское право требовало, чтобы возраствозможного опекуна достигал 25 лет. Когда опекунство превратилось вобщественную обязанность (munus), tutor должен принять на себявыполнение обязательства. Но в определенных случаях могли быть приняты вовнимание просьбы об отклонении назначения. Это могло быть позволено в случае,например, престарелого возраста.

По закону опекунами не моглибыть: рабы и не граждане; женщины, кроме матери и бабки, оставшиеся овдовелыми;лица, не достигшие совершеннолетия (25 лет); лица, устраненные от опеки отцом иматерью малолетнего; враги отца малолетнего; расточители и некоторые другие (глухие,немые); всякий, кто может навредить малолетнему; если кредитор и должникмалолетнего делались опекунами его, умолчав о своих отношениях к нему, токредитор лишался своего требования, а должник, пока продолжается опека, не могосвободиться от своего долга ни платежом, ни другим способом.

Функции опекуна.

Первоначальной обязанностьюопекуна была защита лица также как и имущества несовершеннолетнего. Природа tutela была идентична природе patria potestas. Это значит, чтоопекун выступал как господин, владелец имущества опекаемого. В развитом правезадача опекуна ограничивалась защитой имущества опекаемого, а забота о личностинесовершеннолетнего была в руках матери или другой семьи.

Функции опекуна становилисьболее специфическими и его власть над имуществом становилась предметомограничений. Функции опекуна различались в соответствии с тем, с какимнесовершеннолетием он имел дело.

Если опекаемый был infans и таким образом был недееспособным, опекун имел administratio, т.е. управление имуществом. Это означало,что опекун распоряжался делами опекаемого и должен совершать все имущественныесделки. Так как Римское право не признавало представительства, всеимущественные сделки заключались опекуном от своего имени и законный результатимел отношение к опекуну, а не к опекаемому. Практическое решение этой проблемызаключалось в использовании раба для осуществления имущественных сделок.

Введение гарантии(auctoritatis interposito).

Опекаемый, которому исполнилосьсвыше 7 лет был ограничен в осуществлении имущественных сделок. Он могосуществлять сделки, от которых получал выгоду, но сделки, в результате которыхон мог быть обременен долгами, могли быть разрешены только с одобрения егоопекуна. Опекун должен присутствовать и неформально соглашаться наосуществление сделки. Если опекаемый вступал в двусторонний контракт безавторитета опекуна, результат заключался в том, что он ограничивал другуюсторону по отношению к себе, но не обременял никакими правовыми обязанностямисебя. Имперский рескрипт смягчил эту несправедливость наделением опекаемогообязательством в отношении расширения его обогащения.

Полномочия опекуна вотношении имущества.

Первоначально опекун был вместогосподина в том, что касается имущества, и мог отчуждать собственностьопекаемого. Главная обязанность опекуна состоит в управлении имуществоммалолетнего (administratio et gestio,т.е. управление и заключение сделок). В частности опекун обязан:

1) сберегать наличное имуществомалолетнего;

2) приращивать это имущество;

3) свободные деньги малолетнегоопекун обязан употребить на покупку недвижимости или отдать в рост (если другихдоходов малолетнего недостаточно для необходимых издержек). Употребляя деньги всвою пользу, опекун платил высокие проценты 4) из имущества малолетнего опекунимел право отчуждать только вещи малоценные и подлежащие гибели;

5) опекун обязан в интересахмалолетнего совершать все юридические акты по имуществу его (если опекаемыймладше 7 лет — самостоятельно: если старше — посредством auctoritas tutoris (т.е.подтверждением опекуна, придающего законную силу обсуждению или обязательству).6)опекун обязан вести счета (rationes) по всемотраслям управления и по прекращении опеки просить о назначении попечителя. Заопеку не полагается вознаграждение. Но оно может быть назначено в завещании иопекунскими властями.

Одна опека межет быть порученамногим лицам (contutores). При этом каждыйопекун может распоряжаться, не спрашивая других соопекунов; но с другойстороны, каждый соопекун может остановить распоряжение другого. Все соопекуныотвечают за действия друг друга. Управление многих опекунов нецелесообразно,поэтому обыкновенно:

1) или опека поручается одномуопекуну (tutor gerens), а другие имеют только надзор за ним — tutor honorarium;

2) или она разделяется междусоопекунами (по роду дел per partes, или по месту нахождения малолетнего — per regiones);в этом случае каждый опекун осуществляет только свою часть опеки, но обязаннаблюдать и за другими.

Важное ограничение полномочийопекуна, связанное с отчуждением имущества опекаемого, было учреждено oratio Severi,т.е. решением сената, предложенное императором Севером в конце II в. от Р.Х., которое запрещало опекуну отчуждать илизакладывать сельские или пригородные земельные участки подопечного (praedia rustica vel urbana).

Константин расширил запрет навсе ценное имущество, которое могло быть продано только в случае необходимостипод контролем магистрата.

С другой стороны, определенныеобязательства были возложены на опекуна. Он должен был осуществлятьинвентаризацию имущества в начале опеки и в определенных случаях должен былобеспечить безопасность имущества опекаемого, т.к cautio rem pupilli salvem fore.

Средства судебной защитыпротив опекуна.

В случае, когда опекунпредпринял cautio rem pupilli salvem fore, он должен быть ответственным в соответствиис общим иском (actio ex stipulatu)в условиях плохого управления. Более того, со времен XIIтаблиц всякое другое лицо, кроме самого опекаемого, могло заявить и противопекуна, могло быть открыто публичное уголовное производство crimen suspecti tutoris передмагистратом, претором или наместником провинции. Если вина его будет доказана,магистрат объявляет его недостойным доверия (tutor suspectus) и отстраняетего от опеки. Речь идет о преступлении на основе публичного права, но в областичастного права XII таблиц обеспечивают actio rationibus distrahendis, т.е. иск оразделе счетов, который предоставлялся после окончания опеки против опекуна,растратившего часть имущества подопечного. Этот иск был из правонарушения иопекун получал приговор заплатить в двойном размере. Этот иск мог, однако бытьустановлен только против мошенничества со стороны опекуна и соответственнопоявился другой иск actio tutelae, т.е. иск из опеки, а именно: по окончании опекибывший подопечный предъявляет иск бывшему опекуну о возмещении ущерба,причиненного ему умышленно.

Это был actio bonae fidei, который опекаемый мог предъявить опекуну в концеопеки. Согласно этому иску, опекаемый претендовал на все приобретения,сделанные на имущество опекуном и также в случае, когда терпел ущерб врезультате dolus и culpa levis in concreto от опекна.

Могло быть, что опекун имелконтр требования за выплаты, сделанные или из его собственного имущества и/ иликогда опекун терпел ущерб от опеки. Здесь имел место actio tutelae contraria посредством которогоопекун мог взыскать затраты, сделанные в интересах подопечного. Эти иски были suasi ex contractu.

Наконец, опекун мог использоватьactio hypothecaria или quasi serviana со времени Константина. Этот император создалпредполагаемую ипотеку на имущество опекуна, чтобы облегчить любые требования,которые опекаемый мог иметь против опеки.

Прекращение опеки.

Опека прекращалась:

1) когда опекаемый умирал илидостигал 14 лет (если это мужчина) или 12 лет (если женщина) или подвергался capitis deminutio minimo, т.е. когда его усыновляют и онприобретал отца;

2) когда опекун умирал илилишался свободы;

3) опекунские власти моглиудалить опекуна, если была доказана его недобросовестность в ведении дела;

4) опека матери и бабкипрекращалась с вступлением в новый брак.

Попечительство (cura).

Попечительство сходно с опекой — это общественная должность, учрежденная правительством. Попечитель подобноопекуну управляет имуществом другого лица. В частном праве попечительство — этозабота об имуществе некоторых лиц sui iuris, которые сами не в состоянииим управлять, или над имуществом временно не находящимся в чьей-либо собственности.

Так как cura развиваласьпод влиянием опеки, она переняла от нее некоторые черты (частично забота оличности опекаемого) и многие юридические средства и положения: occusatio suspecti,т.е. открытие публичного уголовного производства против опекуна, умышленно ибесчестно нанесшего ущерб подопечному; это средство стало применяться и противпопечителей в послеклассическом праве; actio subsidiaria, т.е.вспомогательный иск со времени Траяна давался против муниципального магистрата,выбравшего неплатежеспособного попечителя, с которого подопечный не можетвзыскивать; oratio Severi, т.е.постановление сената, запрещающее отчуждать или закладывать сельские илипригородные земельные участки подопечного; satisdatio (cautio) rem pupilli (adulescentis)salvam fore, т.е. ручательство попечителя,что он не причинит ущерба при управлении имуществом подопечного.

