Реферат: Обеспечение исполнения обязательств

МОСКОВСКИЙ ГУМАНИТАРНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

Факультет______________________Кафедра______________________

        Группа________________________

Д И П Л О М Н А Я   Р А Б О Т А

На тему “Обеспече­ние  исполнения обязательств”

Студент-дипломник                                                  

Научный руководитель                                     

Рецензент                                                                                                                   

 

Допустить к защите

Зав. кафедрой

Москва, 2002


О Г Л А В Л Е Н И Е


Введение                                                                                                              3

Глава I.Понятие,  общая  характеристика  и  виды  обеспечения  исполнения

  обязательств                                                                                                      7

1.1. История возникновения  института обеспечения  исполнения 

обязательств                                                                                                        7

1.2. Виды  и  общая характеристика  способов  обеспечения  исполнения

 обязательств  по  российскому закону                                                           15

Глава  II.Залог  как  один  из  основных  способов  обеспечения 

исполнения  обязательств                                                                                34

2.1. Существенные  признаки  залога                                                             34

2.2. Виды  залога                                                                                                       44

Заключение                                                                                                                59

Список литературы                                                                                          64



В В Е Д ЕН И Е

На сегодняшний день закономерностью стала зависимостьэкономических процессов от норм гражданского законодательства. Базой илифундаментом предпринимательства являются договорные отношения, от точноговыполнения которых зависит коммерческое благополучие организации илипредпринимателя. Нарушение полностью или частично условий договора можетпривести к нежелательным последствиям в виде несения убытков, потери доверия состороны партнеров и даже начала процедуры банкротства.

Причинами неисполнения договора могут быть: непреодолимаясила, приведшая к невозможности осуществления тех или иных действий;неисполнение обязательств третьим лицом; отсутствие заинтересованностиобязанной стороны выполнять возложенные на себя договором обязательства, атакже выгодность несвоевременности их исполнения.

Например, если оказанная в соответствии с условиями договорауслуга не оплачивается или оплачивается несвоевременно, то у кредитора (лицаполучившего услугу и являющегося в данном случае обязанным лицом) появляетсявозможность использования невыплаченных, следовательно, по существудополнительных оборотных средств для извлечения выгоды. Кредитор же в такомслучае несет убытки, причем как прямые, так и косвенные.

Исправить или исключить изначально подобную ситуациюпризвано гражданское законодательство, содержащее нормы ответственности занеисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Следует иметь в виду,что одни из законодательно предусмотренных последствий неисполненияобязательства приобретают юридическую силу с момента возникновения договорногоправоотношения или другого обязательства, другие же применяются только вслучае, если прямо предусмотрены в договоре.

На практике договаривающиеся стороны учитывают множествосущественных для них условий, взаимных прав и обязанностей, но забывают о мерахответственности за их неисполнение или исполнение ненадлежащим образом. Иногдаэто приводит к значительным временным и материальным издержкам, недопустимым в коммерческомобороте.  Все  это  говорит  об  актуальности  темы  дипломной  работы.

Исполнению обяза­тельств способствуют специальные меры, именуемыеспособами обеспече­ния исполнения обязательств. Они состоят в возложении надолжника дополнительных обременении на случай неисполнения или ненадлежащегоисполнения обязательства.

Под способами обеспечения исполнения обязательств подразуме­ваютсяспециальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнениеосновного обязательства и стимулируют должника к надле­жащему поведению.

Способы, стимулирующие надлежащееисполнение сторонами воз­ложенных на них обязательств, определяютсязаконодательством или устанавливаются соглашением сторон.

Обеспечение обязательств — традиционныйинститут гражданского права. В соответствии с современным российскимзаконодательством для стимулиро­вания должника к точному и неуклонномуисполнению обязательства, а также в це­лях предотвращения либо уменьшенияразмера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения,обязательство может быть обеспечено од­ним из способов, предусмотренных ГК (ст.329), иными законами или соглашением сторон.

Наряду с традиционными способамиобеспечения обязательств, которые всегда существовали в гражданскомзаконодательстве, а именно: неустойка, поручительст­во, задаток, залог, — ГКвключает в себя два новых (по сравнению с ГК 1964 г.) спо­соба обеспеченияобязательств, которые ранее не были известны нашему законода­тельству. Речьидет о банковской гарантии и удержании имущества должника. Все указанныеспособы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должникаи методам достижения цели — побудить должника исполнить обязательствонадлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспе­ченияобязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В связи с этим необходимо учитыватьособенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможностиприменительно к конкретным ситуа­циям. Скажем, неустойка и задаток одновременнопредставляют собой меры гражданско-правовой ответственности, и в качестветаковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозойприменения ответственности, кото­рая носит реальный характер, посколькувзыскание неустойки или пени в фиксиро­ванном размере не требует от кредиторабольших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужнообосновывать и доказывать их размер.

Сам Гражданский кодекс ориентируетучастников имуществен­ного оборота на использование дополнительных способовобеспечения исполнения обязательств, предоставляя им возможностьпредусматривать в договоре условия, отличающиеся от диспозитивных правил ГК. Кпримеру, согласно ст. 211 ГК риск случайной гибели или случайного поврежденияимущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом илидоговором. В связи с этим собственник, заинтересованный в своевременномвозврате контрагентом его имущества, передан­ного в срочное владение илипользование, вправе предусмотреть в договоре возло­жение риска случайной гибелиили случайного повреждения имущества на контр­агента. Аналогичным образом можетбыть разрешен вопрос относительно бремени содержания имущества (ст. 210 ГК).

В договоре могут предусматриваться и иные способыобеспечения исполнения вытекающих из него обязательств. Главное, чтобысоответствующие условия догово­ра не противоречили императивным нормамгражданского законодательства.

 Цель дипломной работы — исследование обеспечения исполненияобязательств.

Задачи дипломной работы:

1. рассмотреть понятие, общуюхарактеристику и виды обеспечения исполнения обязательств,

2. исследовать залог как один из основныхспособов обеспечения исполнения обязательств,

3. изучить правоприменительную практику.

Большуюпомощь оказали мне работы специалистов гражданского права — Анненков К.,Шершеневич Г.Ф., Иоффе О.С., Хаметов Р.

Подробноданную тему исследовали следующие ученые-правоведы: Брагинский М.И., ВитрянскийВ.В., Сергеев А.П., Гонгало Б.М., Сарбаш С.В., Суханов Е.А. На основе их трудови написана данная работа.


Глава I. Понятие, общая характеристика и виды обеспеченияисполнения обязательств

1.1.История возникновения института обеспечения исполнения обязательств

Обеспечение обязательств — традиционныйинститут гражданского права. Та­кие способы обеспечения исполненияобязательств, как задаток, неустойка, поручи­тельство и залог, были известныеще римскому праву. Необходимость их использо­вания объяснялась тем, чтокредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполненииобязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, навозмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязатель­ства,наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевре­менномуисполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случаенеисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства[1].

В российском дореволюционномзаконодательстве и гражданско-правовой док­трине также выделялисьсоответствующие способы обеспечения исполнения обяза­тельства. Анненков писал:“Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные наукрепление обязательства, т.е. на придание им боль­шей верности в отношении,разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или,все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному правутой твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действиядругого лица”.[2]

В проекте Гражданского Уложения РоссийскойИмперии, внесенного в 1913 г на рассмотрение Государственной Думы, неустойкаопределялась как “денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязываетсяуплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятого насебя обязательст­ва” (ст 1601). Однако здесь же мы находим другую статью (ст1608), согласно кото­рой правила соответствующих статей (включая ст. 1601)имеют применение и в том случае, когда задаток, отступное или неустойкаусловлены по договору не в денежной сумме.

По свидетель­ству Анненкова, неустойкаопределялась законом (за исключением отдельных специ­альных правил) лишь в двухслучаях: во-первых, за неисправность в платеже по за­емным обязательствам междучастными лицами: не заплативший по заемному обяза­тельству в срок подвергалсявзысканию неустойки по 3 процента с незаплаченного капитала, во-вторых, занеисправность в исполнении по обязательствам с казной: с неисправного казенногопоставщика или подрядчика взыскивалась неустойка в раз­мере полпроцента в месяцс суммы стоимости просроченных поставкой товаров, припасов или работ.

Залог имущества — один из классическихгражданско-правовых институтов, имеющих многовековую историю, которые берутсвое начало в римском праве.

В первый период развития залога в римскомправе преобладали интересы кре­дитора. Имущество должника (например,закладываемое имение) передавалось по манципации в собственность залоговомукредитору. Одновременно между сторонами заключалось соглашение, по которомузалоговый кредитор принимал на себя обязан­ность в случае своевременной уплатыдолга возвратить предмет залога должнику. При этом должник в большей степени,чем это было необходимо, обеспечивал долго­вое обязательство, передавая всобственность кредитору свое имущество. Такие от­ношения могли строиться толькона доверии (fides). Поэтому этот вид залога получилнаименование фидуции. Фидуциарные договоры залога сохранили свое значение и внастоящее время, например в англо-американском праве.

Залог в форме фидуции продолжалсуществовать и в классическую эпоху рим­ского права, но преобладающее развитиеполучили иные формы залога: пигнус (pignus) и ипотека (hypotheca). При залоге в форме пигнуса должник, так же как ипри фидуции, передавал в целях обеспечения обязательства свое имущество креди­тору,но не в собственность, а во владение последнего. Сам же должник с согласиязалогового кредитора мог сохранить право пользования вещью, например, в качествеарендатора.[3]

Дальнейший шаг в развитии поземельногозалогового кредита составил инсти­тут, сложившийся в Риме, видимо, под влияниемвосточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки. Вотличие от пигнуса при ипотеке к залоговому кредитору не переходило правовладения заложенным имуществом, кото­рое сохранялось за должником. Римскоеипотечное право не устанавливало регистра­ции ипотеки в государственныхорганах, вопросы, связанные с перезалогом одного и того же имущества,старшинством залогодержателей, обычно решались в соглаше­нии об ипотеке.

Римскому праву были известны и залог праватребова­ния, и перезалог, и залог складов и магазинов с товарами (аналогсовременного зало­га товаров в обороте).

Шершеневич оспаривал мнение, высказанноеМейером, о том, что древнее русское залоговое право представляло собой, подобноримской fiducia, не что инее, как отчуждение правасобственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа вслучае своевременного погашения долга. Он отмечал, что при рассмотрениизакладных грамот того периода обнаруживается, что приобретение правасобственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установлениязалога. Относительно движимых вещей в XVI столетии встречается попытка изме­нитьвзгляд, по которому право залога должно с просрочкой должника превратиться вправо собственности верителя, и признать за залоговым правом характер лишьправа на чужую вещь. Шершеневич подчеркивает, что по закону 1557 г. кредитор,имеющий в залоге движимую вещь, обязан был в случае просрочки предупредитьдолжника о возможности лишиться вещи. Если же и после этого долг не будет упла­чен,кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения сво­их прави возвратить излишек суммы собственнику вещи. При недостаточности вы­рученнойот продажи суммы для покрытия долга и процентов должник продолжал ответствоватьперед кредитором в недостающей сумме.

