Реферат: Договор контокоррента
Договор контокоррента:правовая природа и перспективы развития.
В юридическойлитературе можно найти различные определения контокоррентной операции(контокоррентного договора).
Контокоррент,контокоррентный счет (от итал. conto-corrente – текущий счет) – это единыйсчет, на котором отражаются все операции банка с клиентом; в некоторых странах –расчетный счет1. В упрощенном смысле контокоррент – это записи в книге, полевой стороне которой хронологически отображаются оказанные услуги, а по правой– полученные.
Контокоррентполучил распространение, в том числе в России, в конце XIX – начале XX века.Контокоррентные отношения регулировались обычаями банковской и торговойпрактики и нормами торговых кодексов о зачете. Достаточно широко контокоррентначал использоваться после 1917 года. Он назван как активная операция в п. 27и в подп. «в» п. 25 Устава Государственного банка СССР от 12 июня 1929года. Контокорренту посвящено постановление ЦИК и СНК СССР от 23 июля 1930 года№40/53 «О договоре контокоррента» 2. В настоящее время отсутствует какой-либодругой акт, непосредственно регулирующий контокоррентные отношения.
Достаточнополно теория контокоррента разработана в европейской доктрине. При этом одниправоведы видели в контокорренте не более чем способ бухгалтерского учета(Пардессю, Мерлин). Другие исследователи, рассматривая контокоррент как особуююридическую конструкцию, пытались объяснить его природу через договор взаимногозайма (Масс, Пенон) либо считали комплексным договором (Нобле).
В российскойнауке достаточно распространенным было мнение о том, что контокоррент естьсоглашение двух лиц о взаимном кредите по сделкам, заключаемым друг с другом втечение определенного периода. Так, Г.Ф. Шершеневич писал, чтоконтокоррент является договором об открытии кредита, но не займом, так какобязательство возникает с момента достижения соглашения. М.С. Студентский,признавая, что контокоррент – договор, «направленный на обоюдный кредит»,считал, что открытие кредита хотя и является предметом, но не может быть цельюдоговора. В противном случае, по его мнению, у сторон появляются взаимныеобязанности заключать договоры, служащие основанием контокоррентного счета.Действительная цель контокоррента – изменение порядка платежей без создания новыхобязанностей в сфере оборота. С.И. Вильнянский видел в контокоррентепрежде всего соглашение об отсрочке платежей по контокоррентному договору. М.М. Агарковрассматривал контокоррент в качестве особой формы расчетов по безналичнымсделкам, определяя его как договор, которым стороны взаимно обязуются заноситьна единый счет свои денежные требования друг к другу с тем, чтобы та из них,которая при заключении счета окажется должником, уплатила образующуюся разницу.Е. Малеева и О. Рыжков указывают, что отсрочка расчетов до концаобусловленного периода, то есть кредитование, является скорее результатом, а несуществом договора. По требованиям, занесенным на счет непосредственно передокончанием периода, отсрочки нет. Следовательно, суть контокоррентного договора– в установлении регулярного порядка расчетов.
Учитывая всеприведенные мнения, считаю, что специфика контокоррента как раз и состоит всочетании кредитных и расчетных правоотношений. Наиболее ярко эта чертапроявляется в контокоррентных отношениях банка и клиента («банковскийконтокоррент»).
По моемумнению, контокоррентный договор не является отдельным, самостоятельнымдоговорным типом. Он должен рассматриваться как генеральный договор (то естьдоговор, устанавливающий общие права и обязанности сторон и предполагающийзаключение в дальнейшем дополнительных договоров). Если ведение счетапоручается третьему лицу, необходимо заключение трехстороннего договора,предметом которого являются права и обязанности участников и обслуживающейорганизации по проведению взаимных расчетов (установление порядка и сроковпроизведения отсрочки и зачетов однородных требований, которые будут возникатьв будущем, и погашения образовавшихся на конец периода остатков).
В банковскойдеятельности контокоррент может приобрести большее значение, став договором,организующим взаимоотношения банка и клиента либо двух банков. Речь идет обобразовании единых кредитно-расчетных счетов, то есть счетов, по которымучитываются как поступающие доходы, в том числе кредитные средства, так ирасходы. При этом снимаются вопросы о статусе так называемых ссудных счетов, овозможности погашать кредит непосредственно из прибыли, минуя расчетный счет.Банковский контокоррентный договор может рассматриваться как комплексныйдоговор, объединяющий элементы договора банковского счета, кредитного договора,поручения и комиссии. Контокоррентный счет не отличается от обычного расчетногов том случае, если клиент не производит заимствований у банка. Оформлениекредитов, выданных через контокоррентный счет, следует упростить: каждоеотдельное кредитное обязательство возникает на основе генерального договора(договора контокоррента), и поэтому достаточно представления клиентом в банктребования установленного образца, подписанного уполномоченным работникомбанка.
