Реферат: Основные правовые системы современности

1. Правовая карта мира.Основные понятия и категории. 2. Классификация правовых систем современности.3. Общая характеристика основных правовых семей современности.

1. Правовая карта мира. Основныепонятия и категории

На пороге XX в. число национальныхправовых систем увели­чилось почти втрое, и ныне их число приближается кдвумстам. '

Имея в виду все национальные правовые системы, в юриди­ческойлитературе употребляют термины «правовая карта мира» (В.А. Туманов), «юридическаягеография мира» (В. Кнапп), «со­общество правовых систем» (Ж. Сталев) и др.Названные терми­ны охватывают существующие в мире национальные правовые системыс их самобытными признаками.

Дело, разумеется, не только в количественныххарактеристи­ках и весьма значительном многообразии национальных право­выхсистем, но и в том, что неравномерность социального и исто­рического развитияобусловливает соединение на одном синхрон­ном срезе самых разных стадийправового развития.

«Право разных стран сформулировано на разных языках,ис­пользует различную технику и создано для общества с весьма раз­личнымиструктурами, нравами, верованиями»1.-

Существуют два различных понятия правовой системы —узкое и широкое, более сложное.

В узком смысле под правовой системой понимается правооп­ределенного государства, терминологически обозначаемое как «национальнаяправовая система». При этом понятие «правовая система» — не синоним понятия«система права», так как пос­леднее — понятие институционное, раскрывающеевзаимосвязь, соотношение и строение отраслей права, что предопределяетсяфакторами как объективного, так и субъективного порядка.

Понятие «правовая система», используемое в широком зна­чении,тесно связано со сравнительным правоведением. Терминология здесь весьма разнообразна.Например, Р. Давид использует термин «семья правовых систем», К.-О. Эберт и М.Рейнстайн — «правовые круги», И. Сабо — «форма правовых сис­тем», С.С. Алексеев— «структурная общность». Наиболее рас-пространен термин «правовая семья».

Категория «правовая семья» служит для обозначенияотноси­тельного единства правовых систем, имеющих сходные юридичес-киепризнаки, и отражает те особенности названных систем, которые обусловленысходством их конкретно-исторического разви-гия: структуры, источников, ведущихинститутов и отраслей права, правовой культуры, юридических традиций и т.д. Онаот­ражает относительную самостоятельность правовой формы, особенноститехнико-юридического содержания права.

Таким образом, под правовой семьей понимается болееили менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенныхобщностью исторического формирования, структу­ры и источников, ведущих отраслейи правовых институтов, пра­воприменения, понятийно-категориального аппаратаюридичес­кой науки, методов и способов развития. Можно привести в этой связисравнение с миром религий, каждая из которых, например, христианство, ислам ибуддизм, основана на фундаментальном единстве, что, однако, не исключаетналичия в ее рамках сект, культов, толков, школ.

Понятие «правовая семья» требует рассмотрениясуществую­щих правовых систем как сложных юридико-социальных ком­плексов.Понятию «правовая семья» не соответствует какая-то биологическая реальность,оно используется лишь в дидактичес­ких целях, чтобы выявить сходства и различиядействующих пра­вовых систем.

При совпадении общих, существенных признаков правовыесистемы различаются своими индивидуально-историческими ха­рактеристиками,которые особенно важны для общей теории права.

В каждой национальной правовой системе обнаруживаются,во-первых, определяемые общими закономерностями права чер­ты, т.е. признаки,свойственные всем правовым системам, праву вообще (всеобщие признаки);во-вторых, черты, объединяющие в рамках правовой семьи и правовой группы(внутрисемейные и внутригрупповые черты); и, наконец, в-третьих, черты, свойст­венныетолько данной национальной правовой системе (специфи­ческие черты).

2. Классификация правовых систем современности

Хотя в современном мире существуетмножество националь­ных правовых систем, они могут быть сведены к ограниченномучислу правовых семей. Возможна классификация правовых сис­тем современности вправовые семьи, подобно тому, как это дела­ют и другие науки, оставляя встороне второстепенные различия и выделяя семьи, как, например, в лингвистике —романские, славянские, семитские языки; в религии — христианство, ислам,буддизм и т.д.; в естественных науках — млекопитающие, пре­смыкающиеся, птицы,земноводные и т.д. Тем самым мы достиг­нем поставленной цели, не входя в деталикаждой национальной правовой системы, не акцентируя внимание на общих характер­ныхчертах основных правовых семей.

Сравнительная характеристика основных правовых семейсо­временности выступает необходимой предпосылкой многоаспект­ного,разностороннего дифференцированного анализа правовой карты мира. В философскомрусле она показывает единство об­щего (правовой семьи), особенного (правовойгруппы) и единич­ного (конкретной национальной правовой системы).

Классификацию правовых систем современности следуетрас­сматривать как сложную по структуре систему правовых семей, правовых группи отдельных национальных правовых систем. Внутри каждой правовой семьи можнопредусмотреть еще более дробные классификации, т.е. разделить ее на несколькоправовых групп. Например, в романо-германской правовой семье выделяют группуфранцузского (романского) права и группу германского права, в правовой семьеобщего права — группу английского права и группу американского права и т.п.

При классификации основных правовых систем современ­ностиюрист должен сделать осмысленный отбор и прежде всего ограничиться не слишкомбольшим числом правовых систем. Если бы кто-то захотел использовать приклассификации все су­ществующие на земном шаре правовые системы, он простопогру­зился бы в массу эмпирического материала. Самый подробный на сегодняшнийдень перечень правовых систем современности пред­ставлен в Международнойэнциклопедии сравнительного права. Однако симптоматично, что и здесь не удалосьохватить все пра­вовые системы мира.

Представляется, что юрист должен прежде всегоопределить родословие правовых систем и далее проследить их дальнейшее                    географическоераспространение, т.е. рецепирование. Если обра­титься к правовой карте мира, томожно увидеть, что две трети государств живет по первоначально рецепированнымправовым системам, восходящим к романо-германскому и английскому об­щему праву.

В основу классификации, во-первых, могут быть положеныболее широкие или, наоборот, более узкие исходные географичес­кие сферы.Во-вторых, критерии могут носить не географический, а исторический характер. И,наконец, в третьих, в качестве тако­вых могут выступать собственно юридическиеинституты и отрас­ли права.

В поисках развернутой классификации правовых системсовре­менности используемые критерии могут принимать в расчет самые различныефакторы, начиная с этнических, культурных, геогра­фических, религиозных икончая «правовой техникой», «стилем права», поэтому классификаций существуетпочти столько же, сколько и ученых-юристов. Однако при всем многообразии пози­цийи точек зрения можно выделить (разумеется, весьма условно) два основныхнаправления классификации правовых систем со­временности, каждое из которых всвою очередь имеет несколько разновидностей, обладающих определеннымиособенностями.

Первое направление наиболее ярко представлено вработах из­вестного французского ученого Р. Давида, выдвинувшего идеютрихотомии — выделения трех «правовых семей» (романо-гер­манской,англосаксонской, социалистической), к которым при­мыкает весь остальнойюридический мир, охватывающий четыре пятых планеты и названный «религиозные итрадиционные сис­темы».

В основе этой классификации лежат два критерия —идеоло­гический (сюда Р. Давид относит факторы религии, философии,экономической и социальной структуры) и критерий юридичес­кой техники, причемоба они должны быть использованы «не изо­лированно, а в совокупности».

Классификация Р. Давида пользуется значительнойпопуляр­ностью в современной юридической науке. Преподавание, напри­мер,учебного курса «Основные правовые системы современности» во французскихуниверситетах ведется в соответствии именно с этой классификацией.

Наиболее известным представителем второго направления является немецкийюрист К. Цвайгерт. В качестве критерия классификации у него взято понятие«правовой стиль» («стиль пра­ва»), учитывающий пять факторов: 1) происхождениеи эволю­цию правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления;

3) специфические правовые институты; 4) природу источников права испособы их толкования; 5) идеологические факторы.

На этой основе К. Цвайгерт различает восемь «правовыхкру­гов»: романский, германский, скандинавский, англо-американ­ский,социалистический, право ислама, индусское право, дальне­восточное право.

Система и иерархия источников права характеризуют сос­тояниеправовых семей и представляют собой важнейшие кри­терии их классификации. Еслидля романо-германской правовой семьи характерно писаное, кодифицированноеправо, получив­шее законодательное выражение, где постоянное и обширноенормотворчество находит дорогу к закрепляемым законом общим принципам, тоангло-американское общее право противостоит континентальному праву в томсмысле, что в основе его лежит судебный прецедент: оно представляет собойсистему некодифи­цированного права.

Система источников права каждой правовой семьи преждевсего определяется своеобразным историческим развитием. В этой связи особыйинтерес представляют источники скандинавского права: вот уже свыше ста летбольшинство законодательных актов принимается здесь в результате сотрудничестваСкандинавских стран, одной из целей которого является унификация их законо­дательства.Если раньше это законодательное сотрудничество ка­салось только частного права,то ныне оно охватило и сферу пуб­личного права.

Особенности исторического развития, система источниковправа определяют и так называемый образ юридического мышле­ния. Характерным,например, для романо-германского юриста яв­ляется склонность к понятийнойабстракции, понятийной кон­струкции, к возможно более полной систематизациивсех право­вых областей и к дедуктивно-логическому рассмотрению логичес­кихсвязей. Английский юрист не утруждает себя обобщениями и абстракциями. Онимпровизирует лучше и успешнее, опираясь на свой собственный юридический опыт,

Классификация возможна и на уровне ведущих отраслейправа. Специфика отраслевой классификации определяется за­дачей как можно болеедифференцированного подхода к правовой карте мира. При этом в каждом отдельномслучае достаточно одного или двух критериев. Таковыми могут выступать специ­фическиеправовые институты, источники права (кодексы), сфера правоприменения и т.д.Одна и та же правовая система может оказаться отнесенной к разным правовымсемьям в зависимости от того, какая отрасль (или отрасли) права берутся вкачестве критерия.

Безусловно, что все отраслевые классификации в той илииной мере содержат признаки, характеризующие классификацию и на уровне правовыхсистем.

При классификации правовых систем в целом следуетприни­мать во внимание места отраслей права — особенно ведущих, таких, какконституционное, гражданское, торговое, уголовное, процессуальное. Одна и та жеправовая система может оказаться отнесенной к разным правовым семьям взависимости от того, какие отрасли права берутся в качестве критерия. Кпримеру, пра­вовые системы латиноамериканских стран при классификации,разработанной на основе частного права, окажутся, с некоторыми отклонениями, вромано-германской правовой семье. Однако при классификации, основанной наконституционном праве, боль­шинство этих стран попадает в группу американскогоправа в сис­теме общего права.

Что же касается скандинавского права, то оно тяготеетк романо-германским правовым системам, но если исходить из того, что здесьзначительно менее рельефна граница между частным и публичным правом, то оноокажется ближе к «общему праву». Для выделения основных правовых семей наиболеесуществен­ными являются следующие взаимосвязанные три группы крите­риев:во-первых, исторический генезис правовых систем; во-вто­рых, система источниковправа; в-третьих, структура правовой системы — ведущие правовые институты иотрасли права.

На основе этих трех взаимосвязанных критериев, на нашвзгляд, можно выделить следующие основные правовые семьи: романо-германскаяправовая семья; социалистическая правовая семья; правовая семья общего права;скандинавская правовая семья; латиноамериканская правовая семья; мусульманскаяпра­вовая семья; индусская правовая семья; дальневосточная право­вая семья.

ВВЕДЕНИЕ.

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бываети так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующихправовых систем. Свое право имеют также и негосударственные общности:каноническое право, индусское право, мусульманское право, индусское право,иудейское право. Существует также и международное право, призванноерегулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения.

Праворазных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику исоздано для обществ с весьма различными структурами, нравами, правилами,верованиями.

Всовременном мире существует множество правовых систем. Правовая система — понятие более широкое и объемное, чем просто понятие «право».

ПОНЯТИЕПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ.

Правоваясистема — это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующихправовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов,характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Правоваясистема-это вся «правовая действительность» данного государства. Вэтом широком понятии выделяются активные элементы, тесно связанные между собой:собственно право как система обязательных норм, выраженных в законе, иных,признаваемых государством источниках; правовая идеология — активная сторонаправосознания; судебная (юридическая) практика.

Понятие«правовая система» имеет существенное значение для характеристикиправа той или иной конкретной страны. Обычно в этом случае говорится о«национальной правовой системе», например, Великобритании, Германии,и так далее.

Различия между правом разных стран значительно уменьшаются,если исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянныхэлементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами нормымогут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации,толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж много. Поэтомувозникла группировка  правовых сис­тем современности в правовые семьи, подобнотому, как это дела­ют и другие науки, оставляя в стороне второстепенныеразличия и выделяя семьи, как, например, в лингвистике — романские, славянские,семитские языки; в религии — христианство, ислам, буддизм и так далее; вестественных науках — млекопитающие, пре­смыкающиеся, птицы, земноводные и такдалее.

 Категория«правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем,имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительномединстве этих систем. Это сходство является результатом ихконкретно-исторического и логического развития.

Заслуживаетвнимания подход западных компаративистов, отрицающих типологию правовых системединственно по признаку их классовой сущности. При классификации они используютразличные факторы, начиная с этнических, расовых, географических, религиозных изаканчивая юридической техникой и стилем права. Отсюда множество классификаций.

Однаиз самых популярных — классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Онаоснована на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию,экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие вкачестве основной составляющей источники права.

Р.Давидвыдвинул идею трихотомии — выделения трех основных семей: романо-германской,англо-саксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридическиймир, который получил название «религиозные и традиционные системы».

