Реферат: Перемена лиц в обязательствах в коммерческих отношениях (цессия и факторинг)

ТЕМА:“Перемена лиц в обязательствах в коммерческихотношениях (цессия и факторинг)”

Оглавление:

Введение.                                                                                                  — 3

Глава 1. Общая характеристика перемены лица в обязательстве.  — 7

1.1. Цессия.                                                                                               — 7

1.1.1. Специальнаяправосубъектность.                                                   — 10

1.1.2. Объем права требования                                                                — 16

1.1.3. Формирование условий уступки прав требования                       — 28

1.1.4. Длящиеся обязательства                                                                 — 31

1.1.5. Связанные обязательства                                                               — 37

1.1.6. Возмездность цессии                                                                       — 41

1.1.7. Виды договора                                                                                — 46

1.1.8. Типичные ошибки при оформлении цессии                                  — 48

1.1.9. Налогообложение цессии                                                               — 54

1.2. Перевод долга.                                                                                   — 57

Глава 2.  Правовая природа договора факторинга.                                   — 58

2.1. Разграничение цессии и факторинга.                                            — 67

Заключение.                                                                                             — 70

Списки используемой литературы и нормативных актов.              — 76

  Введение

Развитие гражданскогозаконодательства, практики его применения, появления новых потребностейобщества неразрывно связано с правоотношениями действующими в сферегражданского общества. Динамичное развитие экономики и общества невозможно безсоответствующего развития гражданского законодательства. Правоотношения вгражданско-правовой сфере, в сфере имущественных и связанных с ними отношенийпостоянно совершенствуются, с учетом традиций и обычаев развитиязаконодательства. Обязательственное право регулирует наибольшую часть всейсовокупности гражданских отношений в свободном демократическом обществе.Обязательство по своей сути состоит в обязанности одного лица совершить впользу другого определенные действия, либо воздержаться от действий.[1]Сторонами каждого конкретного обязательства являются лица должник – лицообязанное исполнить действие (воздержаться от действий) и кредитор – лицоимеющее право требовать от должника исполнения обязанности. На стороне каждогообязательства в свою очередь могут выступать как одно, так и несколько лиц[2].В современной экономической жизни общества и государства все гражданскиеотношения постоянно находятся в процессе создания, реализации, прекращения. Поразличным экономическим, политическим, естественным и другим причинам возникаетнеобходимость смены лица в обязательстве. Настоящая работа ставит своей цельюкраткое исследование основных принципов перемены лиц в обязательстве, основанийи критериев оценки правомерности этого правоотношения.

Рост значения цессии(сделки уступки права) в условиях капиталистического хозяйства связывается сусложнением торгового оборота и в особенности с усилением его спекулятивногохарактера. Наличие этих черт современного российского оборота невозможноотрицать. Налицо также отсутствие в действующем законодательстве достаточночетких указаний, ограничивающих цессию, и стремление хозяйствующих субъектовиспользовать этот институт в целях сокрытия движения своих средств и уклоненияот уплаты налогов. Закономерным результатом является стремительное увеличениечисла сделок уступки прав требования. Причем, следуя своеобразной«юридической моде», в ряде случаев участники совершаемой сделки непонимают ни ее природы, ни последствий ее осуществления, ни особенностейвозникающих правоотношений.[3]

  Глава 24 ГК РФ«Перемена лиц в обязательствах»  почти не изменила существо регулируемыхправоотношений по сравнению с аналогичной главой 18 ГК РСФСР «Уступкатребования и перевод долга», за исключение некоторых моментов. Некоторыеотличия имеют ст. 215 ГК РСФСР и 391 ГК РФ, в последней отсутствует указание напрекращение поручительства и залога третьего лица за должника, в случаеперевода долга. Залог или поручительство третьего лица носит личностныйхарактер по отношению к должнику и исключение вышеуказанной части статьи мнепредставляется нецелесообразным. В остальном можно сказать, что институтперемены лиц в обязательстве достаточно традиционен в российскомзаконодательстве, главы Гражданских кодексов РСФСР и РФ носят аналогичныйхарактер и отличаются небольшими изменениями формулировок и компоновкой статей.

  Гражданский кодекс РФпо сравнению с Гражданским кодексом РСФСР вводит новый вид договорныхгражданско-правовых отношений, как финансирование под уступку денежноготребования, который будет рассмотрен в соответствующем разделе настоящейработы. Такого рода отношения возникли в практике стран с развитой рыночнойэкономикой. Пионерами здесь выступили США, впервые допустившие подобные сделкипо покупке долговых обязательств, причем исключалось обратное требованиефактора к клиенту при неоплате уступленного обязательства должником. Применениефакторинговых операций в Европе допустило «оборотный факторинг», тоесть возможность регрессного требования фактора к своему клиенту, исключающую,следовательно, для финансового агента риск неплатежа со стороны должника поуступленному обязательству. В 1988 году была принята также специальнаяконвенция о международном факторинге, которая, однако, не вступила в силу. Вконтинентальном европейском праве специальные нормы о договоре факторингаотсутствуют и для его регулирования используются общие нормы обязательственногоправа, прежде всего о цессии. Однако он достаточно широко используется вкоммерческой практике.[4]Факторинг представляет собой относительно молодую отрасль финансовой индустрии,которая полномасштабно заявила о себе в 60-х годах. В развитых странахфакторинг особенно быстро прогрессировал в 80-х годах: за это десятилетиеоборот по факторингу в Италии вырос, к примеру, в 74 раза, в Испании — в 14раз, в Великобритании и во Франции — в 7,5 раза. Факторинг в финансовом мирезанял положение, сопоставимое с ролью банковского дела или страхования. Егогеография существенно расширилась: первые факторинговые фирмы и отделы банковстали появляться в Восточной Европе, в Юго-Восточной Азии, в Турции и рядедругих стран.

В России первый опытфакторинга, пришедшийся на 1989-1992 годы, был не совсем удачным. Проводимыетогда рядом банков операции дисконтирования платежных требований, по сути,имели мало общего с полноценным факторинговым обслуживанием.

Отдельные факторинговыеоперации, известные отечественным коммерческим банкам, регулировались довведения в действие второй части ГК письмом Госбанка СССР от 12 декабря 1989года 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщикам и банкуправа получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары,выполненные работы и оказанные услуги».[5]Этот документ был рассчитан лишь на теслучаи, когда плательщиком (покупателем, заказчиком) уже акцептова­но платежноетребование кредитора (поставщика, подрядчика), но средства у пла­тельщикаотсутствуют. В настоящее время данное письмо может применяться в части, непротиворечащей гл. 43 ГК.[6]

Время расцветамеждународного факторинга в России еще не наступило по той простой причине, чтопока основу российского экспорта составляют так называемые нефакторинговыетовары (сырье). Поэтому в нашей стране активно будет развиваться прежде всеговнутренний факторинг. Дело в том, что фирмы, пользующиеся факторинговымиуслугами, получают хорошие конкурентные преимущества, так как уверенно смогутпредлагать покупателям продукцию на условиях товарного кредита. Это позволит нетолько увеличить объем продаж, но и даст экономию накладных расходов, посколькудебиторская задолженность предприятий передается в управление квалифицированнымспециалистам банка. В этой связи нелишне упомянуть, что из общего объемадебиторской задолженности в России, составлявшей в начале 1996 года 360 трлн.рублей, 90 процентов приходилось именно на дебиторскую задолженностьпокупателей.[7]

  Перемена лица вобязательстве, находит постепенно все больше отражения в предпринимательскойпрактике отношений и законодательное регулирование этой деятельности включает всебя две группы правовых норм регулирующих соответственно отношения цессии ифакторинга, которые будут рассмотрены в настоящей работе.

Глава 1.Общая характеристика перемены лица вобязательстве.

Гражданский кодекс РФустанавливает основные принципы перемены лиц в обязательстве, регламентируетслучаи недопустимости перемены лиц, судебная практика уточняет и применяетнормы закрепленные в ГК в процессе разрешения конкретных дел.

  Перемене лиц вобязательстве посвящена Глава 24 ГК «Перемена лиц в обязательстве» содержащаядва параграфа: «Переход прав кредитора к другому лицу» и «Перевод долга»,состоящих из 10 статей. Вместе с тем взаимосвязанность нормгражданско-правового характера отражает комплексную картину правовогорегулирования и нормы имеющие отношение к перемене лиц в обязательствесосредоточены не только в главе 24, но и в других статьях ГК. Они находятся, также в главе 4 ГК РФ, в главе 7ГК РФ, в _ 8 главы 30 ГК РФ, в _ 5 главы 34 ГК РФ, в главе 43 ГК РФ, и т.д. Всвязи с тем, что глава 24 ГК РФ расположена в разделе III ГК РФ «Общаячасть обязательственного права», соотношение норм главы 24 ГК РФ и иныхгражданско-правовых норм, регулирующих уступку определенных прав или уступкуправа по определенному договору, можно определить следующим образом. Если иноене предусмотрено нормами, регулирующими конкретный случай уступки, необходиморуководствоваться нормами главы 24 ГК РФ, а также правилом, следующим изсодержания данной главы, — уступка требования должна быть сопряжена с переменойлиц в обязательстве. Ответ на вопрос о соотношении норм главы 24 и иных норм,регулирующих уступку права, влияет на разрешение ряда других вопросов, напримеро форме, в которой должна быть осуществлена уступка, о том, какие права немогут быть переданы, о правах должника и т.д. Формулировка правила о применениинорм главы 24 ГК РФ с оговоркой «если иное не предусмотрено нормами,регулирующими конкретный случай перехода» следует из содержания целогоряда статей гражданского законодательства, предусматривающих «иное».Достаточно, например, сравнить содержание п.2 ст.382 ГК РФ и п.1 ст.828, п.3ст.993 ГК РФ; п.1 ст.391 ГК РФ и п.1 ст.187, ст.ст.562, 657, п.1 ст.976 ГК РФ.Причем зачастую возможность «иного» самой главой 24 ГК РФ непредусматривается. Думается, здесь имеет место некорректность правовогорегулирования, которая, однако, не влияет на соотношение норм главы 24 ГК РФ иостальных норм, регулирующих конкретные случаи уступки обязательственных прав.[8]

  Перемена лица в обязательствеозначает передачу прав или обязанностей одной из сторон обязательства третьемулицу, с прекращением прав или обязанностей для передающей стороны.

  Закон разделяет случаиперемены лица в обязательстве в зависимости от существа передаваемого – правотребования или обязанность (цессия и перевод долга):

Уполномоченное лицо(кредитор) вправе передать право требования вытекающее из обязательства другомулицу на основании сделки или на основании закона.[9]Уступка права осуществляется на основании договора (цессии) в котором одна изсторон (Цедент) передает другой стороне (Цессионарию) право требования ктретьему лицу. Следует отметить, что перемена лица в обязательстве не означаетперемену лица в договоре из которого оно возникло.

Под обязательством в силу ст. 307 ГК РФ понимаются юридическиеотношения, при ко­торых одно лицо (должник)обязано совершить в пользу другоголица (кредитора) определенное дейст­вие имущественного или иногохарактера либо воз­держаться от определенного действия, а кредитор имеет правотребовать от должника выполнения его обязанности. При этом обязательствавозникают из договора, а также' вследствие причинения вреда и иных оснований.

Следовательно, роль и функции обязательств зна­чительно шире, нежели договора. Наличие обязатель­ствасвязывается с принадлежностью одному лицу (кредитору) прав требования насовершение действий другого лица (должника). Кредитор, имея определен­ные правана действия должника, вправе также с по­мощью конкретных способов (мер)требовать испол­нения этого действия. Таким образом, реализация имеющегосяправа требования напрямую зависит от исполнениядолжником конкретного обязательства.[10]

1.1.1. Специальная правосубъектность.

Особый интерес представляют вопросы, касаю­щиеся специальнойправосубъектности кредиторов, а также связанные с заменой кредитора вобязательстве при сохранении содержания самого обязательства. По мнению некоторых практиков, при уступке права требованияв обязательстве происходит замена кре­дитора в договоре, на котором основаноэто обяза­тельство. Другие придерживаются позиции, которая сводится к переменелиц в обязательстве, а не в дого­воре. В этой связи сторонники первой точкизрения считают, что наличие специальной правосубъектнос­ти, имеющейся у первогокредитора, необходимо также и для нового кредитора, которому передано право требования. Противоположная точка зрения сводитсяк тому, что специальная правосубъектность нетребуется.

В арбитражном суде г. Москвы рассматривалось дело, истцом покоторому значилось ЗАО «Вешняки», аответчиком — АК СБ РФ, в лице Московского банка АК СБ РФ. Истец просиларбитражный суд признать недействительнымдоговор об уступке права требова­ния долга с АКБ«Нефтегазстройбанк» по кредитному договору.Указанный договор уступки требования былзаключен между ЗАО«Вешняки» и МБ АК СБ РФ. Предметом договора явилось право требования,при­надлежащее Сберегательному банку РФ наосновании кредитного договора,которое передавалось ЗАО «Вешняки» в полном объеме, в томчисле в сумме задолженности, равной 1 500000 долл. США, процен­тов за пользование кредитом в сумме 29 708 долл. инеустоек в сумме 178,25 долл.Таким образом, подоговору уступки требования (цессии) былопередано право требования исполнения всех обязательств, вытекающих изкредитного дого­вора, на общую сумму 1 529 886,58 долл. США. Обо­сновывая своиисковые требования, истец, сослав­шись на произошедшую замену кредитора в обяза­тельствеи считая, что произошла фактическая замена стороны в кредитном договоре,полагал, что новому кредитору, т.е. ЗАО «Вешняки», для того чтобы яв­лятьсястороной в кредитном договоре и иметь право требованияпереданной задолженности, необходимо иметьлицензию ЦБ РФ на осуществление банковской деятельности. Кроме этого, истецставил под сомнение возможностьпередачи валютных долговых обяза­тельств, он относил их к валютнымоперациям, свя­занным с движением капитала. В силу Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле»такие операции осуществляются только резидентами в по­рядке,установленном ЦБ РФ письмом от 6 октября 1995 г. № 15-524. Согласно этомуписьму для такого рода сделок необходималицензия ЦБ РФ.

Ответчик, возражая против предъявленных требо­ваний, попытался перевести данную проблему в плос­костьотношений, связанных не с цессией, а с пога­шениемзадолженности третьим лицом.