В п. 1названного постановления «О договоре контокоррента» контокоррент определялсякак договор, по которому стороны взаимно заносят на единый счет свои требованиядруг к другу. Сторона, оказавшаяся должником при заключении счета, обязанауплатить другой стороне образовавшуюся разницу. Это определение достаточноуниверсально. Разновидность контокоррента – банковский контокоррент – можноопределить как генеральный договор между кредитной организацией (банком) иклиентом – юридическим лицом (в том числе другой кредитной организацией,гражданином-предпринимателем), по которому банк обязуется по требованию клиентапредоставлять ему денежные средства, а также выполнять поручения последнего, аклиент обязуется зачислять все поступающие денежные средства на контокоррентныйсчет и производить все расчетные операции через банк.
В качествепризнаков, характеризующих контокоррент, можно назвать следующие: а)контокоррент является договором, а не обычным видом счетоводства (юридические итехнико-бухгалтерские понятия необходимо различать; банковский контокоррент неследует рассматривать как специальный ссудный счет – последний является лишьспособом бухгалтерского учета выданного кредита); б) контокоррент предназначендля регулирования специально выделенных взаимных денежных требований сторон,исполнение которых откладывается; в) существует специфика способа прекращениятребований, занесенных на контокоррентный счет; г) ведение счета и подведениесальдо осуществляется сторонней специализированной кредитной организацией (вбанковском контокорренте – банком-участником контокоррента). По природе данныйдоговор консенсуальный, двусторонний, безвозмездный.
Сторонамидоговора контокоррента могут быть признаны любые субъекты гражданского права,за исключением государства. Другие ограничения по субъектному составунецелесообразны. Согласно п. 2 постановления «О договоре контокоррента» договорвправе были заключать: кредитные организации между собой и клиентами;организации; частные лица.
Представляетсяцелесообразным законодательно определить, что ведение контокоррентного счетадолжно осуществляться кредитной организацией (предпочтительно созданиеспециализированных кредитных организаций, занимающихся ведением контокоррентныхсчетов), поскольку такой порядок позволит избежать злоупотреблений,непреднамеренных ошибок, дополнительных организационных расходов, а такжеобеспечит фискальные интересы государства.
В дальнейшемпод участниками контокоррента имеются в виду прежде всего лица, чьи требованияучитываются с помощью контокоррентного счета. Однако нельзя забывать, что лицо,ведущее счет (осуществляющее записи и выводящее сальдо), также является участникомконтокоррентных отношений.
Существенноеусловие договора контокоррента – наличие перечня денежных требований, которыебудут заноситься на счет, а также документов, рассматриваемых как основание дляпроизведения записей на счете. Таким образом, лицо, ведущее счет, под угрозойответственности должно учитывать лишь требования, подтвержденные надлежащимобразом оформленными документами (счета, выписанные на основании договоров, идр.). Природе контокоррента, предполагающего отсрочку, противоречит занесениетребований, подлежащих немедленному исполнению.
Наконтокоррентный счет заносятся не сделки, а требования, возникающие из этихсделок. Требование отражается по контокоррентному счету как отдельная статья,однако при этом ни требование, ни соответствующий ему долг нельзя признатьпреобразованными в нечто новое. Само обязательство продолжает существовать и нетеряет индивидуальности. Контокоррентный счет предполагает занесение требованийобеих сторон, что делает контокоррентные отношения взаимными. Г.Ф. Шершеневичназывал в качестве характерной черты контокоррента «начало нераздельности» 9.Суть его – в приостановлении немедленного исполнения требований, превращенииконкретных сделок лишь в объяснение отдельных статей контокоррента.
Занесениетребования на счет можно считать односторонним актом стороны, направленным нареализацию условий договора. Сторона вправе лишь просить контрагента невключать либо исключить определенные требования из числа статей счета, чтобудет означать немедленное исполнение этого требования. Однако подобноепредложение подрывает основу контокоррентных отношений.
Можносформулировать определенные встречные (взаимные) обязанности сторон, которыеследует предусмотреть в контокоррентном договоре.
Исполнятьусловия занесения требований на счет (представление необходимого подтверждениятого, что требование действительно и предусмотрено перечнем, согласованнымсторонами).
Воздерживатьсяот распоряжения отдельными занесенными на счет требованиями, в том числепредъявлять к зачету, предъявлять по ним иски, требовать немедленногоисполнения, не предпринимать действий, влекущих отчуждение права требования (непереуступать, не закладывать). Стороны должны предпринимать законные действия,предотвращающие наложение ареста, обращение взыскания на требования, отраженныепо счету.
Представлятьпо требованию другой стороны либо лица, осуществляющего ведение счета,необходимые документы, связанные с требованием, заносимым на счет.
Уведомлятьдругого участника и лицо, ведущее контокоррентный счет, о принятии сальдо(согласии с расчетом, подготовленным лицом, которое ведет счет).
В числеобязанностей лица, ведущего счет, можно выделить следующие.
