Реферат: Сравнительная характеристика нормативных актов о франчайзинге различных стран

Реферат

по маркетингу

на тему:

«Сравнительная характеристика нормативных актов офранчайзинге различных стран»

2009


В современном мире есть несколько географических регионов, вкоторых существует отдельное законодательство, принятое специально длярегулирования франчайзинга. В каждом из регионов оно отличается историейпроисхождения, источниковой базой законодательной и правоприменительнойдеятельности и другими особенностями В настоящей работе рассматриваются толькотри основных образца такого законодательства американское, европейское ироссийское.

Первый регион мира — Соединенные Штаты Америки и Канада- крупнейший по массе материальных и человеческих ресурсов, вовлеченных вотношения франчайзинга. Хотя современный франчайзинг в его простейших формахзародился в США более столетия назад, в стране нет всеобщей единообразнойзаконодательной системы регулирования отношений франчайзинга. Существующеезаконодательное регулирование имеет фрагментарный характер, ограниченоотраслевыми или территориальными рамками На федеральном уровне, например,действуют два отраслевых закона о франчайзинге. Первый — закон 1956 г обавтомобильном дилерском франчайзинге имеет также второе наименование — Fedeial Automobile Dealer Day — in — Court Act<sup/>Закон регулируетотношения автомобильных корпораций и дилеров — розничных торговцев автомобилями.

Второй отраслевой федеральный франшизный законодательный акт- закон 1978 г о нефтесбытовои рыночной практике — более объемен и сложен поструктуре, чем упомянутый первый федеральный закон. Он регулируетпроизводственно-коммерческую деятельность мощнейшей сферы американскогофраншизного транспортною сервиса — сотен тысяч автоколонок и заправочныхстанций, снабжаемых крупнейшими нефтяными корпорациями – франчайзерами. Обафедеральных закона были призваны уравновесить возможности франчаизи свозможностями франчайзера на двух критических, с точки зрения американскогозаконодателя, этапах их отношений в преддоговорный период, когда франчайзерсообщает потенциальному франчаизи информацию о своем франшизном бизнесе и егосостоянии, и при досрочном прекращении франчайзером франшизного соглашения.

Оба упомянутых федеральных закона обладают такойособенностью, что, во-первых, устанавливают между сторонами франшизныеотношения простейшего дилерского, торгового или сервисного типа и, во-вторых,служат законодательной моделью для штатов США в указанных сферах франшизныхотношений.

На федеральном уровне время от времени предпринимаютсяпопытки создать единообразную законодательную базу для франчайзинга в США. Так,в Конгрессе США уже много лет лежат без движения несколько очень значительныхзаконопроектов о франчайзинге. Среди них, например, проекты федеральных законово распределительном франчайзинге, о справедливых франшизных отношениях, осправедливой франшизной практике и ряд других.

Многочисленное и разнородное по форме законодательство офранчайзинге принято не менее чем в половине штатов. Но реально в соответствиис франшизным законодательством в США заключается примерно только третьфраншизных соглашений. Так происходит не только потому, что в другой половинештатов франшизного законодательства нет вообще, но и по той причине, что частьзаконодательства, относящегося к франчайзингу, регулирует не собственнофраншизные, а «дофраншизные» отношения будущих сторон. В определенноймере сужает законодательную базу и несоответствие норм франшизного законодательствав разных штатах Их законодательные акты не имеют в качестве основной цели датьюридическое определение франчайзинга как такового, как особой формы договорныхпредпринимательских отношений с четким формулированием предмета и требований кформе договора, его юридических признаков, прав и обязанностей сторон, ихобязательств и ответственности, обязательных условий договора и других вопросов.Кодифицированное законодательство стран континентальной правовой семьи в этомотношении заметно отличается. Оно четко формулирует разные виды гражданскихдоговоров, их предмет и обязательные условия. Такого подхода придерживается иглава 54 ГК РФ, регулирующая отношения сторон по договору франчайзинга.

Главная цель франшизного законодательства штатов США, как и обоихупомянутых федеральных законов, заключается, прежде всего, в том, чтобыответить на наиболее настоятельные запросы судебной практики, дать в рукиамериканских судов средства разрешения тех вопросов франшизных отношений,которые оказались наиболее конфликтными и уязвимыми с точки зрения интересовсторон франчайзинга, в частности, особо уязвимыми для франчайзи. Подобнымислабо гарантированными, «критическими» узлами франшизных отношенийсчитаются, во-первых, момент преддоговорной передачи потенциальным франчайзеромнеобходимой информации потенциальному франчайзи накануне заключения имифраншизного соглашения и, во-вторых, основания и последствия досрочногорасторжения франчайзером франшизного соглашения или невозобновления имсоглашения по истечении срока его действия. Есть и некоторые другие,недостаточно обеспеченные законодательными или судебными гарантиями аспектыфраншизных отношений, но они не рассматриваются как фатальные для одной изсторон.

Именно на этих двух упомянутых наиболее «болевых точках»франшизных отношений концентрирует свое внимание американское законодательствоо франчайзинге. Как следствие, основным содержанием или предметом законастановится группа норм, гарантирующих сообщение франчайзером франчайзипредельно полной и достоверной информации о качестве франшизного опытафранчайзера, подлинности его рыночной репутации, надежности средствиндивидуализации, а также норм, формулирующих критерии добросовестногоиспользования правовых оснований, позволяющих франчайзеру досрочно расторгнутьфраншизное соглашение без юридических последствий для себя или отказаться отвозобновления соглашения по истечении срока его действия, либо ограничиватьсвободу франчайзи на продажу франшизы, когда франчайзи считает такую продажунеобходимой.