Решением арбитражного суда г. Москвы в удовле­творении исковыхтребований о признании недейст­вительным договора цессии и обязании ответчика кперечислению 1 529 886,58 долл. было отказано. При этом суд, исходя из смысла ч. 2 ст. 308, п. 1 ст. 382 ГК РФ,сделал вывод о том, что путем уступки права требования осуществляется переменалиц в обяза­тельстве, а не сторон по договору кредита. В связи с чем дляосуществления и реализации права требова­ния исполнения встречного денежногообязательства (долга), вытекающего изкредитного договора, не тре­буется наличия у лица, к которому переходятправа по уступке прав требования, специальной правосубъектности.При таких обстоятельствах вывод суда осоответст­вии договора цессии действующему гражданскому законодательству и законодательствуо валютном регулировании привел к принятию решения об отказе в признании договора цессии недействительным.

Апелляционная инстанция арбитражного суда г.Москвыоставила жалобу истца без удовлетворения. В ее постановлении нашел своеподтверждение вывод суда о том, что при уступке права требования испол­ненияденежного обязательства, вытекающего из кре­дитного договора, происходитперемена лиц в обяза­тельстве, а не замена лиц в договоре, в результате чегоспециальной правосубъектности для реализации переданного права требования нетребуется.

При рассмотрении данного дела следовало учесть, что обязанностипрежнего кредитора, принадлежащие ему по сделке, на момент уступки требованиябыли им реализованы, в результате чего они не могли быть объектом передачи новому кредитору. Последним приобретаетсятолько право в обязательстве по уплате определенной суммы, в котором ипроисходит пере­мена лиц[11].

В настоящее время среди юристов активно обсуждается возможностьуступки банком своего права требования к заемщику по кредитному дого­вору. Всерассуждения строятся в основном вокруг двух вопросов: может ли банк (инаякредитная организация) передать свои права по кредитному договору вообще, иесли да, то кому конкретно — только другому банку (иной кредитной организации)или любому третьему лицу[12].

В. Почуйкин рассматриваявопросы правосубъектности нового кредитора в обязательстве вытекающем изкредитного договора проводит небольшое историческое исследование данныхправоотношений: «В комментарии к ст. 1679 Проекта Гражданского Уложения, вкоторой закреплено об­щее правило о праве верителя без согласия должникауступить принадлежащее ему требование другому лицу, сказано, что проект находитизлишним особо упоминать о том, что уступке подлежат всякие требования независимоот ихисточника, ибо это явствует из места, занимаемого ст. 1679 в рядуобщих правил об обязательствах по договорам, и отсутствия в ней оговорки обограничении ее действия известными только обязательствами[13]. Такие ограниченияустанавливались, например, ст. 1680, в соответствии с которой не под­лежатуступке требования, неразрывно связанные с личностью верителя, или такие, вкото­рых личность верителя имеет существенное значение для должника, а такжетребования, на которые по закону не может быть обращено взыскание.

«По общему правилу,цессия возможна для всех обязательств, так как почти все они представляют изсебя безличные имущественные требования», — пишет И. Н. Трепицын[14]. Далее он указывает наисключения из этого правила, перечень которых почти полностью совпадает сперечисленными в ст. 1680 Проекта ГУ ограничениями, причем все эти исклю­чения(ограничения) связаны с личностью кредитора.

Если обратиться кзарубежному законодательству, например французскому, можно об­наружитьследующее.

Р. Саватье, объясняясмысл цессии, отмечает, что при переходе прав требования у цессионариясохраняются все черты и особенности требования, которые имелись у цедента.Подтверждением служит, в частности, то, что требование по коммерческому долгу,пере­данное лицу, не являющемуся коммерсантом, продолжает оставатьсятребованием по ком­мерческому долгу[15]».

В. Почуйкин отмечает: «анализ вышесказанного позволяет сделатьвывод об отсутствии у наших дореволюционных юристов, а также у Р. Саватьекаких-либо со­мнений в возможности передачи права требования от одного лица, яв­ляющегосяспециальным субъектом (например, коммерсантом), к другому — лицу, таковым неявляющемуся. В этом аспекте они указывают лишь на.одно возможное затруднение:неотделимость требования от личности кре­дитора»[16].

Перемена лица в обязательстве в рамках цессииизменяет лицо только по отношению к должнику, т.е. переходит только правотребовать от должника оплаты, передачи товара, выполнения иных действий. Приэтом представляется, что вопрос специальной правосубъектности необходиморассматривать с точки зрения обязательства в котором произошла перемена лиц, нои с точки зрения сделки в рамках которой совершена цессия. Например присовершении цессии в рамках договора финансирования под уступку денежноготребования (факторинга) требуется специальная правосубъектность финансовогоагента.[17] При рассмотрениянеобходимости специальной правосубъектности нового кредитора, возникающей всвязи с изменением лица в обязательстве в которое он занял место прежнегокредитора, необходимо рассматривать существо обязательства – при каких условияхданного обязательства требуется специальная правосубъектность. Частодопускается ошибка в виде переноса специальной правосубъектности с стороныдоговора на сторону обязательства. Специальная правосубъектность договоравытекает из совокупности обязательств. В рассмотренном примере сторонакредитного договора – кредитор (банк или иная кредитная организация[18]) обладаетспециальной правосубъектностью как сторона договора, вместе с тем обязательствов котором произошла перемена лиц заключается только в обязанности заемщикавозвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты. Для данногообязательства закон не устанавливает критериев обязательной правосубъектности,которые также не вытекают из существа этого обязательства.

Темне менее существуют обязательства в которых специальная правосубъектностьнового кредитора вытекает из существа обязательства, например по характерутрава требования, в случае передачи вещей изъятых или органиченных в обороте,само по себе обязательство по передаче вещи не требует специальнойправосубъектности, но характер обязательства обуславливает ее.

Такимобразом для рассмотрения вопроса о необходимости специальной правосубъектностинеобходимо исследовать не договор, который служит основанием права требования,а непосредственно обязательство в котором происходит перемена лиц и сделку врамки которой включена цессия.

Замена кредитораозначает, что лицо, являющееся кредитором (цедент), выбывает из обязательства,а принадлежащее ему право (требование) передается другому лицу (цессионарию).Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и натех условиях, которые существовали к моменту перехода права, что включает всебя права, обеспечивающие исполнение обязательства, право на неуплаченныепроценты, а также другие, связанные с требованием права[19].Поскольку уступка требования оформляет замену стороны в обязательстве, кредиторне может передать новому кредитору лишь часть своих прав, так как в этом случаепервоначальный кредитор сохранит за собой некоторые права и останется сторонойв обязательстве. Поэтому не может быть передано по уступке требования правотребовать оплаты одной партии товара, в случае, если поставка осуществляется почастям (партиями) в рамках одного договора.[20]Уступка права требования осуществляется в комплексе с уступкой права требованияисполнения обязательства и частей этого обязательства. Не допускается частичнаяуступка по обязательству, например права требования взыскания процентов подолгу, пени, штрафов и т.д., статья 384 ГК РФ предусматривает праваобеспечивающие исполнение обязательства и другие вытекающие из существаобязательства связанные с ним права входящими в объем передаваемого права.[21]

В.П.Почуйкин отмечает: «Поскольку действие указанногоправила обусловлено тем обстоятельст­вом, что в договоре не предусмотрено иное,представляется, что норма, изложенная в ст. 384, является диспозитивной.Соответственно отступле­ние от правила, зафиксированного в диспозитивной норме,правомерно, «поскольку возможность подобного отступления не только непротиворе­чит норме, но и прямо предусмотрена ею»[22].

Такимобразом, цедент по соглашению с цессионарием вправе передать последнему любойобъем своих требований к должнику (полностью или в части)»[23]. – Данная позиция,поддержанная также другими авторами, например: К.И. Скловский «… ни из ст. 382, ни изст. 824 ГК РФ не вытекает, что передается обязательство целиком, напро­тив,речь идет об уступке отдельных требований, из которых состоит практически любоеобязательство. Нигде не оговорено, что в остальной части обязательство должнонепременно прекратиться или что должны быть переданы все требования,составляющие обязательство»[24],но такаяпозиция ненашла своего отражения в судебной практике, по мотивам, что при перемене лица вобязательстве, в случае частичной уступки права требования кредитор не выбываетиз обязательства, т.е. перемены лиц не происходит, что противоречит существуинститута цессии.

  Президиум ВысшегоАрбитражного Суда рассматривая в порядке надзора дело по иску #G0ЗАО «ПМК N 19 к #G0акционерномукоммерческому агропромышленному банку „Комплексбанк“, в постановлении#G0от 29 октября 1996 года N 3172/96установил следующее: #G0АдминистрацияСосновского сельского совета Саратовского района Саратовской областиперечислила ЗАО «ПМК № 19» денежные средства. Денежные средства поступили насчет получателя с просрочкой в 180 дней. #G0Администрациясельского совета на основании договора от 15.01.96 уступила ЗАО „ПМК N19“ право требования штрафа по платежному поручению, предусмотренногопунктом 7 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетныхопераций. Президиум указал следующее: #G0АдминистрацияСосновского сельского совета как владелец счета в акционерном коммерческомагропромышленном банке „Комплексбанк“ не передавала ЗАО „ПМК N19“ прав, возникающих из договора банковского счета. Учитывая, чтоперемены лиц в основном обязательстве не произошло, уступка требования о штрафепо конкретной расчетной операции противоречит статье 384 Гражданского кодексаРоссийской Федерации.[25]

  Таким образом подоговору цессии Цедент может передать право требования основного обязательства,но не обязательства сопутствующего основному. Как в вышеприведенном постановлении(№ 3172/96) передача права требования пени и штрафных санкций допускаетсятолько с передачей права требования по основному обязательству.

Вывод В.П. Почуйкинаотносительно возможности передачи прав кредитора в делимых обязательствах: «…взависимостиот решения вопроса о наличии делимого или неделимого обязательства решается ивопрос о возможности исполнения должником обязательства по частям (а вместе сним и возможность уступки кредито­ром части требования)», «должникубезразлично, по отношению к кому он должен исполнять обязательство (особеннокогда речь идет о денежном обязательстве), лишь бы его положение не ухудшилось.После того, как цедент уступит часть своих прав цессионарию, положение должниканикак не меняется: в одной части он должен первоначальному кредитору, в дру­гой— новому, а в сумме его долг остается неизменным»[26] — заслуживает внимания сточки зрения отсутствия явных препятствий для совершения данной уступки праватребования по частям, аналогичный вывод высказывает Л.А. Новоселова »Когда обязательствоявляется делимым в силу особенностей предмета обязательства (вещи, определяемыеродовыми признаками, денежные суммы), возможна уступка права требования начасть долга, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или договора,на основании которого возникли уступаемые права"[27], но представляется, что требования закона «обязательствадолжны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательстваи требованиями закона…»[28],устанавливают недопустимым данную уступку права требования, в связи содносторонним изменением существенных условий обязательства, таких какколичество лиц на стороне кредитора, порядка исполнения обязательства, чтоотрицательно влияет на качественную сторону данного гражданско-правовогоотношения. Можно заметить, что уступка права требования в делимыхобязательствах представляется возможной, в случае получения согласия должника,но в этом случае характер правоотношений изменяется в по обоюдному согласиюсторон и в сделке косвенно участвует должник, в связи с чем данные изменения посвоему механизму совершения будут больше приобретать черт новацииобязательства.

  Права передаваемыеЦессионарию переходят в том объеме и на тех условиях, которые существовали кмоменту перехода права.[29]Например при уступке права требования задолженности переходят права требованияпогашения задолженности в полном объеме. Цедент, в силу закона, не можетпередать право требования погашения части задолженности. Вместе с тем передачаправа требования погашения задолженности не означает передачу только прав позадолженности. Передача прав требования погашения задолженности включает всебя, по общему правилу (в зависимости от условий обязательства), правотребования погашения основной задолженности, процентов, пени и штрафных санкцийза просрочку, права обеспечивающие исполнение обязательства[30].Передача права требования означает переход права требования из обязательства вкомплексе, отражает сущность и структуру обязательства. Передача же отдельныхправомочий нарушает структуру обязательства и ведет к деградацииправоотношений, а не к удовлетворению потребностей общества в отношениях поперемене лиц в обязательстве.

А. Габов отмечает: «Запрещение«расщепления» уступаемого права. Этот принцип выражен в четы­рехправилах: неизменности объема уступаемого права; возможности осуществленияуступки права только после прекращения основного обязательства и запрете на ус­тупкуправа в длящихся обязательствах; признании действительными только тех со­глашенийоб уступке требования, по условиям которых первоначальный кредитор полностьювыбывает из соответствующего правоотношения (договора)».[31]

О. Свиреденко,рассматривая вопрос о возможности передачи прав обеспечивающих основноеобязательство отмечает: «Ограничивать передачу прав по дополнительному обязательству нельзя, поскольку это будетпротиворе­чить существу самого обязательства и института обеспеченияисполнения обязательств. Права по до­полнительному обязательству, так же как ипо основ­ному, принадлежат кредитору, который вправе усту­пить их другому лицуна тех же условиях и в том объеме, в каком они принадлежат ему на моментпередачи. Каких-либо прямых ограничений на этот счет в законе не имеется.Однако следует иметь в виду, что не всякое дополнительное обязательство можетбыть предметом уступки без передачи основ­ного»[32].Представляется данный вывод  сделан не совсем точно  по следующим причинам:

а) в ст. 384 ГК РФ прямо указано на объем переходящих прав кредитора – «…втом объеме и на тех условиях которые существовали к моменту перехода права. Вчастности, к новому кредитору переходят права обеспечивающие исполнениеобязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе нанеуплаченные проценты». Следовательно законодатель указал на полный объемправ передаваемых новому кредитору, в который, в соответствии с ст. 329 ГК РФвключаются неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство,банковская гарантия, задаток и другие способы предусмотренные законом илиусловиями договора.