Другая классификация была предложена К.Цвайгертом и Г.Котцемв книге «Введение в правовые сравнения в частном праве», вышедшей в1971 году. В основу этой классификации положен критерий «правовогостиля» («стиль пра­ва»), учитывающий пять факторов: 1) происхождение иэволю­цию правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления;3)специфические правовые институты; 4) природу источников права и способы ихтолкования; 5) идеологические факторы.

Наоснове этого различаются следующие «правовые круги»: романский,германский, скандинавский, англо — американский, социалистический, правоислама, индуистское право. По существу, получен тот же результат, что и уР.Давида.

Приэтом, во всех случаях, не учитывается марксистско — ленинская типология права,в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации(рабовладельческое право, феодальное право, буржуазное право, социалистическоеправо). А.Х.Саидов полагает, что только единство глобальной марксистско — ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем, даетвозможность составить целостное представление о правовой карте мира. Онвыделяет внутри буржуазного типа права восемь правовых семей: романо — германскую, скандинавскую, латино-американскую, правовую семью «общегоправа», и дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду ссемьей социалистического права. В пределах социалистической правовой семьи,теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельныегруппы: советская правовая система, правовые системы соцстран Европы, правовыесистемы соцстран Азии, и правовая система республики Куба.

Такимобразом, существует несколько точек на классификацию правовых систем настоящегои недалекого прошлого.

Теперьрассмотрим более подробно основные правовые семьи.

РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.

Романо-германскаяправовая семья или система континентального права (Франция, Германия, Италия,Испания и т.д.) имеет длинную юридическую историю. Она сложилась в Европе врезультате усилий ученых европейских университетов, которые выработали иразвили, начиная с 12 века на базе кодификации императора Юстиниана общую длявсех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Р.Давидподчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческомразвитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (вэтом ее отличие от формирования английского «общего права»), а былаисключительно продуктом культуры, независимым от политики. Это в какой-то мереверно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции. О следующей стадии,когда римское право (а точнее право, основанное на римском). воспринималосьзаконодателем, этого сказать нельзя. Формирование романо-германской правовойсемьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой,и не может быть понято вне учета сложного процесса развития капиталистическихотношений в недрах феодального общества, прежде всего отношений собственности,обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь напервый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются какправила поведения, отвечающие требованиям морали и прежде всего справедливости.Юридическая наука видит свою основную задачу в том, чтобы определить, какимидолжны быть эти нормы.

Рецепцияримского права привела к тому, что еще в период феодализма правовые системыевропейских стран — их правовая доктрина, юридическая техника приобрелиопределенное сходство.

Начинаяс 19 века основным источником (формой) права, где господствует эта семьяявляется закон. Буржуазные революции коренным образом изменили классовуюприроду права, отменили феодальные правовые институты, превратили закон восновной источник права.

«Законобразует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этомускелету, в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматриваетсяузко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов еготолкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики.Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок можетиметь пробелы, но пробелы эти практически не значительны».

Вовсех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормамикоторых признается высшая юридическая сила. Она выражается как в соответствииконституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинствомгосударств судебного контроля за конституционностью обычных законов.Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов всфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводятдифференциацию различных источников права.

Вромано-германской юридической доктрине и, главным образом, в законодательнойпрактике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальныезаконы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинствеконтинентальных стран приняты и действуют: гражданские (либо гражданские иторговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные инекоторые другие кодексы.

Систематекущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируютотдельные сферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число ихв каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налоговогозаконодательства.

Средиисточников романо-германского права велика (и все более возрастает) рольподзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министрови других.

Вромано-германской семье достаточно широко используются некоторые общиепринципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости ив не закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости втом виде, как последнее понимается в определенную эпоху и в определенныймомент. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы(например, ст.2 швейцарского гражданского кодекса устанавливает, чтоосуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы,установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной иэкономической целью права)

Внаши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктринасоставляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, таки на правоприменителя (например, используется в толковании законов).

Своеобразноположение обычая в системе источников романо-германского права. Он можетдействовать не только в «дополнение к закону» но и «кромезакона». Возможны ситуации, когда обычай занимает положение «противзакона» (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычайпревалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня заредким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

Повопросу о судебной практике, как источника романо-германского права позициядоктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод овозможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. Впервую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационныйсуд — это высшая инстанция. Поэтому, в сущности и «простое» судебноерешение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучнопройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами прирешении подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить осудебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходногопринципа господства закона. Является принципиально важным, что суды непревращаются в законодателя.

Мырассмотрели общие признаки правовых систем стран, принадлежащих кромано-германской правовой семье. Но наряду с общими признаками, эти системыимеют и свои существенные отличия. Рассмотрим в сопоставительном плане системыдвух стран, принадлежащих к этой семье: Франции и ФРГ (Германии).

Французскаяправовая система с одной стороны и германская с другой послужили той моделью,на основании которой внутри романо-германской правовой семьи выделяют двеправовые группы: романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксембург,Голландия, Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме ГерманииАвстрию, Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри романо-германского правагруппа «римского» (романского) права, которая наиболее сильноотражена во французском праве, отличается от группы германского права, накоторое оказала значительное влияние германская правовая наука.

Францияимеет длительную правовую историю и в основе ее современной системы источниковправа до сих пор лежат кодексы наполеоновской эпохи. Общепризнанно, чтонесмотря на многочисленные поправки, кодексы эти устарели, а в современный этапсвоего правового развития страна вступила с огромной массой правовых актов,лежащих за пределами традиционной кодификации. Основным направлениемупорядочения этой массы актов стала разработка кодексов по типу отраслевыхсборников, включающих как законодательные так и подзаконные акты. Начиная с50-х годов, принято несколько десятков таких кодексов, которые по своейправовой природе являются актами систематизации, консолидации действующегоправа. Французкие юристы отмечают два момента, отличающие эти кодексы отнаполеоновских кодификаций. Во-первых, они затрагивают весьма узкие области(кодекс сберкасс, лесной кодекс и т.д.). Во-вторых, эти кодексы не преследуютцель «переосмыслить» совокупность норм той или иной отрасли права, анаправлены на логическую перегруппировку уже принятых законодательных актов ирегламентов.

Этановая кодификация ослабила принцип верховенства законов-кодексов в еготрадиционном понимании. Второй удар по престижу закона нанесла Конституция 1958года, перевернувшая «классическое» распределение компетенции междузаконодательной и исполнительной властями. Конституция перечислила кругвопросов, входящих в компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу егозаконодательной деятельности. И, наоборот, компетенция исполнительной властисущественно расширилась, и соответственно возросли удельный вес и значение ееактов в системе источников права.

Весьмасвоеобразное место в системе источников французкого права занимает обычай. Онможет действовать как secundum lege так и praeter lege.

Впервом случае обычай в качестве источника права применяется наиболее часто ввопросах собственности и договора, где необходимо использовать нормы права прирешении конкретных дел определенного географического региона илипрофессиональной среды.

Вовтором случае он применяется, чтобы дополнить писаное право, если ононедостаточно или неясно выражено. Это применение наиболее часто встречается втрудовом и торговом праве.

Вофранцузкой правовой системе в качестве самостоятельного источника правапризнаются и общие принципы права. Их роль особенно важна тогда, когда взаконодательной структуре имеются существенные пробелы, что наиболее нагляднопрослеживается в области административного права. Административные суды иГосударственный совет в силу не кодифицированности административногозаконодательства наиболее часто отсылаются на общие принципы права.

Вофранцузской юридической литературе источники права делятся на две основныегруппы: первичные (основные) и вторичные (дополнительные). В первую группу(основных) источников права входит государственный нормативный акт. К вторичным(дополнительным) источникам относят судебные решения.

Судебнаяпрактика сыграла важную роль в развитии французкого права, а современнаязаконодательная практика еще более широко открывает ей дорогу дляправотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователязакона и унификатора собственных решений — а именно такую роль отводит судебнойпрактике теория разделения властей — она превратилась сегодня в источникфранцузского права, хотя и дополнительный, по мнению французских авторов,«источник в рамках закона».

РешенияКассационного суда, Государственного совета, Конституционного совета вопределенной степени начинают играть роль, близкую английскому прецеденту.Судья хотя и не обязан жестко следовать существующей практике и сохраняет вопределенной степени свободу решать иначе, все же находится под сильнымвлиянием авторитета предыдущих судебных решений.

Германия(на примере ФРГ)

ВФРГ, как и во Франции, костяком, основой, действующего права являются кодексы.Как и во Франции они не молоды, неоднократно изменялись, в частности после 2-ймировой войны, когда из них были исключены новеллы, внесенные во временанацизма. Однако, значительная часть изменений в праве ФРГ внесена не черезкодексы, а с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферыжизни общества. Большинство из этих законов принято после образования ФРГ в1949г., но есть и такие, которые подобно кодексам восходят к более давнимвременам. Как и в других капиталистических странах, в ФРГ наблюдаетсяпостоянная тенденция к увеличению удельного веса среди источников праваподзаконных актов, прежде всего правительственных. Однако, в отличие от Франции,Основной закон ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью право наавтономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов.Правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы только врамках исполнения законов, хотя на практике встречались и исключения из этогоправила. ФРГ не знает консолидированных кодексов «нового типа»подобных тем, которые так распространены во Франции.

Рольобычая в частном праве Германии примерно такова же как и во Франции. Он имеетзначение только в узкой среде, не охваченной кодификацией. Что касаетсяпубличного права, то здесь его роль меньше чем во Франции, что связаново-первых, с более широкой конституционно-правовой регламентацией в сфередействия государственного права, а во-вторых с тем, что государственныеструктуры Германии имеют не столь значительную историю как во Франции, гдесоответственно более значительна роль исторически сложившихся обычаев иобыкновений в сфере конституционного права.

Каки во Франции судебная практика приобретает в Германии характер источника права,когда какая-то правовая проблема однозначно подтверждена при решении рядааналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебнойинстанции.

Однакоо более или менее полном совпадении ситуации в обеих странах можно лишьприменительно к общей судебной системе. Что касается административного права,то поскольку оно в Германии разработано значительно шире, чем во Франции, тосоответственно и роль судебной практики в этой области далеко не стользначительна как в этой стране.

Особеннобольшие различия обнаруживаются в свете той весомой роли, которую вгосударственных структурах Германии Конституционный Суд. Его решения — этоисточник права, стоящий наравне с законом. Его толкования законов, изданныхпарламентом, обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если уобычного суда возникают сомнения в конституционности подлежащей применениюнормы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный Суд, азатем решает дело в соответствии с заключением Конституционного Суда. ВоФранции нет ничего подобного. Конституционный Совет, существующий в этойстране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставлено правопредварительного контроля за конституционностью еще не вступивших в силу законопроектови, следовательно, он не может оказать влияние на применение уже действующихзаконов и иных нормативных актов, как это имеет место в Германии, а тем самым ина судебную практику. Суды не имеют права обращаться в Конституционный Совет.

Системаисточников права в Германии — и здесь еще одно отличие от французской системы — отражает федеральный характер государственного устройства страны. В составеГермании (до воссоединения с Восточной Германией) девять земель и каждая из нихимеет свое законодательство. Это усложняющий систему источников права фактор.

Федеральноеправо имеет приоритет над правом земель (ст.31 Основного Закона ФРГ 1949г.)Однако приоритет федерального права не следует переоценивать, так как, с однойстороны, земли участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а сдругой — законодательная компетенция федерации ограничена определеннымирамками. Так, по Основному Закону, вопросы, не отнесенные к исключительной илисовместно действующей законодательной компетенции федерации, остаются вкомпетенции земель. На другую группу вопросов распространяется так называемаяограниченная законодательная компетенция федерации. Здесь речь идет о«каркасном» законодательстве, то есть федерация может издавать толькообщие положения (законы-рамки), а право издания детальных законодательных актовзакреплено за землей. В целом, однако, действует правило, согласно которому вслучае расхождения федерального закона и закона земли, превалирует первый.

Отличиимежду французской и германской системами существуют и в международном праве.Так согласно статье 25 Конституции ФРГ 1949г. «общие нормы международногоправа являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество передзаконом и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральнойтерритории». Влияние международного права отражено в праве Германиизначительно более четко, чем во Франции, где оно также признается, но  выраженоКонституцией в более умеренной форме, ибо Конституция говорит (ст.55) не онормах международного права, а «о договорах и соглашениях, должным образомратифицированных или одобренных».

Взаключение, хотелось бы подчеркнуть, что различные страны романо-германскойправовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласнокоторой, первостепенная роль принадлежит закону. Тем не менее наблюдаются исущественные различия между системами этих стран, которые касаютсяконституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента,толкования закона.

АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯПРАВОВАЯ СЕМЬЯ ИЛИ СИСТЕМА «ОБЩЕГО ПРАВА».

Системаобщего права была создана в Англии после нормандского завоевания главнымобразом в процессе деятельности королевских судов. Семья общего права включаеткроме английского права правовые системы всех стран английского языка, занекоторыми исключениями. Влияние общего права было значительным также во многихстранах, которые политически были связаны с Англией. В отличие от государствромано-германской правовой семьи, где основным источником права являетсявведенный в действие закон, в странах англосаксонской правовой семьи основнымисточником права служит норма, сформулированная судьями, и выраженная всудебных прецедентах.

Судебныйпрецедент. — судебное решение по конкретному юридическому делу, которомупридается общеобязательное юридическое значение.

Англо-американскоеобщее право, как и римское право развивалось руководствуясь принципом:«Право там, где есть и защита». Поэтому, несмотря на все попыткикодификации  английское «общее право» дополненное и усовершенствованноеположениями «права справедливости», в основе своей являетсяпрецедентным правом, созданным судами. Но это с другой стороны не исключаетвозрастания роли статутного (законодательного) права.

Такимобразом, английское право обрело как бы тройную структуру: «общееправо» — основной источник; «право справедливости»- дополняющееи корректирующее этот основной источник, и статутное право — писаное правопарламентского происхождения. Это разумеется несколько упрощенное,схематизированное изображение.

