Реферат: Пробелы в праве

ПЛАН

 

Введение……………………………………………………………………3

1. Понятие и причины пробелов в праве………………………………….4

2. Способы устранения пробелов в праве……………………………….10

3. Аналогия закона и аналогияправа……………………………………20

Заключение……………………………………………………………….27

Список использованной литературы………………………………....28


Введение

В настоящей исследовательской работе ябы хотела остановить свое внимание на вопросах пробельности законодательства,которые являются сегодня центральными движущими силами  развития права изаконодательства страны в целом. Мы хотим признаваться правовым государством,однако, как это не печально звучит,   пока не будут  максимально возможноурегулированы отношения,  которые поддаются правовому воздействию и входят вправовое поле законодателя, пока не будет должным  образом  воплощена в законеюридическая техника и усовершенствованы  приемы и методы толкования права, нашастрана будет оставаться  лишь на пути к провозглашению себя правовым.

Несомненно,  проблема наличия пробеловхарактерна для любого законодательства, однако она особенно ярко дает о себезнать в условиях развития нашего государства, когда на смену одной системеуправления пришла другая, которая пока еще не может охватить всех вопросов изаполнить все пустоты правовой действительности.

Таким образом, в своей работе я быхотела остановиться на следующих аспектах: дать понятия пробела в праве, егоразличные трактовки с точки зрения теории государства и права, определить видыпробелов, причины их возникновения, а также  способы их возможного восполнения.В мое поле зрения попадают также такие вопросы, как аналогия права и аналогиязакона, условия и возможности их применения в различных отраслях российскогозаконодательства, а также проблематика  восполнения пробелов судьями на фоне проблемыразграничения судебной и законодательной власти. Последний вопрос мне быхотелось рассмотреть, прежде всего,  в историческом разрезе.

Другими словами, целью и основнойзадачей моего исследования является – выяснения путей  восполнения и устраненияпробелов в праве в условиях развития нашего государства.

1. Понятие и причины пробелов в праве

В процессеправоприменения возникают такие ситуации, когда невозможно принять решение наоснове существующих норм права, поскольку они для  данного случая отсутствуют.Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве и праве.

Пробел в праве – этополное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловленаразвитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Отличительная чертапробела в праве состоит в том, что те фактические обстоятельства, в отношениикоторых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правомурегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулированиеаналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовыепринципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» вправовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и впринципе должны быть исключены из общего правила, адекватного правового регулированиясоциальной сферы.

Пробелы могут бытьразличными. Прежде всего выделяют пробелы во время появления: первичные(первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, какправило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие(вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развитияобщественных отношений.

Пробелы могут быть взаконах, в указах главы государства, в постановлении правительства, винструкции министерства. В соответствии со структурой норм права выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции.[1]

В принципе  пробелы вправе, как и случае полной правовой неурегулированности, должны устранятьсязаконодателем по мере их обнаружения. Однако, в силу  системности права,тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолетьеще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения. В связис этим Алексеев С. С. Вполне справедливо отмечает, что «восполнение пробелов вправе – это специфическая форма (метод) применения действующего права, прикотором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, ненашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях. 1

Становится ясно и понятно, чтосуществуют пробелы в праве особо при проведении кодификации. Эта проблемавстает наиболее остро, когда выявлются сферы жизнедеятельности человека,неохваченные правом. При этом следует особое внимание уделять не тольконедостатком и неточностям действующего законодательства, но и глубже пониматьсам правоприменительный процесс в целом. И действительно, ведь именно напрактике чаще всего встает ребром вопрос об отсутствии той или иной нормыправа, отсутствии урегулированности спорных правоотношений. устранение пробеловв праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявлениепробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, прилюбых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудьразвитой методологической базы.

Вопрос о пробелах в правев юридической науке возникает преимущественно в связи с применением итолкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задачправотворческого и правоприменительного процесса.

Право по содержанию естьсовокупность конкретно определенных правил поведения людей.

Понимание понятия пробелв законе или праве достаточно сложное и юридической литературе нет однозначнойего трактовки, так как смешение фактических общественных отношений справоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснениевопроса о пробелах.