б)Вместе с тем, необходимо отметить, что законодатель в ст. 384 ГК РФ связываетусловия объема перехода прав требования непосредственно с теми правами, которыесуществовали на момент перехода права. В связи можно рассмотретьситуацию, в которой возможность уступки прав требования по обязательствуобеспечивающему основное право требования будет возможно, а именно в случаепрекращения основного. Только в этом случае можно согласиться с О. Свиреденко о возможности уступкиправ по обязательствам обеспечивающим основное, в предложенном примере: «Арбитражный суд принял поодному из дел реше­ние, в соответствии с которым истцу — ЗАО «Инфра­структураЛТД» было отказано в иске о взыскании 1911600 руб. неустойки. Данное исковое требование было основано на уступке права подополнительному обязательству, составляющему.сумму указанной не­устойки.

Отказываяв иске, суд первой инстанции сослался на ст. 384 ГК РФ, с учетом которойуступка требова­ния влечет перемену лиц в обязательстве в том объе­ме и на техусловиях которые существуют к моменту перехода прав. В этой связи суд отметил,что переме­ны лиц в основном обязательстве не произошло, в результате чего неможет ее быть и в дополнитель­ном. Поэтому требование о взыскании неустойки было признано неправомерным.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение, установил следующее.Между ТОО «Инфраструктура» и ТОО «Алькор» был заключендоговор поставки, в соответствии с которым были поставлены продоволь­ственные товары на сумму 2 360 000 руб. Внарушение договора покупатель оплатил полученный товар с просрочкой на54 дня. Согласно данному договору за несвоевременнуюоплату полученной продукции предусмотрено взыскание пени в размере 15%от общей суммы договора за каждый день просрочки.

Заключая договор уступки права требования, ТОО «Инфраструктура» передало ЗАО «ИнфраструктураЛТД» право требования штрафных санкций по дого­вору в объеме и наусловиях, которые существовали к моментупередачи.

Апелляционная инстанция, анализируя условия ст.ст. 382, 384, 401, 408ГК РФ и учитывая права на неуплаченные штрафные санкции, сделала вывод о том,что обеспечивающие исполнение обязательства права могли быть переданы другомулицу без переда­чи основного обязательства»[33].Но дальнейшее обобщение: «Правоотношения по обеспечению исполнения обя­зательстванеразрывно связаны с основным обяза­тельством, которое они обслуживают. Вбольшинстве случаев участникиобеспечительного обязательства совпадают с участниками основного.Обеспечительное обязательство является дополнительным по отноше­нию косновному. При уступке прав на дополнитель­ное требование должна учитыватьсяст. 384 ГК РФ, регламентирующая объем прав кредитора на момент передачи права.Это очень важно, поскольку при реа­лизации данного права возникает вопрос отом, в каком объеме реализовано основное обязательство и имеется ли объем правпо дополнительному обяза­тельству. Потому желательно на момент оформленияуступки права требования по дополнительному обяза­тельству отразить в договорецессии все условия ос­новного обязательства, производным от которого яв­ляется дополнительное[34]»,представляется поспешным. Передача прав требования обеспечивающих основноеобязательство, как правомерно указано в приведенном примере происходит безизменения лица в основном обязательстве, но если рассмотреть обязательство посуществу, в данном конкретном случае, можно установить: основное обязательствопо оплате выполнено и права требования принадлежащие кредитору на моментпередачи права выражались только в оплате неустойки. Следовательно присовершении сделки кредитор передал новому кредитору полный объем правтребования по обязательству между ним и должником, при этом произошел отказкредитора от всех принадлежащих ему прав в обязательстве по отношению кдолжнику и произошла безусловная перемена лица в обязательстве.

Диспозитивностьпозиции законодателя по отношению к объему прав переходящих к кредиторувыраженная в ст. 384 ГК не означает, что договором могут быть предусмотреныусловия перехода как части права, так и права обеспечивающие исполнение.Анализируя судебную практику можно прийти к выводу о невозможности передачиотдельной части права требования. С этой точки зрения закрепленнаядиспозитивность является мертвой. Можно рассмотреть как вариант передачи частиправа, например на взыскание основной задолженности, с одновременным отказом отпени, процентов и т.д., то произойдет безусловная перемена лиц в обязательстве,с частичной передачей права требования, что не противоречит закону в силудиспозитивности ст. 384 ГК. Аналогичную позицию высказывает А.С. Дмитриев: «Необходимо отметить, что статья 384 Гражданского кодекса РФ предусматривает возможность частичной передачиправ первоначального кредитора, если об этом будет сделана специальная оговоркав договоре уступки. Однако если придерживаться позиции Высшего АрбитражногоСуда РФ, это правило относится только к размеру передаваемых прав иобязанностей, то есть может быть передано право требования части долгадолжника. Но сам первоначальный кредитор после заключения такой уступкиполностью из договора с должником выходит. И он не сможет в дальнейшемпретендовать на получение непереданной части долга, поскольку все его прежниеправа и обязанности по договору прекратились»[35].

Согласно общепринятому мнению уступ­ка права требования означаеттолько замену кредитора в обязательстве, никаких изменений в объеме прав иобязанностей сторон не происходит. В силу ст. 384 ГК право первоначальногокредитора переходит к новому кредитору в объеме и на условиях, существовавших кмоменту перехода прав, если иное не предусмотрено за­коном или договором. Соответственно в состав передаваемых прав входятдополнительно существо­вавшие к моменту передачи субсидиарные права, выражающиеопределенные спосо­бы обеспечения обязательств, права на неуплаченные проценты(ст. 384)[36].

  К сожалению, какпоказывает арбитражная практика, зачастую, при составлении договора передачиправа требования и перевода долга, часто допускаются ошибки связанные именно собъемом переходящих прав (обязанностей), некоторые неточности допускаются и влитературе. Например О. Ломидзе указывая «если иное не предусмотрено законом, уступкаобязательственного права должна быть сопряжена с переменой лиц в обязательстве»[37] допускает, с точки зрения анализаПостановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, необоснованное рассуждение «Действующеезаконодательство не исключает также уступку цедентом части принадлежащего емуправа, при которой сохраняется определенное законом соотношение междуправомочиями и обязанностями сторон соответствующего обязательства (что следуетиз диспозитивного характера ст.384 ГК РФ). Подобная частичная уступка происходит, например,при частичном перенайме, частичной уступке заимодавцем права требовать долг сзаемщика»[38].

— при «частичной» уступке права требования Цессионарию переходят толькоотдельные части, элементы права принадлежащего цеденту, что не можетрасцениваться как перемена лица в обязательстве. Пленум Высшего АрбитражногоСуда РФ указал «#G0Согласно параграфу 1 главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерацииуступка требования влечет перемену лиц в обязательстве и возможна в том объемеи на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права», «#G0Учитывая, что перемены лиц в основномобязательстве не произошло, уступка требования о штрафе по конкретной расчетнойоперации противоречит статье 384 Гражданского кодекса Российской Федерации»[39], что выражает мнение Пленума оперемене лица в обязательстве. Частичная уступка права требования не означаетпереход права требования, также как не изменяет лицо в обязательстве, апередает часть прав принадлежащих кредитору третьему лицу, что можно расценитькак изменение количественной составляющей лиц на стороне кредитора, а не какперемену лица в обязательстве. При частичной уступке перемена лиц вобязательстве не происходит, а происходит частичная передача отдельных элементовобязательства третьему лицу, что приводит к возникновению на стороне кредиторамножественности лиц, а не замене кредитора.

Президиум высшегоарбитражного суда указал: «Согласно статье 384 Гражданскогокодекса Российской Федерации право первоначального кредитора переходит к новомукредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моментуперехода права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Анализ указанной нормы и заключенного между сторонами договорацессии, которым предусмотрена также уступка права на предъявление исков,позволяет сделать следующие выводы.

Предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой однуиз составных частей содержания права требования, перешедшего к новомукредитору.

Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешенияспоров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защитуинтересов должника.

Учитываяэто, обе инстанции арбитражного суда сделали обоснованный вывод о том, что купоминаемым встатье 384 Гражданского кодекса Российской Федерацииусловиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новомукредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенногоарбитража для разрешения возможных споров между участниками договора»[40]. Таким образом можносделать вывод, что к условиям переходящим к цессионарию относятся и условияпорядка урегулирования споров, исполнения обязательств, обеспечения, штрафныхсанкций и т.п.

— кроме того О. Ломидзессылается на определенное законом соотношение между правомочиями иобязанностями сторон. Как правило соотношение правомочий и обязанностейрегулируется договором, с закреплением в нем конкретных, предметныхобязанностей, а не законом. Закон не устанавливает критериев «соотношения» иуступка права с сохранением этого «соотношения» также будет маловероятна безсогласия должника. В этом случае такую уступку прав требования можнорасценивать не как цессию, а как изменение условий договора произведенных посоглашению сторон, с исполнением третьему лицу, либо с введением стороны вдоговор, а не передачу права требования с соотношением прав и обязанностей, каксправедливо отмечал Б.Б. Черепахин: «В  обязательственном правоотношении изменениесубъектного состава может заключаться в смене кредитора  (субъекта права),  взамене должника (субъекта гражданско-правовой обязанности), а также в переменеучастника в двухстороннем обязательстве, являющегося одновременно кредитором идолжником (субъектом прав и обязанности).<sup/>Для замены стороны вдоговоре необходимо волеизъявление трех лиц»[41].

1.1.3. Формированиеусловий уступки прав требования

  В договоре об уступкеправа требования (цессии) существо передаваемого требования должно быть четкоопределено, какие конкретно обязательства передаются Цессионарию – такаяпозиция Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ выражена в постановлении от 29декабря 1998 года N 1676/98: #G0Как видноиз материалов дела, по условиям спорного договора цессии предприниматель К.Н.Шадчин передал истцу все права (требования), возникшие из сделок, заключенных междуним и ТОО «Магазин N 4 „Кристалл“ в период с 01.05.96 по15.09.97. Но в договоре цессии не указаны конкретные требования, передающиесяновому кредитору… #G0Суд апелляционнойинстанции правильно указал, что в спорном договоре отсутствует предметдоговора, не определено конкретное требование, передающееся новому кредитору.Решение о признании договора цессии ничтожным, вследствие отсутствия#G0 в договоре цессии предмета договора как егосущественного условия оставлено без изменения.[42] В рассмотренном деле предприниматель не указал какие именно права требованияпередаются ТОО, и количество передаваемых прав требования, что являетсясущественным условием, в данном случае в договоре купли-продажи (наименование иколичество).[43]

          Вместе с тем по мнению В.Бакшинскаса«в договоре цессии необходимо избегать употребления фраз типа:»кредитор уступает право требования с должника денежной суммы в размере100 млн рублей", поскольку подобная формулировка подразумевает передачуновому кредитору лишь части прав, а следовательно, может служить основанием дляпризнания данного договора недействительным».[44]Данное мнение, как представляется требует уточнения. В договоре действительно,указание на сумму (объем в натуральном измерении) требования может выглядетьнекорректно, но это не делает договор недействительным. Напротив именно в этоми применяется норма ст. 384 ГК об объеме права требования – если иное неустановлено законом или договором.

В федеральном арбитражном суде Северо-Западного округа, вкассационной инстанции рассматривалось дело по иску ООО «Фирма „ЮмпикСПб“ к  АКБ „Московский банкреконструкции и развития“ о взыскании процентов, в соответствии с ст. 395ГК РФ, за несвоевременное исполнение решения суда о взыскании денежных средств.ООО основывало свои требования на договоре цессии. Договором предусматривалосьуступка прав требования к банку, в том числе процентов, пени, а такжеуказывался объем права требования. В апелляционной инстанции размерприсужденных исковых требований был уменьшен до указанного в договоре объема.Постановлением федеральном арбитражном суде Северо-Западного округапостановление апелляционной инстанции оставлено без изменения[45]. В данном правоотношении произошлабезусловная перемена лиц в обязательстве, но договором цессии был ограниченобъем передаваемого права. Данное условие представляется не противоречащимзакону.

  Представляетсянеобходимым при составлении условий о предмете договора Цессии учитыватьхарактер и существо обязательства. При передачи права требования изобязательства основанного на договоре необходимо учитывать, что переход праватребования существует в контексте перемены лиц в обязательстве, а не в договоре,даже в том случае если обязательство основано на договоре. Перемена лица вобязательстве не означает замену лица в договоре и не изменяет существаправоотношений между сторонами договора послужившего основанием возникновенияобязательства. Поэтому предметом договора о передачи права требования (цессии)являются конкретные права (право) требования вытекающее из обязательства, а неиз договора. Условия о предмете договора должны формироваться с учетом какуказание на конкретное право требования, так и с учетом сопутствующих прав,необходимо четко определить в каком конкретном обязательстве, из комплексаобязательств указанных в первоначальном договоре на котором основано правотребования, происходит перемена лиц и исходя из данного обязательстваформировать условие предмета договора Цессии.