Подобная законодательная практика приводит к тому, что самоопределение франчайзинга как вида предпринимательского договора, а также другихего ключевых понятий играет в законе как бы вспомогательную роль и нередко несоответствует аналогичным понятиям других законодательных актов о франчайзинге.Другая характерная черта законодательства о франчайзинге, как и всегоамериканского законодательства в целом, лишний раз подтверждающая судебное,прецедентное происхождение общего права, — это огромный удельный вес в законахо франчайзинге норм процессуального права.

Но еще важнее другое некоторые необходимые условияфраншизного соглашения вообще не получают отражения в таких законодательныхактах. Это, например, вопросы внедоговорной ответственности сторон,разграничения ответственности между ними по законным искам конечныхпотребителей продукции и услуг и ряд других. Ответы на эти вопросы суды должныискать в общем договорном праве и в судебных прецедентах.

Не затрагивая пока по существу регулирование франчайзинга позаконодательству США, назовем несколько наиболее типичных разновидностейзаконодательных актов, которые, как считает правовая теория США, затрагиваютлюбого, кто занимается франчайзингом. Это прежде всего статуты двух типов 1) орегистрации и/или раскрытии франшизной информации и 2) о собственно франшизныхотношениях Помимо них, в регулировании отношений франчайзинга задействованызаконы о предложении благоприятных деловых возможностей, о дилерскихотношениях, распределении товаров и услуг, о торговых представителях. Все они,как и другие нормы общего торгового законодательства, могут в той или инойстепени распространяться на франчайзинг.

Первый из перечисленных видов законодательных актов в штатахсобственно франшизных отношений не регулирует, хотя без использования этихактов такие отношения не могут возникнуть. Это — законы об обязательномпреддоговорном раскрытии и/или регистрации информации registration acts), которую франчайзер долженпредоставить франчайзи. Такие законы приняты в 18 штатах, из них четыре — требуюттолько преддоговорного сообщения информации без ее регистрации. Таким подходомупомянутая четверка копирует федеральные нормы о раскрытии информации,особенностью которых является то, что они излагаются не в федеральном законе, ав Постановлении Федеральной торговой комиссии США — авторитетного иполномочного федерального административного органа, регулирующего иконтролирующего межштатную торговлю в США.

Другая группа законов штатов также имеет целью упорядочить,контролировать и гарантировать франчайзи исчерпывающий и достоверный характеринформации, для чего от лица, предоставляющего такую информацию, требуется еепредварительная регистрация по специальной унифицированной форме. Но в отличиеот 18 упомянутых законов, законодательные акты этой второй группыраспространяются не только на франчайзинг, но и на все иные виды т. н. дистрибутивныхдоговоров, в соответствии с которыми одна сторона предлагает другой сторонесотрудничать с ней в качестве посредника с целью доведения до конечногопотребителя продукции или услуг, производимых продавцом. Такого рода договоры спосредником чрезвычайно широко распространены в США и регулируются упомянутымизаконами о предложении благоприятных деловых возможностей. Подобные законыприняты в половине штатов США, в том числе в некоторых из тех, в которыхдействуют франшизные законы типа pre-sale disclosure acts.

Еще одна разновидность франшизного законодательства штатовпредставлена т. н. специальными законами об отношениях в промышленности. Это — фрагментыконсолидированного торгово-промышленного законодательства штатов, посвященныеотдельным сторонам франшизных отношений в наиболее традиционных для США сферахфранчайзинга — автомобильной и бензозаправочной. Прототипом подобныхспециальных законов служат два упоминавшихся федеральных акта, причем в штатахна их основе иногда принимаются законодательные нормы более широкогоотраслевого спектра. Так, в штате Техас отдельными специальнымизаконоположениями регулируются автомобильный франчайзинг, франчайзингсельхозтехники и оборудования, автозаправочный франчайзинг, дилерская продажамалотоннажных судов. В Нью-Джерси к перечисленным законодательным положениямдобавляются нормы, регулирующие вопросы франшизного производства алкогольныхнапитков. Подобное специальное законодательство об отношениях в промышленностипринято и в ряде других штатов. Отдельные стороны франшизных отношений.

Такое сотрудничество принципиально отличается отфранчайзинга тем, что не предусматривает передачу посреднику средствиндивидуализации фирмы-обладателя «деловых возможностей».

Наконец, особую группу актов франшизного законодательства вСША образуют законы, содержащие положения о «справедливых» или «добросовестных»обязательствах сторон франшизного соглашения. Впервые элементы «справедливого»франчайзинга были сформулированы в федеральных законах об автомобильномдилерском фран-чайзинге и о нефтесбытовой рыночной практике. Какговорилось, они касались ограничений права франчайзера досрочно прекращатьфраншизные соглашения и права не возобновлять соглашения с истекшим срокомдействия.

Первым принял такой закон штат Делавэр. Позже в другихштатах были приняты законы «О франшизных инвестициях», «О защитефраншизных инвестиций», «О франшизной практике», «Осправедливых дилерских отношениях». На рубеже 1990‑х годов подобныезаконодательные акты действовали уже в 17 штатах США. В самые последние годыбыли подготовлены законы «О франшизных отношениях», «Осправедливой франшизной практике» Ныне уже более 20 штатов принялизаконодательные акты о справедливых франшизных отношениях.