Затем в истории российского залоговогоправа был период, когда в случае не­платежа должником в срок своего долгазаложенные вещи, как движимые, так и не­движимые, обращались в собственностькредитора. По закону 1635 г. при просрочке должника просроченная закладнаяобращалась в купчую крепость и по просьбе кре­дитора недвижимое имениесправлялось за ним в поместном приказе. Однако уже в XVII в. залог в Россииприобрел черты обязательственного. По закону 1737 г. был изменен и порядоквзыскания по закладным: залоговое право уже не превращается в правособственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичного торга. Есливырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается соб­ственникузаложенной вещи. Только с изданием в 1800 г. Банкротского устава длянедвижимости утвердилась окончательно обязательная продажа с публичных торгов.Относительно движимости законодатель сохранил, как остаток прежнего порядка,правило, по которому заложенная вещь может остаться за кредитором, если толькодолжник не потребует продажи. В последнем случае продажа заложенной вещи засумму ниже размера долга дает кредитору право требовать недостающей суммы спрочего имущества[4].

Иначе развивалось залоговое право взарубежном законодательстве. В боль­шинстве правовых систем залог признаетсяразновидностью вещных прав, что вы­ражается, в частности, в том, что принесостоятельности (банкротстве) должника по обязательству, обеспеченномузалогом, имущество, служащее предметом залога, не включается в конкурснуюмассу, а удов­летворение требований обеспеченного кредитора за счет заложенногоимущества осуществляется в обычном порядке, а не в порядке конкурсногокредитора.

В проекте Гражданского Уложения наряду собщегражданским правом удержания выделялось право удержания, возник­шее изобязательства, стороны которого действуют как предприниматели (“право удержаниямежду торговцами”) Различие между ними заключалось в круге требова­ний,обеспечиваемых правом удержания.

В первом случае лицо, обязанное передатьопределенное движимое имущество, было вправе удержать его у себя в видеобеспечения до тех пор, пока ему не будут возмещены произведенные им издержкина имущество либо причиненные имущест­вом убытки или же не будет предоставленосоответствующее обеспечение (ст. 1642).

Во втором случае (“право удержания междуторговцами”) действие права удержания распространялось на товары, процентные ииные ценные бумаги в обес­печение всякого рода требований, срок которым наступил,хотя бы они не имели от­ношения к удерживаемому имуществу (ст. 1643)

На всех этапах развития гражданского правапоручительство имело весьма широкое распространение, оно по­зволяло обеспечитьобязательства любых должников, в том числе и не располагав­ших собственнымимуществом, которое могло бы служить обеспечением долга.

В римском праве поручительство (adpromissio) существовало в форме стипуля­ции, которая, всвою очередь, являлась одним из важнейших видов вербальных кон­трактов. Вклассическом римском праве сохранялись некоторые черты стипуляции каквербального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, уст­ныйвопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу свопросом, и некоторые др. В позднейшую императорскую эпоху строго формальныйхарактер стипуляции несколько сгладился: все стипуляции, совершенные в любыхвыражениях и не противозаконные по содержанию (legibus cognitae), имели обяза­тельную сипу.[5]

По римскому праву поручительство (adpromissio) представляло собой договор, по которому третьелицо в целях обеспечения кредитора принимало на себя ответст­венность пообязательству должника (главного должника). Обязательство поручителя являлосьакцессорным, добавочным к обязательству главного должника, и в этом качествесуществовало лишь постольку, поскольку существует главное обязательство,обеспечиваемое поручительством, и в размере, не превышающем размера главногообязательства.[6]

Современные правовые системы восприняликонструкцию поручительства, су­ществовавшую в римском праве. Практически всегражданские кодексы стран конти­нентальной Европы включают в себя специальныенормы, относящиеся к договору поручительства (например, во Французскомгражданском кодексе — статьи 2011-2043; в Германском гражданском уложении — параграфы 765-778). В англо-американском праве нормы о поручительствевыработаны судебной практикой.[7]

Российское дореволюционное гражданскоезаконодательство не содержало об­щего определения понятия “поручительство”.

 В гражданско-правовой доктрине подпоручительством понималось “присоединенное к главному обязательству дополни­тельноеусловие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправ­ностидолжника”. Анненков подчеркивал, что поручительство — это прежде всего“принятие на себя чужого долга придаточным образом, т.е. так, что должникостает­ся обязанным”.[8]

Не давая общего определения поручительства,российское законодательство той поры устанавливало различные видыпоручительства. В зависимости от объема обязательств поручителя различалисьполное и частичное поручительство, когда поручительство принято только в частидолга.

При этом законодатель исходил из презумпцииполного поручительства, а частичное поручительство признавалось лишь в томслучае, если указание на то содержалось в договоре (Свод законов, т. Х, ч.1,ст. 1556). В зависимости от наличия (либо отсутствия) срока действияпоручительст­ва в законодательстве выделялись простое и срочное поручительство,т.е. поручи­тельство могло быть дано или вообще в платеже суммы (простоепоручительство), или в платеже суммы на определенный срок (срочноепоручительство). При отсутст­вии каких-либо указаний в договоре на этот счетпреимущество отдавалось простому поручительству (Свод законов, т. Х, ч.1, ст.1539 и 1557).

В советский период развития рос­сийскогогражданского права поручительство как способ обеспечения исполненияобязательств утратило свое значение, на что неоднократно обращалось внимание вюридической литературе. О.С. Иоффе писал: “Сфера практического при­мененияпоручительства невелика. Граждане в своих отношениях друг с другом при­бегают кнему крайне редко. В отношениях между организациями возможно приня­тиепоручительства вышестоящим органом за долги органа нижестоящего. В известномобъеме договоры поручительства заключаются социалистическими организациями присовершении внешнеторговых сделок”.[9]

Во времена римского права задаток, вкачестве которого рассматривались денежная сумма или иная ценность,передаваемая одной стороной другой стороне в момент заключения договора, игралроль наглядного доказательства факта заключения договора, а также выполнялштрафную функцию, имеющую целью побудить должника исполнить обя­зательство (аrrа poenalis), что выражалось вопределенных негативных последствиях для сторон, нарушивших обязательство,обеспеченное задатком должник, не испол­нивший обязательство, терял задаток, акредитор, отказавшийся исполнить договор, должен был возвратить задаток вдвойном размере. Был известен римскому праву и задаток, играющий рольотступного (аrrа poenitentialis).[10] Основныечерты задатка как способа обеспечения исполнения обязательств со­хранились какв правовых системах континентальной Европы, так и в англо­-американском праве.

В российском гражданском законодательстве,действовавшем до 1917 г., отсут­ствовали общие положения о задатке как способеобеспечения обязательства, име­лись лишь отдельные нормы, регламентирующиеиспользование задатка в отдельных договорных обязательствах: запродаже,казенных подрядах и поставках, продаже с торгов. В то же время в российскомимущественном обороте отмечалось весьма ши­рокое применение задатка дляобеспечения самых различных обязательств.[11]

Итак, обеспечение обязательств — традиционный институт гражданского права. Та­кие способы обеспечения исполненияобязательств, как задаток, неустойка, поручи­тельство и залог, были известныеще римскому праву. В российском дореволюционном законодательстве игражданско-правовой док­трине также выделялись соответствующие способыобеспечения исполнения обяза­тельства. Развитие института гражданско-правовойответственности в советский период шло по пути наращивания количества законныхнеустоек за различные нарушения договорных обязательств. Кульминационной точкойэтой тенденции, по видимому, явились 70-80-е гг., когда исследователинасчитывали в законодательстве свыше трех тысяч санкций за нарушенияобязательств в сфере хозяйственной деятельности.

1.2. Видыи общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств пороссийскому закону

Принципиальное отличие положений обобеспечении исполнения обязательст­ва, содержащихся в ГК, от ранеедействовавшего законодательства состоит в том что как законом, так и договороммогут быть предусмотрены и иные (помимо тех, которые указаны в п. 1 ст. 329 ГК)способы обеспечения обязательства.

Нормы, названные в качестве примеразаконоположений, преду­сматривающих дополнительные способы обеспеченияобязательства, наделяют субъ­екта встречного исполнения в случаенепредоставления (полного или частичного) контрагентом обусловленного договоромисполнения обязательства правом приоста­новить исполнение своего обязательствалибо вовсе отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков. Инымисловами, при соответствующих условиях субъекту встречного исполненияпредоставлено право на односторонние действия по изменению или прекращениюобязательства. Такие действия в гражданско-правовой доктрине признаются мерамиоперативного воздействия и представляют собой само­стоятельный вид последствийнеисполнения или ненадлежащего исполнения обяза­тельств. Указанные мерыоперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспеченияобязательства.

В ГК действительно предусмотрены некоторыесредства, при­званные укрепить положение кредитора в обязательстве, которыемогут быть при­знаны способами обеспечения исполнения обязательства. К числунорм, устанавли­вающих дополнительные способы обеспечения исполненияобязательств, могут быть отнесены положения: о субсидиарной ответственностиучастников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе навере по обяза­тельствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника — по обязательствам казенного предприятия иди учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст.120); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороныот ее нотариального удо­стоверения требовать признания ее действительной (п. 2ст. 165); о праве кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонениядругой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165); об ответственности, которуюнаряду с должником несут третьи лица, на которых возложено исполнениеобязательства, например норма, содержащаяся в п. 2 ст. 866 ГК, согласно которойв случаях, когда неисполнение или ненадлежащее ис­полнение платежного порученияимело место в связи с нарушением правил соверше­ния расчетных операций банком,привлеченным для исполнения указанного поруче­ния, ответственность может бытьвозложена на этот банк, и некоторые другие.[12]

Неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней)признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должникобязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего испол­ненияобязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

 В зависимости от оснований установленияразличают законную и дого­ворную неустойку. Договорную неустойку устанавливаютсами стороны. К законной относится неустойка, устанавливаемая законом. Примене­ниезаконной неустойки не зависит от воли сторон. Законная неустойка подлежитприменению в случаях, когда условие о неустойке не включено в договор илиразмер договорной неустойки меньше размера неустойки, установленной законом.Стороны не могут своим соглаше­нием уменьшить размер законной неустойки, но приотсутствии пря­мого запрета в законе могут увеличить размер законной неустойки(ст. 332 ГК). Однако, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмернапоследствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить не­устойку (ст. 333ГК), но не может полностью освободить должника от ее уплаты. При решениивопроса об уменьшении неустойки необходи­мо иметь в виду, что размер неустойкиможет быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойкаявно несораз­мерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких по­следствийсудом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющиепрямого отношения к последствиям нару­шения обязательства (цена товаров, работ,услуг, сумма договоров и т. п.)[13].

Неустойка — весьма распространенный способобеспечения ис­полнения обязательств, но вместе с тем это и мерагражданско-правовой ответственности. Основания возникновения обязанности поуплате неустойки совпадают с основаниями возложения на должника граж­данско-правовойответственности[14].Кредитор не вправе требовать упла­ты неустойки, если должник не несетответственности за нарушение обязательства. Если законом или договором непредусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство при осуществлениипредпринима­тельской деятельности, несет ответственность, если не докажет, чтоэто произошло  вследствие непреодолимой силы.