1.1.4. Длящиесяобязательства

БрагинскийМ. И. рассматривая случай уступки права требования вытекающего из договора,срок которого не истек, отмечает «Необходимо обратить внимание на то, что истечение срока действия договоране является основанием прекращения обязательства (ст. 425 ГК). Поэтому обязательство сохраняетсилу, к примеру, для поставщика — восполнить недопоставку, для продавца — передать недостающие товары и т. п. Однако в этом случае сохраняютсяопределенные обязанности и на другой стороне, в частности, в отношениипокупателя по договорам купли-продажи или поставки — оплатить товары, которыебудут переданы (поставлены) продавцом или поставщиком. Поэтому переменакредитора в таком обязательстве путем уступки права требования будетодновременно означать и перевод долга, который требует согласия другойстороны в обязательстве. По этим причинам сделка о переуступке требования можетбыть признана судом недействительной[46]». При передачи права требования к Цессионариюпереходят только права требования, но не обязанности первоначального кредитора.В договоре купли-продажи существуют отдельные обязательства продавца – передатьтовар, покупателя – принять и оплатить. Перемена в обязательстве лица(кредитора) не означает перемены в другом, хоть и связанном посредствомдоговора с ним, обязательстве должника. Передача права требования не связана спереходом обязанностей должника, перемена лица в одном обязательстве неозначает перемены лица в другом. Неточность рассуждений Брагинского М.И. заключается в том, что в рассматриваемом случае не происходит переменыдолжника в обязательстве. В данной ситуации не происходит фактически указанногоМ.И. Брагинским перемены кредитора означающей перевод долга – перемены лица вдоговоре купли-продажи, требующей согласия другой стороны. Как справедливоотмечает О. Свиреденко «Возможность приобретения полного объема прав иобязанностей по первоначальной сделке при уступке требований в принципе невозможна: соотношение приобретенных прави прав и обязанностей по дого­вору, на котором основано обязательство, таково,что новому кредитору переходят только права в чистом виде без каких-либообязанностей».[47]

Переменакредитора означает только передачу прав требования исполнения отдельногообязательства. Если право требования по договору передает продавец(обязательство по оплате товара) то покупатель вправе, в случае наличияобстоятельств предусмотренных нормами регулирующими договор купли-продажи,выдвинуть те возражения против нового кредитора, которые он имел противпервоначального кредитора.[48]

Закон ограничивает правадолжника по предъявлению возражений против нового кредитора моментом передачиправа требования – после перехода права требования к новому кредитору, должникне вправе предъявлять возражения новому кредитору. Это обстоятельство явносвидетельствует о необходимости дополнительного регулирования уступки праватребования возникающего из обязательства связанного с встречными обязанностямиЦедента. С одной стороны данное ограничение гарантирует права Цессионария покачественному критерию переходящего права требования. Вместе с тем в случаеуступки права требования по обязательству, связанному с встречнымобязательством в котором Цессионарий выступает в качестве должника, гарантиистороны по встречному исполнению значительно нарушаются. Данное обстоятельствопытался компенсировать М.И. Брагинский. На практике, при разборе подобнойситуации, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 10 сентября1996 г. № 1617/96 обосновывая отказ от удовлетворения протеста по признаниидоговора цессии недействительным, также указал «#G0Правилауступки требования не могут быть применены к договору от 27.02.95 и потому, чтообязательство, неисполнение которого явилось основанием для его заключения,носит длящийся характер. В нем сохраняются тот же состав лиц (МП»Горводоканал" — монополист по оказанию услуг пользованияводопроводом и канализацией, и ГЭС, пользующаяся этими услугами), и основаниявозникновения правоотношений между ними» представляется это утверждениедостаточно спорным, например по мнению В.Бакшинскаса в указанном постановлениисодержится ошибка.[49]Рассматривая ситуацию Президиум ВАС ошибочно принял во внимание длящийсяхарактер обязательства, связанного с тем обязательством, в котором происходитперемена лиц. Правила уступки требования не применяются к договору, априменяются к обязательству, поэтому состав лиц в договоре не изменяется и неможет быть изменен переменой лиц в обязательстве. При перемене лиц вобязательстве не требуется замена стороны в договоре, поэтому ссылка ПрезидиумаВАС на тот же состав лиц в договоре представляется не обоснованной в данныхправоотношениях.

Принципы о возможности уступки права только после прекращенияосновного обязательства и запрет на уступку права в длящихся правоотношенияхполучили свое подтверждение, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от29 ап­реля 1997 года № 1435/97; от 9 января 1997 года № 3599/96; от 10 сентября1996 года №1617/96.

В первом из указанных дел спор возник из расчетных правоотношений.Исходя из особенностей договора корреспондентского счета (который лежал воснове со­глашения об уступке требования), Президиум указал, что уступкатребования на за­несенные на корреспондентский счет суммы до прекращениядоговорных отношений и закрытия счета, а также уступка прав по распоряжениюсчетом в порядке ст. 382 ГК противоречат условиям договора корреспондентскогосчета и в силу норм п. 1 ст. 388 ГК не допускает.

Болеелаконичен президиум ВАС РФ был при принятии постановления от 10 сентября 1996года № 1617/96. Рассматривая спор по иску, возникшему на основании соглашенияоб уступке требования по договору по оказанию услуг пользования во­допроводом иканализацией, Президиум указал, что правила уступки требования не могут бытьприменены к такому договору, потому что обязательство, неисполнение которогостало основанием для его заключения, носит длящийся характер. Посколькуосновное обязательство не прекратилось, не может быть произведена уступ­катребования по нему.[50]

Можносогласиться с выводом В. Почуйкина: «…если, например, по так называемомудлящемуся договору, допустим договору энергоснабжения, у потребителя энергиисуществует обязанность уплатить деньги энергоснабжающей организации законкретный расчетный период (месяц, квартал, год), уступка кредито­ром праватребования к должнику предполагает замену лица (кредитора) только по данномуобязательству.Иные обязательства подоговору (например, обязанность энергоснаб­жающей организации подаватьпотребителю энергию; обязанность потре­бителя соблюдать предусмотренныйдоговором режим потребления энер­гии и т. д.) сохраняют свою силу междусторонами по договору, в том числе и обязательства потребителя оплачиватьпринятую энергию в дру­гих расчетных периодах»[51], аналогичную позицию высказывает Л.А.Новоселова: «…возражения можно привести и против достаточно распространенного мнения о том,что при уступке прав требования по так называемым «длящимсядоговорам» должна производиться «полная и безусловная замена»кредитора. При этом имеется в виду, что кредитор по денежному обязательству,возникшему из договора, устанавливающего длящиеся правоотношения сторон(поставка продукции партиями в течение года, энергоснабжение, оказание услугсвязи, аренда и многие другие), не может уступить свое право на получение всейили части задолженности с покупателей (потребителей, арендаторов) третьемулицу, не возложив на него одновременно всех своих обязанностей по договору».[52]

Б. Б.Черепахин отмечал: «Уступка требования может иметь место водностороннем обязательственном правоотношении. В этом случае про­исходитзамена одной из сторон в обязательстве. Такая замена возможна, например, вдоговоре займа. Уступка требования здесь означает замену заимодавца. Наряду сэтим возможна уступка требования, касающаяся отдельного требования в длящемсядвухстороннем правоотношении. В этом случае не происходит замены субъекта всегоправоотношения, но отдельное требование из целой цепи таких требованийвыделяется и пере­дается стороной в данном обязательстве другому лицу. Так,например, наймодатель может уступить другому лицу требование о внесении отдель­ного(отдельных) платежа (платежей), наемной платы»[53],данная позиция представляется в общем правильной, с небольшой корректировкой,что Б.Б. Черепахин допустил некоторое смещение понятий договора, обязательств иправа требования.

Представляется,что уступка права требования в длящихся обязательствах невозможна, чтоподтверждается правоприменительной практикой. Как мне представляется ошибочныеточки зрения на данный вопрос, некоторые были представлены выше, обосновываютсяв основном на смешивании понятий обязательство и договор, при этом фактическирассуждение авторов проводится по линии замены стороны в договоре, содержащимдлящиеся обязательства. Вместе с вышесказанным, многими авторами рассмотренапроблема перемены лица в обязательстве, которое само по себе не носит длящийсяхарактер, но основывается на договоре, который включает в себя обязательстваносящие длящийся характер, при этом, как уже указано в приведенной цитате Б.Б.Черепахина, представляется возможной уступка прав требования по отдельномуобязательству[54],но невозможной уступка права требования по всей совокупности отдельныхобязательств, даже если их рассматривать как одно длящиеся обязательство[55].

1.1.5. Связанныеобязательства

Рассматривая договоркупли-продажи, выделив основные обязательства сторон (принять, оплатить,передать) рассмотрим возможности по передачи прав требования соответственно:

 1.  Случай перемены лицпо обязательству принять товар представляется ничтожным по своей правовойприроде в силу связанности сущности обязательства с обязательством по передачетовара, в котором кредитора выступает должником. Представляется чторассмотренное правоотношение возможно, но в данном случае не применимы нормы обуступке права требования. При перемене кредитора происходит перемена идолжника, что является и одновременным переводом долга, а по своей сути –исполнением обязательства по передаче товара третьему лицу и такое соглашение(договор) является не переменой лица в обязательстве, а существенным изменениемусловий договора и, в связи с необходимостью получения согласия кредитора наперевод долга, заключенном обеими сторонами. Перемена лица в обязательствевозможна только в случае если обязательство носит односторонний характер прав иобязанностей сторон – одна сторона является кредитором по отношению к другой –должнику. Только в таком обязательстве может быть осуществлена перемена лиц.

2. Передача праватребования по оплате товара по договору цессии достаточно распространенноеявление. Недостатки этого действия выражаются в пределах ответственности игарантиях прав покупателя. Допустим продавец передает права требования оплатытовара до фактической его передачи. Дальнейшая несостоятельность продавца пообязательству передать товар, не порождает права покупателя предъявлятьпретензии к цеденту в силу ст. 386 ГК, устанавливающей гарантии прав цедента, «должниквправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имелпротив первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходеправ по обязательству к новому кредитору», что исключает ответственностьцедента по обязательствам цессионария (продавца) вследствие не передачи товара.

В приведенномправоотношении просматривается необходимость дополнительного законодательногорегулирования отношений по передаче прав требования по связанным обязательствам.Рассмотренное правоотношение значительно ущемляет права должника пообязательствам и здесь можно выделить несколько позиций:

А) к обязательствуприменимы общие нормы договора купли-продажи устанавливающие основания ипорядок предъявления возражений к другой стороне обязательства в связи снедобросовестным исполнением связанного обязательства. В этом случае вытекаетконкуренция ст. 386 ГК и общих норм договора – продажи купли (например ст.463). Правовые последствия такого деяния как расторжение договора дляобязательств вытекающих из этого договора с измененными лицами в этихобязательствах. В обязательстве уже изменено лицо, но обязательстворегулируется договором и в случае его расторжения представляется прекращениевсех обязательств вытекающих из этого договора с двухсторонней реституцией ивозмещением убытков от недобросовестной стороны. При этом должник (покупатель)основываясь на нормах договора купли продажи вправе предъявлять претензии нетолько к продавцу, но и к новому кредитору, при этом ст. 386 ГК уступает, какобщая норма, специальным нормам договора купли-продажи.

Б) В силу ст. 386 ГКдолжник по обязательству может предъявить только возражения в ограниченномобъеме. Гарантия прав цедента выглядит почти абсолютной. Все дальнейшиедействия по связанным обязательствам не оказывают влияния на исполнениеобязательства, в котором произошла перемена лиц. Такой подход почти отделяетобязательство возникшее из договора, от условий договора в силу закона.[56]Происходит как бы отделение обязательства от условий договора по встречнымвозражениям, но порядок исполнения обязательства регулируется договорнымиусловиями.

В) Невозможность уступкиправа требования вытекающего из договора до исполнения всех других обязательствэтого договора[57].Президиум ВАС указал: «признаваядоговор уступки требования недействительным, суд руководствовался тем, чтоуступка права требования в соответствиис нормами главы 24 Гражданского кодекса РоссийскойФедерации предполагает безусловную перемену лиц в обязательстве. В то время какКоммерческий народный банк остался стороной по кредитному договору, посколькуобязательства по выдаче кредита полностью им не были выполнены». Президиум ВАС указал нанеобходимость признания договора цессии недействительным в силу того, чтосвязанные обязательства по кредитному договору не были надлежаще выполнены,ссылаясь на нормы главы 24 ГК. Но такая позиция должна быть подвергнута строгойкритике:

— во первых ссылка на главу 24 ГК достаточно неточна, также как ссылка на«действующее законодательство» не позволяет определить конкретную правовуюнорму на основании которой принято решение.

— во вторых, можно констатировать, что в данном Постановлении, ПрезидиумВАС делает попытку практического регулирования гражданских правоотношенийрассмотренных выше. В гл. 24 ГК действительно указывает на замену кредитора(должника) в обязательстве, но в главе 24 нет ни каких указаний нанеобходимость замены стороны в договоре. Как неоднократно указано выше заменастороны в обязательстве не означает замену стороны в договоре. Данная позицияПрезидиума ВАС абсолютно неприемлема, если рассмотреть более сложныемногосторонние и смешанные договоры, в которых с этой точки зрения цессия будетпочти недопустимой.

  Анализируявышеперечисленные позиции можно заметить в каждой определенные недостатки, нонаиболее правильной представляется первая. При уступке права требования издоговора в котором другие обязательства прекращены и надлежаще исполнены непредставляет особенной трудности для правоприменителя. Но в уступка праватребования связанного с другими обязательствами достаточно проблемная.

1.1.6. Возмездностьцессии

          По своему существу правотребования представляет собой право требовать от должника совершитьопределенные действия либо воздержаться от них. Право требования участвует вгражданском обороте, в соответствии с ст. 128 ГК РФ, в качестве объектагражданских прав.

Законодатель специальноне указал на признаки возмездности либо безвозмездности цессии как правильнозаметил О. Свиреденко «…следует отметить, что с теоретической точки зрения согласитьсяс данными выводами не представляется возможным, поскольку они не вполнесоответствуют гл. 24 ГК РФ. Ни в одной из статей этой главы не содержитсяпрямого указания на нали­чие признака возмездности уступки права и запретабезвозмездности цессии. Более того, в законодатель­стве также не содержитсяобязательного требования заключения цессиина условиях возмездности»[58].

Президиум высшего Арбитражного сударассматривая рассмотрелпротест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерациина решение Арбитражного суда Приморского края от 20.07.98 по делу NА51-4990/98/15-87 и постановление Федерального арбитражного судаДальневосточного округа от 27.10.98, которыми договор в котором производиласьуступка прав требования на возмездной основе, признан недействительным указал:«Условие о возмездности договора цессии не противоречит требованиям главы 24Гражданского кодекса Российской Федерации и не является основанием дляпризнания его недействительным, поскольку пунктом 3 статьи 423 Гражданскогокодекса Российской Федерации установлено, что договор предполагаетсявозмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существадоговора не вытекает иное. Из изложенного следует,что суд неправомерно признал ничтожным договор от 18.02.97 N 01/97 пооснованиям, указанным в решении.

В то же время условия, содержащиеся в договоре и дополнительномсоглашении, не были полностью исследованы и оценены судом, в связи с чем делоследует передать на новое рассмотрение, поскольку без оценки всех условийневозможно определить вид договора и проверить его соответствие нормамгражданского законодательства[59]». Таким образомподчеркивается вывод о возможности в соответствии с гл. 24 ГК существования каквозмездной, так и безвозмездной цессии, а также акцентируется внимание нанеобходимость рассмотрения условия договора цессии только в совокупности сдругими условиями этого договора, непосредственно сделки в рамках и условияхкоторой происходит уступка права требования.

Правовая проблема возмездности либо безвозмездности цессии заключаетсяне в принципиальных спорах по этому вопросу, а непосредственно в существеобязательства включающего цессию.