Вангло-американской правовой семье следует различать группу английского права, исвязанного с ним по своему происхождению права США.

Вгруппу английского права входят наряду с Англией Северная Ирландия, Канада,Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний Британской империи. Какизвестно, Англия была крупнейшей колониальной державой, и английское«общее право» получило распространение во многих странах мира. Врезультате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере понормам английского права.

Вторуюгруппу образует право США, которое имея своим источником английское «общееправо», в настоящее время является вполне самостоятельным.

«Общееправо» — это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, аистория эта до 17 века — исключительно история английского права. В связи сэтим, рассмотрим историю его развития, которое шло тремя путями: формированием«общего права», дополнением его «правом справедливости», итолкованием статутов.

Английскоеправо своими корнями уходит далеко в прошлое. Есть дата, которая являетсяосновопологающей в истории английского права, как и в истории самой Англии иЕвропы, — это 1066 год, когда Англия была завоевана нормандцами. Основная рольв осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся вЛондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно вкоролевские суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлеравыдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд.Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенносписок тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельностикоролевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми ируководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента. Однаждысформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и длявсех других судей.

Посколькуосновная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться вкоролевский суд, сложилась формула «Средство судебной защиты важнееправа», — которая и до сих пор определяет характерные черты английскогоправопонимания.

Кконцу 13 века возрастает роль и значение статутного права. В связи с этимправотворческая роль судей  некоторым образом сдерживается принципом, согласнокоторому, изменения в праве не должны происходить без согласия короля ипарламента. Но одновременно с этим устанавливается право судей интерпретироватьстатуты — право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на то, что участвуя впарламенте при обсуждении статутов, они лучше других могут пояснить ихсодержание. Так прецеденты распространялись на дополнительную сферу — толкование законов. 

В19-20 веке в связи с большими социальными изменениями в феодальном обществеАнглии (развитие товарно — денежных отношений, рост городов, упадокнатурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытойсистемы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер,решая в порядке определенной процедуры споры, в связи с которыми их участникиобращались к королю. Так рядом с «общим правом» сложилось «правосправедливости».

До1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимосудов, принимающих нормы «общего права», существовал суд Лорда — канцлера. «Право справедливости», как и «общее право»,является составной частью прецедентного права, но прецеденты здесь созданы инымпутем, и охватывают иные отношения чем «общее право». Несмотря наобщие черты «общего права» и «права справедливости»,прецеденты их судов фиксировались раздельно, что и привело к дуализмуанглийской правовой системы, который продолжался более двух веков вплоть досудебной реформы 1873-1875 гг. Эта реформа слила «общее право» и«право справедливости» в единую систему прецедентного права.

Вто время, как юристы континентальной Европы рассматривают право каксовокупность предоставленных правил, для англичанина право — это в основном то,к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются преждевсего тем, как регламентирована данная ситуация; в Англии вниманиесосредотачивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобыпридти к правильному судебному решению.

Встранах романо-германской семьи правосудие всегда осуществлялось судьями,имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в«Высших» судах до 19 века не обязательно должны были иметьюридическое университетское образование; они овладевали профессией, работаяадвокатами и изучая практику судопроизводства. Лишь в наше время наличие университетскогодиплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей;профессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими профессиями,стали очень серьезными и могут рассматриваться сегодня как эквивалентюридического диплома. Однако и сегодня, в глазах англичан, главное то, чтобыдела разбирались в суде добросовестными людьми. Соблюдение основных принциповсудопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно длятого, чтобы «хорошо судить». Судья в отличии от доктрины изаконодателя не создает решения общего характера в предверии серии случаев,которые могут произойти в будущем; он занимается тем, что требует правосудияименно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца судебныйспор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы «общегоправа» более гибкими и менее абстрактными,  чем нормы праваромано-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным именее определенным.

ВАнглии благодаря «общему праву» и правилу прецедента различие права изакона носит несколько иной, и одновременно более ярко выраженный характер, чемразличие права и закона на континенте.

Структураправа в англо-американской правовой семье (деление на отрасли и институтыправа), сама концепция права, система источников права, юридический язык,совершенно иные, чем в романо-германской правовой семье. В английском правеотсутствует деление права на публичное и частное, здесь его заменяет деление на«общее право» и «право справедливости». Отрасли английскогоправа выражены не столь четко как в континентальных правовых системах, ипроблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резковыраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами.Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разныекатегории дел: публично и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные ит.д. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, аунифицированная юрисдикция действует очевидно в обратном направлении.Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики изаконодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексовевропейского типа, поэтому английскому юристу право представляется однородным.Английская доктрина не знает дискуссий о структурном делении права.

Укажемнекоторые черты прецедентного права и, прежде всего, самого прецедента ванглийском праве.

Основнойпринцип, который должен соблюдаться при отправлении правосудия, состоит в том,что сходные дела решаются сходным образом. Почти везде судебный прецедент в тойили иной степени обладает убеждающей силой, поскольку stare decisis (решитьтак, как было решено ранее) — правило фактически повсеместного применения.

Ванглийской системе доктрина прецедента отличается сугубо принудительнымхарактером. Нередко английские суды обязаны следовать более раннему решениюдаже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые виных обстоятельствах позволили бы не делать этого. Английское право в широкойстепени основано на прецеденте. Прецедентное право — это прежде всего правило,что рассматривая дело, суд выяснил, не было ли аналогичное дело рассмотреноранее и в случае положительного ответа, руководствовался уже имеющимся решением.Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой длявсех последующих рассмотрений аналогичных дел. Судья при рассмотрениипоследнего по времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, вто время как в романо-германской правовой системе и других системах они служатвсего лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении собственногорешения. То, что английское право является в значительной степени правомпрецедентным, означает, что решение английского судьи по какому-либоконкретному делу образует прецедент. Судья, разбирающий более позднее повремени дело, как правило сталкивается с большим числом различного родапрецедентов. Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как частьматериала, на основании которого он может разрешать рассматриваемое им дело,либо разрешить это дело так, как было разрешено предыдущее, если только он ненайдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом.Наконец, судья может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотряна то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такогорешения.

Правилопрецедента нуждается в детализации, поскольку степень обязательностипрецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данноедело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.

Принынешней организации судебной системы, ситуация выглядит следующим образом:решения высшей инстанции — Палаты лордов — обязательны для всех других судов;апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного)обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а его решенияобязательны для всех нижестоящих судов; высокий суд (все его отделения, в томчисле и апелляционные) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, егорешения обязательны для всех нижестоящих инстанций, но, не будучи строгообязательны, влияют на рассмотрение дел в отделениях Высокого суда; окружные имагистральные суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, аих собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами ирешения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжкихуголовных преступлений.

Правилопрецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое». Вотличие, например, от США, судебная инстанция не могла отказываться отсозданного ранее прецедента, который мог быть вменен только вышестоящейинстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция — Палаталордов — до середины 60-х годов, считалась связанной своими собственнымипрежними решениями, что в конечном итоге создавало иногда тупиковую ситуацию. В1966г. Палата лордов отказалась в отношении себя от этого принципа.

Представлениео том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво.Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, тоусмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чегозависит применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогиюобстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, онвообще может не найти ни какого сходства обстоятельств и тогда — если вопрос нерегламентирован нормами статутного права — судья сам создает правовую норму,становится как бы законодателем. Сказанным отнюдь не исчерпываются возможностисудебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрениюспособствует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило,развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорныхфактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения и, наконец,правовые выводы — прецедентом является лишь та часть судебного решения, котораясо времен Остина именуется «основные решения» — правоположение накотором основано решение. Лишь оно носит обязательный характер: остальная частьсудебного решения именуется «попутно сказанным», и не можетрассматриваться как нечто обязательное.

Ежегодноанглийский парламент издает до 80 законов. За многовековую деятельностьзаконодательного органа общее число принятых им актов занимает около 50увесистых томов.

Законформировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовалаопределенную структуру, характер изложения норм. Отсюда казуистический стильзаконодательной техники.

Здесьтакже следует отметить, что Англия — одно из немногих государств, которое неимеет писаной конституции. Ее заменяют акты парламента — старейшего в мире(существует более 700 лет).

Ростчисла законов обострил проблему систематизации. Английская правовая система — традиционный представитель правовых систем, определяемых как «некодифицированные». Здесь до сих пор речь идет лишь о систематизации путемконсолидации процесса соединения законодательных положений по одному вопросу вединый акт.

ВВеликобритании, в отличие от романо-германских правовых систем, исполнительныеорганы были изначально лишены полномочий принимать акты «во исполнениязакона». Для того, чтобы создать подобный акт, исполнительный орган долженбыть наделен соответствующим полномочием, которое ему делегирует парламент.Поэтому нормотворчество исполнительных органов в Англии именуетсяделегированным.

Пожалуй,ни в одной стране проблема соотношения закона и судебной практики неприобретала такого специфического характера, как в Англии. На первый взгляд этапроблема решается просто: действуют правила, согласно которым закон можетотменять прецедент, а при коллизии закона и прецедента, приоритет отдаетсяпервому. Однако действительность во многом сложнее, ибо огромна роль судебноготолкования закона, правила, согласно которому, правоприменительный орган связанне только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему впредшествующих судебных решениях, именуемых «прецедентамитолкования».

Законодательство,как источник права, находится в менее выгодном положении в том смысле, что актпарламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебнымипрецедентами. Поэтому было бы упрощением, относиться к парламентскомузаконодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента.

Несмотряна это, в последние десятилетия английское законодательство приобретает всеболее систематизированный характер. В 1965г. была создана Правовая комиссия дляАнглии, которой поручено готовить проекты крупных консолидированныхзаконодательных актов в различных отраслях права, с тем, чтобы в перспективе«провести реформу всего права Англии вплоть до его кодификации».Параллельно с ней действуют комитеты по пересмотру гражданского и уголовногозаконодательства, а также различные королевские комиссии, которым поручаетсяподготовка отчетов о состоянии законодательства по определенному вопросу ивынесение предложений по его совершенствованию. В результате осуществления рядавесьма последовательных реформ, крупными консолидированными актами нынерегулируется подавляющее большинство правовых институтов, хотя до сих пор ниодна отрасль английского права не кодифицирована полностью.

Взаключение по английской системе хотелось бы отметить, что в Англии суд наделенширокими возможностями усмотрения в отношении статутного права. Эти возможностиеще более возрастают, если от законодательной части статутного права,обратиться к его подзаконной части. Что касается делегированногозаконодательства то, как отмечалось выше, суд официально имеет право отмены,признав акт ultru vires. В отношении остальных исполнительных актов, суд можетотменять их и не обращаясь к доктрине ultru vires по самым различнымоснованиям.

Особенностиправовой системы США.

Английскиепоселенцы, обосновавшиеся на территории США, принесли с собой и английскоеправо. Начиная с 1607г. — даты образования первой колонии-оно считалосьединственным действующим правом; обычай и традиции местного вытесняемогонаселения игнорировались как нечто нецивилизованное и враждебное. Однако,английское право претерпело в колониях (всего их было 13) известное изменение.

Этобыло обусловлено тем, что социально-экономические условия и порядки в колонияхбыли свободны от феодальных наслоений, существенно отличались от ситуации вметрополии. Потребность в регламентации новых отношений складывавшихся колонияхпри отсутствии централизованной судебной власти, способствовала утверждениюидеи о необходимости писаного кодифицированного права. По тем же основаниям — специфика общественных отношений — английское право применялось с оговоркой«в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний».

Американскаяреволюция выдвинула на первый план идею самостоятельного национальногоамериканского права, порывающего со своим «английским прошлым».Принятие писаной федеральной конституции в 1787г., и конституций штатов,вошедших в состав США — был первым и важным шагом на этом пути. Предполагалсяполный отказ от английского права, а вместе с ним от правила прецедента идругих характерных черт «общего права». В ряде штатов были принятыуголовные, уголовно-процессуальные и гражданско-процессуальные кодексы, былизапрещены ссылки на английские судебные решения, вынесенные до провозглашениянезависимости. Однако перехода американской правовой системы вромано-германскую правовую семью не произошло.

Лишьнекоторые штаты, бывшие ранее французскими или испанскими колониями (Луизиана,Калифорния) приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшемпостепенно оказались как бы поглощены «общим правом». В целом же вСША сложилась система, сходная с английской: прецедентное право вовзаимодействии с законодательством.

ВАнглии и США одна и та же общая концепция права; в обеих странах существует вобщем одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовканормы права. Для американского юриста, как и для английского, право — этопрежде всего право судебной практики; нормы, выработанные законодателем,по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как онибудут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылатьсяне на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

ПравоСША, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общегоправа». Однако только в целом: стоит приступить к рассмотрению той илииной проблемы, как выявляются многочисленные структурные различия междуамериканским и английским правом, многие из которых действительно существенныеи не могут сбрасываться со счетов.

Одноиз таких различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структуройСША. Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, впределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентногоправа. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система права — 50 вштатах и одна федеральная.

Судыкаждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, ипоэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата,будут следовать суды других штатов. Как не сильна тенденция к единообразиюсудебной практики, тем не менее не редки случаи, когда суды разных штатовпринимают по аналогичным делам не сходные, а иногда и прямо противоположныерешения. Это создает коллизии, которые усугубляют возможность расхождениярешений судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) ифедеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.

Ежегоднов США публикуются свыше 300 томов судебной практики и, несмотря на широкоеиспользование современной компьютерной техники, поиск прецедентов продолжаетоставаться нелегким делом.

Неменьше, а пожалуй даже больше чем суды, различий и расхождений в право странывносит законодательство штатов. Так, в одном установлен режим общностиимущества супругов, а в другом — раздельности; различны основания развода; мерыуголовного наказания за одно и тоже деяние и т.д. Все это делает правовуюсистему США еще более сложной и запутанной, чем английская.