Производитьучет требований каждого участника контокоррентного счета в соответствии справилами (утвержденными государственным органом либо согласованнымисторонами), не принимать требования, не включенные в перечень, неподтвержденные надлежащим образом.
Определятьсоотношение требований участников контокоррентного счета по окончанииустановленного периода и представлять участникам не позднее установленного вдоговоре срока отчет с указанием сальдо и всех учетных требований со ссылкой наоснования их возникновения.
Обеспечиватьтайну операций, гарантировать защиту от искажения и фальсификации полученныхданных. Кроме того, сохранять документацию в течение срока, согласованногосторонами (желательно законодательное закрепление этого срока и порядкараскрытия соответствующей информации, предоставления справок).
Еженедельно(либо в иные сроки) информировать участников о состоянии счета. Оказыватьконсультационное содействие, в том числе по подготовке документов дляпринудительного взыскания сальдо.
Предприниматьмеры к урегулированию споров между участниками, вытекающих из контокоррента.
В отношениитребований, занесенных на счет, исковая давность начинает течь лишь с моментазакрытия контокоррентного счета10. Если обязательство возникло до началафункционирования контокоррента, а потом требования были занесены на счет,исковая давность приостанавливается.
В период действиядоговора контокоррентного счета одна из сторон может передавать другой стороненекоторые суммы денежных средств в расчете на погашение части своего долга.Однако подобные взносы не должны считаться платежами и погашать долг. Долгможет погашаться лишь при закрытии счета, а внесенные до этого момента суммымогут рассматриваться только как статьи, влияющие на сальдо. Иное разрешениеэтого вопроса содержится в § 273 книги 2 Свода английского права11,который гласит: «Когда между сторонами установлены контокоррентные отношения вформе одного счета или нескольких счетов, то предполагается, что совершенныеплатежи относятся к погашению более ранних статей счета, если в момент платежане было дано иного указания».
Следуетобратить внимание еще на один вопрос исполнения договора контокоррентногосчета. Речь идет о начислении процентов за пользование кредитом в системеконтокоррента. Технически начисление и учет процентов ведутся различнымиспособами. При этом возникает вопрос о допустимости анатоцизма («сложныхпроцентов»), когда исчисление процентов осуществляется не только спервоначальной суммы, но и с наросших за истекшее время процентов. В российскомдореволюционном праве ст. 2022 ч. 1 т. X Свода законовгражданских запрещала начисление процентов на проценты. Однако в практикебанков, ведущих контокоррентные счета, анатоцизм неизбежен: сальдо, фактическивключающее проценты, переносится на новый счет и на него вновь начисляютсяпроценты. Решением 4-го департамента Правительствующего Сената Российскойимперии 1880 года №1261 было исключено применение ст. 2022 кконтокоррентным отношениям. Статья 213 Гражданского кодекса РСФСР 1922 года,запрещающая сложные проценты, не распространяла запрет на сделки, совершенныекредитными организациями, в том числе и на контокоррентные операции. В первойчасти Гражданского кодекса РФ 1994 года нет запрета на начисление сложныхпроцентов. Пункт 2 ст. 839 ГК РФ допускает сложные проценты в отношениидоговора банковского вклада: невостребованные проценты увеличивают сумму вклада,на которую начисляются проценты.
Некоторыевопросы возникают при анализе природы закрытия контокоррентного счета (то естьего сальдирования). Закрытие Производится лицом, осуществляющим ведение счета.В законе нужно предусмотреть следующие основания закрытия: а) истечение срока,установленного в соглашении; б) требование стороны, если срок не установлен; в)в случае ликвидации юридического лица как одной из сторон. Для сравнения можноотметить, что п. 5 постановления «О договоре контокоррента» предусматривал,что при отсутствии договоренности закрытие счета производится в первый деньквартала.
Закрытиеконтокоррентного счета не означает прекращения договора контокоррента – сальдоможет быть перенесено на новый счет и открыть следующий период. Расчет итоговпо контокоррентному счету производится организацией, на которую возлагаетсяведение счета. В случае банковского контокоррента расчет посылает либо банк,если речь идет об отношениях с клиентом, либо одна из кредитных организаций,которой поручена эта работа, если счет отражает отношения банков друг с другом.
Следуетсказать о варианте, когда счет ведет один из участников. Представление расчетасвязывает сторону, составившую его. Начинающий расчет признает свои долги, ещене зная, признает ли их контрагент. Молчание стороны, получающей расчет, можетбыть расценено как согласие с ним. Предпочтительно, чтобы в договоре былоуказание на то, что отсутствие возражений считается принятием расчета.
