Реферат: Участие адвоката во внесудебных способах защиты

         МОСКОВСКИЙГОСУДАРСТВЕННЫЙ

         УНИВЕРСИТЕТПУТЕЙ СООБЩЕНИЯ

    ( МИИТ)

Юридический институт

                               

КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА

              натему:

             «Участие адвоката вовнесудебных способах защиты»

Выполнила:

Студ.Гр.ЮИЗ-421

Тельнова А.Ю.

Проверил:

____________________

    МОСКВА 2006г.

СОДЕРЖАНИЕ:

1.<span Times New Roman"">    

Участие адвоката во внесудебных способах защиты

2.<span Times New Roman"">    

Принципы организации переговоров по хозяйственным(экономическим) спорам с участием адвоката

Список литературы

Эпоха рыночных отношенийкоренным образом изменила стиль ихарактер деятельности различных адвокатскихформирований Многие адвокаты сегодня активноучаствуют в серьезных хозяйственных  и экономических процессах, представляют изащищают интересымалого и крупногобизнеса, осуществляют юридическое обслуживаниефирм и правовое сопровождение многочисленных гражданско-правовых, в том числе внешнеэкономических, сделок.

Очень важные функцииадвокаты выполняют в организации договорной работы напредприятиях различных форм собственности особенно при подготовке изаключении коммерческих договор проведении переговоров, защите предпринимателей вразличных экономических спорах.

Если обратиться кстатистике, то, по данным Судебного департаментапри Верховном СудеРФ (см.: Концепция информатизации судов общей юрисдикции и системы судебногодепартамента. Одобрена Советом судей РФ 29 октября 1999 г.)получится такая картина: :

В Российской Федерации одинсудья приходится на 9,5 тыс. человек;

во Франции — на 6 тыс.;

в Германии — на 4 тыс.;

в Англии — на 3 тыс.

Вероятно,  что обращение в суд за разрешениемспора повлечет значительную затяжку по времени, что  подтверждается каждодневной практикой хозяйственнойжизни многих субъектов предпринимательства и граждан, оказавшихся вынужден­нымизащищать свои интересы или оспаривать неправомерные ре­шения других. А потомуважное значение приобретает умение разре­шать споры, не прибегая к суду исудебным процедурам.

К альтернативным способамразрешения споров относятся:

— третейское разбирательство;

— переговоры спорящих сторон;

— переговоры спорящих сторон с привлечениемнейтральной сто­роны (адвоката, посредническую юридическую фирму и т.д.);

— независимая юридическая (техническая,медицинская, психоло­гическая, экономико-правовая и проч.) экспертиза поустановлению фактических обстоятельств по спорному вопросу;

— частная судебная система;

— в уголовном конфликте между сторонами впоследнее время внедряются способы и программы восстановительного правосу­дия,т.е. примирение жертвы и правонарушителя ( ст. 76, 90, 91 УК РФ).

Существует множествоопределений понятия переговоров.

Нередко при заключениихозяйственных договоров в разделе «Разрешение споров» стороны прибегают к такойформулировке пред полагаемого условия: «Споры по предмету договораразрешаются путем переговоров, а при недостижениисогласия — в арбитражном суде...; В последующем при возникновенииразногласий представители сторон действительно часто и безрезультатновстречаются, спорные вопросы, а когда ни к чему не приходят, в конечном итогеобращаются в судебную инстанцию. При этом на рассмотрение дела в судерасходуются значительные денежные средства (оплата государственной пошлины, апорой и услуг экспертов, адвокатов и всевозможные другие непредвиденныерасходы).

Между тем договорноеусловие о возможности урегулирования спора путем переговоров несет в себедостаточно эффективный заряд, и при умелом применении этого условия создаетсяменее затратный механизм достижения согласия, происходит экономия времени,вырабатываются оптимальные пути разрешения конфликтной ситуации.

Приведем такойпоказательный пример. Фирма «Постоялый Двор» (гостиница) потребовала отарендатора служебных помещений — фирмы «Скиф» оплатить ей 250 млн руб. (в неденоминированных ценах) за аренду офиса иохрану помещений службами арендодателя. Фирма «Скиф» отказалась от оплаты,ссылаясь на то, что при заключении договора вся необходимая сумма за год впередбыла внесена в виде стопроцентной предоплаты и вручена наличными заместителюдиректора гостиницы, подписавшему договор аренды, о чем имелась егособственноручная расписка в получении денег.

Арендодатель направил искв арбитражный суд. Однако арбитражный суд, руководствуясь п. 6 ст. 108 АПК РФ(прежняя редакция), возвратил исковое заявление истцу, поскольку к направленнымматериалам не были представлены документы, подтверждающие соблюдениедосудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда, это предусмотренофедеральным законом для данной категории споров или договором. В договоре жемежду гостиницей и арендатор указывалось, что «все споры подлежат разрешениюпереговорным путем».