Представляется что цессия, не является только переменой лица вобязательстве, как при рассмотрении в узком смысле – замена кредитора, но такжепри более широком рассмотрении является передачей самостоятельного объектагражданских прав – права требования, от кредитора новому кредитору по сделке,либо на основании закона.[60]

Корень рассмотрения возмездности либо безвозмездности цессии лежит не вгл. 24 ГК РФ, а в особенной части, которая подлежит применению при анализесделки между кредитором и новым кредитором. При этом достаточно часто цессиярассматривается как специфический институт гражданского права. Представляется,что цессия по своей правовой природе есть только специализированный в законемеханизм передачи объекта гражданских прав – права требования по сделке междукредитором и новым кредитором, в силу которой новому кредитору передаются праватребования от третьего лица – должника, но вместе с переданными правами новыйкредитор приобретает права и становится обязанным перед кредитором, передавшимправо требования, по условиям совершенной сделки. Таким образом цессия являетсятолько элементом сделки. Схематически данная позиция выглядит следующимобразом:

/>

Вопрос о признаке возмездности / безвозмездности цессии необходиморассматривать в рамках сделки, в которой происходит цессия. При этом основнойпрактический вопрос возникает при квалификации данной сделки. При заключениимежду сторонами договора, в котором прямо не указывается, к какой категорииправоотношений он относится (купли-продажи, дарения, мены и т.п.) возникаетвопрос о квалификации данного договора. В этой ситуации при отсутствии признакавозмездности встает при квалификации данного договора как договора дарения и вслучае если сторонами выступают коммерческие организации, признания сделкиничтожной, как противоречащей закону[61].

Арбитражным судом г. Москвы рассмотрен иск ООО»Индевер-Транс" к Дирекции строящегося ком­плекса НИИ нейрохирургииим. Бурденко о взыска­нии 2 000 руб.Основанием дляпредъявления исковых требований явились договор уступки права требования идопол­нительное соглашение к нему. Согласноусловий дан­ного договора, ТОО «Элиет-М» уступило ООО «Ин­девер-Транс»право требования денежных сумм, в том числе неустоек, убытков на условияхдоговора строительного подряда, заключенногомежду ТОО «Элиет-М» иответчиком.Приоценке данного соглашения об уступке права суд руководствовался п. 1 ст. 388 ГКРФ, в соответст­вии с которым уступка требования кредитором до­пускается, еслиона не противоречит закону, иным правовымактам или договору.

Анализируя условия представленной цессии,суд пришелк выводу об отсутствии в ней признаков воз­мездности, что позволило с учетомсодержания прав и обязанностей сторон вдоговоре отнести его к догово­рам дарения. При этом судом установлено,что ТОО «Элиет-М» безвозмездно передало ООО «Индевер-Транс»право (требование) по договору строительного подряда.

Поскольку в силу действующего законодательства дарение в отношениях между коммерческими органи­зациямине допускается, суд пришел к выводу о ни­чтожностидоговора уступки прав.

При исследовании вопроса относительно возмезд­ности договорауступки прав суд не установил дока­зательств того, что воля сторон направленана совер­шение возмездной сделки. Болеетого, судом был учтен пункт договора подряда, в котором содержалсяпрямой запрет на передачу прав и обязанностей в части требований исполненияденежных обязательств и устанавливаласьнеобходимость письменного согласия сторон, которого в материалах делаобнаружено не было.

При таких обстоятельствахдела судом на основа­нии ст. 168 ГК РФ сделан вывод о ничтожности дого­вора уступки прав.

Практическиевыводы относительно возмездности договорауступки прав (требования), сделанные судом, позволяют обратить вниманиепредпринимателей на обязательность элементавозмездности в договоре цессии. Кроме этого, при оформлении уступки правнеобходимо учитывать смысл и п. 4 ст. 575 ГК РФ, в соответствии с которымустановлен запрет на дарение междукоммерческими организациями.[62]

Подробнее вопрос о проблеме вида договора включающего цессию будетрассмотрен ниже отдельно.

Вышеприведенные доводы относительно возмездности цессии не совсем полноотражают правовую характеристику данных правоотношений. п. 4 ст. 575 ГК РФзапрещает дарение только между коммерческими организациями. В связи с тем, чтов гражданском обороте участвуют не только коммерческие организации, а такженекоммерческие организации и граждане, представляется, что признак возмездностиявляется необходимым элементом только при совершении сделки с элементами цессиимежду коммерческими организациями. При совершении сделки, когда одной из сторонвыступает субъект не являющийся коммерческой организацией присутствие признакавозмездности, для действительности сделки не требуется.

1.1.7. Виды договора

  Законодательрегламентируя перемену лиц в обязательстве установил только общие принципы этихправоотношений. Что касается формы договора, то применяются общие положения оформе договора, так если уступка требования совершена по сделке совершенной впростой письменной или нотариальной форме то форма уступки требованиясовершается в аналогичной форме, то же касается уступки требования по сделке требующей государственной регистрации.

  Важным замечаниемотносительно формы договора об уступке права требования представляется то, чтов Гражданском кодексе РФ не содержится конкретного вида договора об уступкеправа требования, и форма договора как «Цессии» носит характер обычая,сложившейся деловой практики. Вместе с тем, руководствуясь правилом «свободыдоговора»[63],кредитор может передать право требования вытекающее из обязательства другомувиду договора, включить условие о передачи права требования в договорсмешанного характера.

  #G0Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 29декабря 1998 года N 1676/98 указал «#G0Законодатель,регламентируя возможность передачи прав (требования) по сделке, не определилвида договора, по которому эта передача происходит. Поэтому договоркупли-продажи может служить основанием передачи прав (требований)»установил следующее: #G0предпринимательК.Н. Шадчин передал истцу все права (требования), возникшие из сделок,заключенных между ним и ТОО «Магазин N 4 „Кристалл“ в период с01.05.96 по 15.09.97. Права (требования), принадлежащие первоначальномукредитору, переданы новому кредитору — С.М. Веретенникову (истцу) по сделкекупли-продажи за 10000 рублей. Определил следующее: #G0Законодатель, регламентируя возможность передачиправ (требования) по сделке, не определил вида договора, по которому этапередача происходит. Поэтому договор купли-продажи может служить основаниемпередачи прав (требований). В данном случае имеет место возмездная цессия.Следовательно, передача права (требования) по договору продажи не противоречит #M12293 3 9027690 1265885411 7815542 2849937807 5132050724166937870 196576391 4080530216 2486341324статье 386 Гражданского кодексаРоссийской Федерации#S и в целом параграфу 1 #M12293 2 9027690 1540216064 24572 1591167194 42924935904294967262 2817513165 77 3448784112главы 24 Гражданского кодексаРоссийской Федерации#S. Кроме того, пунктом 4#M12293 1 9027703 1265885411 7913194 13282946003825018184 7913194 77 4294960712 2235156831статьи 454 Гражданскогокодекса Российской Федерации#S предусмотрено,что Общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав,если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Поэтому вывод,содержащийся в оспариваемых судебных актах в части признания продажи права(требования), противоречащим правовой природе параграфа 1 #M12293 0 9027690 1540216064 24572 1591167194 42924935904294967262 2817513165 77 3448784112главы 24 Гражданского кодексаРоссийской Федерации#S, является ошибочным.[64]

Законодатель,регламентируя возможность передачи прав (требования) по сделке, не определилвида договора, по которому эта передача происходит. Поэтому, договоркупли-продажи может служить основанием передачи прав (требования). В данномслучае имеет место возмездная цессия. Следовательно, как указал Президиум ВАСРФ, передача права требования по договору купли-продажи не противоречит нормамГражданского кодекса РФ. [65]

  Следовательно, право требованияможет быть передано новому кредитору по договору, как купли – продажи, так и подругим договорам, включая смешанные. Некоторые ограничения возмездной цессиисвязанные с ничтожностью договора вследствие заключения притворной сделкирассмотрены далее. Вид договора регулирующего перемену лиц в обязательствеможет быть фактически любым, с применением общих норм о договоре иобстоятельств вытекающих из существа обязательства.

1.1.8. Типичные ошибки при оформлениицессии

  Договор цессиипредставляет собой гражданско-правовое отношение связанное с уже имеющимся вналичии отношением. Сложность договора цессии заключается в точном выражениисформированных в нем условий о предмете, объеме передаваемого права требования,основание и действительности его, действительной воли сторон на совершениеименно цессии, а не другого вида договора.

  Гражданский кодекс РФпредусматривает случаи недопустимости передачи права требования[66],к которым отнесены права неразрывно связанные с личностью кредитора. Вчастности называется требования о возмещении вреда причиненного жизни издоровья, алименты. В остальном характер статьи носит оценочных характер и неуказывает исчерпывающий перечень недопустимости цессии, указывая тольконаправление. С этой точки зрения ничтожными являются договоры передающие правана взыскание алиментов, пособий, пенсий. #G0Законом закреплено, что «#M12291 841501079личныенеимущественные права#S и другие #M12291 841502383нематериальные блага#S, принадлежащие #M12291841501995гражданину#S от рождения илив силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом» (п.1 ст.150 ГК РФ).Это — запрет общего характера. Установлены также специальные запреты дляперемены лиц в обязательстве: ст.383 ГК РФ содержит перечень прав, неразрывносвязанных с личностью кредитора (напр., требования об #M12291 841500324алиментах#S, о #M12291 841501485возмещении вреда#S, причиненного жизни пили здоровью — переченьоткрытый), которые не могут переходить к другим лицам. Для уступки требованияст.388 ГК РФ дополнительно закрепляет #M12291841502481определенные#S условия:уступка требования не должна противоречить специальным требованиям закона, иныхправовых актов или договора; также не допускается без согласия должника уступкатребования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенноезначение для должника.

Примером такогообязательства являются договоры, связанные с принятием одной из сторонобязанности кредитовать другую сторону в денежной или товарной форме. Так, покредитному договору банк или иная кредитная организация обязуются предоставитьденежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором.На этом этапе кредитная организация выступает в качестве должника пообязательству выдать кредит. Такое обязательство принимается в отношенииконкретного лица, чья платежеспособность, надежность и деловые перспективыимеют решающее значение при решении вопроса о предоставлении кредита. Отношениясторон на этой стадии носят лично-доверительный характер, и уступка требованияо выдаче кредита без согласия банка не допускается.[67]

При рассмотрении вопросаоб обязательствах, в которых личность кредитора имеет существенное значение, внастоящее время судебной практики недостаточно для установления критериясущественного значения. Поэтому судам при разрешении данного вопроса необходимокаждый раз рассматривать совокупность правовых отношений должника и кредитора,уступающего свое право требования к должнику. В информационном письме от28.07.2000г. «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных сдоговорами на участие в строительстве» № 56 Президиум высшего арбитражного сударазъяснил: «Уступка права требования по договору о совместной деятельностибез согласия всех участников невозможна, поскольку это противоречит статье 388Гражданского кодекса Российской Федерации.
   Акционерное общество обратилось в арбитражный судс иском к государственному предприятию о взыскании стоимости приобретенногодеревообрабатывающего оборудования, используемого для отделки древесных плит подоговору о совместной деятельности. Возражая против заявленного иска, ответчиксослался на то, что истец является ненадлежащим истцом по делу, поскольку неучаствует в договоре о совместной деятельности.
   При разрешении спора суд первой инстанцииустановил следующее.
   Государственное предприятие заключило с обществомс ограниченной ответственностью договор о совместной деятельности с цельюизготовления мебели. Для этого общество закупило оборудование, котороеустановлено и используется в совместной деятельности. По условиям договорарасходы на покупку оборудования распределяются между участниками поровну. Общество полностью рассчиталось с продавцом оборудования, но не получилокомпенсации от государственного предприятия и свое право уступило акционерномуобществу по сделке цессии.
   Арбитражный суд первой инстанции искудовлетворил.
   Постановлением апелляционной инстанции решениеотменено и в иске отказано по следующим основаниям.  Согласно пункту 2статьи 388 ГК РФ не допускается без согласия должника уступка требования пообязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение длядолжника.
   Право общества с ограниченной ответственностью наполучение половины стоимости оборудования возникло из договора о совместнойдеятельности, а не из договора купли-продажи. По договору о совместнойдеятельности его участники имеют взаимные права и обязанности, которыесохраняются до тех пор, пока договор действует.
   Действие рассматриваемого договора не прекращенов установленном порядке.
   Договором о совместной деятельности предусмотреноправо участника совершать сделки от имени всех участников.

 По такому договорувклады участников, полученные от совместной деятельности, а также продукция идоходы в соответствии со статьей 1043 ГК РФ являются общей долевойсобственностью, если иное не установлено законом или договором либо не вытекаетиз существа обязательства, владение и пользование которой согласно статье 247названного Кодекса осуществляется по соглашению всех участников.
   Поскольку по договору о совместной деятельностиличность его участника имеет существенное значение, уступка требования по немувозможна только в том случае, если согласие на уступку предусмотрено договоромили последующим соглашением его участников.
   Учитывая, что в договоре такое условиеотсутствовало и ответчик возражал против уступки права требования,апелляционная инстанция обоснованно отказала в иске»[68].

Таким образом отношениясторон в обязательствах, основанных на договоре о совместной деятельности характеризуютсясущественным значением личности кредитора.

Прирассмотрении в федеральном арбитражном суде Северо-западного округа вопроса опризнании договора цессии недействительным суд указал: «Что касается значимостиличности первоначального кредитора для должника, то этот довод ничем объективноне подтвержден. Следует также отметить, что поскольку первоначального кредитораООО „Севзапмашкомплект“ и истца связывал договор поставки, то довод означимости личности кредитора не может быть признан убедительным»[69].

Уступкаправ требования допускается только в том случае, если она не противоречитзакону: «Обоянский консервный завод являлся должником по налоговым платежамв бюджет. Предъявленные налоговой инспекцией в обслуживающий завод банкинкассовые распоряжения на взыскание недоимок не исполнялись из-за отсутствиясредств на расчетном счете плательщика.

Одновременно предприятие имело задолженность перед этим же банкомпо кредитным договорам. В целях возврата кредитов заемщик по договорам от02.06.93 N 01 и от 29.10.93 N 23 уступил банку право требования к покупателямего продукции. Поступавшие от покупателей денежные средства банк зачислял нассудный счет, минуя расчетный счет завода.