Определяя право черезнормы  или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение правав общественных отношениях.

Однако, мне бы хотелосьотметить, что существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Так, действительныйпробел – это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретноеобщественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферуправового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегосяпробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правовогорегулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли бытьпредусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторыхслучаях  просто неизбежны.[2]

Вместе с тем, действуетправило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать вофициальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, котораянаходится в сфере правового регулирования. Проблематика дачи официальнойправовой  оценки спорного правоотношения, прежде всего, судами будетрассмотрена мною ниже.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом,хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированынормами права.

Мнимые (кажущиеся)пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношениедолжно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообщенаходится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.).Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

Говоря о понятии такойкатегории как пробел в праве можно остановиться на следующих  его определениях.

Пробел в праве –несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являтьсянеобходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, чтозначит — законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле егозрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавалего на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка основанийоставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.   

Пробелы в праве – этосвоего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаютсяобъектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве.

Пробелы – это дефектысистемы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно  и целые ихсовокупности.

Помимо всего прочего,можно говорить и об объеме пробельности в праве: говорить о полном отсутствиинеобходимых нормативных актов либо о неполноте действующего нормативного акта.Объем пробельности – также существенно важный момент в урегулированностиправоотношений.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актовможно,       когда       нормодатель   не   урегулировал       обособленнуюсовокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтомуотсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либообстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах вправе как о полном отсутствии нормативных актов.1

Тут же хотелось бы подчеркнуть, что пробел отличается отошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силуизменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовоерегулирование оказывается неправильным.

Другими словами, пробел в праве есть всегда молчание права./>2

Правовые последствия не наступают в случаяхквалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли наих регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю (этокасается, прежде  всего административного и уголовного законодательства).

Основными критериями  установления пробелов выступают:

1.        потребностьправового регулирования.

2.        не должныпротиворечить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3.        научная и правоваяполитика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4.        воля государствана создание соответствующих норм.

К сожалению, фактом является то, что достижение конечныхцелей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностьюотсутствует необходимый нормативный акт.

Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов,(речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли,  о неполном еевыражении посредством юридических норм), нельзя констатировать  неполнотузакона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла ибуквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путемтолкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующиеустаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения волизаконодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемовтолкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного илиограничительного толкования  буквальный смысл норм приводится в соответствии сдействующим законодательством.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства,когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенногослучая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай неохватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы  могутсвидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкованияна новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимоопределять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правовоговоздействия.  Именно это и характеризует творческий характерправоприменительной деятельности.

 

2. Способы устранения пробелов в праве.

В юриспруденции выделяюттри способа преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применениеправа, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в правесводятся к двум, так как субсидиарное применение права – это разновидностьаналогии закона.

Собственно говоря,проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в различных отрасляхзаконодательства. Это обусловлено прежде всего методом урегулирования тех илииных правоотношений в той или иной отрасли права, ценностью охраняемых закономотношений, предметом регулирования и пр. Но об этом позже, теперь же мне быхотелось обратиться к теории.

Необходимо отметить теусловия, при которых допускается устранения пробелов в праве.

Во-первых, дляустановления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм.Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные бытьурегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Правовомувоздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которыхобъективно возможно, экономически и политически необходимо.

В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном случаеприменение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменениенорм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством.В интересах законности требуется четкая регламентация условий и областииспользования аналогии закона и права.[4]

Со времени начала большойгражданско-правовой кодификации, вероятно, со времени прусского пандектногоправа 1794 г., и уж, конечно, со времени французского Гражданского Кодекса 1804 г. и по сегодняшний день проблематика толкования законов, восполнения пробелов в праве, созданияаналогий и развития судами права занимает центральное и все еще весьмаоспариваемое место в юридической методологии и практике. Поэтому неудивительно,что с утратой коммунистическими партиями руководящей роли и с повсеместнымвведением в тексты конституций принципа разделения властей дискуссия по этойпроблематике развернулась и в постсоветских государствах. Она издавнаопределяет место судов среди ветвей власти, и границы их автономии инезависимости.