Изучение данной ситуациипоказывало, что позиции арендато­ра — фирмы «Скиф» были крайне шаткими, присуществовавших на тот момент документах, а точнее при отсутствии таковых, он влю­бом случае оказывался не прав.

Дело в том, что,во-первых, он не должен был заключать договор с лицом, не уполномоченнымуставом гостиницы или доверенностью ее руководителя (т.е. с заместителемдиректора). Во-вторых, расчеты между юридическими лицами в таких суммах должныбыли произ­водиться в безналичной форме, а не наличными, как это сделала фирма«Скиф». И в-третьих, арендатор должен был оплачивать де­нежные средства подоговору не физическому лицу, а организации — гостинице.

Арендодатель, устранивуказанный арбитражным судом недоста­ток (формально ли, или по существу), привторичном обращении в арбитражный суд, несомненно, выиграл бы этот спор, какговорит­ся, на все сто процентов.

Однако дело пошло подругому руслу. Приглашенный фирмой «Скиф» адвокат так организовал переговорныйпроцесс между сто­ронами, что не потребовалось и дополнительных оплатгостинице, и обращения в суд. В результате проведенных переговоров был состав­ленсоответствующий протокол, в котором констатировалось, что заключенный междугостиницей и фирмой «Скиф» договор одобрен руководством арендодателя, авыплаченная арендатором сумма на­личными деньгами была получена сотрудникомфирмы-арендодате­ля в виде займа от своей организации.

При этом фирма «Скиф»действовала так по письму прежнего ру­ководства гостиницы в порядке исключенияи в связи с острой необ­ходимостью. Подобная запись в протоколе была сделана непотому, чтобы «замять» спор, а потому, что отраженные в этой записи собы­тия насамом деле имели место, но в свое время прежним руковод­ством и бухгалтериейгостиницы не были надлежащим образом офор­млены, а новое руководство этого незнало.

Наличие такого протоколаговорило об отсутствии какой-либо вины со стороны фирмы «Скиф» и, более того, исключалов последу­ющем обращение гостиницы в суд по этому же вопросу. К слову ска­зать,данный протокол оказался полезным и гостинице в ее споре с бывшим руководствоморганизации о невозврате займа, который в конечномитоге был возвращен.

Из описанного примера можно сделать нескольковажных прак­тических выводов.

1. Переговорный процесс действительно являетсяочень эффек­тивной формой внесудебного разрешения споров.

2. Проводимые между конфликтующими сторонамипереговоры должны быть надлежащим образом подготовлены (на достаточномправовом, экономическом и организационном уровнях).

3. Проведение переговоров должно сопровождатьсясовершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конк­ретнойделовой направленностью в рамках существующих договор­ных отношений.

4. Ход переговоров и его результаты вобязательном порядке дол­жны быть отражены в соответствующем протоколе, которыйподпи­сывается всеми участниками мероприятия или уполномоченнымипредставителями в двух экземплярах, если в переговорах участвует две стороны(по одному каждой стороне).

5. Для подготовки, участия в переговорах исоставления протоко­ла желательно приглашение юриста из адвокатской коллегии,кото­рый специализируется на подобного рода деятельности.

Конечно, не всякий переговорныйпроцесс может закончиться результатом, выгодным для обеих сторон. Не всякиепереговоры мо­гут закончиться мирным подписанием протокола. Однако важнопомнить, что в любом случае переговорный про­цесс должен предшествоватьсудебному разбирательству. Не только положительный, но и отрицательныйрезультат — тоже результат: четко определяются позиции сторон, предмет, пределыи границы спора, доказательственные аргументы и проч. И от того, как будутподготовлены и проведены переговоры, какими аргументами будут оперироватьстороны, как будет составлен протокол переговоров, во многом будет зависеть иисход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно, таковое состоится.Бывает, даже при «плохом» результате переговоров сторона — инициатор спора всуд не идет.

Проводя переговоры, стороны должны оперироватьнеопровержимыми доказательствами и бесспорными юридическими аргументами,подтверждающими их позицию. У кого таких аргументов будет больше, тот иокажется в более выигрышном положении. Для подтверждения позиций на переговорахмогут служить всевозможные вспомогательные, технические материалы(справки-расчеты,  аналитические таблицы,схемы, бухгалтерские балансы и т.д. и т.п.).

Однако лучше всего, еслився эта техническая (финансовая, хо­зяйственная, экономическая) информацияоценивается с точки зре­ния действующего законодательства, желательно в формеюридичес­кого (правового) заключения.

И еще необходимо обратитьвнимание на такой немаловажный аспект, относящийся к описываемой проблеме, какзаконность пе­реговоров.