В значении синонима термина “неустойка”законом употреблены слова “штраф”, “пеня”. Штраф и пеня—это денежные суммы,взыскиваемые в случаях неисполнения или ненадлежащего испол­ненияобязательства. Различие состоит в способе исчисления и уплаты неустойки.Штраф—однократно взыскиваемая неустойка. Пеня — неустойка, взыскиваемаянарастающим итогом за каждый период просрочки с исполнением обязательства, на­пример,при просрочке с возвратом кредита, несвоевременной

оплате арендных платежей,оплате поставленной продукции или товара и пр.

Общая мера гражданско-правовойответственности — это возме­щение убытков. В случаях взыскания неустойкиестественно возникает вопрос, вправе ли кредитор наряду со взысканием неустойкитребовать также возмещения убытков? Ответ на поставленный вопрос зависит отвида неустойки, предусмотренной законом или договором. В зависи­мости отвозможности сочетания неустойки с возмещением убытков закон различает четыревида неустойки, зачетную, штрафную, исклю­чительную и альтернативную (ст 394ГК).

Зачетная неустойка позво­ляет кредиторупомимо неустойки требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой,то есть с зачетом неустойки. Неустойка считается зачетной во всех случаях, еслизаконом или договором не предусмотрено иное, и является наиболее частоупотребляемым видом неустойки. При штрафной неустойке кредитор вправе требоватьвоз­мещения в полном объеме причиненных убытков и, сверх того, уплатынеустойки. Это наиболее строгий вид неустойки, используемый за наиболее грубыеи значительные нарушения обязательств, например, при некачественной поставкепродукции и товаров массового потреб­ления. Исключительная неустойка, в отличиеот штрафной, устраняет право на взыскание убытков. Такая неустойкавзыскивается, в частно­сти, с органов транспорта и связи за нарушениеобязательств по доставке грузов или корреспонденции. Наконец, альтернативная не­устойкапредусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо убытки.

Удержание. Суть удержания как способаобеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор, у которогонаходится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником,вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещиили возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживатьее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст.359 ГК).

Удержанием вещи могут обеспечиваться такжетребования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нееи других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют какпредприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся унего вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора,права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК).

К удержанию может прибегнуть комиссионер,которому комитент не оплатит комиссионное вознаграждение; хранитель в отношениивещи, переданной ему на хранение, если поклажедатель уклоняется от уплатывознаграждения или расходов, предусмотренных договором; подрядчик дляобеспечения требований к заказчику по оплате расходов.

При удержании, как и при залоге, кредиторвправе требовать удовлетворения за счет удерживаемого имущества; как и призалоге; права кредитора, удержи­вающего вещь, реализуются так же, как и правазалогодержателя, по тем же правовым основаниям.

Однако в отличие от залога,устанавливаемого специальным согла­шением сторон обычно в момент возникновенияосновного обязатель­ства, необходимость применения удержания может появиться вслучае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства.

В залоговом обязательстве уже в момент егосовершения фиксиру­ется определенное имущество, за счет которого принеобходимости будет удовлетворяться основное требование.

Право на удержание вещи имеет любая сторонапо договору, если она вправе требовать платежа или совершения иных действий,связан­ных с данной вещью. Поэтому удержание может найти достаточно широкоеприменение[15].

Требования кредитора, удерживающего вещь,удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных дляудовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).

Поручительство. По договору поручительствапоручитель обязыва­ется перед кредитором другого лица отвечать за исполнениепоследним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства можетбыть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем(ст. 361 ГК). Договор поручительства заключается между кредитором по основномуобязательству и поручителем. Договор подлежит обязательному письменномуоформлению. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договорапоручительст­ва. Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумясторонами договором, то доказательством заключения такого договора можетявиться письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученноготекста поручительства. В случае, когда кредитор не дал такого письменногосообщения о принятии поручи­тельства, доказательством заключения договорапоручительства может служить ссылка на это поручительство в основном договоре,а при отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства сле­дуетсчитать неустановленными.

При поручительстве ответственным передкредитором за неиспол­нение основного, обеспечиваемого обязательства становитсянаряду с должником еще и другое лицо — поручитель. Это создает для кредиторабольшую вероятность реального удовлетворения его требований к должнику. [16]

Поручительство является договором ивозникает в результате со­глашения между кредитором должника и его поручителем.Действую­щее гражданское законодательство устанавливает известные ограничениядля лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договорепоручительства.

По условиям договора поручитель можетпринять на себя ответст­венность за исполнение должником лишь части обязательства,но об этом должно быть прямо указано в условиях обеспечительного обяза­тельства.

Поручитель и должник, за которого онпоручился, хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, нооснования их обя­занностей различны. Должник, например, состоит с кредитором вотношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором — вотношениях поручительства. Хотя договор поручи­тельства в силу его зависимостиот основного обязательства с отпаде­нием основного обязательства прекратит своесуществование, не проводить различия в основаниях и содержании двух названныхобя­зательств было бы юридически неточно.

Лица, совместно давшие поручительство,отвечают перед кредито­ром солидарно (п 3 ст 363 ГК). Совместные поручителинесут соли­дарную ответственность не только друг с другом, но и с должником пообеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответст­венностьсопоручителей может быть устранена включением специаль­ной оговорки об этом вдоговор поручительства.

Лица, независимо друг от друга поручившиесяза одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятсясоли­дарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себясолидарную с должником ответственность перед кредитором.

К поручительству применяются общие нормыгражданского зако­нодательства о договорах, в том числе и правило онедопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Договор поручи­тельстваявляется односторонним, безвозмездным, консенсуальным. Объем и характерответственности поручителя зависят от содержания договора поручительства. Вчастности, поручитель вправе оговорить, что он поручается за возврат должникомлишь основной суммы без возмещения неустойки и убытков.

В случае предъявления к поручителютребований кредитора пору­читель вправе выдвигать против требований кредиторавозражения, которые мог бы представить должник. В отличие от ранее действовав­шегоправила, по которому поручитель в случае предъявления к нему иска был обязанпривлечь должника к участию в деле, по действующему ГК поручитель вправедействовать по собственному усмотрению, при­влекая должника лишь тогда, когдаон считает это в интересах дела.

По исполнении поручителем обязательствадолжника кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требованиек должнику, и передать права, обеспечивающие это требование, напри­мер, правозалога.

Нормы ГК о поручительстве — диапозитивные,поэтому договор, также, как и специальные правовые акты, может предусматриватьиное распределение прав и обязанностей сторон по договору поручительства.

Если должник сам исполнит обязательство,обеспеченное поручи­тельством, то он во избежание двойного исполненияобязательства обязан немедленно, то есть как только это будет возможно,известить об этом поручителя. Если поручитель, не уведомленный должником, всвою очередь, исполнит обязательство, он вправе либо взыскать с креди­торанеосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику овозмещении ему фактом двойного исполнения обязательства убытков. Должник,возместивший убытки поручителя, будет вправе по­лучить с кредитора тольконеосновательно полученное. В результате может сложиться такая ситуация, когдадолжник возвратит поручите­лю сумму, которая больше по размеру той, которуюдолжник перечис­лил по основному обязательству. Возможность наступления такихневыгодных последствий побуждает должника к своевременному уве­домлениюпоручителя об исполнении обязательства им самим.

Надлежащее исполнение основногообязательства приводит к его прекращению. Вслед за этим прекращается иобеспечительное обяза­тельство — поручительство. Поручительство прекращается спереводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству,если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст.367 ГК). Поручитель­ство прекращается, если кредитор отказался принятьнадлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367ГК), а также по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано. Приотсутствии в договоре поручительства указания о сроке, на который оно дано,поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступлениясрока исполнения обеспеченного поручительством обя­зательства не предъявит искак поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и неможет быть определен или определен моментом востребования, поручительствопрекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух летсо дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК).

Судебной практикой не ставится под сомнениезаконность заключения договора поручительства между всеми участниками отношенийкак по заемному обя­зательству, так и по обеспечивающему его договорупоручительства К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного СудаРоссийской Федерации от­менил решение арбитражного суда, признавшего отношенияпо поручительству неус­тановленными на том основании, что указанные отношениябыли оформлены пору­чителем, заемщиком и банком-кредитором с отметкойпоследнего о принятии пору­чительства. В постановлении Президиума по данномуделу было отмечено, что дого­вор поручительства совершен в письменной форме, втексте договора содержатся все необходимые существенные условия,предусмотренные законодательством для дого­воров данного вида указаны сведенияо заемщике, банке-кредиторе, сумме займа, имеется ссылка на то, что договорпоручительства является неотъемлемой частью кредитного договора, в обеспечениеобязательств по которому выдано поручительст­во. Заключение такоготрехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству[17].

Судебная практика свидетельствует о том,что в ряде случаев весьма ненадежными поручителями являются государственные имуниципальные предпри­ятия Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РоссийскойФедерации, рассмот­рев дело в порядке надзора, отменил решение одного изарбитражных судов, кото­рый удовлетворил требование кредитора, предъявленное кпоручителю — государст­венному предприятию, в связи с тем, что указанноегосударственное предприятие, заключая договор поручительства, не имелонеобходимых денежных средств, что должно было повлечь за собой обращениевзыскания на имущество предприятия, закрепленное за ним для осуществленияцелей, предусмотренных уставом предпри­ятия. Таким образом, в данном случаедоговор поручительства представляет собой сделку, совершенную государственнымпредприятием с превышением пределов це­левой правоспособности, а потомуявляющуюся ничтожной[18].

Далее рассмотрим судебную практику осолидарном характере обязательства по­ручителя по отношению к ответственностидолжника по основному обязательству. Данное обстоятельство означает, чтокредитор вправе предъявить свои требования как к должнику по основномуобязательству, так и к поручителю; как совместно, так и по отдельности; какполностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК). Окончатель­ный видтребования, решение таких процессуальных вопросов, как состав ответчиков ипредмет иска к каждому из них, зависит только от кредитора, что подтверждаетсяи судебной практикой. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федера­циив целом ряде случаев отменял решения арбитражных судов по спорам, связан­ным ссолидарной ответственностью поручителей, в случаях, когда суды произвольноудовлетворяли требования кредитора только за счет должника по договорам поручи­тельства,не признанным недействительными сделками, либо только за счет поручи­теля, либоза счет отдельных поручителей, освобождая иных от ответственности, либо за счетпоручителей, определяя доли каждого из них.[19]

Применение норм об основании прекращенияпоручительства в су­дебной практике вызывает немало вопросов. И прежде всего,что понимать под изменением обязательства, влекущим неблагоприятные последствиядля поручителя? Является ли таковым, к примеру, продление срока возвратакредита в пределах сро­ка, на который дано поручительство?