Таким образом, заключенные сторонами договоры цессии направлены наприоритетное (перед бюджетом) получение банком денежных средств, чем нарушенытребования статьи 15 Закона РФ „Об основах налоговой системы в РоссийскойФедерации“ о первоочередном исполнении поручений о перечислении налогов вбюджет.

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации такие сделки являютсянедействительными»[70].

В качестве примераспециальных правил, установленных законом для частного случая уступкитребования, можно привести уступку залогодержателем прав по договору о #M12291 841500624залоге#Sдругому лицу, которая действительна, если тому же лицу уступлены праватребования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.[71]

  Договор уступкитребования нередко используется на практике для оформления отношений судебного представительства,при которых первоначальный кредитор уступает новому кредитору право навзыскание с должника в судебном порядке суммы долга (стоимости неисполненногообязательства), при этом он получает от нового кредитора за передаваемоетребование часть взысканных с должника сумм. В данном случае договор цессииявляется в соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ ничтожной сделкой (притворнаясделка), совершенной с целью прикрыть другую сделку (договор поручения илидоговор возмездного оказания услуг). Предметом уступки требования по смыслу ГКРФ является право кредитора требовать исполнения обязательства, а не право навзыскание долга.[72]Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, признавая недействительным договорцессии, по которому было передано право требования с должника задолженности заоказанные первоначальному кредитору услуги, и при этом сумма взысканного долгаподлежала возврату первоначальному кредитору, уступившему право требования, завычетом определенного вознаграждения, пришел к выводу, что в данном случаепервоначальный кредитор, переуступивший право требования, из обязательства невыбывает, а изменяет лишь фактический источник получения долга, и указалследующее: «#G0из материалов делаусматривается, что предметом настоящего спора является требование о признаниинедействительным договора цессии от 27.02.95 N 677, по которому МП»Горводоканал" уступило ИЧП «Финансово-промышленный концерн»Столица" право требования с истца задолженности за оказанные емууслуги. Размер задолженности подтвержден актами сверки.

Впоследствии кдоговору от 27.02.95 сторонами подписано дополнительное соглашение с двумяприложениями, из содержания которых видно, что через 60 дней после поступленияна расчетный счет нового кредитора сумма долга за вычетом 10-процентноговознаграждения подлежит возврату кредитору, уступившему право требования.

Таким образом,переуступивший право требования кредитор из обязательства не выбывает.Оставаясь правообладающим лицом, он изменяет лишь фактический источникполучения долга».[73]

Таким образом при заключении договорацессии следует внимательно относиться к существу оформляемых правоотношений,целям на которые направлена воля сторон.
1.1.9. Налогообложениецессии

  С точки зрения налоговогозаконодательства цессия как вид гражданско-правовой сделки представляетпредпринимательские отношения по передаче права требования от одного субъектаэтих отношений другому. Передача права требования может быть как возмездной,так и безвозмездной.

  Оценка права требованияпереходящего новому кредитору, в настоящее время определяется номинальной ценойпередаваемого права.[74]Представляется такой подход несколько противоречащий практикепредпринимательских отношений, но в целях налогообложения вполне приемлемым. Всвязи с отсутствием достаточного количества экспертных учреждений, или иныхдоступных критериев оценки передаваемого права налоговый орган следуя принципунаибольшего взыскания налога определяет цену передаваемого права, как «#G0полный объем права требования долга,передаваемого продавцом товара другому лицу (без включения налога надобавленную стоимость), независимо от размера оплаты, полученной от такого лица»[75].Но данная позиция, хотя и приемлема с точки зрения налогового права, невыдерживает объективной критики.

Приопределении цены договора в расчет принимаются различ­ные условия: стабильностьположения клиента и его должника, способ платежа по договору (например,аккредитив и инкассо имеют различ­ные гарантийные ценности), время наступленияплатежа (существую­щее или будущее требование), количество требований,переданных клиентом финансовому агенту, и пр. Размер вознаграждения финан­совогоагента также может исчисляться по-разному: в виде твердой суммы, процента отстоимости переданных требований, разницы между номинальной стоимостьютребования, указанной в договоре, и его оценочной (действительной, рыночной)стоимостью.[76] Но в настоящее время отсутствуют оценочныеили другие механизмы определения действительной рыночной стоимостипередаваемого права и подход минфина представляется оправданным.

  Обложение налогом деятельности попередаче права требования находит отражение нескольких позиций. С точки зренияобложения налогом на прибыль, облагается налогом прибыль (убыток) полученный пореализации, определяемая как разница между оценкой права требования и суммамифактически уплаченными Цедентом от Цессионария. Такое отражение находит данныйвопрос в Письме Министерства финансов Российской Федерации#S #G0от 15февраля 1999 года N 04-03-11.[77]где указывается: «#G0учитывая изложенное,а также принимая во внимание, что в приведенном Вами примере по договорууступки права требования первый кредитор получил от нового кредитора денежнуюсумму, не превышающую ранее выплаченного аванса, объекта обложения налогом наприбыль у первого кредитора, то есть у Вашего ЗАО, не возникает» т.е.объекта налогообложения налогом на прибыль у цедента не возникло, на основаниине превышения суммы полученной от цессионария. В случае превышения данных суммвозникает объект налогообложения.

  В указанном же письме минфинауказывается: «#G0Переход прав кредитора кдругому лицу по договору купли-продажи не может рассматриваться со стороныкредитора как перепродажа им товара. При этом исполнение финансовыхобязательств новым кредитором перед первоначальным кредитором является неоплатой за товар, а возмещением расходов первоначального кредитора по новойсделке» представляется данная точка зрения не соответствующей ст. 128, 129ГК. Право требования является имущественным правом и в силу ст. 128 ГК являетсяобъектом гражданских прав и в соответствии с ст. 455 является товаром подоговору купли-продажи. В данном примере, не происходит «перепродажа»товара как предмета права требования (товара подлежащего передаче цессионариюпри исполнении переданного права требования), а происходит продажа самого праватребования, что является продажей имущественного права принадлежащего цеденту. 

  На основании сделанного вывода оботсутствии в возмездной сделке отношений купли-продажи в письме минфинауказывается следующий вывод: «#G0чтокасается налога на добавленную стоимость, то согласно действующему налоговомузаконодательству этим налогом облагается реализация товаров (работ, услуг), атакже суммы денежных средств, полученные налогоплательщиком по расчетам затовары (работы, услуги). Поскольку денежные средства, полученные Вашейорганизацией от нового кредитора за уступку ему права требования по договорукупли-продажи, оплатой за товар не являются и, кроме того, не превышают суммуранее выплаченного аванса, эти средства налогом на добавленную стоимость не облагаются»[78].С моей точки зрения переданные в рассматриваемом примере денежные средстваявляются именно оплатой за товар. Исходя из этого у цедента появляются иобороты по реализации права требования и объект налогообложения. Следовательно,передача прав требования облагается НДС. Такая позиция минфина закреплена впринятом ранее, и не отмененном Письме Министерства финансов РоссийскойФедерации#S от 6.8.98 N 04-03-11[79].

  Таким образом в позицииМинистерства финансов выявляются две точки зрения по отношению к налогообложениюдоговора цессии. Мне представляется наиболее обоснованной указанная в ранеепринятом письме минфина (от 6.8.98).

1.2. Перевод долга.

Перевод долга, как отношение по перемене лица вобязательстве состоит в том, что выбывающим лицом из обязательства является некредитор, как в цессии, а должник.

Главное отличие заключается в том, что перевод должником своего долга надругое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Новый должник можетвыдвинуть против требования кредитора возражения, основанные на отношенияхмежду кредитором и первоначальным должником. Что жекасается формы перевода долга, то применяются правила, установленные вотношении формы уступки требования (пп. 1 и 2 ст. 389 ГК)[80].

Посуществу в отношениях по переводу долга участвуют все стороны обязательства:кредитор, новый кредитор, должник т.е. как минимум 3 стороны. Следовательноволеизъявление как минимум трех сторон необходимо для осуществления переводадолга. При этом к данным правоотношениям подлежат применению, кроме гл. 24 ГК,общие положения о многосторонних сделках и договорах.

Анализируяправовое положение сторон, возникающие при переводе долга можно обратитьвнимание на достаточно резкое отличие перевода долга от цессии, особенно прирассмотрении в рамках практической ситуации. Перевод долга в обязательствеоснованном на договоре будет фактически являться изменением субъектного составадоговора. В этом случае стирается грань различия между изменением договора иизменением лица в обязательстве и с этой точки зрения, как раз будетсправедливо рассуждение М.И. Брагинского, рассмотренные на стр. 37 настоящейработы.

Ппрактической стороне перевод долга, связан с достаточно сложной процедуройполучения согласия должника и вероятно поэтому мало применяется на практике.

Глава 2.  Правовая природа договорафакторинга. 

  В гражданском кодексеотносительно вопроса формы и условий договора цессии, как уже рассматривалосьразделе настоящей работы посвященном форме договора, законодатель непредусмотрел конкретной формы. Элемент цессии может быть в любом договоре, каккупли-продажи, дарения, мены и т.п. и применяются общие правила соответственноэтих договоров, что учитывая главу 24 ГК образует общие правила регулированияотношений по передаче права требования. Законодатель указал только одинспециальный вид договора цессии, помещенный в главу 43 ГК «Финансирование подуступку денежного требования» — факторинг.

  Факторинг, как вид договора Цессиисодержит много общих черт главы 24 ГК, но устанавливает много отличий,позволяющих подвергнуть проверке приведенное выше утверждение о соотношенииглавы 24 и главы 43 ГК как общей и специальной норм.

Термин«факторинг» является российской транскрипцией английского слова factoring, означающегоразновидность агентирования. Соответственно «фактор» (fac­tor) — финансовыйагент, комиссионер. В целях простоты изложения понятия «факторинг» и«финансирование под уступку денежного требования» будут употреб­ляться вкачестве равнозначных. Помимо факторинга принято выделять также форфейтинг (отфранцузского foifaif либо от английского forfeit), который посвоей сути очень близок первому и заключается в переводе на финансового агента(покупателя векселя, или «форфейтера») прав по векселю.[81]

  По договору факторинга(Финансирования под уступку денежного требования) одна сторона (финансовыйагент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежныесредства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу(должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работили оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступитьфинансовому агенту это денежное требование. Денежное требование может бытьуступлено и в целях обеспечения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Данный договор со стороныфинансового агента может предусматривать как передачу денег клиенту (по моделидоговора займа), так и обязательство передать их (по модели кредитногодоговора). Точно так же и клиент в зависимости от условий конкретного договоралибо уступает определенное денежное требование, либо обязуется уступить его. Всоответствии с этим имеет смысл говорить о возможности существования факторингакак реального или консенсуального договора.[82]

  Закон устанавливаетсторону по договору (финансового агента) в виде специального субъекта,профессионального участника рынка по совершению деятельности финансирования подуступку денежного требования, связывая его обязательным наличием лицензии насовершение этой деятельности.[83]

  Помещение главы 43 вГражданском кодексе РФ рядом с главами о кредите, счете и банковских операциях,а также указание на необходимость наличия лицензии, субъекта (банки, кредитныеорганизации и др.), суть отношений выраженных в виде передачи денежных средств,только последующего представления другой стороне в виде передачи праваденежного требования позволяет сделать вывод об отнесении договора факторинга квиду кредитного договора. Эту черту обоснованно заметил М. Воронин «Упоминаниев названии договора «финансирование» и установленнаяпоследовательность обязательных действий сторон при определении его предмета,выраженная в первоначальной обязанности финансового агента передать клиентуденежные средства (а не наоборот — с обязанности клиента уступить право, азатем — обязанности агента его оплатить), в определенной степени раскрываютсуть возникающих между ними отношений, фактически сводящуюся к кредитованиюодной стороны другой».[84]#G0Е.А. Суханов рассматривая отношенияфакторинга указывает: «Речь идет о предпринимательских отношениях, участниккоторых, приобретая денежное требование к другому лицу (например, в силуотгрузки ему товара или оказания возмездной услуги), не дожидаясь егоисполнения, уступает данное требование банку или иной коммерческой организации(фактору) в обмен на получение займа или кредита. Разумеется, фактор оплачиваеттакое требование кредитору не в полной сумме или предоставляет ему кредит,рассматривая данное требование как способ полного или частичного обеспеченияего своевременного возврата. При этом учитывается и необходимое вознаграждениефактору»[85].Учитывая указанные позиции можно сделать вывод, что договор факторингаобъединяет в себе, как принципы договора цессии, так и кредитования, имеет всебе условия отличающие его от этих двух видовых договоров и являетсясмешанным.

  Предметом праватребования в договоре факторинга может служить только денежное требованиеклиента к должнику, вытекающее из предоставления клиентом товаров, выполненияработ, оказания услуг.[86]Во первых законодатель достаточно ограничил само право требования, но вместе стем и основание возникновения этого права. Например заключение договора опередаче права денежного требования, возникшего на основании причинения вреда,возможно только в виде договора цессии, либо на условиях не ухудшающихположение должника по отношению к договору цессии в форме договора факторинга.

  Денежным требованием,уступаемым по договору факторинга, может быть как существующее требование, т.е.такое, срок платежа по которому уже наступил, так и будущее требование, т.е.право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем. Пункт 1ст.826 ГК РФ устанавливает условия идентифицируемости уступаемого денежноготребования. Существующее требование должно быть определено в договоре такимобразом, чтобы идентифицировать это требование уже в момент заключениядоговора, а будущее требование — не позднее, чем в момент его возникновения.Отсутствие такой определенности влечет за собой признание договора факторинганезаключенным. Поэтому в договоре следует указывать точные реквизиты уступаемоготребования (из какого обязательства оно возникло или возникнет, стороны этогообязательства, сумма требования и т.д.).[87]

  Уступка денежноготребования, как указано в абзаце втором ч. 1 ст. 824 может быть осуществлена вцелях обеспечения исполнения обязательства. Данный вопрос достаточно интересенс точки зрения, какой же способ обеспечения исполнения обязательства с точкизрения главы 23 ГК представляет собой данный договор? Возможно представитьденежное требование в виде залога, но в этом случае не осуществляется передачаэтого требования, задаток в виде денежного требования более вероятен. НапримерЕ.А. Суханов рассматривает возможность передачи требования для обеспеченияобязательства только в контексте залога: «требование может переходить кфактору только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства(в субсидиарном порядке)»[88].Представляется, с точки зрения главы 23 ГК передача денежного требования вцелях обеспечения исполнения обязательства, как способ обеспечения егоисполнения предусмотренный в диспозитивном характере ст. 329 ГК (и другимиспособами предусмотренными законом или договором). Но наиболее вероятнымпредставляется техническая или интеллектуальная ошибка (недоработка)законодателем данной правовой нормы – слово «обеспечения» является лишним.Передача денежного требования в целях исполнения обязательства клиента передфинансовым агентом более удовлетворяет сущности договора факторинга, чемпередача денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства. Новместе с тем, с обеих точек зрения передача требования, как для исполненияобязательства, так и для обеспечения исполнения обязательства, выноситфинансовую составляющую за рамки договора факторинга – в рамках этого договоране осуществляется финансирования, а передача денежного требованияосуществляется либо для обеспечения, либо для исполнения другого обязательстваклиента перед финансовым агентом, и переводит данный договор из разрядафакторинга под общие нормы договора цессии.