Дело в том, что не всякиеотношения сторон при разрешении спор­ных вопросов основаны на письменныхдоговорах или иных правоустанавливающих документах.   

Нередко на сторону кредитора в тех или иныххозяйственных или чисто финансовых сделках, где вторая сторона бывает должна,на­пример, крупную сумму денег, становятся или друзья руководителейпредприятий, или знакомые, чаще всего отставные и действующие сотрудникиправоохранительных органов, а то и криминальные эле­менты. При этом такое«участие» зачастую не оформляется каким-либо юридически значимым документом, апроводимые переговоры с должником не только не носят конструктивного характера,но и вообще граничат с угрозами, перенасыщены эмоциями и действия­ми, мягкоговоря, непарламентского характера.

Такие «переговоры»нередко подпадают под признаки преступле­ния, предусмотренного ст. 163 УК РФ(вымогательство), и участвующие в них лица, в том числе и те, кто направляетподобных «послов», несут уголовную ответственность.

А еще лучше, если кпереговорному процессу о возврате долга или исполнении иного обязательстваподключить официально нанятого опытного адвоката, который не позволит, чтобыего «подловили» на неосторожно брошенных фразах или иных действиях во взаимоот­ношенияхс должником.

Характерен пример участияадвоката в качестве представителя интересов гражданки Д. в переговорномпроцессе с риэлторской фирмой, которая пообещав ейчерез месяц трехкомнатную квартиру в строящемся престижном доме, своихобязательств не выполнила и денег в сумме 76 тыс. долларов США, взятых ею у Д.,не вернула.

Сложность процессазаключалась в том, что Д. при подписании договора, как говорится, проявиласамонадеянность и не обратила внимания на очень многие тонкости, которыеисключали ответствен­ность фирмы. Более того, корешок приходного ордера обоплате Д. денег за будущее жилье вообще оказался подписанным и завереннымпечатью другой организации, да к тому же сумма обозначалась в руб­лях, которыек моменту рассмотрения спора уже сильно «подешеве­ли». Этому Д. в свое время непридала особого значения, поскольку оплачивала покупку в том же помещении, гдерасполагалась фирма (в здании одного из отделений Сбербанка Москвы), полностьюдо­веряла руководителю фирмы, к которому она попала «по знакомству», и непредполагала каких-либо споров с ним в перспективе.

Указанные обстоятельствапрепятствовали обращению в суд (от­сутствовали доказательства получения денегфирмой). Милиция же не бралась за этодело в силу существующих между сторонами граж­данско-правовых отношений. Затоза дело взялся адвокат, и положи­тельные результаты не заставили себя ждать

Во многом этому способствовали умело составленныепротоколы переговоров, подписанные сторонами. В них адвокатом был исполь­зованизвестный криминалистам тактический прием под названием «психологическаяловушка». В данном случае адвокат несуществен­ным деталям в протоколе ивосхвалению фирмы уделил главное вни­мание, а юридически значимые факты:констатация сделки, долга, обмана (конечно же, не руководством фирмы, что былообозначено специально для притупления бдительности), ответственности оказалисьумышленно затушеванными и спрятанными в обилии фраз так называемой сложнойконструкции.

       Юридически не подкованный руководительфирмы и такой же руководитель службы экономической безопасности, подписывав­шиепротоколы, на это не обратили внимания. А когда такие про­токолы с печатямифирмы оказались в руках Д., это дало ей и ее адвокату возможность на очередныхпереговорах уже быть не про­сителями, а разговаривать с «позиции силы». Теперьуже не страш­но было использовать и угрозы распространения информации онедобросовестных действиях фирмы, и заявления о возможном об­ращении вправоохранительные органы, суд и даже к «знакомым мальчикам».

А когда же фирма,используя принцип «лучший способ защиты — это нападение», попыталась с помощьюмилиции выбить адвоката «из седла» и привлечь его к ответственности за шантаж,для чего предъявила в подтверждение этому магнитофонные записи перего­воров «спозиции силы», то указанные выше протоколы как раз и послужили основанием,исключающим какую-либо вину в вымога­тельстве и шантаже. Лишь после этогофирма, хотя и частями, но все же полностью рассчиталась с Д., побоявшисьсобственного отчета перед судом, прокурором и своими партнерами по бизнесу.

Таким образом, толькоблагодаря хорошо организованному пере­говорному процессу, казалось бы,совершенно проигрышное дело было выиграно у достаточно профессиональноорганизованной полу­мошеннической фирмы,действовавшей под прикрытием солидных государственных структур.

Необходимо помнить, что абсолютных гарантийбезоблачных отношений в хозяйственной деятельности не существует. И если неконфликты, то разногласия по тем или иным вопросам даже между  очень близкими партнерами возникают довольночасто.

