Реферат: Источники римского права

1. Источникиримского права

Понятие «источник права» в данном вопросе рассматриваетсякак форма правообразования.

Источниками римского права являются:

– Обычаи – повторяющееся и типичное вповседневном социальном поведении фиксируется членами общества как правильное,обязательность следования которому дана полнотой соответствия такого типаповедения представлению о нормальном. Наличие общепризнанного стандартаповедения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимостьучастников правового общения от таких случайных обстоятельств, как, скажем,физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц вравное положение.

– Законы – постановление народного собрания вреспубликанский период известно. Критерием закона (lex) как высшей и самойсовершенствованной формы позитивного права римляне считали его принятиенародным собранием. Народ (populus) при этом понимается в политическом измерении каксуверенный коллектив (civitas), которое представляет всех римских граждан (civesRomani): "…populi appellatione universi cives significantur» – «названием «народ» обозначаются все граждане» (Gai., 1,3).

– Положение кардинально исправляется с изданиемзаконов Двенадцати таблиц (Pomp., l. sing ench., D. 1,2,2,4).

Составление децемвирами законы были вотированынародом в комициях (Liv., 3,34,6) и выставлены на форуме на двенадцати медныхдосках на всеобщее обозрение.

Законы (9,1) запрещали на будущеезаконодательную инициативу (rogatio), направленную на отступление от них и принятиеисключительных норм (privilegium) в пользу отдельных лиц (или групп).

XIIтаблиц предусматривали законодательную процедуру изменения позитивного права.Закон (12,5) дошел в пересказе Ливия.

На всем протяжении римской правовой истории XII таблицостаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются простокак на «leges», без специального уточнения. В дальнейшем ius civileразвивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римскаяобщинная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе.

– Постановление сената (senatusconsultum).Сенат имел две возможности опосредованно влиять на нормальную ситуацию: илипоручить магистрату провести желаемый закон (как это произошло, видимо, с lex Sempronia de pecunia credita 193 г. до н.э., который предписывал римским гражданамотвечать по долгам перед перегринами в соответствии с римскими правиламизайма), или предписать претору внести изменения в эдикт (скажем, до принятияупомянутого закона Семпрония отношения займа с участием перегрина моглирегулироваться на основе imperium перегринского претора).

Сенат мог поручить магистрату учредить особыеуголовные суды – quaestiones extraordinatiae (как это происходит после принятия SC de Bacchanailibusв 186 г. до н.э.). Такие учреждения, однако, никогда не создавались на постояннойоснове, для чего требовался lex. Первый постоянный уголовный суд такого рода (quaestio perpetua) – о взяточничестве (de repetundis) –был установлен по lex Calpurnia 149 г. до н.э. Поскольку решения сената не имели силызакона, у граждан всегда оставалась возможность апелляции к народу (provocatio ad populum). Сенат между тем стремился освободить решениячрезвычайных судов от этого ограничения, что привело – говоря современнымязыком – к конституционному конфликту.

В эпоху Принципата нормотворческая властьсената возрастает, поскольку комиции пришли в упадок (D. 1,2,2,9), а senatusconsultaпредставляли для императоров удобный инструмент воздействия на преторскийэдикт. В I в. н.э. постановления сената не имеют силы в плане ius civile (как legesimperfectae), оказывая воздействие на разитие преторского права (ius honorarium).Таковы: SC Vellaeanum 46 г., запрещающий женщинам принимать на себя гарантию пообязательствам третьих лиц; SC Trebellianu, 56 г., предоставляющий фидеикоммиссарию иски наследника; SC Neronianum 60г., придающий силу легатам, недействительным по ius civile из-запророков формы.

Постановления сената оперирует и в областиправа лиц, например, защищают свободное состояние раба, отпущенного на волю позавещанию, в случае отказа наследника, обремененного фидеикоммиссом, исполнитьманумиссию.

– В императорский период законами становятсяимператорские конституции; эдикты магистров.