Разумеется, положения о «справедливости» и «добросовестности»возникли в этих законах не сами по себе и не впервые. Принципы «честных идобросовестных деловых отношений» заложены в Единообразном торговомкодексе США, и в законодательство о франчайзинге они проникли в самом разномвиде от провозглашения их в качестве своего рода презумпции, которой должныпридерживаться стороны франшизного соглашения во всей совокупности своихвзаимоотношений, до их конкретного приложения к каждому из основных условийсоглашения применяются принципы «справедливости» и «добросовестности».Одним из наиболее показательных актов такого рода и, как утверждается вспециальной литературе, «самым полным в США по охвату франшизных отношений»,хотя и весьма «противоречивым» и «проблемным», стал закон1992 г «О франшизной практике», принятый в штате Айова. Вмногочисленных судебных делах, связанных с толкованием новых положений этогозакона, ставился даже вопрос о его конституционности.

Законодательными актами перечисленных видов так или иначе«перекрываются» франшизные отношения практически во всех 50 штатахСША. Следует вместе с тем учитывать три особенности этого законодательства: во-первых,оно регулирует не весь комплекс таких отношений, причем соотношение урегулированныхи неурегулированных отношений в разных штатах не отличается симметричностью; во-вторых,на франшизные отношения часто распространяются положения других законов штатов,не имеющих специального франчайзингового назначения; в-третьих, часть франшизныхзаконов штатов, в отличие от двух упоминавшихся федеральных законов,предусматривает условия франшизных соглашений типа бизнес-формат франчайзинга.

Говоря об общей роли законодательной составляющей в правовомрегулировании франчайзинга в США, некоторые американские исследователиутверждают, что законодательство все же оказывает минимальное воздействие натакое регулирование. Ядром «правовой структуры» франчайзинга, по ихмнению, по-прежнему остается договор, причем даже в тех его положениях, которыев наибольшей степени регулируются и контролируются законом. Иными словами,условия франшизного соглашения в основном определяются волей сторон, исходя изобщих положений договорного права.

Второй регион мира, в котором действует отдельное,специальное законодательство о франчайзинге, — Западная Европа, точнее, группаевропейских государств, образующих Европейское экономическое сообщество, нынеименуемое также Европейским союзом. В него входят 15 наиболее экономическиразвитых стран Западной Европы, в том числе крупнейшие из них — ФРГ,Великобритания, Франция, Италия.

Своеобразие законодательного регулирования франчайзинга вЕЭС состоит в том, что оно осуществляется не национальным законодательствомкаждой из стран ЕЭС, которого ни в одной из них попросту не существует, аединым для ЕЭС «наднациональным» законодательным актом о франчайзинге- Регламентом № 4087/88 Европейской комиссии ЕЭС от 30.11.88 г. До этой даты вЕвропе вообще не существовало никаких отдельных, специальных правовых актов офранчайзинге, если не считать Решения суда ЕЭС 1986 г по одному из дел офранчайзинге, послужившего концептуальной основой Регламента № 4087/88Собственных, национальных законодательных актов о франчайзинге не существуетпоныне также нив одном из прочих государств Западной Европы

Чтобы уяснить особенности законодательства ЕЭС офранчайзинге, необходимо хотя бы очень кратко коснуться юридической природы каксамого Регламента № 4087/88, так и принявшего его органа — Комиссии ЕЭС.Регламент № 4087/88 не является законом в традиционном понимании этого слова,как не является законодательным органом сама Комиссия ЕЭС. Европейская комиссия- исполнительный орган ЕЭС, принимающий свои решения во исполнение директиворгана политического руководства ЕЭС в лице Совета ЕЭС В разных сферах еедеятельности полномочия Еврокомиссии неодинаковы. Но в одной из главных сфер — контролеза соблюдением участниками ЕЭС положений Римского договора 1957 г о свободеконкуренции — Еврокомиссия уполномочена Советом ЕЭС принимать обязывающиерешения для участников общего рынка Регламенты и решения Комиссии ЕС, направленныена предотвращение, выявление и устранение нарушений в этой области, имеют,скорее, административный характер. Комиссия ЕС не обладает судебной юрисдикциейв отношении выявленных нарушителей антимонопольного законодательства, но можетналагать на них существенные штрафы. Такой юрисдикцией наделен упомянутый СудЕС

Решения Европейской комиссии, принимаемые в отношениифраншизных соглашений, обязательны для государственной администрации, судов исубъектов франчайзинга всех стран ЕЭС. Но они распространяются не на всефраншизные соглашения, а только на действующие в рамках общего рынка ЕЭС, инымисловами, на соглашения, стороны которых зарегистрированы или действуют в разныхстранах ЕЭС. Соглашение между франчайзером и франчайзи, действующими внутриодной страны, не подпадает под действие Регламента № 4087/88. Если соглашениезаключено между сторонами, одна из которых находится в какой-либо из стран ЕЭС,а другая — за пределами ЕЭС, то такое соглашение в зависимости от условийсоглашения тоже может подпадать под действие Регламента № 4087/88 С учетом этихоговорок Регламент по сути является актом прямого действия в странах ЕЭС.Вместе с тем он остается первым международно-правовым законодательным документомо франчайзинге вообще.