В своем первоначальном виде curaтакже была чисто властным отношением (potestas) в интересах всей семьи иподопечного, позднее все больше стала преобладать идея защиты его имущества.

Из правового отношения междупопечителем (curator) и опекаемым возникают притязания, осуществляемыеуже во время попечительства с помощью actio negotiorum gestorum (directacontraria), в юстиниановом праве также actio negatiorum gestorum utilis или actio curationis (utilis) этогоже содержания. Для своих притязаний опекаемый обладает преимущественнымиправами в отношении имущества попечителя, например, hypothea generalis, т.е.залог всего имущества, распространяющийся и на последующие приращения; privilegiumexigendi, т.е. особое право в пользу подопечного, выступавшего каккредитор.

Cura не имеет единогохарактера, она охватывает множество юридических форм. Согласно законам XIIтаблиц, древнейшими из них являются cura furiosi (над безумным) и curaprodigi (над расточителем). В качестве curator legitimus попечителем,прежде всего, становится agnatus proximus (ближайший родственник изчисла агнатов), а если его нет, то члены рода (gentiles); если таковыетоже отсутствуют, магистрат сам назначает подходящее лицо (curatorhonorarius). Попечитель обязан управлять имуществом вверенного ему лица ивести за него процессы; отчуждение, выходящее за рамки нормального управленияделами, недействительно.

Позже в 192г. до Р.Х. lex Plaetoria энергичными процессуальными средствами защищалнесовершеннолетних (minores) от мошенничества. На этой основе исложилась такая форма попечительства как cura minorum. Эта форма вскореприобрела наибольшее значение. Попечительство устанавливалось над несовершеннолетними,которые были лицами своего права в возрасте выше 14 или 12 лет, но ниже 25 лет(полное совершеннолетие). Хотя эти молодые люди, будучи personae sui iuris,имели полную правоспособность, но вести свои собственные дела по молодости летеще не могли. Поэтому вначале магистрат устанавливал попечителя только попросьбе несовершеннолетнего и только для определенной цели.

Следующий шаг заключался в том,что претор гарантировал restitutio in integrum, т.е. восстановление впервоначальном состоянии в том случае, если несовершеннолетний понес убыткииз-за своей юношеской неопытности.

К концу классического периода curator ad hoc был записан единственным постояннымкуратором.

Его правомочия постепеннорасширялись. Так, при Марксе Аврелие они уже распространялись на все имущество,а в послеклассический период каждый несовершеннолетний имел попечителя илиопекуна.

Этот тип куратора по своимфункциям все более сближался с опекуном несовершеннолетнего, и его функцией впоткласическом праве стало auctoritatis interpositio, т.е. утвержденияакта со стороны опекаемого.

В эпоху Юстиниана всякоепопечительство учреждалось по распоряжению правительства. Попечитель управляетили всем имуществом известного лица, или же только дает свое соглашение принекоторых юридических актах и, кроме того, заботиться, над которым он назначенпопечителем. Попечитель подлежит той же ответственности, ограничениям,обязанностям и искам, как опекун.

Попечительство над больным(cura furiosi).

Cura furiosi, т.е.попечительство над сумасшедшим восходит к законам XII таблиц, где отмечено, чтоpersona sui iuris, которая сошла с ума, переходит под попечительствоближайшего родственника (агната). Furiosus nullum negotium genere potest,quia non intellegit quid agat, т.е. сумасшедший не может вступать вправовые отношения, т.к он не понимает, что он делает.

Попечитель заботиться о лицетакже как и об имуществе furiosus. Cura furiosi выполняетсяавтоматически при объявлении о сумасшествии и заканчивается автоматически,когда подопечный выздоравливает.

Для совершения юридическихдействий, входящих в компетенцию попечителя, в частности для обязательственныхсделок несовершеннолетний должен был заручиться соглашением попечителя (consensuscuratoris), которое можно было получить заранее или дополнительно.Постепенно вошло в обычай, что попечитель брал на себя также управлениеимуществом несовершеннолетнего, а в позднем классическом праве это сталоосновной его обязанностью.

В рамках заботы о лицах, которыеиз-за своего физического недостатка или постоянной болезни (morbus perpetuus)не могут сами вести свои дела (cura debilium), магистрат устанавливалпопечителя, полномочия которого зависят от особенностей случая (например, curatorsurdi — для глухого, curator muti — для немого).

Все эти основные случаи попечительстваимели характер опеки. Различие же между опекой и попечительством определялосьне объектом регулирования, а скорее формальным моментом: опекун, если считаетнужным, разрешает и придает юридическую силу сделкам формальным актом; длядействий попечителя достаточно неформального согласия.

Прекращение попечительства.

В лице попечителя попечительствопрекращается по тем же причинам, что и опека.

В лице того, над кем учрежденопоручительство, оно прекращается: а) когда меняется его правоспособность — (capitisdeminutio); б) когда снимается запрещение с расточителя; в) когдасумасшедший выздоравливает; г) когда minor достигает 25 летнеговозраста, иногда и раньше, т. н. renia aetatis(возвратная льгота, т.е. признание за несовершеннолетним юридической дееспособности).

Глава VIII. Наследственноеправо

1. Римские понятия о наследствеи наследовании. Институты наследственного права

Римляне считали правонаследования частью вещного права, ius quod ad res pertinet, так как считалось,что наследование было способом приобретения собственности, а именно acquisitio per universitatem, т.е.переход к наследнику всего имущества со всеми правами.

Задача наследственного правасостоит в том, чтобы определить влияние смерти человека на его гражданскиеправоотношения. Признается общим правилом, что строго личные, индивидуальныеправоотношения прекращаются со смертью этой личности. Те же права иобязанности, которые не изменяются от перехода к другому лицу, сохраняютсяпосле смерти субъекта их и переходят к наследнику. Таковы права и обязанностипо имуществу.

Согласно основному началуримского наследственного права, наследник является преемником юридическойличности наследодателя, он составляет как бы одно лицо с ним. Такой преемникназывается heres — наследник, а переходящее имущество и право на него — hereditas[150].

Согласно римскому понятию онаследстве и наследовании, наследство не есть масса вещей, а целая, идеальнаясовокупность прав и обязанностей, в которых проявляется юридическая личностьнаследодателя, так что до перехода к наследнику (о таком наследстве говорят — hereditas jacens, т.е. лежачее наследство) — оно само считается как былицом и может приобретать имущество через рабов.

Право наследования, есть право,в силу которого одно лицо принимает на себя имущественные права и обязанностидругого; как одно юридическое целое, т.е. юридическую личность его; такоепреемство называется всеобщим — successio universalis или per universitatem.Впервые Юлиан прямо высказал, что наследство представляет личность умершего.Юстиниан своим законом о так называемом beneficium inventarii нарушил цельностьвсего начала.

Закон этот был принят в 531 г.от Р.Х. Он вводил важное новшество, перешедшее в современные кодексы иследующим образом обеспечивал совершенную защиту наследника при наследстве,чрезмерно обремененном долгами, если до 3 месяцев (со дня, когда он узнал опризвании к наследству) наследник составит опись всей наследственной массы (inventarium) в присутствии нотариуса (tabularius) и 3-х свидетельств, то за ним сохраняется quarta Falcidia,т.е. ¼ чистого, т.е. необремененного наследства; которая должна бытьоставлена для наследника согласно lex Falcidia.

Общие начала германскогонаследственного права в отличие от римского

По римскому праву наследство неможет, а по германскому оно может распасться на несколько масс и каждая массаможет иметь особого наследника.

В Риме наследование совершалосьили по завещанию или по закону. По германскому праву — кроме того — также подоговору наследника с наследодателем.

В Риме наследник неподвластныйможет приобрести открывшееся наследство только по особому акту своей воли (подвластныйвступает в наследство в момент смерти наследодателя). По германскому правувсякий наследник вступает в наследство со смертью наследодателя.

В Риме наследник отвечал задолги наследодателя даже своим имуществом (по закону Юстиниана наследник могизбежать этой неограниченной ответственности путем описи наследства — beneficium inventarii).В германском праве наследник отвечает только в размере наследственного актива:

В соответствии с Римским правомглавным институтом наследственного права является наследование — hereditas. Оно состоит в прямом всеобщем имущественномпреемстве после умершего. Прежние две формы наследования: а) гражданскую — hereditas и б) преторскую — bonorem possessio — Юстиниан соединил в одну.