Все римские магистраты, имевшие imperium – высшую публичную ивоенную власть, обладали ius edicendi (от e-dicere – «объявлять»)– правом устанавливать общие правила поведения для более эффективногоисполнения своей должности (officium) и объявлять их в общезначимой форме –эдикте (edictum). Однако именно praetor urbanus, ответственный за управление Городом (и praetor peregrinus с 242 г. до н.э.), сконцентрировал в своих рукахотправление правосудия (iurisdictio). «Ius dicere» относится к первой фазе гражданского судебногоразбирательства (in iure), на которой устанавливалось существо дела и определялисьподходящие процессуальные средства. Опираясь на свое право (ius iurisdicendi), претор предписывал судье, на каком основании выноситьприговор по делу. Решение претора определялось наличием норм ius civile,обслуживающих то или иное отношение, но на основе своего imperium он могпредусмотреть и специфические средства защиты и в этом случае провести всеразбирательство самостоятельно. Такие экстраординарные процессы способствовалиразвитию правовой системы, поскольку позволяли защитить и, значит, признать наофициальном уровне отношения, не предусмотренные ius civile.Например, введение экстраординарной защиты фактического держания отнасильственных посягательств со стороны третьих лиц посредствоминтердиктов(interdicta, от interdicere – «запрещать»)создавало особый институт вещного пра-ва – владение (possessio).

Другой специфической римской формойправообразования тала деятельность юристов. Они становятся источником права. Сразрешения императора римские юристы давали официальные консультации.

2. Двестадии гражданского процесса и их сущность

Римский Гражданский процесс делится на двестадии:

1.        ius

2.        indicium

Это не две инстанции, а два этапа одного и того жепроизводства.

In ius спорное дело только подготовлялось к решению; претор имелдело с юридическим составом иска.

После составления формулы, когда претор в ответна ожидания сторон предоставил процессуальные средства –datioiudicii, истец и ответчик(впрочем, последний – под угрозой оказаться indefensus) выражали своесогласие с предложенной формулой – dictare ed accipere iudicium (предложить и принять судебное разбирательство). Этосоглашение трех сторон и называетсяlitis contestatio– особый момент в развитии процесса, послекоторого интересы истца и ответчика считаются адекватно воплощенными в процессуальныхправах и обязанностях. Поскольку формула направлялась определенному судье (начье имя она была составлена), datio iudicii включала в себя иiussum iudicandi(приказ судье вынести решение по делу) – делегирование частному лицу,назначенному судьей, судебных полномочий по данному делу. Это распоряжениеневозможно без выраженного согласия сторон на iudicium в томокончательном виде, который формула получила в момент litis contestatio.Стороны могли зафиксировать формулу в специальном документе посредством особойпроцедуры засвидетельствования – testatio, которая, однако, несущественна для перехода процесса вновую фазу – aud iudicem (у судьи).

Litis contestatio погашает право требования истца, исключая возможностьсделать его предметом повторного судебного разбирательства(преклюзивныйэффект). Действие преклюзивного эффекта зависит от типа судебногоразбирательства.

Преклюзивное действие litis contestatio вдревности происходило ipso iure (scil. civili) – всилу самого (цивильного) права (Gai., 4,108). В процессе per formulasповторное вчинение иска исключалось либо ipso iure, либо посредством исковоговозражения (оре exceptionis) о том, что требование уже было предметом litiscontestatio. В режиме ipso iure – непосредственно в материальном плане(по ius civile) – погашался личный иск с формулой in ius concepta,предъявленный в iudicium legitimum (Gai., 4,107). Во всех остальных случаях иск сам по себесохранялся (как и требование в материальном плане), но ответчик получал exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесеносудебное решение или что дело уже было предметом судебного разбирательства).

Только на второй стадии ius indicio – судьяисследовал фактическую сторону дела и выносил решение.

3. Правовоеположение римских граждан

В римском праве лицвыделяется три статуса:sta libertatis, statuscivitatis, status familiae, так что римские граждане, принадлежащие к той familia, вкоторой они родились, обладают всеми тремя статусами, лица вышедшие из-под властисвоего домовладыки, покинув семью, обладают двумя статусами, а свободныеперегрины – одним (patria potestas и патриархальная familia – исключительно римские институты).

В соответствии с выделением трех личныхстатусов, существует три степени умаления правоспособности –capitis deminutio maxima, media и minima (Gai., 1,158–162).