Реальная роль Регламента № 4087/88 постоянно возрастает. Введениев ЕЭС полной свободы перемещения товаров, услуг, рабочей силы и капиталовобъективно усиливает роль «коммунитарного права» наднациональныхправовых норм ЕЭС. Как следствие, Регламент №4087/88, не имеющий под собойальтернативных национальных законодательных актов о франчайзинге встранах-членах ЕЭС, будет неизбежно распространять свои положения и на «внутренний»франчайзинг стран-членов ЕЭС. Это тем более очевидно, что суды стран-членов ЕЭСпри вынесении решений по делам о франчайзинге обязаны придерживатьсяосновополагающего постановления Суда ЕС 1986 г, которое, как отмечалось, леглов основу норм Регламента № 4087/88.

Принятие Регламента № 4087/88 Европейской комиссией вовсе неимело в виду урегулирование прежде всего франшизных отношений как таковых иустановление законодательных основ франшизного соглашения в системегражданско-договорного права, как это предусмотрено, например, главой 54Гражданского кодекса РФ". И даже франчайзинговое законодательство СШАглубже затрагивает договорную основу франшизных отношений, хотя и оно, какотмечалось, имеет сравнительно ограниченную цель: «расшить» наиболееузкие, уязвимые места американского франчайзинга. Тем не менее Регламент №4087/88, на наш взгляд, объективно играет более заметную роль в развитиифранчайзинга, чем аналогичное законодательство США, где более давнюю и,главное, самостоятельную роль в регулировании франчайзинга выполняет судебнаяпрактика. Чтобы оценить значение Регламента ЕЭС для развития франчайзинга вЕвропе, необходимо сделать еще одно отступление, связанное с особой ролью КЕС восуществлении контроля над соблюдением правил конкуренции на общем рынке ЕЭС.

Антимонопольная статья 81 Римского договора о создании ЕЭС3запрещает как несовместимые с правилами общего рынка ЕЭС любые договоры исоглашения между предприятиями либо решения, принимаемые объединениямипредприятий, равно как и согласованные практические действия, которые могутвоздействовать на торговлю между государствами-членами ЕЭС таким образом, чтоимеют своим результатом предотвращение, ограничение или создание помех свободеконкуренции внутри общего рынка ЕЭС.

Такими ограничениями, помехами или полным предотвращениемконкуренции статья 81 Римского договора считает действия любых договаривающихсясторон, которые в открытой или скрытой форме преследуют: прямую или косвеннуюфиксацию закупочных или сбытовых цен; ограничение или контроль производства,рынка или источников поставок товаров и услуг; применение неодинаковых условийк однотипным сделкам с третьими сторонами, что создает для последнихнеблагоприятную ситуацию; обусловливание заключения договоров принятием другойстороной дополнительных обязательств, которые в силу их природы не вытекают изпредмета договора.

Любые соглашения, решения или практика, имеющие своимрезультатом перечисленные действия, автоматически считаются ничтожными.

Франчайзинг, как и другие виды исключительных договоров,допускающих согласованные ограничения свободы рыночных действий сторон, равнокак и определенные антиконкурентные действия в отношении третьих лиц, впринципе подпадает под запретительные положения статьи 81.

Вместе с тем в статье 81 еще в одном пункте говорится, чтоиз этих запретительных положений могут допускаться исключения. Чтобы подпастьпод эти изъятия и считаться законными, соглашения между предприятиями, решения,принимаемые объединениями предприятий, а также согласованные практическиедействия должны отвечать ряду условий; во-первых, вносить вклад в улучшениепроизводства или распределение товаров либо в ускорение технического илиэкономического прогресса, обеспечивая в то же время потребителям справедливуюдолю конечных выгод, и во-вторых, не налагать на предприятия такихсогласованных ограничений, которые не обязательны для достижения указанныхцелей, а также не предоставлять предприятиям возможности для устраненияконкуренции в отношении существенной части соответствующей продукции.

По самой своей природе франчайзинг лучше, чем другие видыэксклюзивных предпринимательских договоров, соответствует требованиям п.3 ст.81.Лицензии на изобретения, а также на ноу-хау, предоставляемые франчайзером,позволяют приобщить к техническому прогрессу и наиболее передовым и современныммаркетинговым технологиям массу мелких и мельчайших предпринимателей, которыесами по себе, без льготного комплексного франчайзинга, никогда не смогли бывойти в мир эффективного бизнеса. Разумеется, выигрывает от франчайзинга и тотсамый конечный потребитель, о котором говорится в ст.81 Римского договора,получающий возможность пользоваться самой современной системой производства ираспределения, позволяющей снижать издержки и, соответственно, цены на товары итарифы на услуги.

К общим условиям ст.81 Римского договора Регламент № 4087/88добавляет ряд собственных, более конкретных требований к франчайзингу, ккоторым мы вернемся ниже, без удовлетворения которых франшизное соглашение неможет быть изъято из сферы действия антимонопольных положений ст.81, а егоучастники — претендовать на преимущества бесконкурентной деятельности.

Ряд таких конкретных условий включаются в соглашение вимперативном порядке, другие — в диспозитивном; одни из них прямо или косвенноблагоприятствуют франчайзи, другие — франчайзеру; без соблюдения одних — соглашениене может быть изъято из антимонопольных положений ст.81, без соблюдения других- ~ уже изъятое соглашение может быть лишено права на изъятие.