Вторым институтом является successio singularis,т.е. право наследодателя выдать что-либо третьему лицу. Это распоряжение былобязан выполнять наследник. Этот институт также имел 2 формы: а) гражданскую — legatum и б) общенародную fideicommissum,но и они были объединены в одну.

Сенатским постановлениемТребеллиана (в правление Нерона) был введен универсальный фидеикоммисс,служивший для всеобщего преемства. От наследования он отличался тем, чтонаследство переходило к наследнику не прямо, а через третье лицо.

Наконец, следует отметитьинститут дарений и др. приобретений на случай смерти — mortis causa donationes.

Римское право предусматривалоследующие условия происхождения наследования:

наследование возможно толькопосле умершего;

только после лица юридическиспособного иметь свое имущество;

только для лица, которое зачато,по крайней мере; во время открытия наследства;

только для лица, способного кнаследованию.

Неспособными к наследованию былиперегрины и юридические лица, кроме государства (императоры даровали городам,церквям и благотворительным обществам способность наследовать по завещанию).

Наследство должно быть открыто.Наследство оказывается открытым (hereditas delata), когда онопредлагается известному лицу так, что это лицо может приобрести его. По законуЮстиниана право на принятие наследства было признано за всяким наследникомпервого призванного к наследству; но только в течение года со дня полученияпервым призванным сведения о его призвании — это т. н. transmissio justinianea (первоначальнотрансмиссия совершенно не допускалась; до Юстиниана — только в некоторыхслучаях). Наследство может открыться по закону — hereditas ab intestate, или по завещанию — hereditas testamentaria.Наследование по завещанию устраняло законное наследование. Вообще у римляндействовало правило: наследство может быть открыто или только по завещанию илитолько по закону (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest).

Окончательно происходит правонаследования вследствие приобретения наследства. Наследники, находящиеся под отеческойили господской властью наследодателя, приобретают наследство в момент открытияего и притом необходимо. Прочие наследники приобретают наследство по особомусвободному акту воли.

Римское право делало различиемежду гражданским и преторским наследованием. Гражданское наследование (hereditas) и преторское (bonorum possessio) отличалисьдруг от друга в следующем: согласно гражданскому праву — а) наследниками моглибыть только агнаты; б) для некоторых наследников наследование было необходимым;в) для приобретения наследства не было назначено срока и не требовалосьзаявления перед какой-либо властью г) наследник должен был выразить свою волюлично.

Согласно преторскому праву а)наследниками могли быть также супруги и когнаты; б) наследование всегда зависелоот воли наследника; в) для приобретения был введен срок и заявление передвластью; г) наследник мог выразить свою волю через представителя. Наследник всоответствии с преторским правом был loco heredis. Собственностьего на наследство была не гражданской, а бонитарной. Он имеет иски фиктивные — actiones utiles(si heres esset).Для защиты наследования он имел два иска: а) hereditatis petitio possessoria, (т.е. общий вещный иск, которымцивилизованный наследник добивается признания своего права наследования ивыдачи наследства; с послеклассических времен этот иск получал bonorum possessor);б) interdictum quorum bonorum(т.е. предоставление преторскому наследнику — bonorum possessor правадобиваться владения наследственными вещами от любого лица, владеющего ими вкачестве наследника, в качестве просто владельца без особого правовогооснования, или от того, кто обманным способом избавлялся от владения. Оба этииска представляли собой ускоренную судебную меру для временного началапреторского права брали верх и в праве Юстиниана находили только один порядокнаследования).

Порядок наследования позакону (hereditas legitima).

Римские юристы выделялиобыкновенный и особенный порядок наследования по закону. Сначала рассмотримобыкновенный порядок. По древнему праву наследниками могли быть только агнаты[151].Кровное родство не давало права наследования.

Законы XIIтаблиц (табл. V) призывают к наследованию ab intestateисключительно агнатских родственников, разделенных на три разряда. Первыйразряд — sui heredes, т.е. лица, которые были под властью умершего икоторые стали personae sui iuris после его смерти. Это были члены его familia, т.е. дети, усыновленные, дети умерших сыновей. Sui heredesдолжны были наследовать имущество как подвластные, независимо от того, хотятони этого или нет, поэтому они были названы heredes sui et necessarii.

Ко второму разряду относились proximi adgnati,т.е. ближайшие агнатские родственники. Они становились наследниками в случае,если не было sui heredes. Агнаты ближайшей степени родства (братья, сестрыи мать умершего, если она состояла в браке cum manu итаким образом юридически находилась на положении сестры умершего (loco soraris))исключали тех, которые являлись более отдаленными агнатскими родственниками. Вконечном результате, если было несколько агнатов той же самой степени родства,наследуемое имущество делилось per capita, т.е. каждому из них по равной доле. Если женаследуемое имущество необходимо было делить между близкими наследниками иболее отдаленными, то это делалось поколенно, т.е.in stirpes. Proximi adgnatiбыли sui heredes voluntarii,т.е. в отличие от sui heredes они имели возможность принимать или не приниматьнаследство.

К третьему разряду относились gentiles, т.е. родственники клана (gens).Они вступали в наследство, если не было ближайших агнатов.

Основными дефектами этой системыбыло то, что эмансипированные дети, кровные родственники и супруга былиисключены из числа лиц, имеющих право на наследование, основывавшееся наусловиях agnatio, т.е. рождения после смертиотца или оставления завещания. Поэтому неудивительно, что претор предпринимал шагиусовершенствовать систему. Поэтому ius gentilicium отпало еще враннеклассический период.

Преторская системанаследования по закону.

Посредством серии эдиктов преторпостепенно развил новую систему наследование имущества после умершего, неоставившего завещания, которая окончательно заменила старый порядокнаследования. Сущность ее отражена в сентенции “praetor heredem facere non potest”, т.е. претор неможет создавать наследника, т.е. не может творить гражданское право, так как онне законодатель. Тем не менее, в числе эдиктов он обещал гарантироватьнескольким группам bonorum possessio, т.е. владение наследственным имуществом,разрешенное претором в споре двух претендентов на наследство. Претор не отменилправо агнатов, но, учитывая изменение общественных отношений, расширил ставшийслишком узким круг лиц, призываемых гражданским правом, включая в него и другихкровных родственников наследодателя, а также супруга.

Итак, заинтересованная сторонадолжна обратиться к претору и претор применяет bonorum possessio. Преторвыяснял, принадлежал ли претендент к одной из групп, которым bonorum possessioбыло разрешено, и если это подтверждалось, обеспечивал interdictum quorum bonorum, т.е. предоставлял преторскому наследнику (bonorum possessor)право добиваться владения наследуемым имуществом от любого лица, владеющегоим в качестве наследника или в качестве простого владельца без особогоправового основания или от того, кто обманным путем избавился от владения (Гай,IV.144).

С помощью этого интердиктавладение имуществом могло быть востребовано от всякого и, кроме того, всякиймог претендовать на владение, которое по истечении срока давности (usucapio) в один год делало владельца наследником.

Это показывает, что, хотя преторне мог делать никого наследником, он мог поставить его в положение наследника иконечный результат был, таким образом, тот же самый. Порядок и группыпреторской системы наследования от умершего, не оставившего завещанияследующие:

Дети (liberi).

Первой группой лиц, которыемогли претендовать на владение были законные дети умершего мужа, независимыебезотносительно от того, стали они sui iuris после его смертиили нет. Цель — эдикта дать право эмансипированным детям наследовать от ихотца. Владение делилось на столько много равных частей, сколько было пережившихи прежде умерших детей, которые оставались потомками по прямой линии. Каждыйпереживший ребенок получал одну долю и доля прежде умершего ребенка быларазделена среди его детей. Это известно как representatio per stirpes, т.е. представлении по нисходящей степениродства.

Законные наследники(legitimi).

В случае, когда не было детейили они не подходили для bonorum possessio, второй группой были законные наследникисогласно ius civile, т.е. sui heredes,proximi adgnati gentiles.

Proximi cognate.

Третьей группой, которая моглапросить владение упомянутых родственников были ближайшие кровные родственникиумершего. Кровное родство следует как по мужской, так и по женской линии впротивоположность агнатскому родству, которое следовало только по мужскойлинии. В том, что касается кровного родства по женской линии, неважно, было липотомство законным или незаконным. В этой группе каждая ближайшая степеньродства исключала последующую: если живы братья или сестры, дядья и тетки неполучают ничего. Очередь родственников могла дойти до шестой степени.Наследники каждой степени делят наследство поровну. Женщины в этой очерединаследовали наравне с мужчинами, дети наследовали после матери.