Президиум Высшего Арбитражного СудаРоссийской Федерации в поряд­ке надзора отменил решение одного из арбитражныхсудов, которым были удовлетворены исковые требования кредитора о взысканиисолидарно с заемщика и пору­чителя задолженности по кредиту и процентам запользование кредитом. Из мате­риалов дела следовало, что в соответствии скредитным договором заемщику был предоставлен кредит в сумме 530 тыс. долл. СШАсроком на три месяца под 30 про­центов годовых. Кредитный договор был обеспеченпоручительством, срок действия которого в соответствии с договором заканчивалсячерез три месяца после окончания срока возврата кредита, предусмотренногокредитным договором. В процессе испол­нения кредитного договора кредитор изаемщик без согласия поручителя продлили срок возврата кредита, но в пределахсрока, на который было дано поручительство и без изменения размера подлежащихуплате процентов. Арбитражный суд, принимая решение о солидарном взысканиисуммы задолженности по кредитному договору с заемщика и поручителя по иску,предъявленному кредитором до истечения срока действия поручительства, исходилиз того, что изменение кредитного договора, про­изведенное кредитором изаемщиком, не повлекло для поручителя неблагоприятных последствий. ПрезидиумВысшего Арбитражного Суда, отменяя данное решение, указал, что изменениекредитного договора в части отсрочки возврата кредита (пусть даже и в пределахсрока действия поручительства) повлекло увеличение объема от­ветственности поручителя,так как период пользования кредитом изменился в сторо­ну увеличения, курсдоллара США за это время поднялся, в результате чего при пе­реводе суммызадолженности в долларах в эквивалентную сумму в рублях эта задол­женностьувеличилась. Кроме того, продление срока возврата кредита в пределах срока, накоторый было дано поручительство, не означает согласия поручителя на такоеизменение основного обязательства. Учитывая изложенное, поручительство былопризнано прекращенным, а требование кредитора к поручителю — подлежащимотклонению[20].

Банковская гарантия. Введенная в действие с1 января 1995 года пер­вая часть Гражданского кодекса РФ содержит ряд новых дляроссийского законодательства по­ложений. К ним относится, в частности, институтбанковской гарантии, которому посвящен пара­граф шестой главы 23 ГК РФ.

Банковская гарантия является новым дляРоссийской Федерации способом обеспечения исполнения обяза­тельств. В силубанковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация(гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательствоуплатить кредитору принци­пала (бенефициару) денежную сумму по представлениибенефициаром пись­менного требования о ее уплате (ст 368 ГК). В ГК РФиспользованы при наименовании сторон известные в международной практике тер­мины,заимствованные из римского права бенефициар — лицо, в пользу которогосовершается платеж, выставляется аккредитив, или получа­тель по страховомуполису, принципал — основной, главный должник в обязательстве.

ГК РФ воспринял наиболее удобную, впрактическом отношении форму банковской гарантии — гарантию по первомутребованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бене­фициарабез представления судебного решения, вынесенного против принципала или иногодоказательства ненадлежащего исполнения принципалом своих договорныхобязательств. Гарант вправе отказать в удовлетворении его требований, еслипропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить тре­бование кредитора гарантдолжен немедленно сообщить кредитору.

Банковская гарантия является дополнительнымобязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом, хотя иобладающим известной автономией, что также отличает банковскую гарантию отпоручительства и других перечисленных в ГК способов обеспечения исполненияобязательств.

Гарант обязывается к уплате определеннойденежной суммы в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства. Этооз­начает, что в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемыегарантийные случаи, т. е. перечень нарушений, с наступле­нием которыхпоявляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициаруопределенной денежной суммы. Наличие в банковской гарантии перечня “гарантийныхслучаев” сближает ее с договором страхования. Однако наличие договорастрахования далеко не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другогообязатель­ства, например, кредитного договора.

В отличие от других обеспечительныхобязательств, зависимых от основных обязательств, предусмотренное банковскойгарантией обяза­тельство гаранта перед бенефициаром не зависит от тогоосновного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, дажеесли в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство (ст. 370 ГК).Банковская гарантия сохраняет силу и после прекращения основного обязательстваили признания его недей­ствительным (ст. 370 ГК). Предмет основногообязательства не важен для гаранта. Гарант обязан выполнить свои обязательства,даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства,подтверждающие справедливость его возражений. Несмотря на столь категоричнуюформулировку правила ст. 370 ГК о том, что гарант несет ответственность передбенефициаром независимо от ответственности принципала, было бы неточнопредполагать, будто банковская гарантия абсолютно независима от основногообязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициараимеет своим основа­нием неисполнение принципалом основного обязательства.

Банковская гарантия должна быть совершена вформе письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) всоот­ветствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму попредставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. [21]

Банковская гарантия должна содержатьперечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту припредъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Требованиебенефициара об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно бытьпредстав­лено гаранту в письменной форме (п. 1 ст. 374 ГК).

Несоответствие приложенных к требованию бенефициарадокумен­тов условиям банковской гарантии является основанием для отказа вудовлетворении требования бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК).

За представление гарантии банк взимаетвознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК), устанавливаемое в процентном соотношении ксумме гарантии либо в твердой сумме.

Банковская гарантия прекращает своедействие.

— фактом уплаты бенефициару суммы, накоторую выдана гаран­тия,

— окончанием определенного в гарантиисрока, на который она выдана,

— вследствие отказа бенефициара от своихправ по гарантии и возвращения ее гаранту,

— вследствие отказа бенефициара от своихправ по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от егообязательств

В судебной практике возник вопрос: может липовлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, тообстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменноесоглашение, опреде­ляющее размер и порядок выплаты принципалом вознаграждениягаранту? Судя по постановлениям, которые принимались Президиумом ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации по конкретным делам, на этот вопроссудебная практика от­вечает отрицательно.

По одному из таких дел Президиум ВысшегоАрбитражного Суда отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в которомставился вопрос об отмене ре­шения арбитражного суда о взыскании сбанка-гаранта денежной суммы, гарантиро­ванной указанным банком. Основныедоводы протеста заключались в том, что бан­ковская гарантия выдана по просьбезаемщика в целях обеспечения его обязательства по возврату кредита набезвозмездной основе, в силу чего она является недействи­тельной, а одно изусловий банковской гарантии о том, что гарант несет ответствен­ность солидарнос должником, свидетельствовало, по мнению лица, принесшего про­тест, о том, чтов данном случае фактически выдано поручительство. В постановле­нии Президиумауказано, что банковская гарантия отражает волеизъявление заемщи­ка (принципала)и банка-гаранта на установление отношений по банковской гарантии и содержитпредусмотренные ст. 368 ГК признаки банковской гарантии Установле­ниесолидарной ответственности банка-гаранта не является основанием для опреде­лениябанковской гарантии как поручительства. Вопрос же о возмездности (или без­возмездности)банковской гарантии касается только отношений гаранта и принципа­ла и не можетрассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворе­ниитребований бенефициара. Бенефициаром соблюдены условия, установленные ст. 374ГК, для предъявления требования гаранту: требование заявлено до истечения срокадействия гарантии с указанием на нарушение заемщиком обязательств по воз­вратукредита и уплате процентов. При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел кправильному выводу о том, что банк-гарант выдал именно банковскую га­рантию идолжен произвести по ней выплату соответствующей денежной суммы не­зависимо отнецелевого использования кредита заемщиком (на что также ссылался гарант),поскольку банковская гарантия, согласно ст. 370, не зависит от основногообязательства.[22]

Обязанность бенефициара предъявить кгаранту не иск, а письменное требова­ние подтверждается практикой ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федера­ции. К примеру, по одному из дел ПрезидиумВысшего Арбитражного Суда отменил решение арбитражного суда об отказе в иске,предъявленном бенефициаром к гаран­ту, по мотиву предъявления указанного исказа пределами срока, определенного бан­ковской гарантии, и вынес новое решениеоб удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для такого решенияпослужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска кгаранту по истечении срока, уста­новленного гарантией, письменное требованиебенефициара к гаранту было предъ­явлено в пределах этого срока. К указанномуписьменному требованию были прило­жены все документы, предусмотренныегарантией. Между тем гарант каких-либо возражений по поводу предъявленногобенефициаром письменного требования не заявлял[23].

Задаток. Задатком признается денежнаясумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с неепо договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и вобеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Задатком чаще всего обеспечиваютсяобязательства между гражда­нами (договоры аренды дачных и жилых помещений,купля-продажа и пр.), хотя нет оснований для исключения задатка из числаспособов обеспечения обязательств, складывающихся между юридическими ли­цамиразличных организационно-правовых форм.

Соглашение о задатке независимо от суммызадатка должно быть совершено в письменной форме. В ГК не говорится о том, чтонесоб­людение письменной формы приводит к недействительности соглаше­ния озадатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простойписьменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простойписьменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться вподтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает ихправа приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Имеетсущественное значение четкость составленного документа о задатке. Во избежаниеспора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть и названа в качествезадатка.

В отношениях по поводу задатка участвуютстороны основного обязательства: должник — задаткодатель и кредитор —задаткополучатель.

Задаток выполняет три функции: платежную,удостоверительную и обеспечительную. Задаток выдается в счет причитающихсяплатежей по основному обязательству, тем самым он оказывается средствомисполнения основного обязательства, спосо­бом его исполнения и выполняетплатежную функцию. Способность к оплате основного долга сближает задаток с авансом,который также выполняет платежные функции. Однако в отличие от аванса задаткуприсущи и иные функции. Исполняя передачей задатка часть или все основноеобязательство, должник подтверждает его наличие. С этим связанаудостоверительная функция задатка. Сумма, переданная в ка­честве задатка,засчитывается в счет исполнения основного обязатель­ства и в этой частигарантирует, обеспечивает его исполнение. В этом проявляется обеспечительнаяфункция задатка.[24]

Задаток может выполнять и компенсационнуюфункцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязанавозместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381ГК).

То, что ответственная за неисполнениедоговора сторона, давшая задаток, теряет его, а виновная в неисполнениидоговора сторона, получившая задаток, возвращает его в двойном размере,сближает задаток с санкциями, установленными в качестве ответственности наслучай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В договоре о задатке может содержатьсяусловие об ограничении размера убытков суммой отступного (задатка), при которомстороны отказываются от права на возмещение убытков, не покрытых суммойзадатка. Их ответственность за неисполнение основного обязательстваограничивается потерей задатка или возвратом его в двойном размере.

Действующим ГК введено новое правило,согласно которому зада­ток должен быть возвращен, если основное обязательствопрекраще­но до его исполнения по соглашению сторон либо вследствиеневозможности исполнения по обстоятельствам, не зависящим от сторон (п. 1 ст.381 ГК). Отсутствие вины сторон и прекращение основного обязательства делаютбессмысленным существование обеспечительных обязательств вообще и задатка вчастности. Остав­ление задатка у стороны, получившей его, приводило бы к неосно­вательномуее обогащению.

Вывод: принципиальноеотличие положений об обеспечении исполнения обязательст­ва, содержащихся в ГК,от ранее действовавшего законодательства состоит в том что как законом, так идоговором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательства.

Неустойкой (штрафом, пеней) признаетсяопределенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязануплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего испол­ненияобязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Суть удержания как способа обеспеченияисполнения обязательства состоит в том, что кредитор, у которого находитсявещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе вслучае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи иливозмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее дотех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359ГК).

По договору поручительства поручительобязыва­ется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним егообязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключентакже для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК).

Банковская гарантия является новым дляРоссийской Федерации способом обеспечения исполнения обяза­тельств. В силубанковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация(гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательствоуплатить кредитору принци­пала (бенефициару) денежную сумму по представлениибенефициаром пись­менного требования о ее уплате (ст 368 ГК).

Задатком признается денежная сумма,выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее подоговору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и вобеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).