Ещеодно отличие американского права от английского — это несколько иное, болеесвободное действие привила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов иВерховный Суд США ни когда не были связаны своими собственными прецедентами.Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права кизменяющимся условиям общественной жизни. Это более свободное обращение спрецедентом приобретает особое значение в свете правомочий американских судов(неизвестного английским судам) осуществлять контроль за конституционностьюзаконов. Верховный Суд штата и Верховный Суд США могут таким образом отказатьсяот прецедента конституционного толкования. Право конституционного контроля,особенно активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебнойвласти в американской системе правления.

Большиевозможности судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта,что законодательство в правовой системе США имеет больший удельный вес и болеезначимо, чем статутное право в Англии. Это связано прежде всего с наличиемписаной конституции, а точнее целой системы конституций: федеральной,существующей уже двести лет и играющей значительную роль, и разных по возрастуконституций штатов. Но дело не только в наличии конституций. Как уже отмечалосьвыше, штатам представлена достаточно широкая законодательная компетенция и ониактивно пользуются ею. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства- статутного права на штатном уровне.

Централизация,которой характеризуется развитие американской федерации, усилениегосударственного вмешательства

вусловиях государственно — монополистического капитализма привели изначительному увеличению объема федерального законодательства, а также к ростунормотворчества высших звеньев исполнительной власти: президента, федеральныхслужб и т.д.

Встатутном праве США встречается и немало кодексов, которых не знает английскоеправо. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в 25 штатах — гражданско-процессуальные, во всех штатах — уголовные, в некоторых — уголовно-процессуальные. Но за исключением штатов французского происхождения,упоминавшихся выше, во всех остальных кодексы отнюдь не напоминают европейские.В кодексах видят плод консолидации, более или менее удачной, а не основу длявыработки и развития нового права, как в странах романо-германской семьи.Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы,созданные судебной практикой.

Особойформой кодификации в США стало создание так называемых единообразных законов икодексов, цель которых установить возможное единство в тех сторонах права, гдеэто особенно необходимо. Подготовку проектов таких законов и кодексовосуществляет Общенациональная комиссия представителей всех штатов совместно сАмериканским институтом права и Американской Ассоциацией адвокатов. Для того,чтобы проект стал законом, он должен быть принят в качестве такого штатами.

Средитаких кодексов первым и наиболее известным является Единообразный торговыйкодекс, который был официально одобрен в 1962 г. В нем 10 разделов и 400статей. Он не охватывает все торговое право, но то, что вошло в него,регламентировано достаточно детально, особенно нормы о продаже товаров, обоборотных документах, обеспечении сделок. Не трудно понять, почему в первуюочередь обратились к унифицированной кодификации торгового права. Интересыбизнеса, «делового мира» страны предопределили как основноенаправление унификации частного права, так и содержание кодекса. Его неслучайно называют «кодексом банкиров».

Неследует забывать, что в США, как и в Англии применение закона зависит отсудебных прецедентов его толкования, и нет гарантий, что единообразные законыили кодексы не следует смешивать с частными систематизациями прецедентногоправа и прежде всего многотомным изданием «Restatement of the Law».Несмотря на то, что это издание не является нормативным актом (его готовитАмериканский институт права), оно пользуется авторитетом и на него частоссылаются в судебных решениях, в том числе Верховного Суда США.

Каки в Англии, значение обычного права в США велико в области функционированиягосударственной власти. Конституция США стара, она не охватывает многиесущественные стороны государственной организации, и этот пробел восполняется нетолько с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихсяобыкновений, устоявшихся традиций.

Значительноменьше роль обычая в сфере частного права, где он выступает в виде такназываемых «торговых обыкновений», которые определяются каксложившаяся практика или порядок деловых отношений, и в таком качествеоказывают нормативное воздействие не только на развитие соответствующихобщественных отношений, но и на решение возникающих в этой связи споров.

Можноконстатировать, что процесс американизации правовой системы, позаимствованной уАнглии — это процесс придания ей свойств, благодаря которым она еще в большейстепени стала приспособлена к текущим потребностям американского государства.

МУСУЛЬМАНСКАЯПРАВОВАЯ СИСТЕМА.

Мусульманскаяправовая система принадлежит к семье так называемого религиозно-традиционногоправа, свойственного странам Азии и Африки.

Правовыесистемы этих стран не обладают той степенью единства, которая свойственна ранееохарактеризованным правовым системам. Однако у них много общего по существу иформе, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которыегосподствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-томере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам,в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции,что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются незападные страны, бывают двух видов:

1.признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем назападе, имеет место переплетение права и религии;

2.отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должнырегламентироваться иным путем.

Кпервой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права;ко второй — страны Дальнего Востока, Африки, и Мадагаскара.

Мусульманскоеправо. — это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных намусульманской религии-исламе. Ислам исходит из того, что существующее правопроизошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человекучерез своего пророка Мухаммеда.

Оноохватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежатправовому регулированию.

Мусульманскоеправо — сложное социальное явление, имеющее долгую историю развития. Оновозникло в период разложения родоплеменного строя и становленияраннефеодального государства на западе Аравийского полуострова.

Мусульманскоеправо как система юридических норм образовалась не сразу. В начальный периодразвития ислама и мусульманской общины юридические и иные правила поведенияпрактически не различались. Не случайно в это время мусульманская догматика(богословие) и правоведение — тесно переплетались и не составлялисамостоятельных направлений мусульманской идеологии.

Мусульманскоеправо оказывает глубокое влияние на историю развития государства и права целогоряда стран Востока. Сфера его действия как юридического и идеологическогофактора в наше время остается весьма широкой, что определяется тесными связямимусульманского права с исламом, как религиозной системой, которая до сих поримеет едва ли не определяющее значение для мировоззрения самых широких слоевнаселения в этих странах. Из всех мировых религий ислам, пожалуй, наиболеетесно соприкасается с государством и правом.

Важноезначение мусульманского права в качестве нормативного регулятора и идейно — политического фактора заставляет обратиться к исследованию его специфическихчерт, как самостоятельной правовой системы. На основе тезиса о неразрывномединстве в исламе «веры и государства», религия и право, многиеисследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь религиознаядогматика (теология), мораль и правовая культура, а юридические нормы кактаковые, если и имеются, то по существу совпадают с указанными правилами, и неиграют самостоятельной роли. Среди многих ученых утвердилось мнение онеразрывном единстве религиозных и правовых норм.

Основнымиисточниками мусульманского права — как и не юридических норм ислама — признаются Коран и сунна, в основе которых лежит «Божественноеоткровение», которые закрепляют прежде всего основы веры, правиларелигиозного культа и морали, определяющие в целом содержание мусульманскогоправа в юридическом смысле.

Многиеисследователи придерживаются мнения, что поведение мусульманина получает преждевсего религиозную оценку, а главным средством обеспечения норм мусульманскогоправа является религиозная санкция за их нарушение. Наказание за нарушение норммусульманского права, даже если оно исходит от государства, воспринимается вконечном счете как «Божественная кара», поскольку важнейшей задачеймусульманского государства «есть исполнение воли Аллаха на земле».

Нооднако соотношение в исламе правовых и не правовых нормативных предписанийсложнее и тоньше, чем может показаться на первый взгляд. Подход кмусульманскому праву, только как религиозному явлению не учитывает тогообстоятельства, что несмотря на прочную связь юридических норм ислама срелигиозными и нравственными, их переплетения, а иногда и слияния, междуданными категориями норм в целом имеются и существенные отличия. Анализнормативного содержания мусульманского права позволяет сделать вывод, что невсе юридические нормы в равной степени основаны на исламе как религиознойдогме, или системе чисто религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочносвязаны с религией лишь те немногочисленные, конкретные правила поведения, которыеустановлены со ссылкой на Коран или сунну. К ним относятся, например, отдельныестороны брачно-семейных отношений или вопросы наследования, несколькоусловно-правовых предписаний. Они отличаются от других норм мусульманскогоправа тем, что по существу совпадают по определенным образцам поведения ссоответствующими религиозными нормативными положениями и (в отдельных случаях)нравственными требованиями, освещенными исламом. Именно потому, что ихрелигиозные «дубликаты» закреплены в Коране и сунне, сами нормымусульманского права этой разновидностью рассматриваются как имеющиенепосредственно «Божественное произношение» и неизменяемые. Однакоподобные предписания — весьма скромная часть мусульманского права, большаячасть норм, которого была введена в оборот правоведами на основе чистологических, рациональных приемов толкования (иджтихад). По признанию самихмусульманских исследователей, если Коран и сунна содержат все правиларелигиозного культа (ибадад), то норм взаимоотношения людей (муамалат), закрепленныхэтими источниками, очень мало по сравнению с нормативным составоммусульманского права в целом. Это значит, что большинство норм«муамалат» не связано непосредственно с «Божественнымоткровением» и не имеет аналогов в системе мусульманских религиозныхправил поведения. Главное их качество (норм муамалат) заключается врациональной обоснованности и способности изменяться (развиваться).

Юридическиеправила поведения тесно связаны с религиозными нормами и взаимодействуют сними. Однако относительно небольшое число норм мусульманского права возникло наоснове соответствующих религиозных предписаний, а преобладающая их часть имеетк религии лишь косвенное отношение. Поэтому связи мусульманского права срелигией характеризуются противоречивыми моментами: с одной стороны имеетсянемало правовых и религиозных норм, совпадающих по своему содержанию иосуществляемых через деятельность как религиозных учреждений (которые являютсяодновременно элементом государственного механизма), так и собственногосударственных органов, участвующих в выполнении регулятивной функциирелигиозной системы; с другой — наблюдаются существенные различия междурелигиозной и правовой системами социально-нормативного регулирования. Этиразличия проявляются как в том, что государство поддерживает возможностьюсвоего принуждения отнюдь не все религиозные нормы, так и в формированиибольшинства норм мусульманского права без непосредственной связи с религиознымипредписаниями, в применении юридических норм не только мусульманскими судами(выполняющими функции религиозных норм в качестве чисто религиозныхучреждений), но и светскими (государственными) судебными органами (полиция,светские суды).

Можнопоэтому говорить о своеобразном различии и единстве правовых не правовых норм висламе. В целом мусульманское право не сливается с религией и не выступаетчастью ислама, как религиозной системы, хотя многие его нормы совпадают срелигиозными правилами поведения.

В19 веке в положении мусульманского права произошли существенные изменения. Внаиболее развитых странах оно уступило главенствующие позиции законодательству,основанному на заимствовании буржуазных правовых моделей.

Кначалу 20 века лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского заливамусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своемтрадиционном виде. Правовые системы наиболее развитых арабских стран, снекоторыми отступлениями стали строится по двум основным образцам:романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан; и англо-саксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохранилась роль регуляторабрачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман(иногда и не мусульман), что объяснялось все еще сохранившимся пережиткомфеодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание.

Внастоящее время ни в одной из рассмотренных стран мусульманское право неявляется единственным действующим правом. Но в то же время ни в одноймусульманской стране оно не потеряло своих позиций в качестве системыдействующих правовых норм. Исключение составляет лишь Турция, где в 20 годымусульманское право во всех отраслях было заменено законодательствомбуржуазного типа, составленным на основе заимствованных с западно-европейскихмоделей.

Вконечном счете направление и глубина воздействия мусульманского права насовременные правовые системы той или иной страны обусловлены достигнутым еюуровнем экономического и культурного развития.

Взявза основу масштабы применения норм мусульманского права и степень их влияния надействующие законодательства, можно предложить следующую классификациюсовременных правовых систем стран Востока.

Первуюгруппу составляет правовые системы Саудовской Аравии и Ирана, где мусульманскоеправо продолжает применяться максимально широко. Прежде всего его нормы ипринципы оказывают глубокое влияние на конституционное законодательство исложившуюся здесь форму правления. Конституция Ирана, например, закрепляетположение об обязательном соответствии шариату (шариат — предписание верующим:чего они должны и чего они не должны делать) всех принимаемых законов. Воисполнение данного положения здесь изданы законы, ориентирующиеся назакрепление в своих статьях общих принципов и конкретных норм той или инойшколы мусульманского права: ханбалистской в Саудовской Аравии и джафаритской вИране.

Еслив Саудовской Аравии мусульманское право никогда не уступало своей роли явнопреобладающего источника права, то в Иране оно вновь заняло ведущее местотолько после свержения шахского режима, в результате проводимого руководствомисламской республики курса на исламизацию всех сторон общественно-политической,экономической и государственной жизни страны и даже сферы личных интересовграждан. В подтверждение этого можно указать на введение системы строгих, апорой жестоких наказаний за малейшее нарушение не только юридических, но иморальных норм, относящихся в частности к одежде и формам проведения досугамусульман. Действующие в стране мусульманские суды, вопреки элементарнымтребованиям справедливости и демократической законности, строго придерживаясьмусульманских норм при рассмотрении дел нередко допускают явные нарушения итворят произвол.

Отметимтакже, что в Иране и Саудовской Аравии функционируют специальные учреждениямусульманского контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могутналожить мусульманское наказание за отклонение от правил торговли,общественного порядка или норм морали.

Вторуюгруппу составляют правовые системы Ливии, Пакистана, Судана. Хотя сферадействия мусульманского права не является здесь столь всеобъемлющей как впервой группе, но все же остается весьма существенной, в последние десятилетиядаже обнаруживают тенденцию к расширению. Прежде всего принципы и нормымусульманского права оказывают заметное влияние на основные акты конституционногохарактера и деятельность государственного механизма этих стран. Так военныйрежим Пакистана оправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что они якобы«не отвечают принципам ислама». В Ливии в 1977 году Коран вообще былобъявлен «законом общества», заменяющим обычную конституцию.

Вовсех перечисленных странах второй группы, мусульманское право без каких-либоизъятий продолжает регулировать отношения личного статуса, сохраняютсямусульманские суды.