Определенные модификации быливведены во II в. от Р.Х. для того, чтобыусовершенствовать право наследования матери и ребенка друг другу. Senatus consultum Orfitianum (178 г)признал законное право наследования после матери всем ее детям (законным ивнебрачным), причем они получали преимущество перед ее братьями, сестрами иагнатами. Так senatus consultum Tertulianum(123 г) признал за матерью законное право наследовать своим законным ивнебрачным детям, если в живых не было ни детей ни братьев наследодателя, а сего сестрами она делила наследство поровну.

Наконец, переживший супруг — жена после смертимужа или муж после смрти жены — вступал в права наследства.

Таким образом, cognatio, т.е. кровное родство получало право преторскойзащиты и его значение на закате республики стало возрастать. Преторская системаоставалась основной для наследования имущества по закону вплоть до реформЮстиниана.

Юстиниан о наследовании позакону.

Юстиниан включил в Новеллы 118 и127 совершенно новый порядок наследования по закону, основанный на кровномродстве. Порядок и классы юстиниановой системы можно суммировать следующимобразом:

1) родство гражданское иестественное уравнивались в правах наследования;

2) различие пола не влияло направо наследования;

3) родство по усыновлению такжедавало некоторые права по наследованию;

4) лица, имеющие правонаследования, разделялись на пять кланов, причем ближайший класс наследниковисключал последующий, ближайшая степень родства также исключала следующую.Сначала призывались лица первого класса, если таковых не было, то призывалисьлица следующего класса и т.д.

К первому классу принадлежаливсе нисходящие умершего — наследовал ближайший нисходящий (внук не наследовалдеду, если жив отец внука).

Ко второму классу принадлежалиполнородные[152]братья и сестры. В этой очереди, которая призывается к наследованию приотсутствии прямых нисходящих, ближайшую степень составляли родители умершего, атакже его братья и сестры. Наследство делилось поровну между темиродственниками, кто еще оставался в живых, а дети умерших братьев и сестерполучали их долю по праву представления. Если родители наследователя ужеумерли, но были живы деды и бабки, они призывались к наследованию наряду сбратьями и сестрами, причем наследство опять-таки делилось поровну между всеми.Наконец, в том случае, если в живых оставались только деды и бабки (т.е. ужеумерли и родители, и братья с сестрами, и племянники), наследство делилось надве половины, одна из которых переходила к восходящим родственникам поматеринской линии, а другая — к восходящим по отцовской линии.

К третьему классу относилисьнеполнородные братья и сестры и, если их нет в живых, то дети их. При этом братьяи сестры делили наследство поровну, а дети умерших получали их долю по правупредставления.

К четвертому классу относилисьбоковые родственники. И в данной очереди наследников каждая ближайшая степеньисключает последующую, так что если были живы, например, двоюродные братья исестры наследодателя, то не допускались к наследованию троюродные. В этойочереди не допускалось наследование по праву представления.

Пятый класс — это пережившийсупруг или супруга.

Если в одном классе оказывалосьмного наследников, то раздел наследства между ними производился тремяспособами: а) successio in capita — поголовно, поровну между всеми; б) successio in stirpes — поколенно, при этомболее отдаленные родственники, наследующие вместе с более близкими, получаютвсе вместе такую долю наследства, какую получил бы их восходящий, например,племянники умершего, наследуя вместе с его братьями, получают все вместестолько, сколько получили бы их отец или мать; в) divisio in lineas — полинейно. Еслинаследуют только восходящие равно близкие, то наследство делится на две равныечасти: одна идет к восходящим по отцу, другая — к восходящим по матери.Поголовный раздел имеет место, когда наследуют равно близкие родственники.Поколенный — когда наследуют нисходящие разных степеней.

Наконец, по закону Юстинианановеллы 53 и 117 устанавливали определенные льготы для т. н., «беднойвдовы» (uxor undotata), т.е. не обеспеченной приданным и другимиценностями. Ей полагалась 1/4 наследства, но не более 100 фунтов золота. Если унаследодателя было четверо или более детей, то бедная вдова получала ту жедолю, что и каждый из них, т.е. поголовно (1/5 или менее), причем пользоваласьсвоей долей на правах не собственности, а узуфрукта. При отсутствии каких бы тони было наследников имущество становилось вымороченным (bona vacantia). С началаклассического периода вымороченное имущество отходило в государственную казну,однако в некоторых случаях преимущественное право на него имели корпорации, ккоторым при жизни принадлежал наследодатель — военная часть, в которой онслужил, церковь или монастырь, если он был священником или монахом и т.д.

3. Порядок наследования позавещанию (hereditas testamentaria). Понятие о распоряжении последней воли.

Завещание — это провозглашениепоследней воли[153].Для того чтобы оно имело силу закона, оно должно быть введено в соответствии сопределенными формальными требованиями.

В течение истории римского правабыли известны различные формы провозглашения воли. Наиболее ранняя формазавещания было так называемое testamentum calatis comitis, т.е. завещание, сделанное в специально созванномсобрании. Завещатель выражал устно формальным образом свою последнюю волю насобрании. Собрание первоначально должно было гарантировать свое одобрение, нопозже выполняло функцию свидетеля. Так как собрание в форме comitia calataсозывалось лишь 2 раза в год, очевидно, что был необходим другой методпровозглашения последней воли. Такой формой завещания было testamentum in procinctu, т.е. завещание перед войском, изготовившимся ксражению. Солдат в устной форме излагал свою последнюю волю другим солдатам. Вобоих случаях эти формы завещания имели публично-правовой характер и,по-видимому, совершались в том случае, если завещатель не имел законногонаследника.

Неудобство этих форм былоочевидным и уже со времени законов XII таблиц целямисовершения завещания косвенно служила фиктивная продажа (mancipatio familiae), посредствомкоторой завещатель фактически передавал доверенному лицу (familiae emptor) свое имущество стем, чтобы тот взял на себя обязанность охранять его, а после смерти завещателяразделить его в качестве heredis loco, согласно последней воле завещателя, в то время какзавещатель оставлял за собой пожизненное право распоряжаться этим имуществом.

Из mancipatio familiae развиласьосновная форма римского testamentum,применявшаяся в течение всего классического периода testamentum per aes et libram (Гай, II.102).

По-видимому, первоначально mancipatio ограничивалось чистой формальностью, и familiae emptorстановился всего лишь седьмым свидетелем, а наследником являлось лицо,назначенное завещателем. Центр тяжести совершения завещания сместился спередачи имущества на торжественное устное заявление завещателя (nuncupatio), в котором тот излагал свою последнюю волю.Соответственно эта устная форма testamentum per aes et libram называетсяtestamentum per nuncupationem.

В классическую же эпохупреобладающей стала письменная форма завещания, т.е. testamentum per scripturam factum[154].Эта форма давала завещателю возможность сохранить в тайне содержание testamentum (testamentum secretum). В этом случаеустное заявление завещателя (nuncupatio), всееще являлось основой завещания, ограничивалось просто формулой, в которойзавещатель перед свидетелями ссылался на документ, содержащий его последнююволю, после чего свидетели скрепляли документ своими печатями (testamentum septem signis signatum) и подписями. Для юридической силы устного иписьменного testamentum необходимо, чтобы весьакт проходил в постоянном присутствии всех его участников и без прерывания егодругим периодическим действием. Эта форма завещания открывала путь преторскомуволеизъявлению.

Претор, обещая bonorum possessio,признавал последнюю волю, чем документ, скрепленный семью свидетелями, и ихпечатями был предъявлен ему.

Наконец, объединив характерныеэлементы цивилизованного (testamentum unitas actus, т.е. постоянного присутствия всех участниковзавещания), преторского (7 свидетелей и их печати) и императорского права (подписизавещателя и свидетелей), в эпоху Домината была введена testamentum tripertitum, т.е.тройственная воля. Эта форма завещания стала господствующей во время Юстиниана.

В дополнение к этим нормальнымформам завещания, существовало широкое различие специальных форм.

Кроме завещания (testamentum), другой формой распоряжения на случай смертисо времени Августа было codicillus (письмо,записка). Однако не все распоряжения, которые могли быть сделаны в завещании,могли быть записаны в записку. Эта записка юридически признавалась составнойчастью завещания, если она им подтверждалась (codicillus testamento confirmatus).