Возможно личастичное оспоривание расчета? Эндеман и Бринкман полагали, что расчетпризнается только целиком. М.С. Студентский, Г.Ф. Шершеневич,напротив, писали, что направление расчета не более чем предложение кокончательному расчету. Это мнение представляется более обоснованным. Если бымы присоединились к противоположной точке зрения, то исключили бы возможностькорректировки, исправления ошибок в расчете, что вызвало бы серьезные трудностиво взаимоотношениях сторон. В литературе встречается утверждение о том, что смомента признания сальдо и заключения счета занесенные обязательства теряютсвою самостоятельность, индивидуальность, не могут быть предметом отдельныхисков. По Моему мнению, вплоть до выведения сальдо обязательства продолжаютсуществовать. Лишь с закрытием счета можно говорить об их прекращении, но не обобезличивании.
В отношенииприроды сальдо и закрытия счета были высказаны различные мнения. Э. Вормс,М. Студентский полагали, что заключение счета есть зачет взаимныхтребований, отраженных по контокоррентному счету. Установленное сальдо – этопризнанный стороной долг. По воле обеих сторон этот долг носит абстрактныйхарактер и кредитор не обязан доказывать основания его возникновения, так каксальдо является лишь результатом ранее учтенных законных требований и долгов.Таким образом, в отношении сальдо происходит новация: сальдо, не имея ничегообщего с ранее существовавшими долгами, соединило их в единое целое. То естьвзаимные, «перекрывающие» друг друга требования погашаются зачетом, а признаниеостатка означает его новацию в новый долг. Новацию видел в выведении сальдо и Г.Ф.Шершеневич. Е. Малеева и О. Рыжков придерживаются аналогичноговзгляда. Указанные авторы видят новацию в замене обязательств из определенногокруга сделок обязательством из ведения контокоррентного счета, носящимвстречный, однородный и абстрактный характер. Данное положение заимствовано изфранцузской и итальянской доктрины, с тем, однако, отличием, что иностранныеавторы определяют момент новации занесением денежного требования наконтокоррентный счет.
Приведеннаяточка зрения вызывает возражения. Следует заметить, что новация не можетзаключаться в замене одного обязательства другим, отличным лишь тем, чтокредитор и должник меняются местами. Новация требует изменения характераобязательства либо личности стороны в обязательстве. Полагаю, при анализеприроды контокоррентного счета можно вообще избежать конструкции новации. Приподобном подходе исчезает такая проблема, как невозможность по соглашениюсторон создавать абстрактные обязательства без особого указания закона и отсутствиеправа на предъявление иска о взыскании сальдо на основании договораконтокоррента без рассмотрения всех сделок между сторонами. Объясняется и тотфакт, что меры обеспечения требований, учтенных на контокоррентном счете,сохраняют свою силу. Подобное положение содержится в пп. 11–12постановления «О договоре контокоррента». Сохраняет свою силу и договорпоручительства, так как п. 1 ст. 367 ГК РФ указывает, чтопоручительство прекращается в случае изменения обеспеченного им обязательства,влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия дляпоручителя, без согласия последнего.
Несомненно,что контокоррент – более прогрессивная форма сотрудничества субъектов, ноприменяется он в России достаточно редко. Банковский контокоррент не находитприменения прежде всего по причине ненадежного финансового положения клиентов.Кроме того, финансовое законодательство препятствует развитию новых формкредитования (режим ссудных счетов, правила осуществления расчетных операций).
Именноконтокоррент является основой так называемых клиринговых операций. Л.Г. Ефимоваопределяет клиринг как «систему безналичных расчетов, основанную на зачетевзаимных требований» 16.
Клирингследует рассматривать в качестве разновидности контокоррента. Центральный банкРФ отмечал «важную роль в развитии платежных отношений негосударственныхклиринговых организаций» и высказывал намерение «стимулировать и поддерживатьразвитие негосударственных клиринговых систем» 17. Период действияконтокоррентного счета обычно называется «клиринговым сеансом». Соотношениетребований и обязательств участника (так называемая «позиция») определяется наконец периода. Закрытая позиция означает равенство требований и обязательств.Открытая длинная позиция показывает, что совокупность обязательств меньшесовокупности требований, открытая короткая – что совокупность требований большесовокупности долгов. В клиринге участвуют как две, так и несколько кредитныхорганизаций, которые заключают многостороннее соглашение и определяютрасчетного агента группы. Последним может быть как обычный банк, так и особаяклиринговая организация (клиринговый центр, палата согласно Федеральному закону«О банках и банковской деятельности» являются иными кредитными организациями).
В США клирингосуществляется палатой Федеральной резервной системы, в Великобритании – специализированнымиклиринговыми палатами, объединенными в Комитет Лондонских и Шотландскихбанкиров, во Франции организованы клиринговые палаты департаментов18. В Россииклиринговые отношения регулируются ч. 1 ст. 80 Федерального закона «ОЦентральном банке Российской Федерации (Банке России)», Положением о проведениибезналичных расчетов кредитными организациями в Российской Федерации,утвержденным приказом ЦБ РФ от 25 ноября 1997 года №5-П19, Временным положениемо клиринговом учреждении, утвержденным ЦБ РФ 10 февраля 1993 года.