Ещеодну многочисленную группу составляют правовые системы большинства арабскихстран: Египта, Сирии, Ирака, Ливана, а также ряда стран Африки (Сомали,Мовритании) и Азии (Афганистан).

Ихконституционное право закрепляет, как правило, особые положения ислама имусульманского права. Так конституции многих из них предусматривают, что главойгосударства может быть только мусульманин, а мусульманское право являетсяисточником законодательства. Данное конституционное положение практическиреализуется в других отраслях права и судоустройства. Но с другой стороны внекоторых из стран (Ирак, Сирия) наблюдается определенная демократизациямусульманско-правовых положений семейного законодательства.

И,наконец, особое положение занимают правовые положения Туниса иНародно-Демократической республики Йемен (НДРЙ). Их брачно-семейныезаконодательства отказываются от ряда основополагающих институтовмусульманского права: например, в Тунисе законодательно запрещена полигамия, асемейный кодекс НДРЙ в 1974 году, по существу наделил женщину равными правами смужчинами в семейных отношениях.

Мусульманскаяправовая форма неразрывно связана с религией, оказывающей до сих пор громадноевоздействие на народные массы. Из всех современных мировых религий ислам,пожалуй, наиболее тесно соприкасается с политикой, государством и правом.Связывающим звеном здесь и выступает мусульманское право. При этом оноотказывает воздействие на современное правовое развитие стран Востока преждевсего через правовую идеологию и правовую психологию. Можно сказать, что сферадействия мусульманского права как идеологического фактора оказываетсязначительно шире, нежели рамки применения его конкретных нормативныхпредписаний. Иными словами нормативистский подход к мусульманскому праву,изучению его как совокупности норм, порождающих конкретные права и обязанности,в действительности оказываются недостаточным для понимания того места, котороемусульманское право занимает в современных правовых системах и во всей правовойнадстройке рассмотренных стран.

Неслучайно, в ряде стран был взят курс на конкретизацию норм мусульманского праваи их закрепление в действующем законодательстве. Так в Иране, Пакистане, Ливии,Судане сфера его действия охватывает не только «личный статус», но иуголовное право и процесс, отдельные виды финансово экономических отношений идаже институты государственного права.

Подобнаяпрактика развития правовых систем ряда стран в последние годы вносит известныекоррективы и в структуру действующего здесь мусульманского права, отдельныенормы и институты которого, ранее вытесненные законодательством, заимствующимзападные правовые модели, вновь возрождаются и начинают применяться напрактике.

Теперь,вкратце, хотелось бы упомянуть об индусском праве, праве Дальнего Востока иАфрике.

Индусскоеправо. относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины,которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре, и т.д. исповедует индуизм. Однимиз убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения насоциальные и иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прави обязанностей и даже мораль. Оправдание кастовой структуры общества — основыфилосовской, религиозной и социальной системы индуизма. При этом каждый человекдолжен вести себя так, как это предписано социальной касте, которой онпринадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивноеиндусское право является обычным правом, в котором в той или иной мерепреобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, всоответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны.Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание кастыголосованием решает в местном масштабе все споры, опираясь при этом наобщественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения.Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. Вслучае, если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьирешают его по совести, по справедливости.

Правительствуразрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство несчитаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не долженприменять его ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкоеусмотрение, чтобы всеми возможными способами примерить справедливость и власть.

Ещеменьше, чем законодательство, на роль источника права может претендовать здесьсудебная практика. Итак, в период, предшествовавший в британской колонизации,классическое индусское право не основывалось не на формальных нормативах не насудебных решениях.

Впериод колониальной зависимости индусское право претерпело существенныеизменения. В области права собственности и обязательного права традиционныенормы были заменены нормами «общего права». Семейное наследственноеправо и другие обычаи не претерпели изменений. К 1864 году накопились судебныепрецеденты. Однако правило прецедента осталось далеко традиций индусскогоправа. Многие его институты и нормы подвергались модификации и даже былизаменены новыми, но полного вытеснения индусского права не произошло. Сложилосьнечто вроде «англо-индусского права», то есть индусское правосохранило свое регулирующее значение, правда с определенными ограничениями.

Конституция1950 года отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовойпринадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. ОднакоОсновной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.Верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корнисвязанные с религией, дает о себе знать.

ПравоДальнего Востока… Совершенно иная картина открывается при взгляде на ДальнийВосток, и особенно Китай.

Здесьречь идет не о том, чтобы уметь увидеть некое идеальное право, отличающееся отнорм, изданных законодателем, или других норм, применяемых на практике. Здесьпод сомнение поставлена сама ценность права. На западе, в странах ислама, вИндии к праву относятся как к опоре социального строя, необходимому средствуего охраны. Люди должны жить в соответствии с правом, а если они лишены такойвозможности, то борются за торжество права. Власти тоже должны соблюдать нормыправа, а суды — обеспечивать уважение к праву. Право — это зеркалосправедливости. Его отсутствие ведет к произволу, анархии, господству силы.Странам Дальнего Востока несвойственно такое видение. В глазах китайцев правоне только далеко от того, чтобы быть фактором порядка и символомсправедливости; оно орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядоквещей. Добропорядочный гражданин не обязан уважать право и даже думать о нем: унего образ жизни должен исключать любые правовые притязания и всякое обращениек правосудию. В своем поведении человек должен руководствоваться неюридическими мотивами, а стремлением к гармонии и миру. Согласительныепроцедуры ценнее правосудия, и конфликты следует гасить путем посредничества, ане решать правовым путем.

ВесьДальний Восток традиционно придерживается именно такого взгляда, выразив его вформуле «право хорошо для варваров». Коммунистический режим в Китае ивестернизация Японии не изменили существенно этого взгляда, укоренившегося всознании людей. В Японии действуют кодексы, созданные по европейской модели, нонаселение, как правило, мало обращается к ним, равно как и правосудию. Сами жесуды склоняют стороны к мировому соглашению и разработали оригинальную техникуприменения права, а точнее уклонение от его применения.

Все,что сказано о Дальнем Востоке может быть распространено и на «чернуюАфрику» и Мадагаскар. В условиях, где индивидуализм занимает так маломеста и на первый план выдвинуто единство общественной группы, основное — этосохранение и восстановление гармонии, а не уважение к праву. Право западногообразца, действующее здесь — по большей части лишь орнамент. Большинствонаселения продолжает жить в соответствии с традициями (мало похожими на то, чтона Западе понимают под правом), не обращая внимание на искусственные сводыправовых норм.

СОЦИАЛИСТИЧЕСКАЯПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.

Социалистическаяправовая семья (или социалистические правовые системы) составляет, или точнеево многом составляла, еще одну крупную правовую семью.

Насоциалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки,составлявшие «социалистический лагерь» существенное влияние оказалапервая социалистическая правовая система — советская. Национальные правовыесистемы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Куба)разновидностями советского права.

Следовательнона примере права СССР можно рассмотреть основные черты, присущиесоциалистическому праву.

Социалистическоеправо обнаруживает известное сходство с романо-германской правовой системой.Оно достаточно широко сохранило ее терминологию, а также хотя бы по внешнемувиду — ее структуру. Для советского права характерна концепция правовой нормы,которая мало чем отличается от французской или немецкой концепции. Исходя изэтого, многие западные авторы, особенно англичане и американцы, отказываютсявидеть в советском праве оригинальную систему, и помещают ее вромано-германские правовые системы.

Социалистическиеюристы единодушно защищали противоположный тезис. Для них право — этонадстройка, отражение определенной экономической структуры.

Социалистическоеправо обусловлено ярко выраженным классовым характером. Единственным илиосновным социалистического права являлось вначале революционное творчество исполнителей,а позднее нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, чтоони выражают волю трудящихся, подавляющегося большинства населения, а затемвсего народа, руководимого коммунистической партией. Принимавшиесянормативно-правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные(секретные и полусекретные приказы, инструкции и т.д.) фактически выражалипрежде всего и главным образом волю и интересы партийно-государственногоаппарата.

Социалистическоеправо рассматривается как реализация марксистско-ленинской доктрины. В своихработах советские авторы постоянно ссылались на основоположниковмарксизма-ленинизма, труды и речи советских руководителей, программу и решениякоммунистической партии. Такого рода документы, как партийная программа ирешения, совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этогослова. Однако их доктринальное влияние для советского права неоспоримо, ибо вэтих документах содержится изложение марксистско-ленинской теории в еесовременном звучании по современным вопросам. Советский юрист, любое другоелицо, желавшее изучать советское право, должны были постоянно обращаться к ним.

Советскоеправо восприняло от старого русского права такую концепцию правовой нормы,которая близка к ее пониманию в романо-германской правовой системе. Что жекасается категорий и институтов, то здесь нельзя не признать оригинальностисоветского права. По внешнему виду в нем сохранены категории и институтыромано-германской системы. Однако по своему существу они коренным образомобновлены. В обществе нового типа, основанном на иной экономической системе, ируководствующемся иными идеалами, возникают совершенно иные проблемы.

Советскаясистема права по внешнему виду остается такой же что и системаромано-германского типа. Существуют и существенные отличия: семейное правоотделено от гражданского, исчезло торговое право, появилось колхозное ижилищное право. Советские авторы возражали, чтобы отличия в системах правасводились только к формальным моментам, без рассмотрения содержания отраслейправа. В государстве социалистическом и не социалистическом встают различныепроблемы, марксистско-ленинские учения требуют их рассмотрения под новым,неиндивидуалистическим углом зрения.

Конституционноеправо в высшей степени отличается от конституционного права западных стран.Особенно характерны две черты: ведущая роль, отведенная коммунистическойпартией, и осуществление власти и управления советами всех уровней.Оригинальность советского права не сводится лишь к характеристике конституционногоправа, тоже можно сказать и о других отраслях: административном праве,уголовном, трудовом, гражданском и т.д. Юристам западных стран было не понятноадминистративное право, которое не сконцентрировано на охране личности исудебном контроле над администрацией. Для юристов же социалистических страносновным была государственная политика строительства коммунизма: идея судебногоконтроля они заменили новым видом контроля, осуществляемым представителяминарода и общественными организациями.

Ещеодним важным аспектом социалистического права является отрицание советскимиюристами частного права. Права по мнению теоретиков марксизма-ленинизма — этоне более чем аспект политики, инструмент в руках господствующего класса.В этойконцепции не остается места для частного права, которое претендовало бы нанезависимость от каких бы то ни было предвзятых мнений и политическихобстоятельств; «право — это политика, и, наоборот, то, что не являетсяполитикой, не является правом».

Длясоветской правовой системы остались чуждыми идея господства права и мысль отом, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости,основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Правоносило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственнойполитикой, являлось ее аспектом, обеспечивалось партийной властью ипринудительной силой правоохранительных (карательных) органов. В теорииисключалась возможность для судебной практики выступать в роли созидателя нормправа. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Это принципиальнаяпозиция в какой-то мере подкреплялась и отсутствием в стране судебной«касты», которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой отгосударственной власти, если не соперничающей с ней. Несмотря наконституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, судоставался инструментом в руках господствующего класса (группы), обеспечивал егогосподство и охранял прежде всего его интересы. Судебная власть не пыталаськонтролировать законодательную и исполнительную ветви власти. В СССР труднобыло найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

Внастоящее время, в результате перемен произошедших в первую очередь в бывшемСССР, социалистическое право (за исключением некоторых стран) практическиперестало существовать. Это в очередной раз доказывает, что когда государствоставит себя выше права, когда право является «инструментом в рукахгосподствующего класса или партии» — такое государство заранее обрекаетсебя на развал и гибель.

ПРАВОВАЯСИСТЕМА РОССИИ.

Российскаяправовая система своими корнями уходит в глубокие пласты национальной культурыи государственности.

Древнейшиеисточники русского права — обычаи славянских племен. При возникновении княжествобычаи превращались в обычное право. Дальнейшее развитие русской правовой идеивыразилось в движении к созданию единой государственности. На смену вечевымсобраниям приходит земские соборы. Основным источником права делаютсязаконодательства. 18 век завершил самостоятельные этапы развития русскогоправа. При Петре I идет активный «экспорт» европейской правовойкультуры, который насаждается «сверху», самим государством. Послеэпохи Петра и далее продолжается массированное проникновение различных европейскихинститутов в русскую жизнь — от бытовых до государственно-правовых. Поэтому,правовая система России сейчас выступает как сложное, противоречивое сочетаниебожественного смысла, человеческого поведения и искусственной, подчасконьюктурной маски, надеваемой на русский правовой феномен политической властьюили господствующей идеологической системой.

Историческими,религиозными и юридическими источниками российской правовой системы, выступаютдва таких разных, на первый взгляд, законодательных массива, как правоРоссийской Империи и советского права. В результате столь сложного переплетениянормативного материала различной идеологической природы, в том числевключающего многих западных правовых ценностей, российское право пришло всложное состояние начала новой этапной революции.

Правоваясистема России принадлежит к особому типу правовой цивилизации. У нееспецифическая система правой идентификации, которая, однако, не делает еекаким-то исключением в юридическом мире. Для русского типа правовойидентификации характерано стремление правосознания вкладывать в явление правасобственный социально-этический смысл, стихийно — практический поисксправедливости вне строгой позитивистской юридической формы. Символхристианской Троицы в ее православном толковании олицетворяет три принципиальноважные для понимания российского права идеи: идею духовного единства людей,идею социальности и соборности всего живого в мире и идею социальнойответственности человека. Единство русского народа основывалось не на праве.Авторы западных стран могут сколько угодно насмехаться над юстицией и судьями,высмеивать их слабости, но ни один из этих авторов не представляет себеобщество, которое может жить без судов и без прав. Такое представление малокого шокировало в России. Подобно Святому Августину, Лев Толстой желалисчезновения права и создания общества, основанного на христианском милосердиии любви. (В этом плане марксистский идеал будущего общества не нашелблагодатную почву в моральных и религиозных чувствах русского народа).