В форме записки всякоераспоряжение, которое могло быть сделано в завещании, исключая установление илилишение наследства, могло быть законным. Неподтвержденная завещанием записка (codicillus testamento confirmatus) могласодержать только фидейкоммиссы.

В послеклассическом правестирались различия между запиской и завещанием и для записки требоваласьопределенная форма. При Юстиниане для эффективности письменного и устногодобавления к завещанию необходимо было присутствие 5 свидетелей и unitas actus.Кодициальная клаузула, т.е. оговорка, согласно которой если завещание покакой-либо причине утратит силу, то она остается действительным, хотя бы какприписка, считается молча добавленной к написанному завещанию.

Итак, назначение прямогонаследника или линии наследства возможно было только по завещанию. Существенныечерты актов последней воли (testamenta и codicilli) заключалисьв том, что эти акты являются односторонними и самостоятельными (воля наследниказдесь не нужна). Составивший акт может его изменять, завещание может бытьизменено до смерти.

Testamenti factio (совершениезавещания). В отношении правоспособности участвовать любым способом всовершении завещания (testamenti factio) в том числе в качестве свидетеля — правовая наукаразличала два вида завещательной правоспособности:

а) Право совершатьдействительное завещание (testamenti factio activa, ius testamenti faciendi, которым обладалитолько совершеннолетние римские граждане (и латиняне), но согласно болеепозднему праву иностранцы, имея iuscommercii, также обладали этой формойзавещательной правоспособности. Женщины первоначально не обладали активнойзавещательной правоспособностью со времени Августа они такое право получили,правда, с ограничением, заключавшемся в том, что женщине позволялось делатьзавещательным распоряжение при участии доверенного лица, ставшего ее формальнымопекуном (coemptio testamenti faciendi gratia), а при Адрианеженщины уже обладали полной активной правоспособностью самостоятельно или приналичии опекуна.

Завещатель должен быть свободнымлицом, имеющим здравый ум и зрелый возраст; он должен иметь физическуювозможность выразить свою волю словом или письмом; завещатель должен бытьсамостоятельным в имущественном отношении.

В позднем праве имели местоопределенные исключения, касающиеся имущества, которое сын, находящийся подотцовской властью (filius familias miles)приобрел на военной службе (peculium castrense), т.е. жалованьеили военная добыча. Со времени Августа он мог завещать его, а впоследствие ираспоряжаться им inter vivos. Со времени Адриана он мог завещать его послепочетного увольнения из армии; peculium castrense переходит кобладателю власти домовладыке только, если filias miles умер,не оставив завещания. В поздней Империи это правило распространялось и наимущество, которое filius familias приобрел во время службына высоких светских и духовных постах. Такое имущество называлось peculium quasi castrense.

Завещатель должен обладатьактивной завещательной правоспособностью непрерывно от совершения завещания досамой смерти, иначе оно будет недействительным.

б) Другим видом являлось правобыть назначенным наследником (пассивная завещательная правоспособность, т.е. testamentum factio passiva). В принципелюбое лицо было способно получить это право, если только завещательодновременно даровал ему свободу, чужой раб — только если ею обладал егогосподин. Пассивной завещательной правоспособности были лишены personae incertae,но постепенно ее стали получать postumi, т.е.дети, родившиеся после смерти отца или после совершения завещания; из числаюридических лиц ее всегда имел fiscus, а начинаяс классической эпохи, также городские общины и благотворительные учреждения.Наследник должен иметь способность быть назначенным наследником (во времясовершения завещания) и способность к приобретению завещанного (в моментприобретения наследства). Неспособны к назначению наследниками:

1) лица, которые вообще недопускались к наследованию;

2) postumi,т.е. рождающиеся после смерти завещателя или после совершения завещания. ПриЮстиниане postumi также могли быть назначаемынаследниками, если они зачаты, по крайней мере, в момент смерти завещателя (длялегатов и фидеикоммиссов это условие не требовалось);

3) юридические лица (кромецерквей, благотворительных заведений и городских обществ);

4) лица недостойные — indigni, и развратные женщины.

Лицо, совершающее завещание,должно иметь при этом полное сознание и свободную волю;

2) завещание, совершëнноепод влиянием угрозы, действительно, но лица, которые потерпели через это вред (законныенаследники или наследники по прежнему завещанию), имеют право искатьуничтожения договора посредством restitutio, т.е.восстановления или actio quod metus,т.е. иска против вымогательств любого рода. Если завещателя удержалипосредством принуждения от совершения или перемены завещания, то лица,потерпевшие от этого вред, могли искать вознаграждения, требуя его отпринудителя; если принудителями были законные наследники, то они терялинаследство в пользу казны;

3) всякий акт последней воли,совершенный под влиянием обмана, ничтожен, если будет доказано, что без обманаэто распоряжение не было сделано.

Всякое распоряжение на случайсмерти должно быть делом собственной воли завещателя. Воля завещателя должнабыть выражена словом или письменно в произвольных выражениях. При устномзавещании завещатель обязан был говорить сам; при письменном — обыкновеннописали особые писцы testamentarii. Объявлениеволи должно быть сделано с соблюдением установленных форм и полно вматериальном отношении, т.е. должен быть определенно назначен наследник. Впротивном случае — оно ничтожно.

Завещание может быть условным.Но некоторые условия не допускаются при актах последней воли: в таком случае — они или сами уничтожаются или уничтожают сам акт.

I. Самоусловие уничтожается в следующих случаях:

если условие вставлено поошибке;

если в завещании помещенорезолютивное условие. По отношению к легату это допускается (т.е. лицо, получившеелегат, теряет его при наступления условия), но при назначении наследника это недопускается. Однажды сделавшийся наследником остается таким навсегда;

уничтожаются условияневозможные. При относительной невозможности условия различают два случая: еслиусловие невозможно при совершении завещания, то уничтожается условие, если жеусловие стало невозможным после, то теряет силу завещание;

условиям невозможнымсоответствуют условия, противные добрым нравам — turpes;

уничтожаются условия, которыепротиворечат правам некоторых наследников на законную долю наследства;

при двух альтернативных условиях(или то, или другое) уничтожаются оба, если ничтожно одно.

II.Условия уничтожают само завещание в следующих случаях:

если свой наследник назначалсянаследником под условием непроизвольным;

если завещание составлено врасчете на наследство того, кому завещается (например, если А завещает своеимущество Б под тем условием, чтобы Б сделал его своим наследником)

После смерти завещателязавещание или кодицилл должны быть переданы надлежащей власти. После вскрытиязавещания (при свидетелях, подписавших его) составляется протокол, и онопередается в архив.

Форма завещаний.

По форме завещания делятся напубличные и частные. Публичные завещания совершались в двух видах:

Testamentum iudiciale — завещание судебное: завещатель устно излагал своюпоследнюю волю на суде; она записывалась в протокол суда и протокол хранился всудебном архиве.

Testamentum principi oblatum — завещание,представленное императору в виде просьбы. Просьба и завещание хранились вимператорском архиве.

Частные завещания могли бытьписьменными и устными. Общие условия частных завещаний были следующими:

1) присутствие 7 свидетелей;свидетелями не могли быть: расточители, лишенные права совершать завещанияженщины, глухие, немые, слепые, сам наследник и т.д.;

2) все участвующие в совершениизавещания лица должны быть вместе от начала до окончания акта, причем акт недолжен прикрываться посторонним занятием — это требование единства места ивремени акта.

Учитывались и особенные условияписьменных завещаний. Так, при письменном завещании требовалось: составитьписьменный акт, содержащий последнюю волю завещателя (акт мог быть написан ипосторонним лицом); акт должен быть предъявлен свидетелям; завещатель долженсобственноручно, в присутствии свидетелей, подписать акт (если он не может, тоэто делает 8-й свидетель); свидетели должны подписать завещание и приложить кнему печати.

Условие устного завещанияпредусматривало, что завещатель должен заявить свою волю в присутствии семисвидетелей, на языке понятном для них.

Имели место следующиеотступления от форм частных завещаний: а) военнослужащие во время похода моглисовершить завещание без всяких формальностей; б) в деревнях завещания считалисьдействительными, если они совершались при 5 свидетелях и без подписей; в) вслучае массовых заболеваний не требовалось, чтобы свидетели были в одном месте;г) завещание восходящих родственников в пользу нисходящих действительны и безсвидетелей, но за собственноручной подписью завещателя.

Назначение наследника(heredis institutio).