У некоторых толкователейправа была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим применениемтекста закона. Об этом гласит приказ прусского короля в 1780 году: «…мы небудем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал нашизаконы и тем более издавал новые законы». В ст. 46 Введения в прусскоепандектное право говорится: «При принятии решений по спорным правовым вопросамсудья не может придавать законам никакой смысл, кроме того, который четкоопределен в словах и в их связи относительно оспариваемого предмета иливытекает из следующей несомненной сущности закона». Первоначальная,впоследствии измененная ст. 5 французского Гражданского Кодекса также запрещалатолкование.[5]

Реформаторы- законодателизнали, конечно, уже тогда, что быть кодекса без пробелов не может, что никакойзакон не может предусмотреть решение всех проблем, возникающих в жизни, чточеловеческий язык неизбежно многозначен. Но в этом случае право должны былиинтерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые работали то приисполнительной, то при законодательной  власти. Типична формулировка ст. 47Введения в прусское пандектное право: «Если судья считает, что смысл законавызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной комиссии изапросить ее суждение, не называя стороны, ведущие процесс».

Теоретически эта позициявосходит к законодательству эпохи Просвещения, учению Монтескье о разделениивластей, оказавшему чрезвычайно большое влияние на законодательство эпохиПросвещения. Его точка зрения: «В деспотических государствах закон несуществует: судья сам себе руководящий принцип…В условиях республиканскогоправления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют текстузакона»ж. «Судьи нации являются, как уже говорилось, только рупором,озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать нисилу, ни строгость закона».[6]

Чтобы юридическиосмыслить политический фон, вероятно, целесообразно прибегнуть к цитате ЦезаряБеккария, который считал, тоже накануне буржуазной революции, что лучше иметьабсолютного правителя в стране, чем быть во власти множества «маленьких тиранови полувластителей» в лице интерпретирующих судей. Толковать неясные законыподлежит законодателю.

Эта цитата полнаглубокого недоверия в профессии судьи, она обобщает в очень наглядной форме то,что думали или говорили французский император Наполеон, прусский король ФридрихII или позже вожди коммунистическойпартии. На самом деле нельзя подходить у строгому законодательному позитивизмукак к вневременной и абстрактной познавательной проблеме, следует отразить теспецифические условия, в которых этот позитивизм защищался.

Просвещенному прусскомузаконодателю конца 18 века было очень важно воспрепятствовать тому, чтобыпрусское пандектное право подвергалось толкованию в духе традиционных прав,предписаний и обычаев. Провозглашенное намерение Гражданского Кодексазаключалось в том, чтобы закрепить результаты буржуазной революции и подавитьвсякую попытку реанимации старых, феодальных отношений: обязательства должнывозникать из договора, из других действий или актов волеизъявления илинепосредственно из позитивного закона (ст. 1370 Гражданского Кодекса) и не изчего другого, т. е. не из традиций, легитимированных естественным правом, не изцерковных заповедей или оживления персональных зависимостей. Запрет натолкование был  обращен скорее на защиту нового права от судопроизводства,направленного вспять, чем на заботу о слишком бойком судейском корпусе.

Не нужно было ждать опыта20 века и профессионально-социологических исследований, чтобы понять, что вовсе времена большинство судей более привержено существующему устройству и егозащите, чем итогам реформ или даже революций, нашедшим свое отражение в новомправе, и что в переходные периоды они с удовольствием вдохновляютсяпредопределенными отношениями. Не будучи в состоянии подтвердить этовысказывание эмпирически, рискну утверждать, что и в постсоветских государствахнайдутся доказательства этому выводу.

В эту аргументацию можетбыть включено и следующее: в периоды, когда экономические и политическиеотношения прочно устоялись и существует высокий общественный базисныйконсенсус, законодатель относится к работе судей спокойнее, менее недоверчиво.Примерно такую позицию занимал немецкий законодатель в конце 19 века. Он безсмущения констатировал то, что было известно и раньше: «ни один закон не можетбыть полным в том смысле, что способен дать в руки правило непосредственногоприменения для каждого мыслимого… отношения».[7]

Для изменений постоянносвершающихся в потоке жизненных обстоятельств, законодатель рекомендовал судейскоетолкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться «внепозитивного права». Даже императивный и диспозитивный характер нормы должен современем меняться.