Постановлением № 19/65 от 02.03.65 г. Совет ЕЭС уполномочилКЕС определять, какие из двусторонних эксклюзивных договоров, имеющих своейцелью предоставление прав на распределение или закупки товаров либо включающихограничения на передачу или использование прав интеллектуальной собственности,отвечают перечисленным требованиям ст.81. В случае, если КЕС обнаруживает такиедоговоры, она вправе издавать специальные правовые акты о применении к такимдоговорам положений ст.81, т.е. об изъятии их из антимонопольной статьи 81Римского договора. Подобные изъятия могут осуществляться актами

Комиссии как применительно к индивидуальным договорам, так ив групповом порядке — «блоками».

Формальным поводом для открытия Комиссией ЕС процедурырассмотрения в индивидуальном порядке возможности применения ст.81 кконкретному соглашению является уведомление со стороны заинтересованного лицаили лиц. Как индивидуальные, так и «блочные» изъятия предоставляютсяна определенный период.

Во исполнение ст.81 Римского договора Регламент № 4087/88предоставил изъятие из антимонопольной ст.81 любым франшизным соглашениям,предусматривающим одно или несколько ограничений конкуренции из числа тех,которые специально перечислены в Регламенте. Тем самым субъекты франшизныхотношений удостоились бесконкурентного режима в отличие от других коммерсантов,осуществляющих однопрофильную торгово-распределительную или сервиснуюдеятельность в соответствии с жесткими антимонопольными нормамизаконодательства ЕЭС.

Субфраншизные соглашения, отвечающие условиям ст.81 иРегламента 4087/88, также подлежат изъятию из антимонопольного законодательства.

В Регламенте устанавливается, что соглашения, которые неподпадают автоматически под изъятие в силу того, что содержат положения, непозволяющие в выраженной форме отнести их к категории изъятых либо неизъятых всоответствии с Регламентом, могут тем не менее рассматриваться в общем какобладающие правом на применение к ним ст.81 Римского договора. КЕС может быстроизучить конкретное соглашение на предмет такого применения. Таким образом,Регламент в данном случае толкует ст 81 в пользу заинтересованного лица. Ноизъятие возможно только тогда, когда конкретное соглашение доведено до КЕС, иКомиссия в течение установленного периода не возразила против примененияизъятия к такому соглашению.

Вместе с тем, руководствуясь полномочиями, предоставленнымией Постановлением Совета ЕЭС № 19/69 1965 г., КЕС закрепила за собой вРегламенте № 4087/88 право лишать франшизное соглашение преимуществ, полученныхим по Регламенту, когда она обнаруживает в конкретном случае, что изъятоесоглашение тем не менее оказывает на рынок воздействие, несовместимое сусловиями ст.81 Римского договора. КЕС принимает такое решение, руководствуясьсобственными административными полномочиями, накопленной ею практикой ипостановлениями Суда ЕС.

Перечень ограничительных обязательств сторон франшизногосоглашения, зафиксированный в Регламенте № 4087/88 и дающий соглашению право наизъятие из антимонопольных положений ст 81 Римского договора, не являетсяисчерпывающим. В Регламенте говорится, что изъятия могут быть применены также кфраншизным соглашениям, ограничительные положения которых частично отвечаютперечисленным в Регламенте, а частично выходят за рамки этих положений Но такоеизъятие возможно при условии, если Комиссия ЕС будет своевременно уведомлена оподобных соглашениях и в течение 6 месяцев после получения уведомления она невыдвинет возражения против изъятия. Но КЕС может выступить и против изъятия. Решениепротив она принимает в случае, если с просьбой о таком решении к ней обращаетсягосударство-член ЕС при условии, что просьба обосновывается соображениями,связанными с конкурентными положениями Римского договора, и если при этомсоблюдены правила оформления и подачи просьбы в КЕС, предусмотренные вРегламенте № 4087/88.

Вдохновляясь решениями Суда ЕС, КЕС еще до принятияРегламента № 4087/88 вынесла несколько индивидуальных постановлений об изъятиииз сферы действия антимонопольной ст. 81 Римского договора соглашений,заключенных известными франчайзерами: «Кампари-Милан», «Ив Роше»,«Компьютерленд», «Шарль Журдон», «Сервис Мастер Лтд»,а также фирмой «Pronuptia», которая ещенеоднократно будет упоминаться на страницах нашей монографии. В этом рядуособого упоминания заслуживает дело «Кампари-Милан». И не толькопотому, что оно стало хронологически первым в процедурах КЕС по изъятию франчайзингаиз сферы действия антимонопольного законодательства. Куда важнее то, что «Кампари»продает лицензии на производство продукции под своим фирменным наименованием, т.е.практикует франчайзинг производственного, промышленного типа.

Решение КЕС стало прецедентом, тем более важным, чтопринятый впоследствии Регламент № 4087/88 исключил производственный франчайзингиз сферы своего действия Тем не менее, когда по истечении периодаиндивидуального изъятия фирма «Кампари-Милан» обратилась к КЕС спросьбой о возобновлении изъятия, Комиссия разъяснила, что, поскольку фирмавнесла требуемые изменения в заключенные ею франшизные соглашения, она большене подпадает под антимонопольные положения ст.81 Римского договора. А вообще вРегламенте № 4087/88 говорится, что определенные виды производственныхфраншизных соглашений смогут удостоиться «блочного» изъятия по инымоснованиям, если будут соответствовать необходимым условиям.