Глава II. Залог как один из основныхспособов обеспечения исполнения обязательств

2.1. Существенные признаки залога

Под залогом понимается правоотношение, вкотором креди­тор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежа­щемисполнении обеспеченного залогом обязательства име­ет право получитьудовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другимикредиторами, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

Аналогичные определения залога с известнымисловесными модификациями имели место в ст. 85 ГК РСФСР 1922 г., ст. 192 ГКРСФСР 1964 г., в п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г., в ст.1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”.[25]

Избирая залог в качестве средстваобеспечения своих интере­сов, кредитор руководствуется принципом “верю не лицу,а вещи”. При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которо­госводится к выделению какого-либо определенного объекта в со­ставе имуществадолжника, за счет стоимости которого предо­ставляется удовлетворение кредиторув случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительнуюфункцию, пото­му что имущество, за счет стоимости которого могут быть удов­летвореныимущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступленияфакта неисправности должника.[26]

С юридической точки зрения реальный кредитпри залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чу­жимимуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юри­дическую возможностьизвлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от волидолжника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, чтопри неиспол­нении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогомобязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыс­кания назаложенное имущество, его реализации и получить удов­летворение.

По общему принципу залоговое правоотношениеявляется акцессорным, т. е. может существовать, только пока существуетобеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основ­ного обязательствавлечет и прекращение залога (пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК), но прекращение залога невлечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК). Уступказалогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна,если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основномуобязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга пообязательству, обеспеченному залогом, залог пре­кращается, если залогодатель недал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное,уступка прав по дого­вору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступкуправ по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК).

Требование, обеспечиваемое залогом, должноносить денежный характер. В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное непредусмотре­но договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оноимеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неус­тойку, возмещениеубытков, причиненных просрочкой исполне­ния, а также возмещение необходимыхрасходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.Объем требований, обеспечиваемых залогом, существенно шире при за­логенедвижимости. За счет заложенного недвижимого имущества при указанных в законеобстоятельствах залогодержатель может возместить расходы на его содержание иохрану, на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам иликоммуналь­ным платежам, связанным с этим имуществом.

Субъектами залогового правоотношенияявляются залогода­тель и залогодержатель. Залогодатель — это лицо, предоставив­шееимущество в залог. Залогодержатель — это лицо, принявшее имущество в залог. Вкачестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, таки физические лица.

Личность кредитора и залогодержателясовпадает во всех слу­чаях, т. е. залогодержателем может быть только самкредитор. За­логодателем в соответствии с законом может быть как сам долж­ник,так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). В случаях, когда предметом залога являетсяимущество третьего лица, это лицо должно совер­шать сделку залога не от именидолжника, а от собственного име­ни. Отношения между третьим лицом —залогодателем и должни­ком по основному обязательству не являются залоговыми;права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залоговогоправоотношения. Между должником по основному обязательству и третьим лицом,заложившим свое имущество в обеспечение этого обязательства, может бытьзаключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения вслучае обращения взыскания на заложенное имущество. При от­сутствии подобногодоговора третье лицо — залогодатель в слу­чае обращения взыскания на заложенноеимущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о нео­сновательномобогащении.

Но следует также иметь в виду, что третьелицо — залогода­тель, во избежание наложения взыскания на заложенное имуще­ство,может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае ктретьему лицу—залогодателю перейдут в силу ука­зания закона (ст. 387 ГК) правакредитора по обеспечиваемому обязательству.[27]

Передача имущества в залог представляетсобой акт распоря­жения имуществом. Поэтому залогодателем может быть в первуюочередь собственник имущества (п. 2 ст. 335 ГК). В некоторых слу­чаяхсобственнику, желающему передать свое имущество в залог, необходимо учитыватьособые требования закона, определяющие пределы и порядок осуществления правасобственности. Напри­мер, для совершения сделки залога недвижимого имущества,при­надлежащего супругам на праве общей совместной собственнос­ти, необходимополучить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 35 СК).

Залогодателем права может быть только лицо,которому при­надлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного пра­вана чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего нанее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещеноотчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

В тех случаях, когда залогодателем являетсясам должник по основному (обеспечиваемому) обязательству и когда суммы, вы­рученнойпри реализации заложенного имущества, недостаточно для покрытия требования залогодержателя,при отсутствии иного указания в законе или договоре залогодержатель имеет правопо­лучить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясьпреимуществом, основанным на залоге (п. 5 ст. 350 ГК). Данное правокредитора-залогодержателя объясняется тем, что залогодатель остается должникомпо основному обязательству (за залогодателем сохраняется личное обязательство).

В тех случаях, когда залогодателем являетсятретье лицо, т. е. лицо, лично не обязанное кредитору-залогодержателю по основ­номуобязательству, и когда залогодержатель не может полностью удовлетворить своитребования, обеспеченные залогом, за счет стоимости предмета залога, он неможет требовать обращения взыскания на иное имущество залогодателя. Требованиекредито­ра-залогодержателя к залогодателю, не являющемуся должником поосновному обязательству, ограничивается суммой, вырученной от реализациипредмета залога, так как залогодатель не имеет лич­ных обязательств передзалогодержателем. В подобных случаях принято говорить об ответственностизаложенного имущества.

В Кодексе предусмотрены особые требованиякак к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всего необходимо отметитьдостаточно обширный, по сравне­нию с другими гражданско-правовыми договорами,перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. Значениесущественных условий всяко­го договора заключается в том, что договор не можетсчитаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому изних (ст. 432 ГК). К разряду су­щественных условий договора о залоге отнесеныпредмет залога и его оценка, суще­ство, размер и срок исполнения основногообязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находитсязалоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК).[28]

Предметом залога является имущество,специальным об­разом выделенное в составе имущества залогодателя или переданноезалогодержателю, из стоимости которого за­логодержатель имеет право в случаенеисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обя­зательстваудовлетворить свои требования преимуществен­но перед другими кредиторами.

В качестве предмета залога могут выступатьвещи как движи­мые, так и недвижимые.

Для договора о залоге предусмотренаобязательная письмен­ная форма (п. 2 ст. 339 ГК), несоблюдение которой влечетнедействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК). В соответствии с ч. 2п. 2 ст. 339 ГК договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению.Нотариальному удостоверению подлежит также договор о залоге движимого имуществаили прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который долженбыть но­тариально удостоверен.

Право залога возникает с момента заключениядоговора о за­логе (ст. 341 ГК, ст. 11 Закона об ипотеке), а в отношении залогаимущества, которое принадлежит передаче залогодержателю, — с момента передачиэтого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК).Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением узалогодателя на них права собственности или права хозяйственного ведения (п. 2ст. 357 ГК). Имущество, заложенное по договору об ипотеке, счи­таетсяобремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право залога нанедвижимое имущество возникает при ус­ловии внесения ипотеки в государственныйреестр прав на недви­жимое имущество.

С момента возникновения права залогазалогодержатель при­обретает преимущественное право на получение удовлетворенияиз стоимости заложенного имущества перед другими кредитора­ми залогодателя, заизъятиями, установленными законом (ч. 1 п. 1 ст. 334 ГК). Преимущественныйхарактер права залогодержателя проявляется также в том, что залогодержательимеет право полу­чить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещенияза утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чьюпользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли попричинам, за которые залогодер­жатель отвечает (ч, 2 п. 1 ст. 334 ГК).

Залогодатель сохраняет право распоряжениязаложенным иму­ществом, но с определенными ограничениями. В п. 2 ст. 346 ГКуказано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, пере­давать его варенду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образомраспоряжаться им только с согласия залого­держателя, если иное не предусмотренозаконом или договором и не вытекает из существа залога. Соглашение,ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

Обращение взыскания на заложенное имуществоозначает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (п. 1 ст. 46Закона РФ “Об исполнительном производстве”). Основаниями для обращениявзыскания на заложенное имущество являются неис­полнение или ненадлежащееисполнение должником обеспечен­ного залогом обязательства по обстоятельствам,за которые он от­вечает (п. 1 ст. 348 ГК). Поэтому, например, если неисполнениеобеспечиваемого обязательства явилось следствием действия не­преодолимой силы,то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

Реализация (продажа) заложенного имущества,на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов впорядке, установленном процессуальным законодатель­ством, если законом неустановлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК).

Условие договора о предмете залога должносодержать сведения, позволяю­щие индентифицировать заложенное имущество.

Условие договора, содержащее указание нато, у какой из сторон находится заложенное имущество, также относится ккатегории существенных, однако отсут­ствие такого условия в тексте договора невлечет признания его незаключенным. Дело в том, что Кодекс содержит ряд правив,позволяющих определить данное усло­вие договора и при отсутствии такового в еготексте. Указанные правила сформули­рованы как в виде императивных, так идиспозитивных норм. Поэтому можно гово­рить о том, что данное существенноеусловие договора залога относится к разряду определимых существенных условий,что исключает возможность при их отсутствии в договоре применять последствия,предусмотренные п. 1 ст. 432 ГК, т.е. признавать договор незаключенным. Вподобных ситуациях соответствующее условие договора считается согласованнымсторонами исходя из содержания императивных норм либо путем умолчания,означающего согласие с нормами диспозитивными.

Принимая во внимание, что впредпринимательских отношениях в качестве ос­новного предмета залогаприменяется недвижимость и другое имущество, исполь­зуемое дляпредпринимательской деятельности, Кодекс установил в качестве общего правилазалог имущества без передачи его залогодержателю. А в отношении таких объектов,как товары в обороте и недвижимое имущество, предусмотрена импера­тивная норма,в соответствии с которой это имущество не передается залогодержате­лю.Необходимость такого решения очевидна: это имущество должно использоватьсязалогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиватьсясо своими кредиторами, включая и залогодержателя.[29]

Следующие три существенных условиядоговора: существо, размер и срок ис­полнения обязательства, обеспечиваемогозалогом, относятся, собственно, не к отно­шениям, вытекающим из залога, а косновному обязательству. В этом смысле неко­торой спецификой обладает лишь условиео размере исполнения обязательства, обес­печиваемого залогом.

Размер исполнения основного обязательствапередаваемым в залог имуществом должен определяться договором. Если же договорзалога соответствующего условия не содержит, считается, что залог обеспечиваеттребование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моментуудовлетворения (ст. 337 ГК). Таким образом, в объем требований кредитора,погашаемых за счет выручки от продажи заложенного имущества, помимо собственносуммы долга должны включаться суммы, состав­ляющие проценты, неустойку (штраф,пени), возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением должникомсвоего обязательства, а также дополнительные расходы залогодержателя,понесенные им в связи с обращением взыскания на зало­женное имущество.Следовательно, данное существенное условие относится к кате­гории определимыхусловий договора, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признанияпоследнего незаключенным.

Что же касается двух других существенныхусловий, относящихся к основному обязательству: существо обязательства и срокего исполнения, — то с точки зрения юридической техники они могут бытьсформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся восновном обязательстве. На практике стороны договора залога нередко, недублируя соответствующих условий из основно­го обязательства, в тексте договоразалога просто отсылают к основному обязатель­ству, в обеспечение которогозаключается договор залога, и зачастую создают для себя неразрешимые проблемы. Неследует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условияхдоговора залога, который в силу этого может быть признан заключенным лишь придостижении сторонами соглашения по указанным условиям.