Последниенесколько лет в печати появлялись сообщения о создании клиринговых организаций:Межбанковского финансового дома, Финансовой группы Урала, Информбанка,Московского клирингового центра, Центральной расчетной палаты. Однако, какправило, каждый банк-участник переводит средства клиентов в пределах имеющихсясредств по корреспондентскому счету, практически не применяя зачетных функцийклиринга. Таким образом, возможности конструкции контокоррента пока неиспользуются в полную силу по вышеуказанным причинам. В полной степениконструкции контокоррента соответствует лишь модель клиринга, не требующаяпредварительного депонирования средств на счетах участников в клиринговомучреждении. Не совсем правы те авторы, которые относят к клирингу вариант,предусматривающий, что все участники на начало операционного дня должны иметьна счетах средства в объеме, необходимом для клиринга, а операцииосуществляются в пределах кредитового остатка на счете. Например, банк «Российскийкредит» и «Торибанк», использовавшие клиринг, предоставляли клиентамнеобходимый контокоррентный кредит, ограничивая его лимитом и требуя залогавысоколиквидных активов21.
В настоящеевремя постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 23 ноября1998 года №51 «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынкеценных бумаг Российской Федерации» в соответствии со ст. 42 Федеральногозакона от 22 апреля 1996 года №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» достаточно детальнорегулирует клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг. Согласно п. 2.1этого Положения клиринговой деятельностью (клирингом) признаетсяпрофессиональная деятельность на рынке ценных бумаг по определению взаимныхобязательств по сделкам, совершенным на рынке ценных бумаг (сбор, сверка,корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовкабухгалтерских документов по ним), и их зачету по поставкам ценных бумаг ирасчетам по ним.
Представляетсянеобходимой разработка нормативных актов о договорах контокоррента, а также оклиринге в системе банков. Прежде всего, желательно включение в Гражданскийкодекс РФ норм, определяющих права и обязанности по договору банковскогоконтокоррента (в главу «Договор банковского счета»). Необходимо внестиизменения в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»,устанавливающие особый статус контокоррентных счетов и особое положениеспециализированных клиринговых учреждений. Кроме того, целесообразно принятиеЦентральным банком РФ акта, посвященного техническому оформлению ибухгалтерскому учету контокоррентных операций. Так, следует внести дополнения вПоложение ЦБР от 25 ноября 1997 года №5-П «О проведении безналичных расчетовкредитными организациями в Российской Федерации» (глава 7 «Корреспондентскиеотношения»).
Рекомендациипо составлению договоров
В условияхрыночных отношений договор – основной юридический акт, из которого возникаютобязательственные правоотношения. Он является главным средством регулированиятоварно-денежных связей, определяющим содержание правоотношений, права иобязанности его участников. Общие положения о договорах, понятие и условиядоговора, их заключение, изменение и расторжение предусмотрены в первой частиГражданского Кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 1 января 1995 г.При заключении конкретных видов договоров (договоров купли – продажи, аренды,порядка, перевозки, комиссии и др.) до принятия второй части ГражданскогоКодекса следует руководствоваться первой частью ГК Российской Федерации, законамии иными законодательными актами РФ в части, не противоречащей первой частиуказанного Кодекса.
Основныеправила составления договора
1. Принамерении заключить контракт следует четко знать, какие цели необходимо достичьпри его реализации и уточнить наиболее важные моменты, связанные с егооформлением, подписанием и исполнением.
Необходимопредусмотреть главные вопросы предстоящей работы, а затем, переходя от общего кчастному, составить примерную поэтапную схему работы и продумать, что и какдолжно быть сделано на каждом этапе, какие для этого потребуются конкретныедействия, прикинуть возможность риска.
2. Проектпредстоящего договора желательно разработать самой заинтересованнойорганизацией, а не получать проект от контрагента. При составлении формулировокусловий договора лучше всего привлечь специалистов соответствующего профиля.Если же составляется договор партнером, не исключено, что в нем должным образомне будут учтены все ваши интересы, и придется подгонять их под «чужой» договори, таким образом, ваша инициатива может быть упущена.
Кроме того,при этом можно избежать всяких неожиданностей, которые могут исходить от вашегоконтрагента, и по его замечаниям можно проследить, в чем именно состоят егоинтересы, и предотвратить включение в договор нежелательных условий.
3. Еслипредложение о заключении договора поступает от неизвестной организации,необходимо как можно больше получить о ней информации.
За рубежомпредприниматели крайне настороженно относятся к предложениям новых партнеров. Иэто несмотря на то, что там существуют открытые торговые реестры и даже естьфирмы, которые специализируются на сборе и обработке сведений о компаниях иотдельных коммерсантах и по запросу могут дать подробности о фирме как таковой (уставныйфонд, специализация, годовой оборот, квалификация персонала, обслуживающий банки т.д.) и даже о биографиях совладельцев предприятия и его руководителей,оценку их деловой репутации, дать сведения о судебных процессах и конфликтах, вкоторых они участвовали, сообщить подробности о поставщиках, покупателях,клиентах и др.