Помимо изъятий франчайзинга Комиссия ЕС еще до принятияРегламента № 4087/88 осуществила групповые изъятия из антимонопольной статьи 81еще нескольких видов двусторонних исключительных договоров, предусматривающихпередачу прав на эксклюзивное распределение или эксклюзивную закупку товаров, атакже ограничение прав использования промышленной собственности В частности,изъятия были произведены для имеющих небольшое экономическое значениесоглашений между мелкими и средними предприятиями, исключительных агентскихдоговоров между принципалом и торговым агентом, разного рода соглашений о кооперации,субдоговоров, по которым субпоставщик поставляет товары или услуги от имениглавного поставщика, лицензионных соглашений об использовании патентов наизобретения. Думается, что российскому законодателю, пекущемуся о процветаниималого бизнеса в России, было бы полезно присмотреться к этому опытуосвобождения отдельных категорий договоров от запретов антимонопольногозаконодательства

После вынесения Европейским судом в 1986 г принципиальногорешения о том, что франчайзинг в силу заложенного в его природе позитивногоэкономического потенциала не представляет угрозы свободе рыночной конкуренции,Европейская комиссия пришла к выводу, что франшизные соглашения вполнесоответствуют критериям ст 81 Римского договора и также могут претендовать нагрупповое изъятие из сферы действия ст 81. Как следствие, ею был принятРегламент № 4087/88, который так и именуется «О применении ст 81 Римскогодоговора к некоторым категориям франшизных договоров» В Регламенте былоуказано, что любые франшизные соглашения, заключенные до вступления в силуРегламента No 4087/88, тоже вправе претендовать наизъятие из антимонопольной ст 81 Римского договора при условии, что они будутприведены в соответствие с положениями Регламента № 4087/88.

В отличие от других, более традиционных видовпредпринимательских договоров, изъятых Еврокомиссией из антимонопольныхположений ст. 81, франчайзинг не имел в Европе ни законодательной базы, нинакопил значительного опыта судебной практики, не был, наконец, достаточноизвестен в правовой теории и предпринимательском сообществе Вот почему КЕС,прежде чем разъяснить мотивы изъятия франчайзинга из сферы антимонопольногозаконодательства и обосновать, почему она не рассматривает ограниченияконкуренции, допускаемые франчайзингом, как совместимые с критериями ст. 81,должна была для начала сформулировать хотя бы основные признаки франшизногосоглашения, дать свою трактовку ряда ключевых понятий франчайзинга, определитьпринципы взаимоотношений, на которые обязаны опираться франчайзер и франчайзи.

Таким образом, Регламент № 4087/88, хотя это и не входило вего основную задачу, тем не менее зафиксировал в нормативном порядке некоторыеиз основных гражданско-правовых положений франшизного договора, включая егоопределение. К слову, это — первое в Европе официальное нормативное определениефраншизного соглашения, а также определение таких ключевых понятий, как «франшиза»,«франчайзер», «франчайзи», «франшизные товары»,«франшизное помещение» и ряда других. Тем самым Регламент № 4087/88обеспечил единообразное толкование и применение всеми регулирующими органамиЕЭС упомянутых ключевых понятий франчайзинга и во многом расчистил путь егомассовому распространению в ЕЭС. Важно также отметить, что те положенияфранчайзинга, которые закреплены в Регламенте № 4087/88, предусматривают егоразвитие в наиболее современных, высших формах. Франчайзинг в трактовкеРегламента № 4087/88 — это франчайзинг комплексного, «делового» бизнес-форматафранчайзинга. Любые другие соглашения, содержащие в себе признаки франчайзингадругих разновидностей, не отвечают требованиям Регламента № 4087/88, в силучего не подлежат изъятию из антимонопольной ст.81 Римского договора и, какследствие, могут быть признаны недействительными как нарушающие свободуконкуренции на общем рынке ЕЭС.

В Регламенте говорится, в частности, что его действиераспространяется на франшизные соглашения, предусматривающие розничную торговлютоварами или оказание услуг конечным потребителям либо комбинацию обоих этихвидов деятельности, включая переработку или адаптацию товаров дляудовлетворения особых потребностей их потребителей, а также на субфраншизныесоглашения, предусматривающие подобные продажи или услуги. Вместе с тем запределами действия Регламента остаются «оптовые» франшизныесоглашения, под которыми следует понимать такие договоры, в которых в ролифранчайзера выступает не изготовитель продукции, а оптовый торговец такойпродукцией, продающий ее франчайзи для дальнейшего сбыта конечным потребителям.КЕС объяснила такую евокхпозицию в отношении «оптового» франчайзинга«недостатком опыта» в данной области.

Не распространяются, как отмечалось, положения Регламента №4087/88 и на производственный франчайзинг, хотя отдельные исключения дляподобных франшизных соглашений имели место.

Вместе с тем допускается, что некоторые из таких соглашениймогут подпадать под «блочные» изъятия КЕС других видов, если будутотвечать условиям ст.81 Римского договора. Для уточнения того, какое именносоглашение следует считать производственным, Регламент дает и его определение,приводившееся нами выше.