Принадлежность к familia обеспечивает нетолько отдельные положительные полномочия, но конституирует статус лица,сообщая ему общую правоспособность, производную от автономии семейства. Напрактике это выражается в семейной солидарности, взаимной ответственностичленов одной familia, единстве правосубъектности. Подвластные при заключениисделок прибегают к auctoritas домовладыки, правоспособность которого оказывается общимдостоянием членов семейства. Исключительность правового положения домовладыки инесамостоятельность домочадцев представляют собой крайние выражения общейнеразвитости индивидуализма, когда патриархальная семья и ее интересы поглощалиотдельную личность, мыслившую себя лишь как часть целого. Фиксация этогоположения в категориях подвластности и отраженной гражданской правосубъектностиобязана тому, что право воспринимает отдельную личность как самоценную, полагаяее основным субъектом оборота. С этой точки зрения домовладыка предстаетединственным полноправным субъектом, а первичная систематика личного статуса,принимавшая основу принадлежность к семейству, преобразуется в различениесамовластного и подвластного состояний. Несогласованность институционального порядкаcapitis deminutio с разделениями в праве лиц на personae sui iuris и alieniiuris связано с тем, что основная сфера гражданского оборота находится внесемьи, в плане civitas, а не familia.

Гармония на уровне libertas и civitas, когдавыбывание из группы совпадает со всем комплексом изменений в правовом положениилица – prioris status permutatio, – указывает на гражданскую общину как на ту социальнуюгруппу, в рамках которой достигается освобождение личности. Принадлежность кней более отвечает гуманистической задаче осознания индивидуальных интересов.Гражданская община, говоря языком гегелевской диалектики, отрицает семью,которая строится на неосознанном отказе от собственной личности и подчинениицелям воспроизводства группы. Полагая условием гражданского состояния личнуюсвободу – libertas, она обеспечивает социальное признание лицам вне potestas – singuli, privati,становясь колыбелью первого свободного индивида – гражданина (civis) какчлена civitas. Цивилизаторское начало, отправляясь от равенства свободных(не рабов) в публичной сфере, утверждая и развертывая эту свободу вчастноправовой сфере, вторгается и в патриархально-семейную сферу, наделяяподвластных ограниченной частной правоспособностью (в рамках семейногопринципа).

Правовое положение римских гражданхарактеризуется правоспособностью и дееспособностью.

Правоспособность – качество субъекта права – признаетсяза человеком с момента рождения, который устанавливается эмпирически. Известно,что последователи Лабеона считали необходимым показателем момента рождения крикноворожденного (emittere vocem), тогда как авторы другой школы признавали любое иноепроявление жизни (С. 6,29,3,1).

Институтыопеки (tutela) ипопечительства (cura – надзор,забота) связаны с категориейдееспособности: правоспособные лица, вотношении которых право усматривает общий дефект формирования воли, связанный споловозрастными и психическими особенностями личности, и соответствующуюнеспособность к распоряжению(auctoritas – способность быть auctor, субъектомюридического деяния), ставятся под опеку или под надзор дееспособного лица,которое, восполняя указанный недостаток, способствует их участию в обороте.

Римский гражданин обладает самыми широкимираспорядительными полномочиями: он может отчуждать вещь, даже уничтожать ее (ius abutendi всредневековой терминологии). Собственник признается владельцем (если владениене перешло к другому лицу), так что он может защищать свою связь с вещью отнарушений со стороны третьих лиц посредством владельческих интердиктов, а нетолько посредством исковых средств (негаторного иска и искового возрождения особственности), а, утратив вещь – прибегнуть как к интердикту длявосстановления владения, так и к иску о праве собственности (виндикации). Внорме собственнику принадлежат все плоды и приращения вещи, приобретения,сделанные рабом и проч.

Существенные черты права собственностидемонстрируют поземельные отношения классического периода, когда индивидуальнаяавтономия собственника представлена как привилегия римского гражданина. Врамках римского национального права собственность – dominium ex iureQuiritium (господство по праву квиритов) – выступает как всеобщееполномочие.

4. Правовоеположение детей

Институтыопеки (tutela) ипопечительства (cura – надзор,забота) связаны с категориейдееспособности: правоспособные лица, вотношении которых право усматривает общий дефект формирования воли, связанный споловозрастными и психическими особенностями личности, и соответствующуюнеспособность к распоряжению(auctoritas – способность быть auctor, субъектомюридического деяния), ставятся под опеку или под надзор дееспособного лица,которое, восполняя указанный недостаток, способствует их участию в обороте.

Правоспособность – качество субъекта права – признаетсяза человеком с момента рождения, который устанавливается эмпирически. Известно,что последователи Лабеона считали необходимым показателем момента рождения крикноворожденного (emittere vocem), тогда как авторы другой школы признавали любое иноепроявление жизни (С. 6,29,3,1).