Такой сервису нас пока отсутствует, и поэтому самим необходимо провести подобную работу,заведя своеобразные досье на своих партнеров и контрагентов. Это может бытьэтап развития документооборота и делопроизводства на предприятии.
Необходимоубедиться, что организация, с которой собираются работать, действительносуществует. Для этого следует ознакомиться с ее учредительными документами(уставом, учредительным договором) и свидетельством о регистрации. Рекомендуетсяобратить внимание на то, кто является ее учредителями, каков размер ееуставного фонда и сформирован ли он, где располагается офис (а не просто, такназываемый юридический адрес), в каком банке организация обслуживается, еефинансовое положение и коммерческая репутация. Через партнеров, контрагентов,банкиров следует собрать о ней и ее руководителях как можно больше информации.
4. Приподписании договора необходимо убедиться, что представитель контрагента имеетюридическое право и полномочия на подписание документа. Поэтому, вступая впереговоры с представителями коммерческой организации о заключении договора,необходимо проверить полномочия представителя.
Отсутствиесоответствующих полномочий и подписание договора таким представителем можетповлечь впоследствии невозможность получить оплату за поставленные товары илидобиться возврата выплаченных сумм за товары, либо товары будут поставлены не вполном объеме или с существенными недостатками.
Какпоказывает практика, нередко недобросовестные контрагенты, не желая исполнятьсвои обязательства по договору и нести ответственность, объявляют о том, чтолицо, подписавшее договор, соответствующих полномочий не имело (это один изсамых распространенных способов мошенничества). Для того чтобы такого не случилось,необходимо удостовериться в личности представителя, для чего корректнопопросить его представить соответствующие документы.
Еслипредставителем контрагента выступает директор предприятия, который действуетбез доверенности, необходимо ознакомиться с приказом о его назначении либо (этов основном касается государственных предприятий) ознакомиться с протоколомсобрания учредителей предприятия (для коммерческих организаций). В отношениипоследних следует обратить внимание на следующее. В последнее время зачастую нанекоторых предприятиях, особенно там, где директор работает по найму,учредители в той или иной степени ограничивают его полномочия и предоставляютему их только с согласия правления, Совета директоров, собрания учредителей ит.д. Например, в уставе организации, в разделе «Компетенция директора» можетбыть указано, что директор вправе совершать сделки на сумму свыше 10 млн. руб.только с согласия Совета директоров предприятия. Поэтому следует ознакомиться ссоответствующим разделом устава организации – контрагента и убедиться, чтополномочия директора не ограничены.
В том случае,если представитель действует по доверенности, следует проверить, есть ли надоверенности подпись руководителя организации и ее печать, какого числа онавыдана (если дата не указана, то доверенность вообще недействительна), срок еедействия, объем полномочий по доверенности.
5. Приступаяк работе по формулированию условий договора, нельзя допускать двусмысленности,нечеткости фраз. В договоре имеет значение каждое слово. Если не понятно, чтоозначает тот или иной термин, какой смысл несет то или иное словосочетание,фраза и т.д., надо выяснить это с привлечением специалистов. Следует иметь ввиду, что впоследствии в случае спора по условиям исполнения договораконтрагент будет пытаться любую неточную формулировку в договореинтерпретировать в свою пользу. Более того, партнер может специально включить вдоговор неясные (но хорошо понятные ему самому) формулировки и положения, вкоторых ваши интересы могут быть ущемлены.
Весьма частодопускаются неточности при применении в договорах юридических торговыхмеждународных терминов, в частности, определяющих базисные условия поставки.Так, нередко применяется предназначенный для водных перевозок торговый термин «СИФ»при использовании сухопутных видов транспорта (железнодорожного,автомобильного) или при смешанных перевозках (несколькими видами транспорта).При отсутствии в договоре положений, разъясняющих, что стороны имели в виду,могут возникнуть трудности при разрешении споров, в частности, по вопросу омоменте, в который товар считается поставленным, и о моменте перехода риска спродавца на покупателя.
6. Определяяв договорах условия о расчетах и осуществляя платежи по обязательствам запоставку товаров, необходимо учитывать, что Указом Президента РФ от 20.12.94 №2204«Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам запоставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)» установлено, чтообязательным условием договоров, предусматривающих поставку товаров (выполнениеработ или оказание услуг), является определение срока исполнения обязательствпо расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанныеуслуги).
Предельныйсрок исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары(выполненные работы, оказанные услуги) равен трем месяцам с моментафактического получения товаров (выполнения работ и услуг).