Немецкие судьи принялиэти одобрительные слова очень нерешительно. В первые десятилетия своегосуществования имперский Верховный суд считался оплотом «верности закону», он«ступал на новый путь…с большой осторожностью», а новый немецкий Верховный суд,открыто и осознанно принял судейскую задачу  по развитию писанного правопорядкав соответствии с социальными запросами и моральными ценностями общества.[8]

Самосознание достигало внекоторых решениях уровня, которое Книпер критиковал как проблему «открытогосудейского неповиновения закону» и называл это выражением «мальчишества»,которое затрагивает порой «основы разделения властей, а это значит основыдемократического государственного строя». Более точно выразился Бернд Рютерс всвоем новом сочинении, к которому в Германии отнеслись с большим вниманием. Онговорит об изменении менталитета правоприменителей – от слуги к победителюзаконов, и напоминает, что судья являются «слугами закона, их обязанность –осмысленное повиновение закону». У них должно быть четкое представление о том,«когда они применяю закон, когда они развивают законы для законодательства икогда они исправляют законы с целью собственных регулирующих намерений, т. е.когда они хотят оказать неповиновение закону».[9]

Временные рамкиприведенных мною цитат охватывают период с 1748 до 2002 года, т.е. 250 лет;содержательные рамки охватывают спектр мне6ний от строгой привязки судьи ктексту закону до легитимации судейского развития права, которая висключительных случаях  связана даже с решением, направленным противопределенного закона. Совершенно не удивляет то обстоятельство, что вгосударствах, где только начинаю утверждаться принципы демократии и разделениявластей и еще идет поиск непротиворечивых решений, существует атмосферанеуверенности. Тем не менее необходимо констатировать, что подобнаянеуверенность только таким может быть плодотворно использована для решений, гдеесть реальная борьба за разделения властей, а не просто констатация неких прави свобод в конституциях, которые не принимаются всерьез. Там, где например,могущественная исполнительная власть господствует над законодательной, едва лидело дойдет до конфликтов между законодательной и судебной ветвями власти,поскольку все будет решено с помощью вездесущего «телефонного права»

Проблемы и неуверенностьпроявляется на многих уровнях и в различных ситуациях, причем постановкавопросов, спектр мнений и палитра решений в принципе почти не изменилась за 250лет, на зато меняется, само собой разумеется, соответствующий  социальный иполитический контекст. Как и прежде, а особенно после падения руководящей ролипартии, важны модальности, методы и объем допустимого толкования и развитияправа, в том числе и методы устранения пробелов, а также определение инстанций,имеющих право на устранение этих пробелов и соответствующее толкование.

Для пониманиянеуверенности важно понять наследие советской правовой практики. П. 5 ст. 121Конституции 1977 г. в краткой форме определял, что Президиум Верховного СоветаСССР толкует законы. Идентичные полномочия имели президиумы верховных советовреспублик. Хотя это специально не оговаривалось, результаты толкование имелиофициальное и обязательное действие. В комментариях это аспект подчеркивался ипротивопоставлялся работе судов, чьи функции были многократно урезаны: онидолжны были на сколько это возможно, ограничиваться применением текста закона.Там, где избежать толкования было не возможно, хотя бы по причине неяснойтерминологии, оно не имело обязательной силы. Такая традиция продолжаетсуществовать в некоторых странах СНГ, однако компетенции толкования претерпелиза это время заметные изменения.[10]

Ввиду сложной ситуации встранах переходной экономики, и не только там, а также большого  практическогоопыта и теоретической рефлексии, я считаю неизбежным, что суды во всехгосударствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей ирыночную экономику, должны будут заниматься интерпретацией законов инормативных актов в качестве основной профессиональной задачи.