Установление наследника илинаследников — это главная часть завещания, придающая действительную силупрочему его содержанию изложена во главе любого завещания в виде прямогопоказа, торжественно на латыни (caput et fundamentum intellegitur totius testamenti, Gai 2, 299, т.е.установление посредника — суть и основа завещания (от которых оно полностьюзависит). В послеклассическое время (около 339 г) стали допускать болеесвободную форму, которую можно было произносить и на греческом языке.

Согласно Римскому праву,наследник был универсальным преемником наследодателя, который призывался позавещанию (heres scriptus, heres testamentarius) или позакону (heres legitimus), что означает, что наследник приобретал всеправа завещателя, т.е. он наследовал состояние, т.е. активы и пассивы.Завещатель мог установить одного наследника для всего состояния или несколькихнаследников. В последнем случае они получали равные доли.

Завещатель должен распоряжатьсявсем наследством, т.к nemo pro parte testatus, pro parte in testatus decedere protest, т.е. никто неможет стать частично завещателем и частично умершим без завещания. Такимобразом, если завещатель распорядился только частью своего состояния, или еслиодин из установленных наследников мог не наследовать или же желать наследовать,остающаяся часть состояния доставалась наследникам, которые наследовали впропорции к их долям. Установление наследника могло быть pure,т.е. безоговорочным или подчинено суспензивному (т.е. неконкретному) условиюили суспензивному сроку modus, т.е. целевое назначение.

Но если установление наследникаподчинено резолютативному (т.е. конкретному) условию или сроку, было вопрекиправилу semel heres simper heres, т.е. ставшийоднажды наследником всегда наследник, то таким образом такие условия или срокитрактовались как pro non scripto,т.е. как если бы (нечто) не было написано.

Назначение какому-либо лицутолько определенной вещи из наследства, не делало это лицо наследником, т. н. heredis institutio ex re certa.Впоследствии относительно этого случая составились следующие правила: а)если завещатель назначит одного наследника ex re certa, то он получает все наследство, как если бы слованазначены ex re certaне были написаны; б) если у многих наследников одни назначены ex re certa, другие без этого,то только вторые считались наследниками, первые же легатариями; в) если всенаследники назначены ex re certa,то все они считались наследниками равных частей. В остальных случаях каждыйнаследник получает столько, сколько ему определено завещателем. Если долякаждого не определена в завещании, то все получают поровну.

Подназначения наследников.Substitutio.

Под substitutioпонимают назначение второго наследника на тот случай, когда первый не желаетили не может воспользоваться своим назначением.

Римское право знало 3 формыподназначения.

Первая форма называлась substitutio vulgaris,т.е. обычный субститут (подназначаемый наследник) вступал в права вместоинститута первого назначенного наследника, если тот не может стать наследникомглавным образом в случае преждевременной смерти или не хочет им стать,например, откажется от наследства. Завещатель может назначить ряд субститутов,в том числе и взаимоподназначенных, т.е. в одном завещании может быть несколькопоследовательных субституций, например, наследнику А назначается субститут Б,этому — В и т.д.

Вторая форма называлась substitutio pupillaris.Она состояла в праве отца назначать в своем завещании наследников детям своимна случай смерти этих последних до совершеннолетия.

Первоначально substitutio pupillaris являлся наследником, как отца, так и ребенка. В позднемклассическом праве субститут рассматривался как наследник только ребенка,поэтому ему достается и то, что ребенок получил помимо отца. «Ребенок»,упоминаемый в данном контексте не означает малолетний, но имеется в видуребенок любого возраста.

Третья форма substitutio quasi pupillaris, где наследуетсубститут, если душевнобольной ребенок умрет, не выздоровев, однако завещательдолжен выделить ему обязательную долю, а в качестве субститута преимущественноназначать нисходящих душевнобольного и лишь потом остальных.

Недействительность завещания.

Завещание действительное моглостать недействительным по следующим причинам.

Первая причина — это отменазавещания (testamentum ruptum). Завещание могло быть отменено в следующихформах: а) совершение нового завещания; второе завещание уничтожает предыдущее;б) уничтожением акта завещания или содержания его (посредством сожжения акта,перечëркивания и т.д.). Завещатель мог устно уничтожить завещание, объявивэто перед тремя свидетелями или в суде (если прошло 10 лет со временисовершения завещания).

Завещание могло бытьнедействительным по причине agnatiopostumi, т.е. завещание теряет силу,если после совершения его у завещателя является свой наследник — suus heres;этот наследник получает наследство по закону.

Завещание делаетсянедействительным (testamentum irritum), если завещатель теряет способность завещать;даже возвращение способности не возвращает силы прежнего завещания. Однакозавещание римлян, попавших в плен, оставались в силе после их возвращения изплена; в случае смерти в плену, они считались умершими до плена, так что издесь завещание не теряло силы.

Завещание теряет силу, еслиникто не приобретает наследства по завещанию.

Если завещание подлежитвозражению только известного лица (но само по себе действительно), то признаниеэти лицом завещания дает ему полную силу. Римское и современное завещаниезначительно отличаются друг от друга с материальной стороны: римское завещаниенемыслимо без назначения наследника; современное завещание возможно и безназначения наследника. Это объясняется тем, что у современных народовсодержание завещаний исчерпывалось единичными выдачами из наследства. Основноеже право наследования принадлежало членам семьи.

Наследование против последнейволи.

Наследование против последнейволи завещателя выражалось в праве praeteritio, т.е.обхода наследников в праве на законную долю; при Юстиниане это правоосновывалось на 115 новелле. Praeteritio — а) гражданские.

Sui. Своихнаследников — sui heredes — завещатель обязан былили назначать наследниками, или лишить наследства (exheredere)сыновей — поименно, дочерей и внуков — inter ceteros. В случаенеисполнения этой обязанности, завещание теряло силу — если был обойден сын.Прочие sui, неупомянутые в завещании,участвовали в завещании вместе с назначенными наследниками.

Postumi.Если после совершения завещания у завещателя появляется свой наследник (suus), то все завещание теряет силу. Например, если муж,умирая, не знал, что жена беременная, и она потом родила ребенка, или ребенокродился после совершения завещания. Такие наследники называются postumi. Для сохранения силы завещания, завещатель обязанбыл или назначить постума наследником или лишить его наследства.

б) преторские

В преторском праве наравне с sui поставлены все liberi — дети: их следовало или назначить наследниками, или лишитьнаследства; ребенок, обойденный в завещании, получал владение наследством, втой доле, которая следовала ему по закону. Право на законную долю — portio legitima.Естественным долгом завещателя является назначить наследниками ближайших членовсемьи. Поэтому с конца республики нисходящие и восходящие родственникизавещателя получали право искать кассации завещания, в котором они необозначены наследниками. Эти родственники завещателя имели право на законнуюдолю наследства, и завещатель должен был назначить ее. Это законная доляравнялась 4-й части той доли, которую получил бы наследник, если бы не былозавещания; при Юстиниане эта законная доля была увеличена: при 4 необходимыхнаследниках она равнялась 1/3; при 5-ти и более — 1/2 той доли, которую получилбы наследник, не будь завещания. При нарушении права на законную долю безвсяких оснований следует различать два случая:

1) если лицу, именующему правона законную долю, ничего не назначено в завещании, то по судебному приговору,вследствие жалобы этого лица, завещание теряет силу и открывается порядокнаследования по закону. Приговор иногда отменял завещание вполне — если истцамиявлялись все наследники без завещания, а ответчиками — все наследники позавещанию (т.е. если между наследниками не было ни одного имеющего право назаконную долю); во всех других случаях приговор отменял завещание толькоотчасти;

2) если наследнику, имеющемуправо на законную долю, оставлена эта доля не вполне, то завещание остается всиле, но наследник, не получивший всей своей доли мог по особому иску (actio ad supplendam legitimam)вытребовать от наследника по завещанию дополнение законной доли. Еслизавещатель подарками истощал свое имущество, так что наследник с правом назаконную долю не получал своей доли, то этот наследник имел особые иски — querelae inofficiosae dotis.

Наследование противзавещания, введенное Юстинианом в 115 новелле.

По этой новелле былоустановлено, чтобы восходящие и нисходящие родственники вообще взаимноназначали друг друга наследниками после себя (назначение законной доли — недостаточно). Только по некоторым причинам они могли лишить друг друганаследства (покушение на жизнь, безнравственный образ жизни и т.п.). Нарушениеэтого закона влекло за собой отмену завещания и открывалось наследование беззавещания; при этом если им было что-либо назначено, право их ограничивалосьзаконной долей; если им ничего не назначено, то они имеют querela nullitatis и являютсяполными наследниками.