Россияпровозгласила движение по пути формирования правового, демократического,социального государства, общенародного по своей сущности. Это позволяетпрогнозировать сближение ее правовой системы на новом, качественном уровне, присохранении специфики, с романо-германской правовой системой как наиболееродственной, а также восприятия некоторых достоинств прецедентного права,присущих системе «общего права».

Осуществляетсякомплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечению господстваправа и верховенства закона, незыблимости основных прав и свобод личности,защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства иличности. Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политикеи идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления ижизни.

Кол-во скачиваний   135
RTF (28K)
HTML (48K)

©   «Кирилл и Мефодий», 1998–2000.  © «Двасолнца», дизайн 1999.

Распространениеи влияние или рецепция? Обычно употребляются обе эти формулы, но нельзясказать, что одна из них говорит о большей степени романизации, чем другая.Важны лишь число исключений или объем той части местного права, которую римскоеправо в случае необходимости заменяет на основе властных предписаний илиубеждений.

 Во Франции,например, римское право повсюду было принято в качестве «писаногоразума» в силу его авторитета, а не потому, что за ним стоят какие – товластные начала.

В Священнойимперии римское право было реципировано в принципе и, таким образом,применялось как действующее право за исключением некоторых областей, гдерецепции не было и римское право имело лишь значение «писаногоразума»; так было в швейцарских кантонах, в странах, где сохранило своедействие «Саксонское зерцало». Что же касается фактического влиянияримского права, то между этими частями империи нет большой разницы. То же самоеможно сказать об Испании, где римское право было реципировано в Каталонии, а вКастильии Леоне действовало лишь в качестве «писаного разума».

Иной быласитуация в Германии и Италии. Здесь не существовало никаких процедур, позволявшихустановить содержание обычаев, и от судей нельзя было ожидать их достаточнополного знания. В Италии в XIII веке прибегали к помощистранствующих судей, которых специально искали за пределами страны, полагая,что они будут беспристрастны и независимы. В Германии в XIVвеке сложилась практика, приводящая к аналогичным результатам, — так называемаяпересылка дел. Чтобы обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один изуниверситетов, расположенных далеко от суда, и получали от него ответ, как следуетпоступать. Подобная практика обеспечивала преобладание римского права, ибо делов итоге решалось на основании не местных обычаев, а на «общем мнениисведущих».

   Намосталось рассмотреть роль законодательства  в рассматриваемый период. Согласнопредставлениям, господствовавшим в средние века, право существовало независимоот приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменятьправо. Он выполнял чисто административные функции; он мог вмешиваться только вцелях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированиюправа, которое он не создавал. Строго говоря, суверен не создавал сам законы.Он издает лишь указания по применению принципов права, которое созданонезависимо от него другими источниками.

Школаестественного права в XVIII веке порывает с этойтрадиционной концепцией. Она далека от того, чтобы признавать всемогущегосуверена и считать законами приказы, принятые им единолично. Но она готовавидеть в нем законодателя; она признает за ним полномочия изменять право для исправления прошлых ошибок и придавать авторитет нормам, полностьюсоответствующим естественному праву. Под влиянием этих идей страны Европейскогоконтинента стали ориентироваться на новую форму кодификации, весьмаотличавшуюся от предыдущих компиляций. Кодификация подводит нас к новомупериоду в истории романо – германской правовой семьи, к периоду, когда функциисоздания и развития права осуществляет главным образом законодатель.

Кодификация –это техника, которая позволяла осуществить замыслы школы естественного права,завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие отхаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества.Кодификация положила конец многочисленным юридическим архаизмам, правовомупартикуляризму, множественности обычаев, мешавшей практике. Всем этимкодификация отличалась от официальных или частных компиляций предыдущих веков,которые могли вносить в право иногда полезные, но лишь частичные изменения,которые ни охватом проблем, ни масштабами применения не могли удовлетворитьзапросы школы естественного права.

Кодификация ивсе последующее законодательное развитие повлекли за собой законодательныйпозитивизм и одновременно юридический национализм, в котором могла, казалось,потонуть идея о существовании юридической общности между европейскими нациями иромано – германской правовой семьей. Во всех европейских странах правоотождествлялось с приказами суверена, но перестало отождествляться сосправедливостью. Подобное изменение позиции проявилось в каждой стране лишьпосле проведения национальной кодификации. Сами же кодексы, напротив, частовырабатывались на основе сравнительного права, а иногда в качестве образцов длятех или иных кодексов использовались и кодексы других стран. Эта практика свидетельствуето родственности правовых систем, составляющих романо – германскую правовуюсемью.

Определенныеизменения, направленные на изменение системы, возникают сначала в одной странеили группе стран и лишь затем либо воспринимаются семьей в целом, либоотвергаются ей. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовымисистемами, входящими в семью. Право какой – либо страны, в которой проведенизвестный эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой –то момент в положении вырвавшегося  вперед по отношению к другим странам. И вкаждый из этих моментов встает вопрос, на подорвано ли единство семьи. Всезависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право  даннойстраны, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобывернуться в рамки традиции, или нет.  

Каждая изправовых систем континента по -  своему оригинальна. Однако не следуетпереоценивать имеющиеся между ними различия. В конечном счете их сходствовесьма велико, особенно если рассматривать системы в целом. Поэтому без всякогоопасения мы можем говорить о романо – германской семье, отказавшись от поисковв ней подгрупп. Таковые могут быть обнаружены, но лишь на уровне одной илинескольких отдельных отраслях права.

Правовыесистемы романо – германской семьи по содержанию существенно отличаются друг отдруга, и особенно их публичное право, что связано с различиями в политическойориентации и степени централизации. Некоторые отрасли частного права такжеотражают разные подходы или уровни развития. При всех этих расхожденияхматериально – правовых норм правовые системы, которые мы рассматриваем,благодаря их структуре могут быть сближены и объединены в одну семью.

Сходства илиразличия структуры следует, однако, рассматривать еще с другой точки зрения:как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этотаспект выявляет один из важнейших элементов единства романо – германскойправовой семьи при всей ее географической протяженности.

Единый подходк норме прав и тому месту, которое она призвана занимать по отношению кпринципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, — этаодна из основополагающих черт, обусловливающих общность взглядов и мышленияюристов всех романо – германских стран. Подход к правовой норме предопределил,в частности, господствующую в настоящее время в этой семье теорию источниковправа.

Изложитьпринятую в романо – германской правовой семье теорию источников права –нелегкое дело. Правовые системы, составляющие романо – германскую семью,многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другимичерты. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависетьот отрасли права, в отношении которой он поставлен.

В современныхусловиях в странах романо  — германской правовой семьи считается, что дляюриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего правурешения является обращение к закону. Эта тенденция восторжествовала в XIX веке, когда почти во всех государствах романо –германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции.

  Изданныеорганами законодательной власти или администрацией нормы «писаногоправа», которые юристам предстоит толковать и применять для вынесениярешения в каждом конкретном случае, составляют в странах романо – германскойправовой семьи определенную иерархическую систему.

На верхнейступени этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всехстранах данной правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которыхпризнается особый авторитет. В наши дни существует отчетливое стремлениеповысить ценность конституционных норм, усилив их практическое значение какнорм, стоящих над обыкновенными законами.

Конституционныезаконы по значению сравнимы с ролью международных конвенций.

Помимо законовв собственном смысле слова «писаное право» стран романо – германскойправовой семьи включает в наше время множество норм и предписаний, изданных  непарламентом, а другими государственными органами.

Издание законаили регламента – дело властей. Однако практическое  значение закона зависит отспособа его применения. Применение же закона предполагает и определенный методтолкования. В странах романо – германской правовой семьи предлагались самыеразнообразные методы толкования: от школы экзегес до школы свободного права.Аскарелли писал: «Толкование – это больше, чем научная деятельность, это –проявление мудрости. Наша задача – чтобы право сводилось более к мудрости, чемк науке».

Во всехстранах романо – германской правовой семьи отправной точкой всякогоюридического рассуждения являются акты «писаного права». К ним внастоящее время относятся тексты кодексов, законов и декретов, тогда как  впрошлом к ним относились тексты римского права и иные официальные или частныекомпиляции. Но повсюду эти тексты являются лишь основой. В отличие от некоторыхфилософских течений, мы видим в них не систему норм, а скорее более или менееточные рамки юридической конструкции, которые следует дополнять путемтолкования.

Роль судебнойпрактики в странах романо – германской правовой семьи может быть уточнена лишьв связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех странопереться на закон, творческая роль судебной практики  всегда или почти всегдаскрывается за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаяхюристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто  признают наличие у нихвласти по созданию правовых норм. Если мы хотим выяснить степень участиясудебной практики в развитии права, то нам следует для этого покориться необходимостиискать его где – то на втором плане, за подлинным или фиктивным толкованиемзакона. Судебная практика играет творческую роль в той степени, в какой вкаждой стране можно в этом процессе удаляться от простого толкования.

Социалистическийпуть развития имел целью подготовить будущее коммунистическое общество, вкотором не будет ни государства, ни права. Они станут излишними благодаряновому чувству братства и общественной солидарности, которое вырабатывается врезультате исчезновения антагонизмов капиталистического мира. В новом обществеисчезнет необходимость принуждения и общественные отношения будутрегулироваться лишь обычаями, организационными нормами и экономическойнеобходимостью.

Но идеалкоммунистического общества не был реализован в Советском Союзе; было созданолишь социалистическое государство, характеризуемое обобществлением средствпроизводства в экономической сфере и властью коммунистической партии в планеполитическом. Государственное принуждение не только не отмерло, но играетзначительную роль в целях охраны существующего строя и поддержания дисциплиныграждан. Пока не наступили условия, при которых оно может исчезнуть,государство расширило свои прерогативы и играет более активную роль, чем когдабы то ни было ранее: оно тщательно регламентирует общественные отношения вовсех их аспектах.

То же самоеможно сказать о праве. В последнее время в Советском Союзе подчеркивали рольправа. Развитие плановой экономики породило общую юридическую регламентацию, апринцип социалистической законности свидетельствовал о роли права.

Существеннымпредставляется вопрос о том, какова была та исходная ситуация, отправляясь откоторой руководители социалистических стран в момент прихода к власти поставилизадачу полного обновления общества. История показывает, что независимо от общихновых политических принципов выбор юридических средств решался по -  разному.История показывает и те психологические установки, которые или помоглируководству, или, наоборот, ставили ему препятствия, или по – разному ориентировалиего.

История Россииначинается с конца IX века, когда племя, пришедшее изСкандинавии (варяги) и возглавляемое Рюриком, установило в 892 году господствонад Киевской Русью. Наиболее важным событием истории Руси было обращение вхристианство в 989 (988) году, в период царствования Владимира. Первый памятникрусского права, если отбросить некоторые договоры, заключенные ранее сВизантией, появились сразу же после этого события. Как и на Западе, вопределенный момент появилась необходимость записать обычаи, для того, чтобыблагодаря могуществу письменного слова укрепить влияние церкви. Русские обычаикиевской земли были записаны в первой половине XI века;сборник, содержащий многочисленные варианты обычаев XI– XIV веков называется Русская Правда.

Наряду с местными обычным правом, записанным в Русской Правде, в Киевской Руси большое значениеимело византийское право. Церковь в России руководствовалась этим правом,представленным номоканонами, которые посвящены гражданскому и одновременноканоническому праву.

Второй периодистории России начинается с установления господства монголов (Золотой Орды) в1236 году. Это господство закончилось только при Иване IIIв 1480 году – после ста лет освободительной войны. Политические последствиямонгольского ига долго давали знать о себе. Такими последствиями являются, во –первых выдвижение Москвы, которая стала наследницей Киева, и, во – вторыхизоляция России от Запада.

Третий периодв истории России и русского права начинается с момента освобождения отмонгольского ига до царствования Петра I(1689 г.).Россия подчиняется деспотическому режиму царей. В 1591 году устанавливаетсякрепостное право. Церковь, лишенная поддержки извне, подчиняется царю.Укрепилось всемогущество правителей, любая воля которых – закон. Никаких систематическихусилий для перестройки общества царями не делалось. Можно назвать толькопопытки реорганизации судов, выразившиеся в издании Судебников в 1497 и 1550годах. Наиболее интересные памятники истории права того времени – компиляции,ставшие как бы новыми изданиями Русской правды или Кормчих книг. Особенноважное значение имела работа, проделанная вторым царем династии РомановыхАлексеем Михайловичем по консолидации светского и церковного права России.Светское право было объединено в Уложении царя Алексея Михайловича (Соборноеуложение) 1649 года, состоящем из 25 глав и 963 статей. Церковное право былоизложено в официальном издании Кормчей Книги в 1653 году, которое заменилособой предыдущее уложение – Стоглав Ивана Грозного (1551 г.).

Четвертый периодв истории русского права, начатый царствованием Петра Великого в 1689 году,продолжается до Октябрьской революции 1917 года. Россия восстановила связи сЗападом. Петр I и его наследники оставили Россиисистему управления по западному образцу, но их мероприятия не затронуличастного права и поэтому не шли вглубь. Русский народ продолжал жить всоответствии с обычаями, только управляла им более эффективная и властнаяадминистрация. Два русских царя – ПетрI и Екатерина II – не смогли осуществить предполагавшийся ими пересмотрУложения царя Алексея Михайловича, чтобы принять по предложению Петра кодексшведского образца, а по предложению Екатерины – кодекс, составленный в духешколы естественного права.