Регламент № 4087/88, как говорилось, вступил в действие 01.01.19В9г. и оставался в силе до 31.12Л 999 г. Незадолго до истечения срокаего действия, а именно 22.12.1999 г., Европейская комиссия приняла новыйРегламент № 2790/1999, в котором подтверждалось, что антимонопольные положенияст.81 не применяются к т. н. вертикальным соглашениям или к согласованнымрыночным действиям, когда имеются два или более предприятий, каждое из которыхдействует в целях соглашения, будучи на разных уровнях производственной илираспределительной цепочки, покупая, продавая или перепродавая определенныетовары или услуги. Регламент № 4087/88 был отнесен к нормативным документам,регулирующим одну из разновидностей такого рода вертикальных соглашений, вследствиечего было установлено, что предусмотренные им изъятия продолжают действовать вотношении франшизных соглашений, заключенных на 31.05.2000 г., а соглашения,заключенные после этой даты, должны отвечать уже требованиям Регламента №2790/1999. Новый документ будет действовать до 31.05.2010 г. Поскольку этотдокумент не внес существенных изменений в Регламент № 4087/88, последнийпо-прежнему можно считать основополагающим международно-правовым актомевропейского франчайзинга. Он неоднократно используется в нашей работе.

Как уже говорилось, помимо Регламента № 4087/88 в ЗападнойЕвропе больше не существует никаких иных законодательных актов о франчайзинге — ни национальных, ни международно-правовых. Единственным исключением являетсяФранция, где 31.12.89 г. был принят закон, требующий «предпродажногораскрытия информации». Как явствует из самого его наименования, закон посвоему назначению и содержанию напоминает упоминавшееся выше Постановление ФТКСША 1978 г. и ряда аналогичных законодательных актов в штатах США,предусматривающих обязанность лица, предлагающего другому лицу возможностиделового сотрудничества, предварительно сообщить этому второму лицу полную идостоверную информацию о своем предпринимательском статусе и рыночной репутации.

И хотя без соблюдения требований упомянутого французскогозакона 1989 г ни одно франшизное соглашение в стране не может быть заключено,сам закон не следует относить к актам собственно франчайзинговогозаконодательства во-первых, он имеет гораздо более широкое назначение и,во-вторых, относится к преддоговорным отношениям сторон, которые вовсе необязательно завершаются заключением сторонами франшизного соглашения.

Третий регион мира — Российская Федерация, в которойпринято специальное, отдельное законодательство о франчайзинге, и некоторыедругие постсоветские независимые государства, формирующие свое гражданскоезаконодательство по образцу российского. Подробной характеристике российскогозаконодательства о франчайзинге и его основных положениях посвящена отдельная,заключительная глава настоящей монографии. Здесь же хотелось бы отметить толькотри из основных отличительных черт российского законодательства о франчайзинге.Во-первых, оно имеет целью ввести в российское договорное право совершенноновый для него вид предпринимательского договора и во исполнение этой целидает, как представляется, наиболее полное и качественное из всех существующихпонятие и определение франшизного соглашения. Во-вторых, и это уже относится кнегативным чертам российского законодательства, глава 54 ГК РФ, регулирующаяотношения франчайзинга в России, ошибочно именуется «Договор коммерческойконцессии», хотя по своему содержанию и условиям в главе 54 говоритсяименно о франчайзинге, а не о его исторически первоначальной и одной из низшихформ, каковой является коммерческая концессия.

В-третьих, в отличие от многих стран, в которых франшизныеотношения получили широкое развитие при полном отсутствии специальногофранчайзингового законодательства, в России картина прямо противоположная. Естьдостаточно добротная законодательная база франчайзинга, но сколько-нибудьразвитых франшизных отношений в стране по сути еще нет Глава 54 ГК — одна изнескольких глав Кодекса, которая по большому счету не работает Деятельность вРоссии отдельных крупных иностранных франчайзеров и ряда других — этонесерьезно для страны, жизненно нуждающейся в создании мощного отрядавысокотехнологичных, конкурентоспособных, обладающих мировым рыночнымпризнанием отечественных корпораций-франчайзеров и наличии хорошо развитого обширногосоциального слоя национального малого бизнеса и мельчайшегопредпринимательского класса российских франчайзи, развивающегося при поддержкеотечественных франчайзеров.

Помимо названных стран отдельное законодательство офранчайзинге имеют некоторые государства Южной Америки, применениеантимонопольных норм к франчайзингу регулируется отдельным законом в Японии.

Несложный подсчет показывает, что из более чем 80 государствмира, развивающих франчайзинг, едва ли три десятка имеют специальное законодательствоо нем. Причем из этой последней цифры 15 стран приходится на ЕЭС, пользующихсяединым, общим для них всех Регламентом № 4087/88, который к тому же регулируеттолько те франшизные соглашения, которые действуют на обшем рынке ЕЭС, и нерегулирует прямо «внутренний» франчайзинг в каждой из стран ЕЭС.Напомним, что и в США специальным законодательством о франчайзинге регулируетсявсего лишь треть франшизных соглашений. Возникает вполне логичный вопрос ануждается ли франчайзинг вообще в собственном законодательстве и в отдельномзаконодательном регулировании.

Ответить на него однозначно положительно или отрицательноневозможно по целому ряду причин. Известно, что в странах англо саксонского иангло-американского права закон вообще не первенствует в системе источниковправа, хотя его значение со временем возрастает. Это общее утверждение можно впринципе отнести и к законодательным актам о франчайзинге. Тем не менееЗаконодательное собрание американского штата Нью-Джерси, излагая мотивы,побудившие его принять местный закон о франшизной практике в 1977 г, отметило,что поскольку распределение и сбыт посредством франшизных соглашений оказываютстоль существенное влияние на экономику штата в целом и его благосостояние, топредставляется необходимым в общественных интересах законодательно определитьотношения и ответственность франчайзеров и франчайзи в соответствии с такимисоглашениями. С другой стороны, в Конгрессе США, как уже упоминалось, много летлежат без движения несколько очень важных федеральных законопроектов офранчайзинге.