Когда залогодателем является должник восновном обязатель­стве, условие о существе и сроках исполнения обязательства,обеспеченного залогом, признается согласованным, если в договоре залога имеетсяотсылка к договору, регу­лирующему основное обязательство и содержащемусоответствующие условия. Такое разъяснение содержится в постановлении ПленумовВерховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996г. № 6/8 и представляется совершенно оправданным. Ведь стороны договора залога:залогодатель и залогодер­жатель — уже выразили свою волю при заключенииосновного обязательства, где они являются соответственно должником икредитором. При этих обстоятельствах от­сылка к ранее согласованным условиямосновного обязательства вполне достаточна, чтобы признать существенные условиядоговора залога о существе обеспечиваемого залогом обязательства и сроке егоисполнения согласованными.

Общее требование к форме договора залогасостоит в том, что он должен быть заключен в письменной форме. Вместе с темдоговор об ипотеке всегда подлежит нотариальному удостоверению. В такой жеквалифицированной форме (нотариальное удостоверение) должны заключатьсядоговоры о залоге движимого имущества или прав на имущество, которые служатобеспечением обязательств по договору, тре­бующих нотариального удостоверения.Однако требования к оформлению договора ипотеки этим не ограничиваются: помимотого, что указанные договоры удостоверя­ются нотариусом, они также подлежат игосударственной регистрации, как и любая другая сделка с недвижимым имуществом(ст. 131 ГК). Несоблюдение квалифициро­ванной формы договора о залоге, когдатребуется его нотариальное удостоверение, или правил о государственнойрегистрации договора залога влечет его недействи­тельность.

При рассмотрении споров по искамзалогодержателей об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитныхдоговоров автотранспортные средства зало­годателями нередко ставится вопрос онедействительности заключенного сторонами договора залога в связи снесоблюдением процедуры его регистрации.[30]

При оценке законности заключения договоразалога и его действительности необходимо учитывать также акцессорный характерпорождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключаетвозможность заключения договора залога в форме предварительного договора. Иначепришлось бы столкнуться с ситуа­циями, когда стороны были бы обязаны заключитьосновной договор залога, в том числе и после прекращения по различнымоснованиям обеспечиваемого им обяза­тельства. Да и нормы, регламентирующиепредварительный договор, не вызывают на этот счет никаких сомнений. Всоответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительно­му договору стороны обязуютсязаключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказанииуслуг (основной договор на условиях, предусмотрен­ных предварительнымдоговором). Очевидно, что договор залога, как обеспечитель­ный, акцессорныйдоговор, к этой категории гражданско-правовых договоров не от­носится.

В чем состоит исполнение обязательств,вытекающих из договора залога? На мой взгляд, исполнение договора залогазаключается в принятии мер, обеспечиваю­щих сохранность заложенного имущества;соблюдении установленных законом или договором правил владения, пользования ираспоряжения предметом залога, и нако­нец, в обеспечении обращения взыскания назаложенное имущество в порядке, опре­деленном законом или договором. В рамкахэтих общих обязанностей сторон по договору залога залогодатель изалогодержатель должны выполнять конкретизирую­щие их требования, установленныезаконом, а также исполнять обязанности, которые могут быть самым детальнымобразом регламентированы договором залога.

Итак, под залогом понимаетсяправоотношение, в котором креди­тор (залогодержатель) при неисполнении илиненадлежа­щем исполнении обеспеченного залогом обязательства име­ет правополучить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественноперед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом.

 

2.2. Виды залога

Предмет залога может как передаватьсязалогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества узалогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанно­сти в залоговомправоотношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передаетсяпредмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видовзалога: заклада и за­лога без передачи имущества залогодержателю (залога всобствен­ном смысле слова).

Исторически понятие заклад охватывало всюсовокупность залога движимости, который предполагал передачу заложенногоимущества залогодержателю. Собственно залогом в дореволюци­онной русскойюридической литературе именовался залог недви­жимого имущества, который несопровождался передачей имуще­ства залогодержателю. Залог движимых вещей спередачей владения вещью залогодержателю в русской литературе именовал­ся такжеручным закладом[31].

При закладе имущество передаетсязалогодержателю. Залогодатель имеет право требовать возвращения вещи поисполнении обеспеченного зало­гом обязательства, в том числе и в случаедосрочного исполнения обязательства.

Действующим законодательством сфераприменения заклада существенно сужена. Необходимость передачи имущества залого­дателюпрямо предусмотрена лишь диспозитивной нормой п. 4 ст. 338 ГК, в соответствии скоторой при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, онапередается залого­держателю либо в депозит нотариуса, если договором не преду­смотреноиное. Поэтому по общему правилу передача предмета залога залогодержателю можетбыть предусмотрена договором (ч. 1 п. 1 ст. 338 ГК).

Положения действующего гражданскогозаконодательства су­щественно изменили ранее существовавший в российском правеподход к залогу движимого имущества. Так, согласно ст. 196 ГК РСФСР 1964 г.заложенное имущество, за исключением строений, должно было передаватьсязалогодержателю, если иное не уста­новлено законом или договором. Аналогичноеположение содер­жал и ГК РСФСР 1922 г. Причем в соответствии с точным смыс­ломст. 92 ГК РСФСР 1922 г. оставление заложенного имущества (кроме строений) узалогодателя возможно было только под зам­ком или печатью кредитора (если иноене предусмотрено право­выми актами), а в случае залогаиндивидуально-определенной вещи — при условии нанесения на нее знаков,свидетельствующих о залоге. Основы гражданского законодательства 1991 г. несодержали указаний относительно передачи заложенного имущества кредитору. Всилу этого применялась норма Закона РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”, согласнокоторой “законом или договором может быть предусмотрено, что заложен­ноеимущество остается у залогодателя либо передается во владе­ние залогодержателю(заклад)” (ст. 5).[32]

Залог без передачи имуществазалогодержателю. Это домини­рующая форма залога, ибо в принципе по действующемузаконо­дательству заложенное имущество остается у залогодателя, если иное непредусмотрено договором. Данный принцип легко обна­руживается при обращении кследующим нормативным предпи­саниям. Товары, заложенные в обороте, непередаются залого­держателю (п. 1 ст. 338 ГК). Предмет залога, переданныйзалого­дателем на время во владение или пользование третьему лицу, счи­таетсяоставленным у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Предмет за­лога может бытьоставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залогаможет быть оставлен у залого­дателя с наложением знаков, свидетельствующих озалоге (твер­дый залог) (п. 2 ст. 338 ГК). Залогодатель сохраняет право пользо­ваниязаложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением. Условиядоговора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, признаютсяничтожными (п. 1 ст. 29 Федераль­ного закона “Об ипотеке”.

В ГК предусмотрены три отдельных видазалога, требую­щих особого регулирования: ипотека,залог товаров в обороте и залог вещей в лом­барде.

Ипотекой в соответствии с Кодексом (п. 2ст. 334) признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений,квартир и другого недвижимого имуще­ства. Отношения, связанные с ипотекой,должны регулироваться Зако­ном об ипотеке, о чем прямо говорится в ГК Чтокасается содержащихся в Кодексе общих правил о залоге, то они подлежатприменению только в том случае, если в самом ГК или в Законе об ипотеке будутотсутствовать нормы, устанавливающие соответствующие правила.

Недвижимые вещи как предмет залога обладаютсущественными особенностями, получающими свое отражение в законодатель­стве, вчастности в Законе об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в нем,применяются к ипотеке в случаях, когда са­мим ГК или Законом об ипотеке неустановлены иные правила (п.2 ст. 334 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона обипотеке по договору об ипо­теке может быть заложено недвижимое имущество,указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, уста­новленномдля государственной регистрации прав на недвижимое имущество. По правилам обипотеке недвижимого имущества могут передаваться в залог права арендатора(право аренды) не­движимости (ст. 5 Закона об ипотеке). Залог отдельных видовне­движимого имущества имеет свои особенности, отраженные в спе­циальныхправилах норм гл. 11—13 (ст. 62—78) Закона об ипотеке.

При ипотеке предприятия или иногоимущественного комплек­са в целом право залога распространяется на все входящеев его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права тре­бования иисключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное непредусмотрено законом или догово­ром (п. 2 ст. 340 ГК).

Ипотека задания или сооружения допускаетсятолько с одно­временной ипотекой по тому же договору земельного участка, накотором находится это здание или сооружение, либо части этого участка,функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащегозалогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст.340 ГК). С учетом требова­ний нормы п. 3 ст. 340 ГК в одновременную ипотеку созданием (сооружением) может быть отдан земельный участок, принадле­жащийзалогодателю на праве собственности или праве аренды. В тех случаях, когдаздание (сооружение) расположено на земель­ном участке, предоставленномсобственнику здания (сооружения) на праве постоянного пользования, здание(сооружение) может быть передано в ипотеку без земельного участка. Это следуетиз нормы ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке, согласно которой право зало­га нераспространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользованияземельным участком, на котором нахо­дится предприятие, здание или сооружение.При обращении взыс­кания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, кото­роеприобретает это имущество в собственность, приобретает право пользованияземельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежнийсобственник недвижимого имущества (залогодатель).[33]

При ипотеке земельного участка право залогане распростра­няется на находящиеся или возводимые на этом участке здания исооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. Приотсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взысканияна заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования(сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания илисоору­жения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частьюучастка определяются соглашением залогодателя с зало­годержателем, а в случаеспора — судом (п. 4 ст. 340 ГК).

Если ипотека установлена на земельныйучасток, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогода­телю,а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыс­кания на этот участок ипри его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права иобязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340ГК).

Такой же позиции придерживается и судебнаяпрактика (см. п. 45 постановле­ния Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первойГражданского кодекса Российс­кой Федерации”.[34]

Залог товаров в обороте

В действую­щем ГК залогу товаров в оборотепосвящена ст. 357. Залогом товаров в обороте признается залог товаров составлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменятьсостав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сы­рья,материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что ихобщая стоимость не становится мень­ше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст.357 ГК).

Уменьшение стоимости заложенных товаров вобороте допус­кается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обя­зательства,если иное не предусмотрено договором.[35]

Из этого определения следует рядсущественных особеннос­тей данного вида залога.

Во-первых, предмет залога — это находящеесяв определен­ном месте, изменяющееся в составе и натуральной форме имуще­ствообщей стоимостью не меньше указанной в договоре залога. С целью обеспеченияустойчивости общей стоимости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгузаписи залогов, в кото­рую вносятся записи об условиях залога товаров и обовсех опера­циях, влекущих изменение состава или натуральной формы зало­женныхтоваров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

Во-вторых, заложенное имущество всегдаостается у залогода­теля. Поэтому на залогодателе лежат обязанности пострахованию заложенного имущества, принятию мер, необходимых для обеспе­чениясохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК), а за­логодержателюпринадлежит право проверять по документам и фактически наличие, количество,состояние и условия хранения заложенного имущества. В случаях нарушениязалогодателем обязанностей по страхованию, обеспечению сохранности заложен­ногоимущества, препятствования залогодержателю в реализации права на проверку состоянияпредмета залога он имеет право по­требовать досрочного исполнения обеспеченногозалогом обяза­тельства, а если его требование не будет удовлетворено, обратитьвзыскание на предмет залога (пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК).