Приобретение наследства.

Приобретение наследства зависитот воли наследника — наследника, постороннего или произвольного — heredes extranei vel voluntarii.Но для некоторых наследство юридически необходимо — это свои или необходимыенаследники — Heredes sui et necessarii.

Приобретение наследства поволе наследника.

Произвольный наследник должениметь способность обязываться к юридическим актам. Акт приобретения наследстваможет состоять или в прямом заявлении наследника (aditio hereditatis) или вдействиях его, по которым ясно видна его воля быть наследником (gestio pro herede). Юридические лицаи малолетние могли приобретать наследство через представителей. Наследникдолжен принять все наследство без всяких условий или отказаться от него;принять одну часть или под условием — не допускалось. Наследственность,призванная к наследству — трансмиссия. По закону Юстиниана право на принятиенаследства было признано за всяким наследником первого призванного кнаследству; но только в течение года со дня получения первым призваннымсведения о его призвании — это так называемое transmission iustinianea.

Приобретение наследстванеобходимыми наследниками — ipso iure Лица, находившиеся подвластью (potestas) завещателя до самой смертиего делались наследниками в момент открытия для них наследства, даже противсвоей воли — ipso iure (сюда относились 1) дети и жена умершего;

2) рабы, назначенныенаследниками). Но по преторскому праву нисходящие умершего получили такназываемый beneficium abstinendi, т.е. если они не вмешивались в наследствосвоего восходящего, то ни выгоды, ни потери, связанные с приобретениемнаследства, их не касались; они считались только формальными наследниками. Работвечал за долги по наследству всем своим имуществом, кроме того, которые онприобрел после смерти завещателя своим трудом или от других лиц.

Следствие приобретениянаследства.

а) вообще. Приобретаянаследство, наследник вступал во все имущественные отношения завещателя (исключаястрого личные), перенимал как бы личность покойника. Поэтому лицо, сделавшисьнаследником, не могло произвольно перестать быть им; б) ответственностьнаследника за долги по наследству. Наследник отвечает за долги покойника всемсвоим имуществом; исключение составляли следующие случаи:

1) если до приобретениянаследства наследник заключил сделку с кредиторами покойного;

2) если наследник, испросив срокдля осмотра имущества, в течение этого срока откажется от него — то он не отвечаетза долги;

3) Юстиниан дал наследнику такназываемые beneficium inventarii — благодеяние описинаследства: наследник не отвечает за долги покойника сверх суммы наследства (идаже может вычесть из наследства то, что следует ему от покойника), если онсамостоятельно составит опись наследства в течение трех месяцев с открытия.

Смешение и разделениенаследства и имущества наследника.

Наследство и имуществонаследника сливаются в одно имущество. Но в пользу кредиторов претор установилтак называемый separatio bonorum: если кредиторы предполагали, что наследствоуменьшается от слияния с имуществом наследника (если у последнего многодолгов), то они могли требовать, чтобы им была сделана уплата исключительно изнаследства. Но в таком случае они теряли требование на имущество наследника,даже если наследство оказалось недостаточным для удовлетворения их требований.

Отношение наследника кпосторонним лицам, у которых находятся наследуемые вещи. Защита наследника.

Если постороннее лицо владеетнаследством или частью его, то права наследника защищаются двояко: а) в порядкепетиторном, т.е. под условием представления полного доказательства своих правна наследство и б) в порядке поссессорном.

Первой цели служит иск hereditatis petitio — этот иск принадлежит всякому наследнику против лица,владеющего наследством, или частью его, без всякого законного основания (вор)или по ложному убеждению в своем праве на наследство. Цель иска — возвратитьнаследнику наследственную вещь;

Поссессорная защита имеет двасредства: а) interdictum quorum bonorum — это интердикт принадлежал преторскому наследнику дляприобретения владения телесными объектами наследства; б) remedium ex lege de edicto d. Hadriani tollendo — наследник мог проситьо вводе его во владение теми объектами, которыми владеет завещатель.

Временная охрана будущего илипредполагаемого наследника женщина, беременная будущим наследником, можетпросить о вводе ее в наследство и о выдаче ей содержания из наследства;

2) попечитель душевнобольногонаследника может попросить для него временный ввод в наследство;

3) эдикт претора Карбонияразрешает несовершеннолетнему нисходящему наследователя, законность рождениякоторого оспаривается, просить о вводе его в наследство до совершеннолетия (чтобыпотом окончательно установить законность или незаконность его рождения);

4) наследник, назначенныйусловно, мог также просить о вводе его в наследство на время нерешительногосостояния условия.

Отношения сонаследников междусобой и к кредиторам наследства

Каждый сонаследник получает ту долюнаследства, которая следует ему по завещанию или по закону. Соответственно этимдолям делятся между сонаследниками все требования и доли покойника; так чтосонаследник отвечает перед кредитором только за приходящуюся на него частьдолга; и в праве требовать от должника только принадлежащую ему часть. Такимобразом, общность прав и обязанностей между сонаследниками уничтожается иостается только для неделимых требований и неделимых долгов. Для разделанаследственных вещей сонаследники имеют друг против друга особый иск (familia herciscundae iudicium. В долюнисходящих сонаследников зачислялось то, что они получили от завещателя при егожизни. Если один из сонаследников не приобретает своей доли, то ее получаютдругие сонаследники — по так называемому праву приращения — ius adcrescendi.

Легаты и фидеикомиссы. Понятие:различие между легатами и фидеикоммиссами

Легаты и фидеикоммиссыпредставляют собой сделанное последней волей в пользу известного лицараспоряжение, которое не имеет характера ни назначения наследников, ни даренияпо случаю смерти. При Юстиниане legatum и fideicommissum, были слиты в один институт; ноисторические различия между ними следующие:

легаты назначались в словеснойформе, для фидеикоммисса этого не требовалось;

легаты назначались в завещанияхфидеикоммисс можно было назначать в кодициллах (просительное письмо к лицу,которому поручается исполнение фидеикоммисса;

легаты можно было назначатьтолько в пользу лиц, имевшихtestamenti factio passiva (т.е. тех, кто обладал пассивной совещательнойправоспособностью), фидеикоммисс допускался и для других лиц;

Закон Фальцидия,предусматривающий, что наследнику должна быть оставлена хотя бы 1/4 наследства,первоначально относился только к легатам

легаты давали иск; фидеикоммиссыбыли только нравственным долгом.

Все эти различия между легатамии фидеикоммиссами были уничтожены Юстинианом. В праве Юстиниана различаютсялегаты сингулярные и универсальные (последние называются универсальнымифидеикоммиссами).

Сингулярные легаты — этоследующие лица, встречающиеся при назначении легата: а) завещатель; б) лицо,для которого назначается легат honoratus, legatarius; в) лицо, обязаннон выдать легат — oneratus. Назначить легат может тот, кто имеет правозавещать; получать — кто способен быть наследником; обязать выдачей легатаможно всякого, кто получает что-либо по воле завещателя из его имущества, нотолько в размере этого имущества.

Предметы легатов. Предметомлегата может быть все, что может быть в обороте (commercium)и что имеет для легатария интерес экономический или нравственный; предметдолжен быть ясно определен.

Способы установления илиназначения легатов и их приобретение. Легаты можно было назначать или взавещании или в кодицилле. Приобретения легатов осуществляется с момента смертизавещателя. Этот момент называется dies legati cedit.

Право требовать выдачи легаталегатарий получает после приобретения наследства наследниками — этот моментназывается dies legati venit.При легате условном или срочном легатарий не имеет иска до наступленияусловия или срока. Приобретение легата производит двоякое действие:

1) непосредственное приобретение(ipso iure) легатарием собственности или других вещных прав,

2) происхождение обязательствамежду легатарием и лицом, на которое возложен легат — в том случае, если клегатарию не переходят непосредственно вещные права. Личный иск легатария овыдаче легата называется actio personalis ex testamento илиactio legati. Лицо, обязанное легатом, имеет право на получениеиздержек, сделанных на предмет легата и право удержать для себя известную частьнаследства (quarta falcidia). Если легатарий самоуправно завладеет предметомлегата, то лицо, обязанное легатом, могло посредством интердикта, востребоватьпредмет обратно и искать возмещения за полученный вред.

Фальцидиев закон. В 40 г. до Р.Х.был издан закон Фальцидия, который установил, что в легаты может быть назначенотолько три четверти наследства, остальная четверть всегда должна быть оставленанаследнику.