В этих случаях обращениев суд (даже третейский) — довольно затратное и трудоемкое средство, однако, каксказано выше, затрат­но и трудоемко. А возможностьпереговорного процесса, которая дек­ларируется в договоре, должна бытьдостаточно полно регламенти­рована, чтобы оказаться не формальной, а надежнойальтернативой судебному разбирательству.

В этом плане можнопорекомендовать испытанные уже многими адвокатами на практике следующиеформулировки в заключаемых договорах. «Разрешение споров (1 вариант):

Споры и разногласия, которые могут возникнуть изданного до­говора или в связи с ним, стороны будут разрешать по обоюдномусогласию. При этом предусматривается следующий порядок урегу­лирования спорныхситуаций или возникающих разногласий:

При наличии основанийсторона, чьи интересы, по ее мнению, нарушены или требуют дополнительногоурегулирования, в___-днев­ный срок после обнаружениянедостатка направляет другой стороне претензию или письмо с указаниемнедостатка.(нарушения), подтверж­дающих доказательств и собственных предложенийпо урегулирова­нию спора.

Сторона, получившая претензию или письмо, обязанав___-дневныйсрок рассмотреть ее (его) ипринять соответствующее решение об удов­летворении или неудовлетворениипредложений другой стороны.

Если удовлетворение в полном объеме предложенийнаправившей их стороны невозможно, сторона, получившая претензию или пись­мо,назначает двусторонние переговоры, проводимые во взаимно согласованные сроки,по результатам которых в обязательном поряд­ке обеими сторонами подписываетсяпротокол. Согласование сро­ков и места проведения переговоров проводится потелефону, факсу, телетайпу или иным путем по формуле «оферта-акцепт» с подтверж­дениемполученных сообщений.

Решения, принятые напереговорах и запротоколированные сто­ронами, если они основаны на взаимномсогласии, являются окон­чательными и подлежат исполнению сторонами также, как исам до­говор.

Если  в принятом на переговорах решении какое-либоиз договор­ных условий подлежит изменению или исключению, таковое испол­няетсяв новой редакции или не исполняется вообще со дня подпи­сания протоколапереговоров.

Сторона, не получившая в течение____банковскихдней после отправления претензии или письма предложения другой стороны о переговорах,в том же порядке вправе сама назначить переговоры с другой стороной, а когда ина это предложение не поступит ответа от другой стороны, а также в случаевзаимной несогласованности в сро­ках, месте проведения и предмете переговоров, в___-дневный срок после последнего обращения (оферты)вправе заявить иск в арбит­ражный суд поместу___________________________________».

«Разрешение споров» (2 вариант): 1. Все споры иразногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним,стороны будут разрешать согласно договоренности в порядке, пре­дусмотренномотдельным (дополнительным) соглашением «О Регла­менте разрешения споров иразногласий». (Примечание: В указан­ном Регламенте стороны могут предусмотретьвышеназванный по­рядок, см. 1 вариант).

2. В случае необходимости немедленногореагирования на ситуа­цию, стороны используют упрощенный порядок разрешенияспоров и разногласий, предусмотренный Регламентом об упрощенном по­рядке разрешенияспоров, который принимается вместе с общим Регламентом разрешения споров илиотдельным дополнительным соглашением сторон».

Конечно, всякиедоговоренности всегда сугубо индивидуальны (т.е. рассчитаны для конкретнойсделки), поэтому претендовать на универсальность предложенные рекомендации невправе. Важно лишь, чтобы условия о переговорах и их более или менее полная кон­кретизациябыли предусмотрены в договоре, если стороны намере­ваются избежать затяжныхсудебных процедур и еще более затяжно­го исполнительного производства и хотятпользоваться выработан­ными по взаимному согласию общими принципамиурегулирования спорных вопросов внесудебными способами.

Помочь же и в составленииконкретного договора применитель­но к той или иной сделке, и в проведениипереговоров, и вообще в разрешении спорной ситуации всегда может приглашенныйфирмой адвокат — специалист по хозяйственному и договорному законода­тельству.

Списоклитературы:

1.<span Times New Roman"">    

Федеральный Закон «Об адвокатскойдеятельности и адвокатуре в Российской Федерации» ( в ред. ФЗ от 20.12.2004№163-ФЗ). М.2006.

2.<span Times New Roman"">    

Демидова Л.А., Сергеева В.И.Адвокатура в России. М., Юстицинформ. 2005.

3.<span Times New Roman"">    

КучеренаА.Г. Адвокатура.Учебник.М.Юрситъ. 2005.

4.<span Times New Roman"">    

Стешенко Л.А., ШамбаТ.М. Адвокатура в Российской Федерации.Учебник. М.Норма.2005.