Следует иметьв виду, что суммы неистребованной кредитором задолженности по обязательствам,порожденным указанными сделками, подлежат списанию по истечении четырех месяцевсо дня фактического получения предприятием – должником товаров (выполненияработ или оказания услуг) как безнадежная дебиторская задолженность на убыткипредприятия – кредитора, за исключением случаев, когда в его действияхотсутствует умысел.
ВышеназваннымУказом установлено, что Федеральное управление по делам о несостоятельности(банкротстве) при Государственном комитете Российской Федерации по управлениюгосударственным имуществом по истечении предельного срока исполненияобязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненныеработы, оказанные услуги), если стороны не предприняли всех имеющихсявозможностей для погашения задолженности, предъявляет требования о перечислениисторонами в доход бюджета всего полученного сторонами и причитающегося им поуказанным сделкам.
Если втечение месяца со дня предъявления требования о перечислении в доход бюджетаполученного и причитающегося по указанным сделкам стороны не осуществилиполного исполнения обязательств, Федеральное управление по делам онесостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете РоссийскойФедерации по управлению государственным имуществом предъявляет в арбитражныйсуд иск о применении последствий ничтожности сделки согласно ст. 169 ГКРФ.
7. Приформулировании условий об обстоятельствах, освобождающих от ответственности(так называемых «форс-мажорных оговорок»), следует учитывать последствия тойили иной формулировки, что может привести к снижению или повышению имущественнойответственности стороны договора.
При включениив договор оговорки, предусматривающей конкретный перечень обстоятельств,наступление которых освобождает от ответственности при нарушении обязательства,арбитражные суды, как правило, принимают решения о взыскании со стороныубытков, явившихся следствием обстоятельств, находившихся вне контроля, еслиони не предусмотрены перечнем, содержавшимся в договоре.
8. Когдапроект договора будет готов, его необходимо еще раз просмотреть для того, чтобыуловить двойной смысл какой-либо фразы или увидеть какое-нибудь упущение и т.д.
Любой договор– правовой документ, и нельзя составлять его без участия компетентныхспециалистов. А юрист должен разъяснить правовые последствия тех или иных егоусловий, предложить новые варианты какого-либо пункта и т.д.
Поэтому доподписания договора необходимо, чтобы его просмотрел и завизировал юрист.
9. Многиепредпринимательские структуры широко используют различные формы договоров,образцы которых предлагаются в настоящее время в различных сомнительныхсборниках и рекомендациях.
Наряду сочень краткими договорами, содержащими минимум условий (предмет договора,включающий наименование и количество товара, цена с указанием базиса поставки,требования к качеству, срок поставки, условия платежа), нередко заключаютсямногостраничные очень подробные договоры, предусматривающие значительное числодополнительных условий. Заключение кратких договоров требует от организациичеткого представления о том, чем будут восполняться пробелы договора.Арбитражная практика показывает, что об этом, к сожалению, часто забывают и этоприводит к нанесению ущерба. В то же время анализ многостраничных подробныхдоговоров не всегда приводит к положительным результатам.
Во-первых,нередко такие договоры составляются по трафарету, недостаточно учитывающему видтовара, являющегося предметом купли – продажи или другого вида сделки.Практически одинаковые условия предусматриваются как в отношении всех видовмассы продовольственных и промышленных товаров, так и в отношении машин иоборудования.
Во-вторых,договоры примерно одинакового содержания составляются независимо от того, скаким партнером они заключаются.
В-третьих,стремление предусмотреть в договоре условия на все случаи, которые могутвозникнуть при его исполнении, осложняет, с одной стороны, переговоры призаключении договора, а с другой – приводит к отягощению договора большим числомобщих и порой не лучших положений. К тому же, как показывает практика, всепредусмотреть в контракте невозможно. Надо учитывать, что универсальной формы,способной надежно обезопасить вас и ваш бизнес, не существует. Договор – актстрого индивидуальный, и составлять его надлежит для каждого случая отдельно.
СТРУКТУРАДОГОВОРА
Любой договорусловно можно разделить на четыре части:
1. Преамбулу(или вводную часть).
2. Предметдоговора.
3. Дополнительныеусловия договора.
4. Прочиеусловия договора.
Преамбула(или вводная часть)
1.Наименование договора (договор купли – продажи, поставки, комиссии,транспортных услуг, аренды, совместной деятельности, подряда и пр.).
Точноеназвание договора дает понять, какие он определяет правоотношения. Однаконеобходимо помнить, что сущность договора вытекает не из названия, а из егосодержания. Но, если название отсутствует, договор сначала следует прочитать,чтобы понять, о чем он, а уж затем разбираться с ним по существу.
2. Датаподписания договора. Она включает число, месяц и год подписания. Со всеми этимиреквизитами связано правильное установление момента заключения договора иокончания срока его действия, а значит, и определенные юридические последствия.
3. Местоподписания договора (город или населенный пункт).