Для установления фальцидиевойдоли определяется актив и пассив наследства. Из акттива вычитают долги и вообщевсе расходы по наследованию; остаток делят на две части: одну четверть и тричетверти; 1/4 определяется наследнику, а 3/4 на легаты. Если же 3/4 не хватаетна все легаты, то они уменьшались пропорционально своей цене. Вычетфальцидиевой доли не осуществлялся в следующих случаях: а) при завещанияхвоеннослужащих; б) если это запрещал завещатель; в) если отказывался от своейдоли наследник; г) если наследник не составил описи наследства.

Четыре вида легатов классическогоРимского права.

Итак, классическое Римское правознало четыре рода отказов по завещанию (Гай, II. 192) [155].

legatum per vindicationem (посредством виндикации, иск о защите от любогобеззакония);

legatum per damnationem (посредством приговора, заклятия);

legatum sinendi modo (путем дозволения);

legatum perpraescriptionem (посредством выдела).

Первые два вида легатов былидревнейшими типами отказов по завещанию. Legatum vindicationem устанавливалпередачу права собственности на вещь, которую наследодатель имел ex iure Quiritium илиустанавливал вещное право (servitus, usufructus, usus). Отказдолжен быть установлен в торжественной форме на латыни. Право собственностинепосредственно переходило от наследодателя к отказополучателю (легатарию),который мог немедленно предъявить rei vindicatio против любоговладельца.

К этому виду легата примыкает и legatus per praescriptionem, т.е.отказ, выделяющийся в пользу одного из сонаследников.

Legatum per damnationem — это отказ с обязательным действием.Предметом этого отказа может быть любое исполнение dareиfacere (non facere). Этот вид легатахарактеризовался передачей легатарию в собственность определенную вещь (dare) или исполнить (facere,non facere)что-то конкретное. К предметам этого вида отказа относились: дом или земельныйучасток, стадо, узуфрукт, сервитут, выплата пенсии или обеспечение пропитаниемкакого-либо лица (родителей или всей familia).

Legatum sinendi modo также имел обязательственныйэффект и его предмет ограничивался исключительно телесными вещами. В этой формеможно было осуществить прощение долга третьему лицу, а также предоставитьлегатарию безвозмездное пользование вещью, арендованной наследодателем.

В постклассический периодпроисходило постепенное смешение типов отказов. В 529 г. Юстиниан окончательнопостановил, чтобы отказ имел силу в соответствии с волей наследодателя,независимо от формы. Это означало, что легаты во всем приравнивались кфидеикоммиссам[156].

Фидеикоммисс (fideicommissum) предусматривал переход по наследству правбез обязанностей. Это было неформальное распоряжение наследнику, сделанное вустной или письменной форме отдельно от завещания. Фидеикоммисс мог бытьадресован как наследнику по завещанию, так и наследнику по закону. Лицо, впользу которого устанавливался фидеикоммисс, называлось фидеикоммиссарий. Современи Августа фидеикоммиссы получили право судебной защиты и была дажевведена должность претора по фидеикоммиссам.

В законодательстве Юстинианаразница между легатом и фидеикоммиссом была ликвидирована и тот и другой имелиодинаковую силу. Существовала особая форма универсального фидеикоммисса, т.е.такое распоряжение последней воли, посредством которого завещатель обязывалсвоего наследника выдать третьему лицу (фидеикоммиссарию) или все наследствоили его квоту. При Юстиниане остался только фидеикоммисс всего наследства.

Первоначально фидеикоммиссарий,даже получающий через наследника все наследство, не становился наследником.Лишь во время Юстиниана было установлено, что всякий универсальный фидеикоммисспроизводил все последствия универсального преемства и таким образомфидеикоммиссарий становился наследником. Фидеикоммисс мог быть установлен повсякому акту последней воли и даже устно. Фидеикоммиссарий, став наследникомили целого наследства или выданной ему доли, должен был выполнять всеобязательства и требования по наследству.

Список литературы

Основная

I. Источники истории и содержания Римскогоправа

1.  Дионисий Галикарнасский. Римские древности / Перев. с древнегреческого.Отв. ред. И.Л. Маяк.Т. I-III.М.,2005.

2.  Тит Ливий. История Рима от основания города / Пер. с латинского. Отв.ред. Е.С. Голубцова. Т. I-III. М.,1989-1994.

3.  Корнелий Тацит. Сочинения в двух томах. Пер. с латинского. Издан. подгот.А.С. Бобович, Г.С. Кнабе, И.М. Тронский и др.М., 1969.

4.  Цицерон Марк Туллий. Речи в двух томах. Издан. подготов. В.О. Горенштейни М.Е. Грабарь-Пассек. М., 1962.

5.  Цицерон. Диалоги: «О государстве», «О законах», Изданиеподготовил И.Н. Веселовский, В.О. Горенштейн и С.Л. Утченко. М., 1966.

6.  Дигесты. Пер. с латинского. Отв. ред. проф. Л.Л. Кафанов. Т. I-VII. М., 2002-2005.

7.  История Древнего Рима. Тексты и документы. Часть 1. / Под ред. проф. В.И.Кузищина. М., 2004.

8.  История древних цивилизаций. Государство и право Древнего Рима / Редакц.коллегия: проф. В.И. Кузищин (председ.), проф.В.М. Строгецкий, проф. Е.А. Молев,проф. А.В. Махлаюк, проф.В.Н. Парфëнов, проф.В. В. Дементьева, доц. И.А. Гвоздева.Вып.1.Н. Новгород, 2006.

9.  Латинские юридические изречения / Сост. Е.И. Темнов. М., 1996.

10.     Памятники Римского права: Законы XII таблиц;Институции Гая; Дигесты Юстиниана. М., 1997.

11.     Памятники Римского права. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты ДомицияУльпиана / Перев. с латинского Е.М. Штаерман. Отв. ред.Л. Л. Кофанов. М., 1998.

12.     Хрестоматия по истории Древнего Рима / Под ред. С.Л. Утченко. М., 1962.

13.     Хрестоматия по истории Древнего Рима / Под ред. В.И. Кузищина. М., 1987.

14.     Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И. Батыраи Е.В. Поликарповой. Т.I. М., 1996. С.72-239.

II. Литература

15.     Бартошек М., Римское право: понятия, термины, определения / Пер. счешского. М., 1989.

16.     Гримм Д.Д. Лекции по догме Римского права. М., 2003.

17.     Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1996.

18.     Новицкий И.Б. Римское право. М., 1995.

19.     Омельченко О.А. Основы Римского права. Учебное пособие. М., 1994.

20.     Покровский И.А. История Римского права. М., 1998.

21.     Римское частное право: Учебник / Под. ред. И.Б. Новицкого и И.С.Перетерского. М., 1997.

22.     Строгецкий В.М. Сизов С.К. Римское право. Часть 1-2. Н. Новгород,2000-2001.

23.     Хвостов В.М. Система Римского права. Учебник. М., 1996.

24.     Черниловский З.М. Лекции по Римскому праву. М., 1991.

25.     Diosdi G. Ownerchip in Ancient and PreclassicalRoman Law. Budapest, 1970.

26.     Hausmaninger H., Selb W. Römisches Privatrecht.Wien. Köhln, 1985.

27.     Hartel Y., Polay E. Römisches Recht undromische Rechtgeschiehte. Weimar, 1987.

28.     Marrone M. Istituzioni di diritto romano.Palermo, 1994.

29.     Roman Law. A. Historical Introduction by H. J.Wolff. Norman, 1982.

30.     Дополнительная литература

31.     Косарев А.И. Римское частное право / Учебник для вузов. М., 1998.

32.     Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой вопрос(VI-IV в. до н.э.). М., 1994.

33.     Медведев С.Н. Основные черты Римского частного права.

34.     Максев В.В., А.Г. Головко. Частное право Древнего Рима. Ростов на Дону,2002.

35.     Савельев В.А. История Римского частного права. М., 1994.

36.     Франчози Дж. Инстуционный курс Римского права / Пер. с итальянского. М.,2004.

37.     Хутыз М.Х. Римское частное право. М., 1994.

38.     Черниловский З.М. Элементарный курс Римского права. М., 1997.

39.     Bradley K.R. Discovering the Roman Family.Studies in Roman Social History. N. — J. Oxford, 1991.

40.     Macquérson J. Histoire des obligations.Le droit romain. Aix-en Provence, 1971.

41.     Plescia J. The Development of the Exercise ofOwnership Right in Roman Law // BIDR, 1985. Vol.88. P.181-207.

42.     Zimmermann R. The Law of Obligations: RomanFoundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1990.