Для выполнения этойзадачи представляется необходимым признать его в качестве задачи первостепеннойважности, справиться с которой можно не просто путем исполнения судебныхрешений, а с помощью создания солидного инструментария, теоретическогообоснования и соответствующей методологии. Методы толкования, обращения с текстомзаконов и включение его в систему, понимание законодательной интенции, учетизменившихся обстоятельств, охват «содержание справедливости» норм на фонекомпромисса интересов и распределения рисков в конкретных жизненныхобстоятельствах, по которым судья должен принять решение и, наконец,самокритичное осознание собственной пристрастности -  все это не приходит самособой. Это нужно развивать, по возможности сочетая теорию и практику.

Уровень новаций долженбыть узнаваем в судейских решениях. В том числе и при восполнении пробелов.Надо признаться, что иногда встречаются такие судебные решения, где невозможнов полной мере проследить ход аргументации, приведшей к определенномузаключению. Иначе говоря, невозможно установить связь между использованием определеннойнормы (аналогии нормы) и решения по существу конкретного конфликта междуспорящими сторонами. Даже в решениях Верховного Суда редко можно найти полемикус прежней судебной практикой, несогласие с публикациями отклоняющегося илиподдерживающего характера, в смысле разъяснения мотивации, которые доводят допонимания сторон то, почему было вынесено такое решение. Но как раз это исоздает транспорентность и рациональность судебной деятельности; как раз это испособствует качеству метода вынесения решений; как раз это создает признание идоверие к юрисдикции и формирует правовую культуру. Правовая культураскладывается из многих составляющих, в том числе и обоснования собственныхубеждений в спорах с людьми, придерживающимися других мнений и аргументов. Приэтом инакомыслие не презирается, а преодолевается с помощью фактов, аргументов,приемов, доводов.

Насколько необходимоподдерживать и защищать и автономию судей и судей, следуяконституционно-правовому принципу разделения властей, настолько же очевиднымпредставляется мне тот факт, что в конечном итоге решающее значение имееттолько качество судейской работы, обуславливаемое соответствующими механизмамигосударственного устройства. Автономия и независимость – это ценности, которыенужно заслужить. «Местом» толкования, как уже отмечалось, являетсясостязательный процесс в нормальном движении дела по инстанциям. Именно в этомсостоит благороднейшая задача кассационных судов, а не в издании общихразъяснений и рекомендаций, а тем более не в законодательной инициативе,стремление к которой вновь обнаруживается в некоторых странах, например, вКазахстане.

Очевидно, чтокогда-нибудь будут ограничены полномочия парламентских комиссий,конституционных судов, пленумов, президиумов и других учреждений на более или менееобязательное общее толкование законов, а также производство по надзору зазаконностью. Это означает, что институт обязательного и официального толкованияизживет себя.

Законодательства многихстран с переходной экономикой смотрит на толкование с определенным недоверием инекоторой отстраненностью. Они удивительно великодушно позволяют судьямзаполнять пробелы в законе посредством аналогии закона и права, хотя этозаполнение заходит гораздо дальше, чем толкование, и затрагивает болееделикатные проблемы разграничения компетенций законодательной  и судебнойвластей. Легитимация аналогии имеет место, например, в ст. 4 ГражданскогоКодекса Франции или в ст. 4 Грузинского ГК, где эксплицитно прописан долг судьиразрешать споры и в том случае, если нет нормы, регулирующей данное спорноеотношение или если нормы неясны и двусмысленны.

Несмотря на этулегитимацию и на законодательно выраженное побуждение здесь начинается то, чтоГюнтер Хирш назвал «заминированной пограничной зоной» между первой и третьейветвями власти. Судья может, на мой взгляд, передвигаться в этой зоне успешно иневредимо только в том случае, если он тщательнее соблюдает методологию ипрозрачнее раскрывает причины своего решения.

Нужно действительноустановить пробел, чтобы оправдать аналогию; он может быть заполнен только припомощи методов, находящихся внутри систематики законов. Результаты не должнылежать «вне позитивного права», о чем убедительно свидетельствует немецкийГражданский Кодекс. Обращение к выражениям типа «природа вещи», «изменениеценностей», «принципы естественного права», — служит как правило тому, чтосубъективные ценности представлений некоторых судей (в состязательном процессеили  в президиуме) ставятся на субъективными ценностными представлениямипарламентского большинства, причем только последние, благодаря выборам, имеютправо следовать своим субъективным убеждениям. Судья является  согласноубедительному мнению Рютерса, слугой закона, обязывающего его к мыслящемуповиновению, слугой, который должен само развитие права поставить на службузаконодательству.