Движение замодернизацию русского права, вдохновляемое французским примером, былопредпринято только в начале XIX века при Александре I его министром Сперанским. Но разрыв с Наполеоном и реакция,которая за этим последовала, привели к тому, что только при Николае I была проведена скорее консолидация, чем кодификация имодернизация, русского права. Итог этой работы известен под названием СводЗаконов. Он содержит 15 томов (42000 статей) и близок по своему содержанию, пометоду, по духу к прусскому Земельному уложению 1794 года, а не к кодификацииНаполеона. В общем можно сказать, что от Русской Правды до Уложения 1649 года иот этого уложения до Свода Законов 1832 года – все это консолидация, изложение,а не реформа в целом и не модернизация права.

Либеральноедвижение за реформы развернулось только во второй половине XIXвека, в царствование Александра II. Это движениеотмечено отменой крепостного права (1861 г.) и судебной реформой (1864 г.),дало России Уголовное уложение (1855 г., пересмотрено в 1903г.), но так и непривело к созданию Гражданского кодекса (был составлен только его проект).Таково положение было до 1917 года.

В 1917 годупобедоносная революция привела к власти большевиков. С этого дня начинаетсяновая эпоха в истории России.

Социалистическаяреволюция сопровождалась широкомасштабным критическим пересмотром всехинститутов, которые по большей части были отвергнуты или трансформированы всвете учения марксизма – ленинизма, рассматриваемого как непреложная истина.Марксизм – ленинизм в социалистических странах – это совсем не то, что любаяфилософская доктрина в западных странах. Это официально признанное учение, авсякое иное, противоречащее, считается не только ложным, но и опасным, угрозойобщественному строю. Знание принципов марксизма – ленинизма необходимо всемгражданам. Практика без революционной теории слепа, учил Сталин. Важно, чтобыруководители принадлежали к кругу просвещенных людей, которые знают этудоктрину и привержены ей. Не менее важно, чтобы те, кто управляет, судьи,граждане, также были верны доктрине и вносили свой сознательный вклад вреализацию политики, направленной на то, чтобы вести общество к прогрессу пооткрытому ею пути.

Развитиесоветского права с 1917 года включает в три главных этапа. Первый (отОктябрьской революции до принятия Конституции СССР 1936 года) – построениесоциализма. Второй (начиная с 1936 года и до 1985 года) должен был бытьпериодом развития социалистического государства к коммунизму, но оказалсяскорее периодом стагнации. Третий период – перестройка.

Первый этапистории советского права, который заканчивается провозглашением 5 декабря 1936года Конституции СССР, делится на три периода: военный коммунизм (1917 – 1921г.), новая экономическая политика – нэп(1921 – 1928 гг.), период полногообобществления средств производства (1928 – 1936 гг.).

Работа, проделаннаяв период военного коммунизма, носит отпечаток чего – то нереального.Складывается впечатление, что хотели сразу перейти к коммунистическомуобществу, минуя предсказанный Марксом социализм. В первой Конституции 1918 годадаже нет слова «государство». Было провозглашено право наций насамоопределение, принята Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа,опубликовано обращение ко всем трудящимся мусульманам России и Востока. Церковьотделена от государства, принят Кодекс законов о браке. Земля, шахты, всеважнейшие промышленные предприятия, банки национализированы, частная торговлязапрещена. Казалось, что и деньги должны были исчезнуть, а договорные отношениязаменит система прямого распределения продукции. К юристам относились снедоверием; старые судьи и судебная процедура были ликвидированы. Вновьсозданные суды выносили решения вне формальной процедуры, в соответствии среволюционной совестью и правосознанием, в интересах власти рабочих и крестьян.

Восстановлениюстраны, разоренной войной, были посвящены семь лет, в течение которых задачанемедленного строительства социализма отошла, по крайней мере внешне, на второйплан. Эти семь лет – с лета 1921 года по 1928 год – были годами нэпа.

Нэп далэффект, который и предполагался. Русская экономика, разрушенная войной, былаблагодаря нэпу восстановлена, и на территории СССР установился порядок. Нэпвсегда рассматривался как стратегическое отступление, пауза, необходимая передпостроением социализма. Программа коммунистической партии не была ни отброшена,ни изменена, она по – прежнему требовала полной коллективизации экономики,полной эксплуатации человека человеком. Международная напряженность делалаопасным наличие класса кулаков, в которых иностранные государства могли найти вкакой – то мере естественных союзников в их враждебной борьбе против СССР.

Периодпятилетних планов характеризуется укреплением государства, власти, дисциплиныво всяких формах, последовательным утверждением четко сформулированногопринципа социалистической законности. Принятые в период нэпа кодексы остаются всиле. Но многочисленные постановления различного характера понемногу изменяютэти кодексы, дополняют их, регулируя новые аспекты жизни. Право не только неотмирает, наоборот, оно  становится все богаче и полнее.   

Несмотряна это, в последние десятилетия английское законодательство приобретает всеболее систематизированный характер. В 1965г. была создана Правовая комиссия дляАнглии, которой поручено готовить проекты крупных консолидированныхзаконодательных актов в различных отраслях права, с тем, чтобы в перспективе«провести реформу всего права Англии вплоть до его кодификации».Параллельно с ней действуют комитеты по пересмотру гражданского и уголовногозаконодательства, а также различные королевские комиссии, которым поручаетсяподготовка отчетов о состоянии законодательства по определенному вопросу ивынесение предложений по его совершенствованию. В результате осуществления рядавесьма последовательных реформ, крупными консолидированными актами нынерегулируется подавляющее большинство правовых институтов, хотя до сих пор ниодна отрасль английского права не кодифицирована полностью.

Это творениеуниверситетов нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Всеотносящиеся сюда школы стремились найти, опираясь на римские тексты, те самыесправедливые нормы, правила, соответствующие такому общественному порядку,который отвечает самой природе вещей. Университеты не претендовали на созданиепозитивного права, они не были уполномочены устанавливать нормы, которые судьии юристы – практики во всех странах должны и обязаны применять. Правоуниверситетов универсально и открывает путь к будущему. Это объясняет егораспространение и рецепцию.

ПодобноСвятому Августину, Лев Толстой желал исчезновения права и создания общества,основанного на христианском милосердии и любви. (В этом плане марксистскийидеал будущего общества не нашел благодатную почву в моральных и религиозныхчувствах русского народа).

Этопринципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась и отсутствием в странесудебной «касты», которая претендовала бы на то, чтобы статьнезависимой от государственной власти, если не соперничающей с ней.

Первоначально даже приказы издавались висключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались,расширялся.

Закон формировался под воздействиемтребований судебной практики, которая диктовала определенную структуру,характер изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательной техники.

Кодифицированное законодательство — далеко не самая боль­шаячасть скандинавского права. В Норвегии и Дании, например, отчетливопрослеживается позиция, придающая важное значение судебной практике какисточнику права. Немаловажна роль су­дебной практики и в Швеции. И это отличаетскандинавское право от романо-германской правовой семьи, сближая его общим пра­вом.

Такая ситуация — подобна наблюдавшейся во Франции и ФРГ —соот­ветственно порождает те же проблемы и последствия. Старые ко­дексыоказываются окружены большой массой законов и подза­конных актов.

У молодых государств Латинской Америки, собственно, и выборане имелось: Конституция США была в то время единственной писаной действующейреспубликанской конституцией. В то же время восприятие американскогоконституционного образца дает основание говорить о «дуализме»латиноамериканской правовой семьи, о соединении в нем европейской иамериканской модели.

Этому способствовали сравнительномедленные темпы обществен­ного развития, господство религиозной формыобщественного со­знания. В таких условиях мусульманское право более или менееотвечало своему социальному назначению.

Эта активизация сопровождалась и тре­бованиями отказаться отзападных правовых моделей, полностью восстановить все нормы и требованиямусульманского права.

Скандинавская правовая семья.

 Несмотря на то, что Сканди­навские страны — Швеция,Норвегия, Дания, Финляндия — гео­графически куда более близки к странамромано-германской пра­вовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, следует,тем не менее, отметить известную самобытность и автономность скан­динавскойправовой семьи.

Римское право сыграло, несомненно, менее заметную роль вразвитии правовых систем в скандинавских странах, чем во Фран­ции и Германии. Всеверных государствах нет и не было кодексов, подобных Гражданскому кодексуФранции или Германскому гражданскому уложению. Судебная практика играет здесьболее значимую роль, чем в странах континентальной Европы. Нельзя отнестискандинавское право и к англосаксонской правовой семье «общего права».Историческое развитие правовых систем Скан­динавских стран происходилосовершенно независимо от англий­ского права. К тому же скандинавское правопочти не имеет таких характерных признаков общего права, как правилопрецедента, техника различий, особая роль процессуального права.

Тесные взаимосвязи северных правовых систем объясняются тем,что между Скандинавскими странами всегда существовали прочные политические,экономические и культурные связи. Ис­ходным пунктом формирования праваСкандинавских стран ста­ли два законодательных акта, два свода — «Кодекс короляХрис­тиана V», принятый в Дании в 1683 г. (в 1687 г. его действие былораспространено на Норвегию под названием «Норвежское право ») и «Свод законовШведского государства» 1734 г… Эти своды и со­ставили основу последующего развитияобеих ветвей — датской  и шведской — скандинавского права.

Скандинавское право выступает как единая система не только всилу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства,системы источников. Особую роль играет здесь то, что Скандинавские страны тесносотрудничают в области за­конодательства и этот процесс, начавшийся в конце XIXв., привел  к появлению значительного числа унифицированных актов, равнодействующих во всех государствах-участниках. В Скандинавских странах существовалиособенно благоприятные условия для до­стижения если не единства, то высокогоуровня гармонизации права. Их историческое развитие и языки весьма схожи, куль­турныесвязи — очень тесны, между ними не существовало серьез­ных политическихразличий, их население, географическое поло­жение и экономический уровеньразвития были приблизительно одинаковыми.

Все эти обстоятельства значительно облегчили правовое со­трудничество,как и то, что право в этих странах исторически раз­вивалось параллельнымипутями. Будучи в целом близко конти­нентальной модели, скандинавская правоваясемья все же имеет существенные специфические черты.

Латиноамериканское право.

Общность исторической судьбы латиноамериканских государств,сходство социально-экономиче­ского строя, политической структуры в большинствеиз них по­родили сходные правовые институты. Этим обусловлено также сходство ихправовых систем, что и позволяет говорить о латино­американском праве.

В основе своей латиноамериканское право — это кодифициро­ванноеправо, причем кодексы построены по европейским образ­цам, что в свою очередьпозволяет говорить о его близости к романо-германской семье. Отсюда и другиечерты сходства — при­мерно аналогичная система права, абстрактный характерправо­вой нормы.

К восприятию именно европейской и прежде всего — фран­цузскоймодели кодификации латиноамериканские страны были в определенной мереподготовлены характером колониального права, т.е. испанского и португальскогоправа, близкого по своему историческому развитию французскому праву иперенесенного на американский континент завоевателями. Характерно, что дажестраны, географически более других тяготевшие к США, тем не менее, такжеоказались привержены континентальным европейским моделям. В качестве примераможно указать на Мексику, где сформировавшаяся после завоевания политическойнезависи­мости правовая система восприняла правовые идеи и юридичес­кую техникуромано-германской семьи континентальной системы буржуазного права.

Некоторые принятые в XIX в. кодексы в ряде стран были за­мененыновыми или существенно модернизированы (как, напри­мер, в Мексике послепринятия Конституции 1917 г.), однако в большинстве случаев старая кодификацияосталась в силе.

В латиноамериканской правовой семье особенно значительна рольделегированного законодательства, т.е. актов правительст­венной власти, чтосвязано как с президентской формой правле­ния, так и с длительными периодами«правления военных», когда нормальная законодательная деятельность фактическисводится на нет.

Роль обычая как источника латиноамериканского права варь­ируетсяот страны к стране. Так, в Аргентине она несколько боль­ше, а в Уругвае,наоборот, меньше. Но в целом — это субсидиарный источник.

Четыре латиноамериканских государства являются федера­циями —Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика. Характери­зуя право этих стран,следует учитывать разграничение компе­тенции между федерацией и ее членами,причем основной массив законодательной компетенции принадлежит федерации.Латиноамериканскую правовую семью от романо-германской системы отличает, преждевсего, сфера публичного права. И если, завоевав независимость, страны ЛатинскойАмерики в поисках модели частного права обратили взоры на Европу, то конститу­ционныйобразец они нашли в США. Конституции этих стран за­имствовали американскуюформу правления — президентскую республику, другие конституционные институты.

Среди особенностей латиноамериканской правовой семьи сле­дуетназвать и пристальное внимание конституций стран этого ре­гиона к институтусудебного контроля за конституционностью за­конов, включая использование такихпроцедур, которых не знает американская модель судебного конституционногоконтроля.

Позаимствовав у США принципы построения и функциониро­ваниясудебной системы (в особенности — все относящееся к ор­ганизации и полномочиямВерховных Судов), латиноамерикан­ские страны, однако, во многом видоизменилиамериканскую мо­дель, выработав в ряде случаев свою национальную концепциюосуществления судебной власти. Так, в отличие от США, судебная практика вбольшинстве из них не рассматривается как источник права.

В XX в. Латинская Америка, по-видимому, освобождается отхарактерного для предыдущего периода пассивного подражания иностранным правовыммоделям в сфере как публичного, так и частного права. Усиливается тенденция впользу учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политическихинститутов местного, национального происхождения.

Дальневосточное право.

В регион, который называют Даль­ним Востоком, входит многостран, и в каждой из них разви­лась своя цивилизация. Эти цивилизациииспытывали взаим­ное влияние, но за всю историю развития оно не переросло из-занедостатка контактов в культурное единство, подобное тому, которое возникло вЗападной Европе. Китайская и индийская цивилизации оказали особенносущественное влияние на другие дальневосточные цивилизации. Поэтому описаниекитайского и японского права позволит выявить важные различные и харак­терныеэлементы общей дальневосточной концепции права.