В-третьих, залогодатель имеет право изменятьсостав и нату­ральную форму имущества, переданного в залог, при условии егозамены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости предметазалога. Вследствие этого при залоге товаров в обороте невозможноиндивидуализировать имущество, передава­емое в залог. При определении предметазалога в договоре о зало­ге товаров должны быть указаны наименование товаров,их вид, сорт, стандарт, которому должно соответствовать качество това­ров, атакже форма складирования (в рулонах, в бочках и т. п.). В договоре может бытьуказан ассортимент товаров, которыми за­логодатель может заменять имеющиеся вмомент заключения до­говора товары. Главный признак, которому должны отвечатьвсе товары, передаваемые в залог, — это их полная оборотоспособность.

Право залогодателя изменять состав инатуральную форму имущества, переданного в залог, означает возможность распоря­жениязаложенным имуществом без согласия залогодержателя. Поэтому на залогодателя нераспространяются ограничения, пре­дусмотренные п. 2 ст. 346 ГК. В договоре озалоге товаров в оборо­те может быть ограничено право распоряжения залогодателяза­ложенным имуществом, в частности, путем указания условий, касающихся составаи натуральных форм имущества, переданно­го в залог.

Право залогодателя распоряжаться товаромотражает сущность залога товаров в обороте. Распоряжаясь товаром, находящимся взалоге, залогодатель осуществляет коммерческую деятельность, получает прибыль иимеет возможность погасить из нее задолжен­ность перед кредитором. Не имеетсмысла брать (выдавать) кредит под залог товаров в обороте, если купля-продажазаложен­ного товара происходит эпизодически или не является профессио­нальнойдеятельностью должника.

В-четвертых, право залога не следует заимуществом, выбыва­ющим из состава предмета залога вследствие актовраспоряжения им со стороны залогодателя. Согласно норме п. 2 ст. 357 ГК това­рыв обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть пред­метом залога смомента их перехода в собственность, хозяйствен­ное ведение или оперативное управлениеприобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о за­логе,становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них правасобственности или хозяйственного ведения.[36]

В п. 4 ст. 357 ГК установлено, что принарушении залогодате­лем условий залога товаров в обороте залогодержательвправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатейприостановить операции с ними до устранения нарушения. Залогодержатель призалоге товаров в обороте обладает и иными пра­вами, предусмотренными общиминормами гл. 23 ГК о залоге. Пос­ледние применяются к залогу товаров в обороте втой мере, в ко­торой это не противоречит сущности залога товаров в обороте.

Право залогодержателя на получениеудовлетворения из сто­имости заложенного имущества напрямую зависит от действийзалогодателя по соблюдению условий договора о залоге товаров в обороте. Призалоге товаров в обороте право залога имеет обяза­тельственный характер. Оно посвоей юридической природе яв­ляется привилегией в отношении других кредиторовзалогодателя по взысканию, обращенному на выделенное определенным обра­зомзалогодателем имущество. Своеобразие этой формы заключа­ется в том, чтопривилегированное положение залогодержателя находится в зависимости отисполнения залогодателем возложен­ных на него обязанностей.[37]

Залог вещей в ломбарде

Статья 358 ГК называет признаки залогавещей в ломбарде, позволяющие выделить его в самостоятельный вид залога.

Во-первых, залогодателями в этом договоремогут быть только физические лица, а залогодержателями — специализированныеорганизации, ломбарды, имеющие на это лицензию и осуществля­ющие такуюдеятельность в качестве предпринимательской.

Во-вторых, ломбарды могут принимать в залогтолько движи­мое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст.358 ГК). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбар­ду (ч. 1 п. 3 ст. 358ГК). Ломбард не вправе пользоваться и распо­ряжаться заложенными вещами (ч. 3п. 3 ст. 358 ГК).

В-третьих, такой залог может бытьобеспечением только крат­косрочного кредита. Правила кредитования(соответственно пра­вила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардамипод залог принадлежащих гражданам вещей должны устанавли­ваться законом всоответствии с ГК (п. 6 ст. 358 ГК).

В-четвертых, при залоге вещей в ломбардеответственность за­емщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Это указа­нов п. 5 ст. 358 ГК, согласно которому после реализации заложен­ного имущества сторгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже еслисумма, вырученная при реали­зации заложенного имущества, недостаточна для ихполного удов­летворения. Это роднит залог вещей в ломбарде с древнерусскимзалогом, при котором в случае непокрытия долга за счет заложен­ного имуществаобращение взыскания на иное имущество долж­ника было невозможно.[38]

Специфично и оформление договоров призалоге вещей в лом­барде. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется путемвы­дачи ломбардом залогового билета (п. 2 ст. 358 ГК), а заключение договорахранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именнойсохранной квитанции (п. 2 ст. 919 ГК).

Поскольку ломбард является коммерческойорганизацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятыев залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основаниисоглашения сторон в соответствии с обычно устанав­ливаемыми в торговле ценамина вещи такого же рода и качества, как и закладываемая на момент ее принятия взалог (п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 919 ГК).

ГК устанавливает презумпцию вины ломбардакак профес­сионального хранителя (ст. 919 ГК) за утрату и повреждение за­ложенныхвещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей,если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимойсилы (п. 4 ст. 358 ГК).

В случае невозвращения в установленный сроксуммы креди­та, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыска­ния наимущество должника производится ломбардом на основа­нии исполнительной надписинотариуса по истечении льготного месячного срока. Реализация же этого имуществапроизводится в обычном порядке (п. 3,4, 6,7 ст. 350 ГК).

Договор залога вещей в ломбарде являетсяпубличным догово­ром, вследствие чего на него распространяется законодательствоо защите прав потребителей. Договор залога вещей в ломбарде является также идоговором присоединения (ст. 428 ГК), а п. 7 ст. 358 ГК специально оговаривает,что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие правазалогодателя по срав­нению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами,ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона.[39]

Вывод: избираязалог в качестве средства обеспечения своих интере­сов, кредиторруководствуется принципом “верю не лицу, а вещи”. При залоге имущества имеетместо реальный кредит, суть которо­го сводится к выделению какого-либоопределенного объекта в со­ставе имущества должника, за счет стоимости которогопредо­ставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не оправдаетдоверия. Залог имеет обеспечительную функцию, пото­му что имущество, за счетстоимости которого могут быть удов­летворены имущественные требованиякредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправностидолжника.

С юридической точки зрения реальный кредитпри залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чу­жимимуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юри­дическую возможностьизвлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от волидолжника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, чтопри неиспол­нении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогомобязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыс­кания назаложенное имущество, его реализации и получить удов­летворение.

В Гражданском Кодексе предусмотрены особыетребования как к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всегонеобходимо отметить достаточно обширный, по сравне­нию с другимигражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которыепризнаются существенными. Значение существенных условий всяко­го договоразаключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонамине достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК). К разряду су­щественныхусловий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, суще­ство,размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом,указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК).

Точка зрения на залог как наобязательственно-правовой институт нашла адек­ватное отражение в судебнойпрактике. В постановлении Пленума Верховного Су­да Российской Федерации иПленума Высшего Арбитражного Суда Российской Фе­дерации от 1 июля 1996 г. № 6/8“О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданскогокодекса Российской Федерации” содержится разъясне­ние, в соответствии с которымпри разрешении споров суды должны учитывать, что в случае неисполнениядолжником обязательства, обеспеченного залогом, залого­держатель имеет правопреимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимостизаложенного имущества. Действующее законодатель­ство не предусматриваетвозможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственностьзалогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являютсяничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы какотступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п.46).

В постановлении Пленумов Верховного Суда иВысшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. (п. 14)содержится разъяснение, согласно которому в случае совершения крупной сделкигенеральным директором (директо­ром) акционерного общества или уполномоченнымим лицом при отсутствии необхо­димого решения совета директоров(наблюдательного совета) или общего собрания акционеров такая сделка являетсянедействительной. Однако она может быть при­знана судом имеющей юридическуюсилу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если прирассмотрении спора будет установлено, что в по­следующем данная сделка былаодобрена соответственно советом директоров (на­блюдательным советом) либо общимсобранием акционерного общества.

Что касается договоров залога, заключенныхсо стороны залогодателя — акцио­нерного общества его генеральным директором(директором) за пределами ограни­чений его полномочий, предусмотренных незаконом, а уставом соответствующего акционерного общества, то такой договорможет быть признан недействительным только при наличии оснований,предусмотренных ст. 174 ГК.

Например, Президиум Высшего АрбитражногоСуда Российской Федерации, рассматривая протест заместителя Генеральногопрокурора Российской Федерации на постановление апелляционной инстанции одногоиз арбитражных судов, устано­вил следующее.

Открытое акционерное общество обратилось варбитражный суд с иском о при­знании недействительным договора залога нежилогопомещения, заключенного с коммерческим банком в обеспечение возврата кредита.Решением арбитражного суда исковые требования были удовлетворены.Постановлением апелляционной инстан­ции решение отменено, в иске отказано. Впротесте заместителя Генерального про­курора Российской Федерации предлагалосьпостановление отменить, решение суда оставить в силе. Рассмотрев данныйпротест. Президиум не нашел оснований для его удовлетворения.

Как усматривалось из устава акционерногообщества, оно является правопре­емником товарищества с ограниченной ответственностьюи учреждено в соответст­вии с Указом Президента Российской Федерации от 14октября 1992 г. № 1230 “О регулировании арендных отношений и приватизацииимущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду”.Пунктом 6.4 устава общества за­креплена исключительная компетенция общегособрания акционеров по вопросам распоряжения имуществом общества, составляющимболее 10 процентов его активов.

Данное требование устава не былопредусмотрено законом и иными правовыми актами, применимыми в момент совершениясделки залога к акционерным общест­вам, созданным на основании упомянутогоУказа.

Договор о залоге нежилого помещения сбалансовой стоимостью, превышаю­щей уставный капитал акционерного общества,подписан со стороны общества его генеральным директором.

В подтверждение полномочий на заключениеуказанной сделки генеральный директор представил банку разрешение общегособрания акционеров, оформленное протоколом собрания, и выписку из реестраакционеров акционерного общества о принадлежности директору общества 56,6процента акций общества, заверенную держателем реестра — инвестиционно-финансовой компанией. Оснований для сомне­ния в подлинности этих документов поих внешним признакам у банка не имелось

Согласно ст. 174 Гражданского кодексаРоссийской Федерации, если полномо­чия органа юридического лица ограниченыучредительными документами и при со­вершении сделки орган действовал спревышением ограниченных в таком порядке полномочий, сделка может быть признанасудом недействительной по иску лица, в интересах которого установленыограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона знала илизаведомо должна была знать об этих ограничениях.

Факт подделки генеральным директоромакционерного общества документов, представленных банку при заключении от имениобщества договора залога, установ­лен экспертизой при расследовании уголовногодела. В момент оформления указан­ной сделки банк не знал и не мог заведомознать о том, что общее собрание акционе­ров общества по вопросу о получениикредита под залог помещения не проводилось и соответствующими полномочиямигенерального директора не наделяло Поэтому оснований для признания оспоримойсделки недействительной в данном случае не имелось. Последствия ее совершениядолжно нести то юридическое лицо, от имени которого недобросовестно действовалего исполнительный орган.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.187-189 Арбитражного процессу­ального кодекса Российской Федерации, ПрезидиумВысшего Арбитражного Суда Российской Федерации протест отклонил и оставил всиле постановление апелляци­онной инстанции арбитражного суда об отказе в искео признании договора залога недействительной сделкой[40].