  Характерным отличиемфакторинга от цессии, выраженным в ч. 2 ст. 824 является диспозитивноустановленные возможные условия договора о предоставлении финансовым агентомклиенту дополнительных услуг, связанных с денежными требованиями например:ведение бух. учета.[89]

  Е. Павловский рассматриваядоговор факторинга подмечает: «Финансирование под уступку денежноготребования имеет много общего с договором о переходе прав кредитора к другомулицу-цессии (статья 382 ГК), поскольку к финансовому агенту переходит правотребования к должнику клиента по переуступленному требованию. Однакофинансирование под уступку денежного требования существенно отличается отцессии. Этот договор — двухсторонний. Клиент передает или обязуется передатьденежное требование, а финансовый агент выплачивает или обязуется выплатитьклиенту денежную сумму. Например, поставщик продукции (клиент) уступает илиобязуется уступить свое право требовать от покупателя оплату поставленной емупродукции, а финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежныесредства»[90].Но данное различие достаточно условно. В договоре цессии участвуют тоже как двестороны: цедент и цессионарий. Скорее вопрос данного различия лежит несколько вдругой плоскости. Договор факторинга предусматривает обязательное встречноепредставление, либо в виде финансирования, либо в виде иного обеспечиваемогообязательства. Цессия же не указывает на необходимость встречногопредставления, а содержит общие нормы по переходу права требования.

В договоре факторинга, вотличие от цессии является предусмотренная п. 1 ст. 826 ГК РФ возможностьуступки права на получение денежных средств, которое возникнет в будущем(будущее требование). При уступке будущего денежного требования оно считаетсяперешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право наполучение с должника денежных средств, которые являются предметом уступкитребования, предусмотренной договором.[91]

Согласно ч. 2 ст. 382 ГКуступка права требования другому лицу допускается без согласия должника вслучае если договором или законом не установлено иное. В отношениях факторинга,в отличие от цессии, в соответствии с ст. 828 условие о недопустимости уступкитребования является ничтожным, но вместе с тем не ограничивает ответственностьклиента перед должником за нарушение этого условия, например, при доказанностивозникновения дополнительных расходов, которые отсутствовали бы, если бы долгисполнялся первоначальному кредитору. Последующая уступка денежного требованияфинансовым агентом, выступающим, в свою очередь, клиентом в силу ст. 829 ГК не допускается,если в договоре не предусмотрено иное, это условие является специфическим вдоговоре факторинга, по отношению к цессии.

По условиям уведомлениядолжника о состоявшейся уступке права денежного требования цессия и факторингсовпадают, за исключением того, что в последнем это отношение выражено болеедетально.

При рассмотрении вопросаисполнения денежного требования законодатель разделяет а) финансирование подуступку денежного требования, где к финансовому агенту переходят также права навсе суммы денежного требования, в том числе и штрафы и пени, а клиент не несетответственности за размер сумм полученных финансовым агентом; б) в случаеуступки денежного требования в обеспечение исполнения обязательств, суммаполучаемая финансовым агентом ограничивается суммой обеспечиваемогообязательства, излишек передается клиенту, а недостача взыскивается с него. Этоотношение, как указано выше представляет собой, не элемент кредитного договора,а элемент отношений по обеспечению обязательства с применением залога, вкачестве которого выступает денежное требование к должнику и общих норм цессии.

Должник вправе предъявитьновому кредитору возражения, которые он имел в отношении кредитора, к моментуполучения уведомления об уступке права требования, данная норма закреплена вст. 832 и аналогична ст. 386 ГК. В отношениях факторинга тесно связаны междусобой не только стороны договора финансирования под уступку денежноготребования (финансовый агент и клиент), но и должник по обязательству передклиентом (первоначальным кредитором). В частности, должник по уступленномуобязательству сохраняет право требовать уплаты определенных сумм клиентом принарушении последним своих обязательств по договору (например, при оплате имфинансовому агенту стоимости товара, отгруженного клиентом и впоследствииоказавшегося недоброкачественным). В такой ситуации должник не вправе требоватьвозврата сумм, уплаченных им финансовому агенту (п. 1 ст. 833 ГК). Но если самфинансовый агент не произвел клиенту обещанный за уступку требования платежлибо при производстве такого платежа знал о нарушении обязательства клиентом,должник может требовать возврата ему соответствующих сумм непосредственно отфинансового агента. Ведь в указанной ситуации финансовый агент получает сдолжника деньги, не произведя финансирования своего клиента либо зная, чтоуступленное ему требование клиента к должнику необоснованно или заведомоспорно.[92]

Каки в случае с общегражданской цессией, должник в договоре о факторингестановится обязанным произвести платеж финансовому агенту лишь при условии, чтоон получил от клиента (кредитора) или от самого финансового агента уведомлениеоб уступке денежного тре­бования в пользу «фактора» (ст. 830 ГК). Уведомлениедолжно быть письменным и содержать четкое определение переданного требования, атакже наименование финансового агента, в пользу которого произ­ведена передачаправа. Неисполнение клиентом обязанности по уве­домлению должника освобождает,по общему правилу, последнего от необходимости платить новому кредитору.Исполнение обязательства первоначальному кредитору (клиенту) признается в этомслучае испол­нением надлежащему кредитору (п. 3 ст. 382 ГК). Должник вправепотребовать от агента представления доказательств того, что уступка требованияреально имела место. Отказ «фактора» от исполнения этой обязанности такжевосстанавливает право должника произвести платеж самому клиенту(первоначальному кредитору).[93]

Таким образом, фигурафинансового агента в большей степени имеет юридическую защищенность иопределенность, чем цессионарий при уступке требования. Обусловливается этопрежде всего особенностями предпринимательских отношений, субъектами которыхявляются клиент и финансовый агент, действующий как профессиональный участникотношений факторинга. Предоставляя права и защиту такому участнику, ГК в то жевремя наделяет его соответствующими обязанностями и устанавливает требование вформе необходимости получить лицензию. Изложенные выше обстоятельства в своейсовокупности достаточно обоснованно позволяют рассматривать отношения по финансированиюпод уступку денежного требования обособленно от обычной цессии и ссамостоятельным правовым регулированием. В общем виде приведенные отличияфакторинга от цессии можно сгруппировать по трем категориям: а) объектправового регулирования (суть отношений по факторингу и цессии); б)субъектыправоотношений; в) содержание обязательств.[94]

  Форма договорафакторинга также не установлена законодательно. Но поскольку денежноетребование, передаваемое по договору факторинга, практически во всех случаях вытекаетиз сделки, для которой обязательна письменная форма, то и сам договорфакторинга должен быть заключен в письменной форме (простой иликвалифицированной), а в установленных законом случаях подлежит государственнойрегистрации[95].

Договор факторинга представляетсобой смешанную совокупность правовых норм регулирующих отношения по передачеденежного требования, предусматривающих в части, в одних случаях элементыкредитных отношений, в других залоговых.

2.1.Разграничение цессии и факторинга.

  Законодатель установилосновные правила применения норм права, регулирующие отношения цессии ифакторинга. Но в правоприменительной практике часто встает вопрос оразграничении отношений включающих цессию и факторинга. Наиболее выразительнымикритериями можно считать существо требования – предметом факторинга может бытьтолько денежное требование. Вопрос о разграничении встает тогда, когдапроисходит уступка денежного требования при встречном представлении также вденежной форме.

А. Габовотмечает: «Влитературе распространенным является мнение, в соответствии с которымразделяется форма уступки права (требования) денежного или натурального ха­рактера.Так, И. В. Елисеевотмечает, что «продажа прав требования денежного характе­ра, вытекающих издоговоров о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг,осуществляется в форме договора об уступке денежного требования (ст. 824 ГК), ане купли-продажи». Остальные права, которые носят «натуральный»характер или возникают из внедоговорных обязательств, по его мнению, являютсяпредметом договора купли-продажи имущественных прав[96]. Соответственно и уступка правво втором случае будет проходить в рамках договора купли-продажи. С таким выво­домсложно согласиться.Глава24 ГК должна носить общий характер для любого случая уступки права. Не можетбыть установлено никаких отличий между передачей «натуральных прав» иправ из денежных обязательств. Конструкция факторинга сводится не к тому, что вее рамки «загоняются» все случаи перехода прав из денежныхобязательств, а к оказанию фактором услуги своему клиенту, связанной сфинансированием его теку­щей деятельности, приобретением прав клиента к третьимлицам»[97].

Как справедливо отмечено, разграничение факторинга и отношенийвключающих цессию должно строится в совокупности с всеми условиями сделки поуступке права. Факторинг, как вид гражданско-правовых отношений выделен изобщей части ГК, не по принципу особенного предмета уступки, а исключительно похарактеру отношений, к которым относится императивное указание на характер оказываемойклиенту финансовой услуги – передает (обязуется передать) клиенту денежныесредства.

Кроме того, при формировании условий ст. 824 допущено существенноедиспозитивное изложение конструкции договора – возможность как реального, так иконсенсуального, т.е. возможность передачи прав требования, которые еще невозникли к моменту заключения договора. В банковской практике данные условияпозволяют с одной стороны повысить кредитоспособность клиента, с другойувеличивают риск кредитной организации.

Факторинг по существу правоотношения, закрепленного в ст. 824 ГКнесет, с точки зрения рассматриваемого вопроса по теме работы, в большейстепени финансово-кредитные акспекты, а уступка денежного требования являетсяэлементом данных отношений. В рамках договора факторинга, между сторонами могутбыть обусловлены правоотношения, сочетающие в себе достаточно большоеколичество смежных правоотношений:

1. Прямое указание в абз. 2 ч. 1 ст. 824 ГК на возможность уступкиправа в обеспечение исполнения обязательства перед финансовым агентом позволяетсделать вывод о возможности применения факторинга в отношениях обеспечивающихобязательство. Вместе с тем встает при толковании указанной нормы встает вопросо том, какая норма права подлежит субсидиарному применению. Глава 23 ГК«Обеспечение исполнения обязательств» содержит достаточно большой и неисчерпывающий перечень способов обеспечения обязательств, в этом случае уступкаправа требования может быть как залогом, так и задатком и т.п.

2.Указание в ч. 2 ст. 824 ГК на объем обязательства финансового агента, котороеможет включать в себя ведение бухгалтерского учета, предоставление иныхфинансовых услуг, связанных с денежными требованиями, также указывает надостаточно более широкие отношения между финансовым агентом и клиентом, нежелиотношения содержащего цессию и предмет денежного требования.

Заключение

Развитие институтаперемены лиц в обязательствах, возникающих в коммерческих отношениях,использующего цессию и факторинг представляется будет охватывать все большие сферыэкономики. Развитие динамичных экономических отношений невозможно без созданияточной и действенной нормативной базы.

Законодательноерегулирование рассматриваемого института в настоящий момент находит много кактеоретических, так и практических проблем, а также явных пробелов в законе.Широкая диспозитивность, сочетающаяся с противоречивостью норм регулирующихперемену лиц в обязательствах, возникающих в коммерческих отношениях также неулучшает правовое регулирование отношений сторон.

          По сравнению с действующимзаконодательством нормы ГК РСФСР не претерпели существенных изменений и вошли вГК РФ в том же контексте. Изменение же экономических отношений в качественномизменении, а также объеме использования института цессии в настоящей ситуации вправовом обеспечении деятельности экономических субъектов, привели к ростуиспользования цессии в экономической деятельности в несравнимо большемколичестве. Возникший кризис неплатежей в производственно-экономической сферевызвал широкий интерес к использованию различных схем взаимозачетов, продажидолгов и т.п. с использованием института цессии. При формировании ГК РФзаконодатель, как представляется, не уделил должного внимания этому институту,по сравнению с иными более классическими институтами экономическихправоотношений. Показательным доводом здесь можно назвать например, что высшимсудебным инстанциям приходится основывать позицию, относительно объема правтребования исходя из толкования только названия главы ГК. 

Глава 24 ГК устанавливаетобщие правила уступке прав требования и переводе долга, но само обязательство вкотором происходит передача права требования регулируется не столько гл 24 ГК,сколько нормами об отдельных видах обязательств и замена стороны вобязательству не означает замену системы правовых норм подлежащих применению вделе. Глава 24, регулирует только отношения по перемене лиц в обязательстве, ноне затрагивает сущности самого обязательства и ограничение объема возраженийдолжника закрепленное в ст. 386 ГК устанавливают только общую норму, не изменяясущества обязательства, так же как и в случае перевода долга, новый должникруководствуясь отношениями между первоначальным должником и кредитором вправевыдвигать возражения, за исключением ограничения этого права в случае цессиимоментом получения уведомления о переходе права.

Вопрос специальнойправосубъектности кредиторов при осуществлении цессии в настоящее время находитбольшое количество неодинаковых разрешений в научных трудах. Решение данноговопроса лежит, как мне представляется, в рассмотрении правовой природыобязательства, в котором происходит замена кредитора, а также правовой природысделки включающей цессию. Судебная практика в большинстве случаев идет поданному пути, но встречающиеся ошибки в судебных решениях связаны с некачественнымисследованием правоотношений сторон цессии. Желательно по данному вопросуполучить комплексное разъяснение высших судебных инстанций направляющеесудебную практику при разрешении споров вытекающих из отношений перемены лиц вобязательствах.