У малолетнего, если он являлся persona sui iuris, отсутствие дееспособности до достижения совершеннолетиякомпенсировалось обязательным участием в сделках на его стороне зрелого мужчины– опекуна(tutela impuberum).

Для совершения юридически значимого действиялицом под опекой требуется одобрение и утверждение акта со стороны опекуна auctoritatis interpositio. Auctor(действующим лицом) юридического акта со стороны опекаемого считается опекун. Трактовкаобязательства малолетнего из сделки, заключенной без auctoritas опекуна, как obligatio naturalis (натурального обязательства) относится к более позднемувремени (Ulp. D. 46,2,1,1; Paul. D. 12,6,12,1) и не отрицает недействительность такой сделки,хотя более и не полагает ее ничтожной.

Опекун с необходимостью принимает на себя общееуправление имуществом(bonorum administratio) младенца, infans (Gai., 3,109), а также в случае отсутствия подопечного, когдадаже ведение дел (gestio) женщины оказывается у опекуна. В этой ситуациинаблюдается функциональное деление собственности, когда статичным и абстрактнымсобственником имущества является опекаемый, а его распорядителем и управляющим –опекун. Реальные права опекуна определяются, однако, лишь недееспособностьюподопечного. После достижения совершеннолетия он выходит из-под опеки иоказывается собственником в полном объеме без какого-либо формального акта попередаче права; после смерти опекуна его наследники не имеют на имуществоопекаемого никаких прав, сохраняя лишь ответственность в объеме обогащениянаследодателя-опекуна перед подопечным.

Назначив в завещании наследником малолетнего,наследодатель мог предусмотреть ему опекуна даже в том случае, если он необладал potestas в отношении наследника (например, домовладыка в отношении эмансипированногосына). Такая опека вступала в силу после изучения качеств предполагаемогоопекуна (inquisitio) по декрету претора или губернатора провинции (D. 26,3,1 рг‑2;26,3,10) и поэтому ближе к опеке, установленной решением магистрата(tuteladativa).

5. Понятиевещных и обязательственных прав. Их отличия друг от друга

Вещное право регулирует отношения между людьмипо поводу вещей: формы принадлежности вещей отдельным лицам или группам лиц испособы установления общезначимого господства над вещами. Модельным и наиболееполным правом на вещь является право собственности (dominium). Собственникаотличает абсолютная правовая позиция по отношению к вещи: в процессе о праве навещь как таковой (in rem) он в принципе сильнее любого третьего лица (включаяобладателя любого другого права на ту же вещь). Право собственности поэтомувыступает как абстрактная принадлежность (proprietas) лицу вещи вовсей полноте ее качеств. Сказать про вещь, что она принадлежит ему (meumesse aio), может только собственник. Поэтому prudentes невсегда строго различают право на вещь и обладание самой вещью.

Однако возможные формы принадлежности неисчерпываются правом собственности. Любая вещь обладает целым рядом свойств, инекоторые стороны полезности вещи могут стать предметом прав на чужие вещи (iurain re aliena), которые, будучи также основаны на непосредственной связис объектом (данным свойством вещи, данной функцией), являются реальными(вещными – от слова «res») правами и значимы против всех (erga omnes).Юридически значимая связь субъекта такого права с вещью не зависит от его связис собственником, поэтому в этом отношении он оказывается сильнее собственника,исключая его притязание на данную функцию вещи.

Абсолютная правовая позиция, занимаемаясубъектом вещного права, делает реальные отношения основой остальных (личных процессуальных)правоотношений. Вещное право выявляет самостоятельность воли субъекта, ееспособность господствовать над вещами. Наиболее полное проявление автономииволи и наиболее адекватное правовому принципу овладение вещами достигается тогда,когда человек вступает в реальные отношения сам по себе, независимо отпринадлежности к какой-либо группе, т.е. как отдельный индивид. Привзаимодействии с предметной стороной действительности индивидуальная воля,направленная на вещь, получает признание в соответствии с утвердившимися вобществе представлениями о типичных интересах и становится знаком присутствияиндивида в мире, свидетельством его правомочий. Правовое регулированиеотношений по поводу вещей утверждает индивида в качестве центральной фигурысоциального общения, ведет к признанию автономии воли и обеспечивает свободуразвития личности.