Правовую систему относят к той или иной семье правовых системпо ее отличительным чертам. Одной из этих черт может быть значение, котороеданная система придает праву как сред­ству упорядочения общественной жизни. Вэтом отношении пра­вовые системы стран Дальнего Востока коренным образом отли­чаютсяот рассмотренных выше правовых семей и групп. Все за­падные правовые системынезависимо от того, относятся ли они к семье романо-германского или общегоправа, едины в том, что важнейшие вопросы социальной жизни должнырегулироваться преимущественно нормами объективного права, а не моральныминормами, обычаями и правилами. Закон и судебное решение оп­ределяют в общемвиде условия, при которых все лица должны иметь определенные права, такие, какправо исполнять договор, получать компенсацию убытков или развод, выплачиватьали­менты. Если права какого-то лица нарушены или ставятся под сомнениедругими, то это лицо не только имеет право защищать и отстаивать их, но простообязано поступать так. С этой целью используется такой механизм, как судебноеразбирательство, в ходе которого судья рассматривает конкретное дело. Руководст­вуясьнормами закона, он выносит окончательное обязательное решение. Достаточнобеглого взгляда на правовые системы стран Дальнего Востока, чтобы убедиться втом, что этот метод — да­леко не единственно возможный: в некоторых обществахюри­дические споры разрешаются способами, отличающимися от рас­смотрения дел всуде. Подобная традиция продолжает существо­вать и в Китае, пользуетсязначительным влиянием в Корее и Индокитае, имеет огромное значение длякитайцев, населяющих Гонконг, Индонезию и Малайзию, сказывается и на японскомправе.

В правовой системе Японии сочетаются и параллельно действуюткак традиционные нормы, сложившиеся в прошлом, так и рецепированные в концепрошлого века романо-германские пра­вовые модели.

В силу глубоко укоренившихся традиций японцы отрицатель­ноотносятся к праву, которое они обычно отождествляют с уго­ловным. Слово «право»нередко ассоциируется с тюрьмой — сим­волом жестокости, а категорическоесудебное решение всегда вы­зывало отрицательную реакцию.

Согласно традиции, судебному разбирательству следует пред­почестьпримирение, полюбовное соглашение. Даже если споры все же рассматриваютсясудом, они в подавляющем большинстве завершаются примирением. Кредитор,требующий от своего долж­ника все, что ему причитается по закону, выглядит вглазах япон­ца бесчеловечным. Уважения заслуживает кредитор, деликатновыясняющий положение должника и уважающий его. Если на­рушен договор, тостороны, прежде чем запустить в действие юри­дический механизм, сначала должныиспробовать «дружествен­ные пути».

Развитие Японии по капиталистическому пути в XIX в. по­требовалои модернизации права. Она осуществлялась в основном за счет рецепцииевропейских правовых моделей. В 1880 г. были приняты уголовный иуголовно-процессуальный кодексы, во многом напоминавшие французские. Чтокасается частного права, то в Японии в целом преобладало германское влияние.Граждан­ский кодекс вступил в силу в 1898 г., а торговый — через год.

После Второй мировой войны значительное влияние на япон­скоеправо оказали американские образцы. Это проявилось, в част­ности, в Конституции1946 г., а также в реформе уголовно-процессуального права 1948 г. Американскоевлияние сказалось и в сфере экономики — были приняты закон о компаниях, анти­трестовскоезаконодательство. В целом, однако, в Японии сохра­нилась прежняякодификационная система. Ее основу составляют шесть существенно измененныхкодексов, дополненных значи­тельным массивом законов и иных нормативных актов,образую­щих систему источников, во многом напоминающую западноев­ропейскую.Японская юриспруденция не считает прецедент ис­точником права.

Традиционная китайская концепция не отрицает права, но по­лагает,что оно необходимо для тех, кто не заботится о морали, для преступников,наконец, для иностранцев, которым чужда ки­тайская цивилизация. Сами же китайцыспокойно обходятся без права. Они не интересуются содержанием законов, необращаются в суд и регулируют свои отношения на основе соглашения и гар­монии.Законы, по их мнению, — ненормальное средство реше­ния конфликтов. Они лишьпредлагают образцы поведения и предостерегают потенциальных нарушителей. Как ив Японии, в Китае считается идеальным, чтобы законы вообще не применя­лись, асудебные решения не выносились.

Но постепенно идеи о значении закона, кодификации проби­валисебе дорогу, особенно с начала XX в. После революции 1911г. были организованыинтенсивные кодификационные работы. Гражданский кодекс, включающий игражданское, и торговое право, вступил в силу в 1929-1931 гг., Гражданскийпроцессу­альный кодекс — в 1932 г., Земельный — в 1930 г.

Современная правовая система КНР развивается в русле общейконцепции построения в стране социализма с «китайской специ­фикой». Первый этапразвития нового китайского права (1949-1957 гг.) — это его становление.Принятые временные конститу­ционные акты определили правовые основыгосударства. Но, как правильно отмечается в литературе, в этот период в Китаеотсут­ствовала целостная правовая система, что определялось низкой правовойкультурой общества, а также засильем военно-команд­ных методов руководства.Второй этап (1957-1976 гг.) — период «культурной революции». Он характеризуетсяуглублением пра­вового нигилизма, игнорированием закона в регулировании жизниобщества. Значительно снизилась роль, а затем и прекра­тилась деятельностьпредставительных органов, произошел отказ от соблюдения законности. В период«культурной революции», по существу, были разрушены начавшие складыватьсяправовые основы государства. Третий этап (с конца 70-х гг.) связан со зна­чительныможивлением законодательной деятельности. Большим событием стало принятие в 1982г. Конституции. Изданы после смерти Мао Цзэдуна Избирательный закон, Закон осудах, законы о совместных предприятиях, об иностранных инвестициях, о браке. Вэтот же период вступили в силу Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы.

В настоящее время в Китае активно проводится хозяйственнаяреформа: возрождается многоукладная экономика, повышается самостоятельностьпредприятий, широко привлекается иностранный капитал. Очевидно, что проводимаяреформа требует круп­ных законодательных работ. За последние годы приняты:Общие положения гражданского права; Гражданский процессуальный кодекс; Закон опредприятиях, основанных на капитале иностран­ных фирм; Закон о хозяйственномдоговоре; серия актов о совмест­ных предприятиях и так далее. Обновленоуголовное и уголовно-процессуальное законодательство.

Современное право КНР — сложное явление, органическивключающее в себя систему глубоко укоренившихся в сознании народа традиционныхпредставлений о должном поведении, а также поддерживаемых силойгосударственного принуждения за­конодательных и иных обязательных дляисполнения норматив­но-правовых актов.

Почти весь XXв. наряду с другими правовыми системами существовала и развивалась еще однаправовая семья. Речь идет о социалистической правовой семье.

Социалистическаяправовая семья (или социалистические правовые системы) составляет, или точнеево многом составляла, еще одну крупную правовую семью.

Насоциалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки,составлявшие «социалистический лагерь» существенное влияние оказалапервая социалистическая правовая система — советская. Национальные правовыесистемы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Куба)разновидностями советского права.

Следовательно,на примере права СССР можно рассмотреть основные черты, присущиесоциалистическому праву.

Социалистическоеправо обнаруживает известное сходство с романо-германской правовой системой.Оно достаточно широко сохранило ее терминологию, а также хотя бы по внешнемувиду — ее структуру. Для советского права характерна концепция правовой нормы,которая мало чем отличается от французской или немецкой концепции. Исходя изэтого, многие западные авторы, особенно англичане и американцы, отказываютсявидеть в советском праве оригинальную систему, и помещают ее вромано-германские правовые системы.

Социалистическиеюристы единодушно защищали противоположный тезис. Для них право — это надстройка,отражение определенной экономической структуры.

Социалистическоеправо, обусловлено ярко выраженным классовым характером. Единственным илиосновным направлением социалистического права являлось вначале революционноетворчество исполнителей, а позднее нормативно-правовые акты, в отношениикоторых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющегосябольшинства населения, а затем всего народа, руководимого коммунистическойпартией. Принимавшиеся нормативно-правовые акты, большую часть которыхсоставляли подзаконные (секретные и полусекретные приказы, инструкции и т.д.)фактически выражали, прежде всего и главным образом волю и интересыпартийно-государственного аппарата.

Социалистическоеправо рассматривается как реализация марксистско-ленинской доктрины. В своихработах советские авторы постоянно ссылались на основоположниковмарксизма-ленинизма, труды и речи советских руководителей, программу и решениякоммунистической партии. Такого рода документы, как партийная программа ирешения, совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этогослова. Однако их доктринальное влияние для советского права неоспоримо, ибо вэтих документах содержится изложение марксистско-ленинской теории в еесовременном звучании по современным вопросам. Советский юрист, любое другоелицо, желавшее изучать советское право, должны были постоянно обращаться к ним.

Советскоеправо восприняло от старого русского права такую концепцию правовой нормы,которая близка к ее пониманию в романо-германской правовой системе. Что жекасается категорий и институтов, то здесь нельзя не признать оригинальностисоветского права. По внешнему виду в нем сохранены категории и институтыромано-германской системы. Однако по своему существу они коренным образомобновлены. В обществе нового типа, основанном на иной экономической системе, ируководствующемся иными идеалами, возникают совершенно иные проблемы.

Советскаясистема права по внешнему виду остается такой же что и системаромано-германского типа. Но есть и существенные отличия: семейное правоотделено от гражданского, исчезло торговое право, появилось колхозное ижилищное право. Советские авторы возражали, что отличия в системах правасводились только к формальным моментам, без рассмотрения содержания отраслейправа. В государстве социалистическом и не социалистическом встают различныепроблемы, марксистско-ленинские учения требуют их рассмотрения под новым,неиндивидуалистическим углом зрения.

Конституционноеправо в высшей степени отличается от конституционного права западных стран.Особенно характерны две черты: ведущая роль, отведенная коммунистическойпартии, и осуществление власти и управления советами всех уровней.Оригинальность советского права не сводится лишь к характеристикеконституционного права, тоже можно сказать и о других отраслях:административном праве, уголовном, трудовом, гражданском и так далее. Юристамзападных стран было не понятно административное право, которое несконцентрировано на охране личности и судебном контроле над администрацией. Дляюристов же социалистических стран основным была государственная политикастроительства коммунизма: идея судебного контроля они заменили новым видомконтроля, осуществляемым представителями народа и общественными организациями.

Ещеодним важным аспектом социалистического права является отрицание советскимиюристами частного права. Право по мнению теоретиков марксизма-ленинизма — этоне более чем аспект политики, инструмент в руках господствующего класса. В этойконцепции не остается места для частного права, которое претендовало бы нанезависимость от каких бы то ни было предвзятых мнений и политическихобстоятельств.

Длясоветской правовой системы остались чуждыми идея господства права и мысль отом, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости,основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Правоносило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственнойполитикой, являлось ее аспектом, обеспечивалось партийной властью ипринудительной силой правоохранительных (карательных) органов. В теорииисключалась возможность для судебной практики выступать в роли созидателя нормправа. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Несмотря наконституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, судоставался инструментом в руках господствующего класса, обеспечивал егогосподство и охранял, прежде всего его интересы. Судебная власть не пыталаськонтролировать законодательную и исполнительную ветви власти. В СССР труднобыло найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

Внастоящее время, в результате перемен произошедших в первую очередь в бывшемСССР, социалистическое право (за исключением некоторых стран) практическиперестало существовать. Это в очередной раз доказывает, что когда государствоставит себя выше права, когда право является «инструментом в рукахгосподствующего класса или партии» — такое государство заранее обрекаетсебя на развал и гибель.

Правовая система России

Российскаяправовая система своими корнями уходит в глубокие пласты национальной культурыи государственности.

Древнейшиеисточники русского права — обычаи славянских племен. При возникновении княжествобычаи превращались в обычное право. Дальнейшее развитие русской правовой идеи выразилосьв движении к созданию единой государственности. На смену вечевым собраниямприходят земские соборы. Основным источником права делаются законодательства. XVIIIвек завершил самостоятельные этапы развития русского права. При Петре I идетактивный «экспорт» европейской правовой культуры, который насаждается«сверху», самим государством. После эпохи Петра и далее продолжаетсямассированное проникновение различных европейских институтов в русскую жизнь — от бытовых до государственно-правовых. Поэтому, правовая система России сейчасвыступает как сложное, противоречивое сочетание божественного смысла,человеческого поведения и искусственной, подчас коньюктурной маски, надеваемойна русский правовой феномен политической властью или господствующей идеологическойсистемой.

Историческими,религиозными и юридическими источниками российской правовой системы, выступаютдва таких разных, на первый взгляд, законодательных массива, как правоРоссийской Империи и советского права. В результате столь сложного переплетениянормативного материала различной идеологической природы, в том числевключающего многих западных правовых ценностей, российское право пришло всложное состояние начала новой этапной революции.

Правоваясистема России принадлежит к особому типу правовой цивилизации. У нееспецифическая система правой идентификации, которая, однако, не делает еекаким-то исключением в юридическом мире. Для русского типа правовойидентификации характерно стремление правосознания вкладывать в явление правасобственный социально-этический смысл, стихийно — практический поисксправедливости вне строгой позитивистской юридической формы. Символхристианской Троицы в ее православном толковании олицетворяет три принципиальноважные для понимания российского права идеи: идею духовного единства людей,идею общности и соборности всего живого в мире и идею социальнойответственности человека. Единство русского народа основывалось не на праве.Авторы западных стран могут сколько угодно насмехаться над юстицией и судьями,высмеивать их слабости, но ни один из этих авторов не представляет себеобщество, которое может жить без судов и без прав. Такое представление малокого шокировало в России. Россия провозгласила движение по пути формированияправового, демократического, социального государства, общенародного по своейсущности. Это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом,качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовойсистемой как наиболее родственной, а также восприятия некоторых достоинствпрецедентного права, присущих системе «общего права».

Осуществляетсякомплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечению господстваправа и верховенства закона, незыблемости основных прав и свобод личности,защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства иличности. Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политикеи идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления ижизни.