В целом, по моему нению,целесообразно выносить спорную правовую политическую практику в парламенты, ане в суды. Что касается часто упоминающейся гибкостью судопроизводства поотношению к законодательству, то для юристов континентально-европейской школыинтересно узнать, что в США критики государственной судебной практикиутверждают: она не гибка, не ориентирована на экономическую реальность, носитдоктринерский характер, участники бизнеса предпочитают третейские суды ипосредничество.[11]

Тот, кто размышляет надэтими вопросами, понимает, что  спасение не в той или иной системе, а восознании деликатного разделения задач и отношений трех ветвей власти, которыенеобходимо снова и снова строить на принципах взаимоуважения, сдержанности иосознания собственного достоинства.

3. Аналогия закона и аналогия права

Аналогия закона – этоспособ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимаетсяна основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные срассматриваемым отношения.

Аналогия законапредполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовойурегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватнойюридической нормы;

в) существованиеаналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства,аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридическихфактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применениеправа – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решениепринимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогиязакона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно,например, между нормами гражданского и семейного права.[12]

Аналогия права – этоспособ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимаетсяна основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия правапредставляет собой менее точный  прием решения юридического дела по аналогии ипредлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовойурегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватнойюридической нормы;

в) отсутствие аналогичнойнормы права.

Как уже было сказано, вэтой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духазаконодательства. На практике это означает использование принципов – общих,межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве итак или иначе отражают закономерности предмета и механизма правовогорегулирования.

Применение аналогии правапри наличии аналогичной нормы, как применение аналогичной нормы при наличииадекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном иадминистративном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действуетправовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нетвзыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегосязапрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которыеопасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко,полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, тоединственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждениипроизводства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии законапри привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности –гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования,уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности беззаконных на  то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существуетпотому, что при применении  норм уголовного права последствия для личностигораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях  безопасностиличности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе стем,  следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятностьвозникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает  применениегражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит,что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношенияпрямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуетприменимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это непротиворечит их существу, применяется гражданское законодательство,регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередьпояснят, что  при невозможности использования аналогии закона права иобязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданскогозаконодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности исправедливости.

Таким образом,  для применения положенийданной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых,отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правовогополя, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данныеотношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися взаконах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, вчасти рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права.Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить,что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь вгражданско-процессуальном законодательстве.[13]

 Под аналогией закона, в частности вгражданском законодательстве, понимается применение к соответствующемуотношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен толькозакон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ ипостановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения,возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядноготипа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).

 Под аналогией права здесь понимаетсяприменение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданскогозаконодательства с учетом требований добросовестности, разумности исправедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения.Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначениегражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, приприменении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться идругими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумностии справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действиеаналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновенияи существования данных отношений. «Добросовестность» означаетфактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» — осознание правомерности своего поведения, «справедливость» — соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим инравственным нормам.

Еще раз отметим, но ужеболее детально, что аналогия закона в гражданском праве  допускается приналичии трех условий:

1) отношение неурегулировано законодательством, соглашением сторон и поэтому вопросу нетобычая делового оборота;

2) имеетсязаконодательство, регулирующее сходные правоотношения;

3) такое законодательствоне противоречит существу отношений, к которым оно применятся по аналогии.[14]

Например, аналогия законаиспользуется в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 г. №9 «Онекоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализацииорганами юридических лиц полномочий на совершение сделок» и в п. 24Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №6/8 в отношении процедуры ликвидацииюридических лиц. Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которыепо-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор наохрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо еще разотметить, что применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, т. к. онпродолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е.его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

Юридической наукойустановлено, что пробелы свойственны не только материальному, но ипроцессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального иуголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, еслидействия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Помимо всего прочего, к способувосполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемыйв гражданском праве и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.