Судебная практика выработала дифференцированныйподход к двум различ­ным ситуациям: во-первых, когда залогодателем являетсядолжник в основном обяза­тельстве; во-вторых, когда в качестве залогодателявыступает третье лицо. В первом случае, когда залогодателем является должник восновном обязатель­стве, условие о существе и сроках исполнения обязательства,обеспеченного залогом, признается согласованным, если в договоре залога имеетсяотсылка к договору, регу­лирующему основное обязательство и содержащемусоответствующие условия. Такое разъяснение содержится в постановлении ПленумовВерховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996г. № 6/8 и представляется совершенно оправданным. Ведь стороны договора залога:залогодатель и залогодер­жатель — уже выразили свою волю при заключенииосновного обязательства, где они являются соответственно должником икредитором.  Во втором случае, когда в качестве залогодателя выступает третьелицо, от­сылка в тексте договора залога к основному обязательству, имобеспечиваемому, не может быть признана выражением воли залогодателя — третьеголица, не являюще­гося стороной в основном обязательстве. Отсутствие в договорезалога существенных условий о существе основного обязательства и сроке егоисполнения влечет призна­ние его незаключенным.


З А К Л Ю Ч Е Н ИЕ

В целях предотвращения либо уменьшения размера негативныхпоследствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащегоисполнения должником своего обязательства, такое обязательство может бытьобеспечено одним из способов, предусмотренных ГК (ст. 329).

Наряду с традиционными способами обеспечения исполненияобязательств, которые всегда существовали в гражданском законодательстве, — неустойка, поручительство, задаток, залог, — ГК включает в себя два новыхспособа обеспечения обязательств, которые ранее были неизвестны нашемузаконодательству. Речь идет о банковской гарантии и удержании имуществадолжника. Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степенивоздействия на должника и методам достижения цели — побудить должника исполнитьобязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредиторомспособа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведениедолжника.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того илииного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно кконкретным ситуациям. Скажем, неустойка и задаток одновременно представляютсобой меры гражданско-правовой ответственности и в качестве таковых ориентируютдолжника на исполнение обязательства в натуре под угрозой примененияответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойкиили пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как,например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказыватьих размер.

Залог, поручительство, банковская гарантия повышают длякредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушениядолжником обеспеченного ими обязательства.

Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит иот его существа. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа иликредитного договора, более значимыми выглядят такие способы, как залог,банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет обобязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договоровподряда, банковского счета и других, предпочтительнее использование неустойки,поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежнойсуммы, а в приобретении определенного результата.

В современных условиях залог,несмотря на длительный и неоперативный процесс реализации заложенногоимущества, а также некоторые другие недостатки, занимает значительное местосреди иных способов обеспечения обязательств. Залог движимого или недвижимогоимущества представляет особый интерес и пользуется соответствующимипреимуществами перед другими способами.

При залоге имуществаобеспечивается его сохранность вплоть до момента погашения обязательствдолжником. При этом стоимость имущества, как правило, не уменьшается, авозрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме этого, залог особо ценного ибыстроликвидного для должника имущества соответственно стимулирует последнего кпринятию мер по погашению  задолженности.

Следует отметить, что залоговыйкредитор обладает преимущественными правами по удовлетворению требований засчет заложенного имущества, нежели другие кредиторы. Как известно, залогуприсуще наиболее характерное свойство вещных прав — право следования. Этоозначает, что право как бы следует за вещью и где бы и в чьей бы собственностини находился предмет залога, он будет им являться до момента прекращенияосновного обязательства. В этом смысле заложенное имущество являетсяобремененным залогом до исполнения основного обязательства.

В статье 353 Гражданского кодексауказанный принцип следования получил дальнейшее развитие, в результате чего прилюбой форме перехода права собственности или права хозяйственного ведения назаложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залогового кредитасохраняется, поскольку оно закреплено не в личности залогодержателя, а взаложенном имуществе. Исключение возможно в отношении конкретного объема прав иобязанностей по взаимному соглашению нового залогодателя и залоговогокредитора.

До настоящего времени не разрешен вопросо том, к какому из институтов вещного или обязательственного права можноотнести залог. Некоторые правоведы делают акцент на вещно-правовой характерзалога и обосновывают свою точку зрения расположением залогового института вразделе вещных прав. По моему мнению, залог не следует относить квещно-правовому институту, поскольку он при всем своем вещном характерепродолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств и«вещность» залога существует постольку, поскольку она в состоянииобеспечить исполнение основного обязательства.

Спор о вещно-правовом илиобязательственно-правовом характере залога возможно разрешить, на мой взгляд, вформе принятия двойственного характера залога с признанием вещно-правового иобязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего.

В этом смысле интересен вопросраспределения «ролей» характера залога: «выпячивание»одного из элементов залогового права обедняет его второй элемент. Залогпорождает два вида правоотношений: между залогодателем и залогодержателем имежду залогодержателем и вещью. С одной стороны, залог — это способ обеспеченияобязательства должника путем установления относительной правовой связи скредитором, а с другой jura in re aliena, непосредственная правовая связьзалогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещныйспособ обеспечения обязательства.

Вместе с тем, несмотря на рядперечисленных положительных моментов залогового обеспечения, следует отметитьнедостаточно активное его применение на практике.

Все основные принципиальныеположения, касающиеся отношений залога, содержатся в ст. 334-358 ГК. ОднакоКодекс имеет и ряд диспозитивных норм, отсылающих к специальным законам,регулирующим отдельные виды залога. Сегодня правовое регулирование залога и егореализация проходят стадию становления, характеризующуюся крайнейнеразвитостью. В некоторой степени это связано с политической и экономическойситуацией в России, а также с отсутствием специальных норм, необходимых длянадлежащего правового регулирования залога и его реализации в качественадежного и стабильного способа обеспечения возвратности кредита.

Стоит отметить, что российскоезалоговое законодательство отстает от происходящих в экономических отношенияхизменений и не отвечает в полном объеме требованиям, определяющим спецификуданных отношений. И все же в гражданско-правовом регулировании залоговыхотношений происходят общие положительные изменения. К примеру, восстановленопонятие движимого и недвижимого имущества, а также института коммерческогокредитования под залог недвижимости.

В силу залога кредитор, он жезалогодержатель, обладает правом на удовлетворение своих требований изстоимости заложенного имущества. Залоговое право предусматривает два этапареализации права залогодержателя:

— обращение взыскания наимущество;

— реализация заложенногоимущества.

Императивное требование закона осудебном порядке обращения взыскания является достаточно неудобнойконструкцией, которая явно не соответствует требованиям сегодняшнего дня.

В действующем законеконструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения илиненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает непредмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимостизаложенного имущества, которое, естественно, может быть реализовано. Однакопредварительно необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенноеимущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чегоу кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательствувозникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинноепредназначение.


С П И С ОК  Л И Т Е Р А Т У Р Ы

 

 Международно-правовые  акты

            Унифицированные правила для платежных гарантий публикация МеждународнойТорговой Палаты № 458. // Принципы международных коммерческих договоров / Пер.с англ. А.С. Комарова. М., 1996.

            Принципы УНИДРУА. // Принципы международных коммерческих договоров /Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996.

            Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. // Принципымеждународных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996.

 

Нормативно-правовые  акты РФ

            Конституция РФ.

            Гражданский Кодекс РФ.

            Феде­ральный закон от 25 сентября 1998 г. “О лицензировании отдельныхвидов дея­тельности” //СЗ РФ. 1998. № 39. Ст. 4857.

            Закон РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”. // ВВС РФ 1992 № 23. Ст.1239.

            Положение о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденное по­становлениемПравительства РФ от 9 октября 1995 г. № 984 //СЗ РФ. 1995. № 42. Ст. 3985.

 

Судебная  практика

            Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего АрбитражногоСуда РФ от 1 июля 1996 г № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применениемчасти первой Гражданского кодекса Российской Федера­ции” // Вестник ВысшегоАрбитражного Суда РФ. 1996 № 9

            Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 4, Пленума ВАС РФ N 8 от02.04.97 «о некоторых вопросах применения федерального закона „обакционерных обществах“ // Российская газета. N 80, 23.04.97.

 

Книги, монографии

            Агарков М.М. Основы банковского права. М., 1994.

            Анненков К. Система русского гражданского права. СПб., 1901.

            Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщенияарбитражной практики. М., 2002.

            Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по­ложения. М.,1998.

            Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону.1995.

            Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999.

            Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992.

            Гражданское право / Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П.Санкт-Петербург, 2001.

            Гражданское право. / Под ред. Илларионовой Т.И. М., 2000.

            Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред.Суханова Е.А. М., 2000.

            Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

            Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 3 / Под ред. В.Ф.Яковлева. М., 1996.

            Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999.

            Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитова­ния в России /Под ред. B.C. Ема. М., 1999.

            Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского.М., 1996.

            Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполне­нияобязательств. М., 1998.

            Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. /Составитель Крашенинникова Н.А. М., 1999.

            Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.

 

Журнальные  публикации

            Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле. // Хозяйствои право, 1998, № 9.

            Аванесова Г. О банковской гарантии. // Хозяйство и право, 1997, № 7.

            Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа.// Законодательство, № 11, ноябрь 2001 г.

            Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав. // Журналроссийского права, № 4, апрель 2001 г.

            Бояршинов Б.Г. Международные договоры в правовой системе РоссийскойФедерации. // Законодательство, 1997, № 4.

            Глашев А.А. Условия недействительности договора поручительства. //Законодательство, 1999, № 1.

            Глотов А., Карчевский С. Способы обеспечения исполнения кредитных обя­зательствюридических лиц. // Экономика и жизнь. 1996. № 27.

            Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость //Хозяйство и право. 1996. № 3

            Логунов Д. А. Практика применения договора поручительства. //Законодательство, 1999 г., № 6.

            Ляпунов С.Г. Последствия неисполнения обязательства. // Гражданин иправо, № 2, февраль 2002 г.

            Меломед А. Банковская гарантия — новый институт в российском зако­нодательстве// Российская юстиция. 1995. № 7.

            Новоселова Л.А. Договоры о залоге и иные обеспечительные сделки свекселем в практике арбитражных судов. // Законодательство, № 1, 2, январь,февраль 2002 г.

            Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способыобеспечения исполнения обязательства. // Гражданин и право, № 10, октябрь 2001г.

            Павлодский Е. Залог и ипотека. // Хозяйство и право, 1997, № 2.

            Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике. // Хозяйство иправо, 1997, №№ 6-7.

            Скворцов В.В. Договор и повышение эффективности залога. // Гражданин иправо, № 2, февраль 2002 г.

            Скворцов В.В. Эволюция природы залога в российском праве. // Гражданин иправо, № 8, август 2001 г.

            Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения правкредитора. // Российская юстиция, 1997, № 2.

            Суханов Е.А. Гражданский кодекс в хозяйственной практике. // Хозяйство иправо, 1997, № 5.

            Хаметов Р, Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: дого­ворныеспособы. // Российская юстиция. 1996. № 5.

            Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита.// Хозяйство и право, 1998, № 6.

еще рефераты
Еще работы по государству и праву