Обязательством называется субъективнаяюридическая ситуация, основанная на личной связи между конкретными участникамигражданского оборота (сторонами), которая состоит в формальной возможности дляодного из них (кредитора) требовать от другого (должника) определенногоповедения (предоставления) в свою пользу. Притязанию кредитора соответствуетобязанность должника, которая представляет собой, однако, подчинение некредитору как отдельному лицу, а праву в целом как общепризнанной системе нормповедения. Воля должника, связанная обязанностью подчиниться кредитору свободнав том смысле, что признанием пользуется только нормативное притязание кредитораи от должника в принципе нельзя потребовать большего, чем соответствия общемустандарту поведения, установленному для случаев данного типа. Конкретноепритязание кредитора есть лишь выражение всеобщего требования соблюдения права,действующего в данном обществе, которое гарантирует каждому возможность бытькредитором или должником. Соучастие должника в удовлетворении кредитора заданосамим его членством в гражданском обществе, его правосубъектностью. Такоепонимание нашло отражение в определении обязательства, данном римскимиклассическими юристами (возможно, Папинианом), которое приводится в ИнституцияхЮстиниана.

Правовая природа обязательства предполагаетформальную свободу должника и ответственность, эквивалентную приобретенномукредитором праву. Удовлетворение кредитора (в экономическом плане) невозможнобез свободного соучастия должника, отказ которого следовать должному поведениюнизводит его на уровень нарушителя общих правил и влечет за собой формальноеподчинение кредитору. С точки зрения права зависимое положение должникапроявляется только в случае неисполнения и наступает вследствие обманаобоснованных ожиданий кредитора.

6. Согласиесторон и выражение воли как обязательное условие действительности договоров

Среди юридических фактов различают события – явлениявнешнего мира, не зависящие от воли людей (наступление срока, рождение исмерть, природные изменения объектов права: речной нанос, кораблекрушение,пожар, гниение продуктов и т.д.), иакты, или деяния людей, совершаемыесознательно.

Различаютправомерные и неправомерные акты(деяния). Если первые производят эффект, соответствующий воле лица, товторые, как правило, – противоположный. Неправомерный акт влечет ухудшениеправовой ситуации и для лица его совершившего, и для других участниковправового общения. В том случае, если негативный эффект затрагивает общество вцелом (или признан таковым), задача пресечения действий нарушителя и ихпоследствий возлагается на государство. Правонарушения, имеющие публичныйхарактер, называются уголовными (в римской терминологии – «crimina») инаукой гражданского права не изучаются. Гражданские правонарушения –деликты(delicta) – так же, как иправомерные акты, делятся на собственно акты и сделки.

Юридические акты могут иметь для окружающихзначение, подобное явлениям природы, когда действие одного лица не обращено кволе и сознанию другого. Например, воровство, вторжение на чужой участок,строительство сооружения на своей земле, которое закрывает соседям вид из окон,устройство водостока, угрожающего затопить соседний участок; или безобидноесобирание на своем участке плодов, упавших с чужого дерева, поимказаблудившегося домашнего животного, находка потерянной другим вещи; или жеведение собственного хозяйства, создание или уничтожение своих материальныхблаг, рыбная ловля и прочее, если это не предполагает установления контакта сдругими людьми. Те же юридические акты, которые направлены на общение и имеюткоммуникативную природу, называются юридическими сделками.

Сущность правомерной сделки заключается впризнанном правопорядком волеизъявлении. В зависимости от того, требуется лидля наступления эффекта волеизъявление на всех сторонах отношения, различаютодносторонние и многосторонние сделки. При односторонней сделке (как,например, завещание) изменение правовой ситуации для всех вовлеченных стороннаступает по воле одного лица. Так, подвластный, назначенный наследником позавещанию, станет собственником наследственного имущества независимо от своейволи (heres necessarius). Более того, правовая ситуация изменится и в том случае,если исполнение воли наследодателя зависит от согласия лица, обремененногозавещательным распоряжением. Например, нежелание легатария (лица, которому позавещанию отказана, т.е. предоставлена, часть наследства) принять легат (отказпо завещанию) само по себе не освобождает наследника от обязанности передатьуказанную в завещании часть наследства этому лицу: потребуется специальноеосвобождение от обязательства – новая сделка между вовлеченными в отношениелицами.