Затруднения с принятием законодательства нередко пытаютсяобъяснить спецификой, усложненным характером франшизных отношений,расплывчатостью их границ. В одном из американских исследований, например,говорится, что франшизные отношения настолько многообразны и разноречивы, чтоочень сложно воплотить их в точных законодательных формулах и определениях. Вевропейской правовой теории, безусловно признающей закон как главный источникправа, тоже иногда отмечается, что крайне трудно выработать законодательноеопределение франчайзинга как в силу широчайшей гаммы форм, в которых онреализуется, так и в силу характерных особенностей, которые он приобретает вкаждой отдельной стране. Наконец, существует точка зрения, которая прямосвязывает достоинства франчайзинга с отсутствием широкой законодательной базыего регулирования либо с фрагментарностью или пробелами такой базы, как этоимеет место, например в США. В известном докладе Комитета по малому бизнесуКонгресса США прямо утверждается, что до определенной степени нечеткий подход копределению франшизных отношений сообщает франчайзингу то самое качестводинамизма, которое облегчает его применение в условиях непрерывно растущегоассортимента продукции и услуг. В результате сама концепция франчайзингаразвивается с каждым новым случаем его применения, а также в многочисленныхинтерпретациях и решениях, ежегодно вводимых в действие со стороныраспорядительных учреждений, федеральных судов и судов штатов.

Таким образом, вопрос о необходимости четких законодательныхкритериев франчайзинга остается спорным и противоречивым. Сохраняясьпотенциально способной к расширению, говорится далее в упомянутом докладе,современная законодательная трактовка критериев франчайзинга тем не менеетяготеет к консерватизму, что на практике приводит к исключению из категориифраншизных множества договорных предпринимательских структур, обладающихмногими франшизными признаками. Вместе с тем, как утверждают критики, такойподход позволяет большому числу предпринимательских сообществ игнорироватьтребования о предпродажном раскрытии информации, а также избегатьрегулирования, которое требуется именно для франчайзинга. По-настоящему полноераспространение законодательных критериев франчайзинга могло бы, как полагают,способствовать, помимо прочего, включению в отношения франчайзинга десятковтысяч независимых торговых агентов и уполномоченных дилеров в сферахстрахования капитала и оптовых рынков, что позволило бы легко охватитьфранчайзингом более половины розничной торговли в США.

Неоднозначно оценивается необходимость законодательногорегулирования франчайзинга и в Европе. Так, один из авторов в одной частисвоего исследования говорит, что отсутствие отдельного, специальногозаконодательства о франчайзинге служит едва ли не основным источникомвозникающей вокруг него путаницы. Из этого мнения можно понять, что авторрасценивает как недостаток отсутствие законодательства. Но несколькимистраницами ниже утверждает, что наиболее успешный период развития франчайзингав ЕЭС приходится на период до принятия Регламента № 4087/88 и, возможно, каксчитает он, именно из-за полного отсутствия в то время всякого регулирования ивытекающей из такого отсутствия гибкости всей системы франчайзинга.

Нельзя отрицать, что успешное развитие франчайзинга вполневозможно и в отсутствие отдельного и доброкачественного законодательства о немВажны конкретные правовые условия каждой страны Известно, что за рубежомфранчайзинг родился не на пустом месте. До его появления в западном миресложилось чрезвычайно богатое и развитое договорное право с его универсальнымипринципами, вековыми традициями и торговыми обычаями, с мощной судебнойпрактикой, с изощренными методами аналогий, допущений и привязок. Эти и другиеправовые механизмы позволяют достаточно успешно регулировать франшизныеотношения и без специального законодательства. Образцы такого регулированиябудут показаны на примере отдельных стран в последующих главах монографии. Но,что касается России и ряда других стран, начинающих развитие рыночных отношенийи их регулирование практически с нуля, то принятие в них специальногозаконодательства о франчайзинге безусловно необходимо. И чем совершеннее такоезаконодательство, тем больше шансов на развитие этого нового и многообещающеговида предпринимательской деятельности.

Помимо специального законодательства при регулированиифранчайзинга интенсивно используются нормы многих других отраслей и подотраслейнационального права, а также международного права. В Руководстве помеждународным франшизным соглашениям, подготовленном Международным институтомпо унификации частного права, подчеркивается, что франчайзинг способен успешнофункционировать только при наличии окружающей его «здоровой правовойкоммерческой среды». Такую среду, помимо собственно франшизногозаконодательства, должны, в частности, создавать общее договорноезаконодательство, законодательство об агентских отношениях и другихраспределительных договорах, законодательство о лизинге, залоговоезаконодательство, инвестиционное законодательство, законодательство обинтеллектуальной собственности, законодательство о конкуренции и справедливойторговой практике, законодательство о компаниях и корпоративных отношениях,законодательство о собственности, налоговое законодательство, законодательствоо защите прав потребителей и ответственности изготовителей продукции,законодательство о страховании, трудовое законодательство, законодательство опередаче технологии, законодательство о контроле над валютным обменом иторговых тарифах, законодательство о совместных предприятиях и ряд другихотраслей законодательства.

Совершенно очевидно, что создание обшей коммерческо-правовойсреды франчайзинга в России необходимо в такой же степени, как и развитиеспециального законодательства о франчайзинге.

еще рефераты
Еще работы по маркетингу