Указание наместо совершения сделки – не простая формальность, оно имеет иногда большоеюридическое значение. По законодательству того места, где совершается сделка,определяются: а) правоспособность и дееспособность лиц, заключивших сделку, б)форма сделки, в) обязательства, возникшие из сделки (правда, в последнем случаестороны в договоре могут предусмотреть иное положение – ст. 432 ГК РФ).
4. Полноефирменное наименование контрагента, под которым последний зарегистрирован вреестре государственной регистрации, а также сокращенное название сторон подоговору («Заказчик», «Покупатель», «Арендатор» и пр.).
5. Должности,фамилии, имена и отчества лиц, подписывающих договор, указания на их полномочияна подписание договора.
Предметдоговора
Данная частьдоговора содержит его существенные условия:
1. Предметдоговора, т.е. о чем конкретно договариваются стороны.
2.Обязанности и права стороны по договору.
3.Обязанности и права второй стороны по договору.
4. Ценадоговора и порядок расчетов и др.
5. Сроквыполнения сторонами своих обязательств.
Конкретноесодержание этих условий зависит от вида договора и от конкретной ситуации егозаключения.
Дополнительныеусловия договора
Настоящийраздел включает в себя условия, которые не обязательно предусматривать в каждомдоговоре, но которые тем не менее существенно влияют на реализацию прав иобязанностей сторон.
1. Срокдействия договора
Его необходимоуказать, даже если названы сроки выполнения сторонами обязательств. Этообусловлено тем, что надлежит знать, когда договор прекращает свое действие икогда можно будет предъявить соответствующие требования к контрагенту.
2.Ответственность сторон
Онаобеспечивает исполнение обязанностей сторонами в случае нарушения условийдоговора одной из них. Обычно здесь определены различного рода санкции в видепени, неустойки, штрафа, уплачиваемых контрагентом, не выполнившим своихобязательств в отношении одного из согласованных условий.
Присоставлении договора можно предложить следующую методику определенияответственности: против каждой обязанности стороны должна быть предусмотренасоответствующая ответственность, в основном в виде штрафной неустойки. Это означает,что убытки при ненадлежащем исполнении обязательств контрагента могут бытьвзысканы с него сверх неустойки. Помните, что если такой вид ответственностиотсутствует, неустойка является зачетной и убытки с контрагента можно будетвзыскать в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ).
3. Способыобеспечения обязательств (гл. 23 ГК РФ)
Российскоегражданское законодательство предусматривает следующие основные способыобеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ): неустойка, залог, удержаниеимущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Кроме этого,могут быть предусмотрены и другие способы, предусмотренные законом илидоговором.
4. Основанияизменения или расторжения договора в одностороннем порядке (гл. 29 ГК РФ).
5. Условия оконфиденциальности информации по договору
6. Порядокразрешения споров между сторонами по договору
Все спорымежду сторонами разрешаются в соответствии с законодательством РоссийскойФедерации в арбитражном суде. Однако стороны могут установить и иное положение,в частности, предусмотреть разбирательство споров не в арбитражном, а втретейском суде, создаваемом либо самими сторонами, либо в соответствии срегламентом какого-либо постоянно действующего третейского суда.
7.Особенности перемены лиц по договору
В этом пунктеможно предусмотреть, что уступка права требования по договору может бытьосуществлена только с согласия должника (ст. 388 ГК РФ).
Прочиеусловия договора
Эти условиямогут включать следующие вопросы:
1.Законодательство, регулирующее отношения сторон (особенно это важно длявнешнеторговых контрактов).
2.Особенности согласований связи между сторонами.
Здесь длякаждой стороны указываются:
а) лица,полномочные давать информацию и решать вопросы, относящиеся к исполнениюдоговора.
Это можетформулироваться двумя способами: с персональным указанием полномочного лица(лиц) или с указанием должностей;
б) срокисвязи между сторонами. Например:»… каждый вторник с ______ ч.»;
в) способысвязи: телефон, факс, телекс, телеграф, телетайп с указанием их номеров и иныхданных.
3. Судьбапреддоговорной работы и ее результатов после подписания договора.
Данный пунктсодержит положение, в соответствии с которым стороны устанавливают, что послеподписания настоящего договора все предварительные переговоры по нему, переписка,предварительные соглашения и протоколы о намерениях теряют силу.
4. Реквизитысторон:
а) почтовыереквизиты;
б)местонахождение (адрес) предприятия;
в) банковскиереквизиты сторон (номер расчетного счета, учреждение банка, код банка, МФО илиданные РКЦ);
г)отгрузочные реквизиты (для железнодорожных отправок, для контейнеров, длямелких отправок).
Особоевнимание уделите наличию и правильности сведений, касающихся банковскихреквизитов вашего контрагента, так как без них вам очень трудно будет взыскатьубытки.
5. Количествоэкземпляров договора.
6. Подписисторон с приложением каждой организации (предприятия).
Составлено наоснове письма Роскомторга от 09.11.95 №1–1492/32–21 «О рекомендациях посоставлению договоров».