Многосторонние сделки могут быть собственномногосторонними (как договор товарищества) и двусторонними – наиболеераспространенный случай. Следует иметь в виду, что понятие двусторонней сделкиопределяется не числом участников, а числом сторон в данном правоотношении.Например, если сособственники дома сообща сдают его в наем, сделка жилищногонайма будет двусторонней, хотя fibi отношение и можно было оформить в виде нескольких сделок(в нашем примере – несколько договоров найма от лица каждого из сособственниковдома). В случае, когда одна из сторон сделки представлена несколькими лицами,могут возникнуть проблемы при определении пороков воли каждого из участников исоответствующем заключении о действительности сделки. Сторона в отношении можетбыть предварительно составлена из нескольких лиц на основе специальной сделкитаким образом, чтобы одно лицо представляло другое, – такая ситуация также неизменит двусторонний характер последующих сделок.

Соблюдение принципа формального равенства исоразмерности (справедливости) предполагает, что воля субъекта, преследующегособственный интерес, не задевает волю других участников правового общения (чтои делает такую волю свободной, а удовлетворение интереса справедливым). Примногосторонних сделках это означает необходимость согласования волеизъявлений –достижениесоглашения.

Сущность соглашения как основы многосторонней сделкигодится к установлению согласия, непосредственному согласованию воль участниковсделки. Однако возможна и сделка против воли одной из сторон, когда наличиеположительного желания вступить в правоотношение приписывается лицу поформальным основаниям. Наконец, при односторонних сделках волеизъявление другихсубъектов вовсе не требуется. Однако при всех возможных отклонениях принципсогласования воль остается определяющим в отношении правовой квалификации акта:при отсутствии достаточных формальных оснований для того, чтобы считатьостальных участников правового общения согласными с волеизъявлением отдельноголица, направленным на изменение его правовой ситуации, желаемое не получитпризнания и ситуация останется прежней.

7.Понятие завещаний и условий его действительности

Институт завещания – одно из наиболееадекватных выражений индивидуальной распорядительной власти лица над своимимуществом. Только с признанием индивидуального характера собственности сталовозможным определение судьбы вещей волевым решением не только intervivos, но и mortis causa. По содержанию завещание нацелено на определение преемникароли наследодателя (heres). Завещатель не просто отчуждает свое имущество наслучай смерти другим лицам, но ставит новое лицо на свое место, возмещая своебудущее отсутствие в обществе. Этим, по сути, универсальное преемствоотличается от сингулярного. Наследодатель распоряжается своей позицией вгражданском обороте, выступая признанным хозяином не только материальныхобъектов, усвоенных его индивидуальной волей, но и своей формально определеннойволи в целом – субъективной стороны своих правоотношений. Такая полнотавладения самим собой, такая степень индивидуальной свободы соответствуетвысокому уровню развития права, снимающего различие между субъективной иформально признанной оценками роли личности и обеспечивающего совпадение личныхи общественных ценностей и интересов.

Главным содержательным элементом завещания былоназначение наследника(beredis institutio), которое Гай называет началом и основанием всего завещания («caputet fundamentum totius lestamenti» – Gai., 2,229). Текст завещания начинался с heredis institutio (обычно по формуле «TITIUS HERESESTO»– «Пусть Тиций будет наследником»), и все написанное до этой фразырассматривалось как ненаписанное. Если назначение не имело силы, то и всезавещание считалось недействительным.

Heredis institutio имела глобальное значение. Признавалось невозможнымназначить наследника, исключив из состава наследства определенную вещь (heredis institutio detracta certa re). Такое завещание считалось, недействительным. Однакоюриспруденция, стремясь по возможности сохранить завещание в силе(favortestamenti), изменила ius civile в этомвопросе: по решению Аквилия Галла («auctoritate Galli Aquilii» – D. 28,5,75 (74)) оговорка рассматривалась какнепоставленная. Сходным образом, нельзя было назначить heres в отношенииотдельной вещи (ex certa re), однако, начиная с Сабина, оговорку стали рассматриватькак непоставленную, и указанное лицо становилось наследником целого (D.28,5,1,4), а при наличии сонаследников получало равную с ними долю (D. 28,5,10).