Под  обычаем делового оборота вгражданском законодательстве понимается сложившееся и широко применяемое вкакой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, непредусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно вкаком-либо документе.

 Обычаи делового оборота, противоречащиеобязательным для участников соответствующего отношения положениямзаконодательства или договору, не применяются.

Таким образом,  в систему источниковгражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в областипредпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности несвязывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией.Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, локальными, общенациональными,региональными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся кгруппе источников российского гражданского права, применяемых в сферегражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации.Обычаи — источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК ониназываются обычаями делового оборота, а в ряде других законов — торговымиобычаями (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). За пределамипредпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) несчитаются источниками российского гражданского права.

В п. 1 статьи 5 ГК РФ  даетсяопределение понятия обычая делового оборота как правила поведения, т.е.правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правилповедения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствиезаконодательства  недостаточна. Обычаем делового оборота может считатьсяправило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами,принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указамиПрезидента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативнымиактами).

Правило поведения, рассматриваемое вкачестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующейобласти предпринимательской деятельности («сложившимся и широкоприменяемым»). По форме своего выражения оно может быть устным илиписьменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаевделового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати(п. 2 ст. 427 ГК), сборники обычаев торговых портов и т.д. Наличие и содержаниеобычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев,выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.

 Обычаи делового оборота  имеютподчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другимнормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправевключать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равнымобразом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора,и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.

Обычаи торгового оборота могут какприменяться в качестве норм, определяющих условия обязательственныхправоотношений (ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толкованииусловий договора (ст. 431 ГК).[15]


Заключение

По итогам проведенногомною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненноясно, что пробел в праве – это отсутствие нормы  в праве как таковой. Проблемаобостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается втот момент, когда возникает насущная потребность в урегулированияправоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов вправе приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.

Во-вторых, извышесказанного, логично можно вывести тот факт, что именно судьи сегодня несутответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется ещеодин изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенногост. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей правапревращаются неизбежно в его толкователей и  создателей.

Такая ситуация, на мойвзгляд, себя может оправдать только в том случае, если судьи будут мотивироватьвынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образомобосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще тообстоятельство, что при применении аналогии права судьи должныруководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которыеявляются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.

Да, безусловно, не бываетбеспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузитьрамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагированиязаконодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новыхотношений и отмирании старых. Именно своевременность – существенный факторрешения данной проблемы.

 

 Список использованнойлитературы

 

1.        Конституция РФ от12.12.1993 г. М., 2005 г.

2.        ГражданскийКодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.

3.        Уголовный КодексРоссийской Федерации от 13.06.1996 г.

4.        ФЗ  РФ «Омеждународном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. N 5338-1.

5.        ПостановлениеПленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФпри реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» от14.05.1998 г. №9.

6.        Алексеев С. С.Государство и право, Москва, 1993 г. 503 с.

7.        Виккер. Ю.История частного права нового времени. Берлин, 1967. 678 с.

8.        Власов В. И.Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. 485 с.

9.        Генкин Д. М.Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. 451 с.

10.     Комментарий кГражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О.Н. 1053 с.

11.     Книпер Р. Закон иистория. Бремен, 1996. 451 с.

12.     Книпер Р. Мотивыпроекта для  гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888.67 с.

13.     Лазарев А.Е.Пробелы в праве. М. 1974 г. 563 с.

14.     Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М.,  2001 г. 198 с.

15.     Магазинер Я. М. Пробелыв праве // Правоведение.  № 4, 1997 г. 89 с.

16.     Монтескье Ш. Одухе законов. Кн. 6. Гл. 3. 789 с.

17.     Научно-практическийкомментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред.Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. 1089 с.

18.     Спиридонов Л. И.Теория государства и права. М,1998 г. 289 с.

19.     Теориягосударства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и    В.Малько  М. 1997 г. 591 с.

20.     Фридман В. Правои социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. 132 с.

еще рефераты
Еще работы по государству и праву