Объем уступаемого праватребования, является одним из самых дискуссионных вопросов. Возможность уступкичасти обязательств, допускаемая радом авторов, заслуживает определенноговнимания. Сложившаяся судебная практика не допускает уступки части права требованияпо мотивам необходимости полной перемены лица в обязательстве, в том объеме вкотором оно существовало на момент перехода права. Поддерживая данную позицию,нельзя отрицать положительных моментов в позиции оппонентов. Во первых:законодатель не совсем точно регламентировал данные правоотношения (в главе 24ГК не содержится прямого запрета на уступку части обязательства, а судебнаяпрактика строится на анализе названия главы 24). Во вторых: при соблюденияпринципов неизменности содержания обязательственных правоотношений инедопущения неблагоприятных последствий для должника, уступка частиобязательства, как подъинститут цессии будет способствовать либерализацииэкономики и увеличению скорости экономического оборота, что даст положительныйэкономический эффект. Несмотря на сложившуюся судебную практику, уступка частиправа требования, в принципе возможна в денежных обязательствах, при соблюдениигарантий прав должника. При выработке необходимых норм, гарантирующихнеизменность правового положения должника, указанные отношения можноурегулировать в изменениях главы 24 ГК.

Широкоераспространение института перемены лиц в обязательствах в коммерческихотношениях, привело к широкому использованию договоров, включающих цессию.Вместе с тем малая изученность данного института и редкая применимость данныхотношений ранее, способствуют возникновению большого количества ошибок приоформлении правоотношений сторон. При разработке проектов документов,оформляющих цессию необходимо уделять большее внимание определению обязательства,в котором происходит смена кредитора, а также существу правоотношений, в рамкахкоторых происходит цессия.

Правоприменительнаяпрактика разрешения экономических споров, возникающих при рассмотрении судамивопросов возможности уступки перемены лиц в длящихся обязательствах, в целомзаслуживает положительной характеристики. Но необходимо отметить неточности,связанные с обобщением данного рода правоотношений, по существу длящихся справоотношениями связанными с ними но по характеру не длящимися. Необходимоуточнить позицию высших судебных инстанций, в части признания не противоречащейзаконодательству уступку права требования в обязательствах, связанных сдлящимися обязательствами (например в обязательстве по оплате поставленнойэлектроэнергии за прошедший период, в случае помесячной или поквартальнойоплаты). 

Позиция высших судебныхинстанций в рассмотрении вопроса уступки прав в длящихся обязательствах,выражена в прямом указании на невозможность уступки прав требования в связанныхобязательствах, без прекращения остальных обязательств по договору, на которомосновывается обязательство. Эту позицию частично пытались компенсироватьавторы, указанные в соответствующем разделе настоящей работы, предлагая такуюконструкцию договора цессии, в котором одновременно с передачей прав требованияпроисходит перевод долга. Но обе позиции не выдерживают критики в связи собъединением понятий обязательства и договора. В первой обосновываетсявыделение одного обязательства из договора, во второй фактически изменение лицв договоре – т.е. в нескольких связанных обязательствах. Основным мотивомуказанных выводов можно выделить стремление обеспечить неизменное правовоеположение должника и недопущение возложения на него дополнительныхобязанностей. Представляется, что позиция судебной практики должна бытьпересмотрена в направлении разграничения понятий обязательства и договора прирассмотрении отношений перемены лиц в обязательствах и исследованииобстоятельств экономических споров в этом направлении.

Несмотря на достаточноразъяснений по вопросу возмездности цессии, встречаются ошибкиправоприменительной практики, связанные с недостаточным пониманием институтацессии, выраженные в виде как требования обязательной возмездности цессии, таки наоборот требования обязательной безвозмездности. Но положительная тенденция,наметившаяся в последние 2-4 года, позволяет сделать вывод, что в ближайшеевремя ошибки правоприменительной практики при рассмотрении данного вопроса ненайдут своего места.

Рассматривая вид договора,включающего цессию, представляется необходимым отметить, что при разработкедокументов, оформляющих сделку, как правило не указывается вид договора.Необходимо, при формировании условий договоров больше уделять вниманиеотношениям сторон, опосредованно связанных с цессией, и указывать не только виддоговора, но также и правовые нормы подлежащие применению. Большинство споров,как показывает анализ практики по данному вопросу, связаны с неправильнымсоставлением договоров. Наименование договора «цессии» не содержит указания направоотношения сторон сделки, поэтому суду при рассмотрении спора приходитсяквалифицировать данный договор, в соответствии с особенной частью ГК. Болееподробное разрешение этого вопроса можно провести в рамках уточняющей судебной практикии разъяснений высших судебных инстанций.

С развитием налоговогозаконодательства и разъяснениями ГНИ, почти исчерпаны спорные вопросы,связанные с налогообложение уступки прав требования. В принятых главах ч. 2 НКРФ, достаточно точно охарактеризован механизм налогообложения. Одной из проблемв этой отрасли является создание механизма оценки прав требования в целяхналогообложения. Предоставленная возможность налоговым органам контролироватьцену сделки при уступке прав требования, следующая из ст. 40 НК, не находитсвоей реализации в связи с отсутствием механизма оценки. Принцип определенияцены права требования исходя из номинальной стоимости в денежном выражении неотражает действительной стоимости права требования. Кроме того право требованияв большинстве своем является индивидуальным и оценка его должна проводится вкаждом конкретном случае. Создание механизма оценки прав требования, являетсянеобходимым институтом при разрешении вопросов налогообложения цессии.

  Современное российскоезаконодательства регулирующее отношения по перемене лиц в обязательствахустанавливает как общие принципы, закрепленные в гл. 24, так и вид специальногодоговора «финансирование под уступку денежного требования» в гл. 43. Развитиепредпринимательских отношений ставит необходимость более детальногорегулирования некоторых вопросов уступки права требования, которые былидетально рассмотрены в соответствующем разделе настоящей работы. Восполнениепробелов законодателя в судебной практике, например путем толкования тольконазвания главы ГК о перемене лиц в обязательстве, мне представляется ненаиболее правильным выходом. Более детальное регулирование в ГК получилфакторинг, который скорее представляет собой смешанный договор, содержащий какэлементы цессии, так и элементы кредитного договора, так и в некоторых случаяхоформляет залоговые отношения, а также отношения по оказанию услуг.

Закрепленная в ГКструктура договора факторинга, как специального вида договора включающегоцессию, носит излишне диспозитивный и расплывчатый характер. Данная конструкцияпредоставляет возможность конструирования в рамках договора факторинга,достаточно большого количества договоров, носящих оттенки как кредитного,залога или иного обеспечения, так и оказания услуг. Представляется необходимымуточнить законодательную конструкцию договора в виде дополнительногорегулирования правоотношений основанных на договоре факторинга.

Уступка права требованиянаходит все больше применения в практике. С целью недопущения ошибок приоформлении этого отношения следует более внимательно относиться к существусделки, предмету, объему передаваемого права. Развитие правового институтаперемены лиц в обязательстве ставит вопрос как о необходимости более четкогозаконодательного регулирования, так и о совершенствовании правоприменительнойпрактики.

  Список используемойлитературы и нормативных актов:

1.  Борисова А. #G0«На помощь отечественным компаниям придетфакторинг» /  Экономика и жизнь, № 27, 1996 год

2.  Брагинский М.И., Витрянский В.В.«Договорное право: Общие положения». — М.: Статут, 1997.

3.  Воронин М. «Цессия или факторинг?»/ Экономика и жизнь, N 21, 1997.

4.  Габов А. «Некоторые проблемныевопросы уступки права» / Хозяйство и право № 4, 1999г.

5.  Годэмэ Е. Общая теорияобязательств. М., 1948.

6.  Гражданское и торговое правокапиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1992.

7.  Гражданское право. Т.2 / Под ред.Е.А. Суханова. М., 1993.

8.  Гражданское право. Учебник. т. 1 и2. под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М. 1997.

9.  Гражданское Уложение. ПроектВысочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению ГражданскогоУложения / Под ред. И.М. Тютрюмова. С-Пб., 1910.

10.            Дмитриев А.С. «Когда уступкатребования незаконна» / Главбух. № 24. Декабрь 2000.

11.            Договорные обязательства: теория ипрактика — #G1из книги В. Бакшинскаса /  #G1Экономика и жизнь, N 24, 1997 год

12.            Комментарийк Гражданскому Кодексу РСФСР под ред. Братусь С.Н. и Садикова О.Н. М. 1982.

13.            Комментарийк части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателейпод общ. ред. М.И.  Брагинского. М.1997 г.

14.            Комментарий части второйГражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Под общ. ред. #G0В. Д. Карповича.  М.: Фонд „Правоваякультура“, 1996.

15.            Королев Р.А. «Понятиеобязательства: теория и практика» / Юридический мир, № 9, 1999 г.

16.            Ломидзе О.»Уступка права (цессия)" / Российская юстиция. 1998. N 4.

17.            Ломидзе О. «Переходобязательственных прав: общее правило и исключения» / «Российскаяюстиция», N 9, 2000 г.

18.            Мейер Д.И. Русское гражданскоеправо. Ч. 2 (по испр. и доп. изд. 1902 г.). М., 1997.

19.            Мешалкин В. Комментарийарбитражной хроники. / Экономика и жизнь. www.akdi.ru/

20.            Новицкий И.Б. Римское право. М.,1993.

21.            Новоселова Л.А. Изменение лиц вобязательстве (некоторые теоретические и практические аспекты) (теория ипрактика) / За­конодательство, 1997, № 6 www.leges.newmail.ru/

22.            Павловский Е. «Финансированиепод уступку денежного требования» / Бюллетень „Закон“, N 6, 1998.

23.            Почуйкин В. «Некоторые вопросыуступки права требования в современном гражданском праве» / Хозяйство и право,№ 1, 2000 г.

24.            Саватье Р. Теория обязательств: М.Прогресс, 1972.

25.            Свиреденко О. «Перемена лиц вобязательстве» / Российская юстиция. 1999 № 9.

26.            Скловский К. И. «Договоры обуступке требования (факторинга) в судебной практике» / Собственность вгражданском праве: Учебно-практическое пособие. — М.: Дело, 1999.

27.            Советское гражданское право. т. 1/ Под ред. проф. Д.М. Генкина. М., 1950.

28.            Трепицын И. Н. Гражданское правогуберний Царства Польского и русское в связи с Проектом Гражданского Уложения.Общая часть обязательственного права. — Варшава, 1914.

29.            Украинский Р.В. «Правовая природаперемены лиц в обязательстве» / Аудиторские ведомости, N 10, 1998 г.

30.            Хвостов В.М. Система римскогоправа. М., 1995.

31.            Черепахин Б. Б. Правопреемство посоветскому гражданскому праву. — М.: Госюриздат, 1962

32.            Шершеневич Г.Ф. Учебник русскогогражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995.

33.            Эрделевский А.М. «Правовыепроблемы факторинговых операций» / Финансовая газета (региональный выпуск), N37, 1997 год.

Использованные нормативные акты:

1.  Конституция РФ. М. 1993.

2.  ГК РФ.

3.  ГК РСФСР

Арбитражная практика, обзоры и информационные письма:

4.  Постановление Президиума ВысшегоАрбитражного Суда России#S от 10.9.96 N1617/96 / #G0Вестник Высшего АрбитражногоСуда Российской Федерации N 11, 1996 год.

5.  Постановление Президиума ВысшегоАрбитражного Суда России#S от 29 октября 1996года N 3172/96/Юридическая база Кодекс.

6.  Постановление Президиума ВысшегоАрбитражного Суда России#S от 29 декабря 1998года N 1676/98/Юридическая база Кодекс.

7.  ПостановлениеПрезидиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 мая 1998 г. N 553/98/Юридическая база Кодекс.

8.  #G0#M12291 9000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного СудаРоссии#S от 29.4.97 N 131/96/Юридическая базаКодекс.

9.  #G0#M12291 9000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного СудаРоссии#S от 1.9.98 N 3947/98/Юридическая базаКодекс.

10.       #G0#M122919000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 12.1.99 N 7112/97/Юридическая база Кодекс.

11.       #G0#M122919000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 8.12.98 N 4945/96/Юридическая база Кодекс.

12.       #G0#M122919000381Письмо Государственной налоговой службы Российской Федерации#S от 10.2.98 N ВК-6-11/97/Юридическая база Гарант.

13.       #G0#M122919000854Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России#S от 25.11.97 N 2186/96/ Юридическая база Кодекс.

14.       Письмо Министерства финансовРоссийской Федерации#S от 6.8.98 N 04-03-11/ #G0Налоги и платежи, N 11, ноябрь 1998 г.

15.       Письмо Министерства финансовРоссийской Федерации#S #G0от 15 февраля 1999 года N 04-03-11/Бухгалтерский учет и налоговое планирование. Журнал, N 4, 1999 г.

16.       #G0#M122919000377Письмо Министерства финансов Российской Федерации#S от 10.6.98 N 04-02-05/11/#G0Экономико-правовой бюллетень, N 8-9, 1998 г.

17.      Постановление Президиума ВысшегоАрбитражного Суда РФ от 17 июня 1997 г. N 1533/97 / Юридическая база Гарант.

18.       Постановление Федеральногоарбитражного суда Северо-Западного округа от 31 июля 2000 г. N А56-5311/2000 /Юридическая база Гарант.

19.       Постановление Президиума ВысшегоАрбитражного Суда РФ от 11 мая 1999 г. N 8352/98 / Юридическая база Гарант.

20.       Постановление Федеральногоарбитражного суда Северо-Западного округа от 27 июня 2000 г. N А56-32777/99  /Юридическая база Гарант.

Иные информационные источники:

1.  Большая Российская юридическаяэнциклопедия / электронная версия системы Кодекс.

2.  Юридическая база Кодекс.

3.  Юридическая база Гарант.

4.  http:// www.audit.ru

5.  http:// www.kodeks.karelia.ru

6.  http:// www.law.agava.ru

7.  http://www.akdi.ru/base/arbitr/

8.  http://www.cofe.ru/Finance/russian

9.  http://www.economics.ru

10.            http://www.fingazeta.ru

11.            http://www.fr.ru

12.            http://www.garant.spb.ru

13.            http://www.ice.ru

14.            http://www.lexaudit.ru

15.            http://www.minstp.ru