Если в завещании был назначен хотя бы одиннаследник, пусть даже в ничтожной доле, наследство открывалось по завещанию инаследники ab intestate не призывались. Этот порядок выражает правило,сформулированное на основании классических текстов (D. 50,17,7; 29,1,6;49,1,17,2): «Ne mo pro partetestatus pro partemtestatus decedere potest» – «Никтоне может умереть частично с завещанием, частично без».

Наследниками можно было назначить нескольколиц, определив их доли.

Несовершеннолетние не обладали правомсоставлять завещание (testamenti factio в активном смысле) и не могли вступать в законный брак,поэтому в том случае, если наследник умирал несовершеннолетним, наследствонеминуемо отходило к наследникам по закону второй очереди, тогда как нормальноенаследование – как по завещанию, так и по закону – исключалось.

Завещание ничтожно (nullius momenti), еслив нем не назначен наследник, а также если в нем не соблюдена установленнаяформа («ubi sole mnia iuris defuerunt» – Pap. D. 28,3,1). Однако и правильно составленное завещание можетвпоследствии стать недействительным.

Завещание в момент его составления должно былоучитывать всех первостепенных претендентов на наследство, адекватно отражаясистему семейных диспозиций к преемству.

Завещание – это акт последней волинаследодателя. Завещатель до последнего момента своей жизни может пересмотретьсвое завещание («usque ad vitae supremum exitum» – Ulp., 33 ad Sab., D. 34,4,4). Появление нового завещания, если оно былодействительно в момент составления – лишало предыдущее завещание силы. Дажеесли впоследствии новое завещание теряло силу или назначенный в нем наследникумирал или утрачивал право наследовать по завещанию (testament ractio впассивном смысле), предыдущее завещание бесповоротно отменялось (Gai., 2,144). Сдругой стороны, правильно составленное завещание могло быть отменено тольконовым завещанием: оно оставалось в силе и в том случае, если завещатель, несоставляя нового завещания, открыто объявлял об изменении своей воли или дажеразбивал таблички завещания, так что доказательство его содержания становилосьзатруднительным (Gai., 2,151; Ulp. D. 38,6,1,8).

Уничтожение табличек завещания сказывалось,однако, на наследовании по преторскому праву: отныне наследники по такомузавещанию не могли претендовать на bonorum possessio cum tabulas, но только на bonorum possessio sine tabulis, которое стало bonorum possessio cum re только по рескрипту Антонина Пия (Gai., 2,151a).

Все гипотезы недействительности завещанияперечисляет текст Папиниана (Pap., I der., D. 28,3,1).

Однако не всякое завещание, правильное в плане ius civile,полностью исключало наследование по другому основанию: преторские наследники ab intestatoпервой очереди, если они были обойдены в завещании молчанием, моглипретендовать на наследование вопреки завещанию – bonorum possessio contra tabulas, получая ту долю, которая бы им следовала при bonorum possessio sine tabulisю Таким образом, по преторскому праву родные детинаследодателя (liberi) также должны были быть либо назначены наследниками, либооткрыто лишены наследства (Gai., 2,135). В отсутствие такого упоминания завещание нестановилось ничтожным (например, по-прежнему имели силу имевшиеся в нем exheredationesи substitutiones pupillares – D. 28,6,34,2;37,4,8 рг), почему и говорится о наследовании вопреки завещанию, а не онаследовании без завещания.

Особый случай наследования вопреки завещаниюпредставляет собойbonorum possessio dimidiae partis: патрон мог в любомслучае претендовать на половину наследства либерта, не оставившего родных детей(Gai., 3,41; D. 38,2,2), а по lex Papia 9 г. н. э. оставившего менее трех детей (Gai., 3,42).Если патрон был открыто лишен наследства в завещании либерта, он тем не менеесохранял права на bona libertorum.

Список литературы

1.  Дождев Д.В. Римское частное право:Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М.: Издательская группаИНФРА. М – НОРМА, 1996.

2.  Косарев А.И. Римское право. –М.: Юридическая литература, 1986.

3.  Новицкий И.Б. Римское право.Изд. 6-е, стереотипное. – М., 1986.

4.  Римское частное право: Учебник / Подред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. – М.: Новый Юрист, 1997.

5.  История Древнего Рима. 2-е изд.,перераб. и доп. / под ред. В.И. Кузищина. – М.: Высшая школа, 1981.

6.  Хрестоматия по истории Древнего Рима. /Под ред. В.И. Кузищина. – М.: Высшая школа, 1987.