Реферат: Правовое регулирование франчайзинга в США

Контрольная работа

по маркетингу

«Правовое регулирование франчайзингав США»

2009


США – крупнейшаяв мире «франчайзинговая» держава, отличающаяся наиболее высоким уровнемразвития специального франшизного законодательства, богатой судебной практикойпо франчайзингу, обширной франшизной правовой теорией Значительно более давнийопыт франчайзинга в США позволил общественности страны и всем ветвям власти навсех ее уровнях лучше, чем в других странах, выявить преимущества франчайзингаи его слабые места.

Гигантскиемасштабы франшизного бизнеса в США (половина розничной торговли в стране нарубеже нового века) вовлекли в него обширные предпринимательские слои В США,как в никакой другой стране мира, ярко проявляется поляризация позицийфранчайзеров и франчайзи, как нигде многочисленны, мощны и влиятельныфранчайзеры и как нигде общественное мнение поддерживает франчайзи Какследствие, федеральный законодатель в лице специализированных комитетов икомиссий Конгресса США периодически возвращается к обсуждению проблемфранчайзинга.

Показанные напримере США слабые места франчайзинга вовсе не перечеркивают его несравненноболее крупных достоинств, разъяснению и обоснованию которых с правовых позиций.

На упомянутыхслушаниях 1995 г по франчайзингу, ставших уже девятыми по счету,констатировалось, что концепция саморегулирования франчайзинга в США,реализация которой во многом связывалась с деятельностью Международнойассоциации франчайзинга<sup/>(МАФ) и принятым ею Этическим кодексомфранчайзинга, оказалась неспособной предотвратить масштабные злоупотребленияпри продаже франшизных прав и при осуществлении франшизного предпринимательства.И даже пересмотр упомянутого Кодекса МАФ с симптоматичным переименованием его вКодекс принципов и стандартов поведения членов МАФ не спас Ассоциацию отсуровой критики со стороны общественности и конгрессменов.

Концепциясаморегулирования франчайзинга зиждется также на убеждении, что этот видпредпринимательства не нуждается в особом законодательном регулировании в силусамодостаточности условий франшизного соглашения, которое в свою очередьпитается богатейшей договорной и судебной практикой общего права США.Самодостаточность договорных условий в первую очередь отстаивается мощным ивлиятельным сообществом франчайзеров США. Тем не менее под давлениемобщественного мнения в США в последние десятилетия прошлого века происходилоинтенсивное статутное правотворчество, главная цель которого – предотвратитьзлоупотребления со стороны франчайзеров и защитить интересы франчайзи.

Как ужеговорилось, значительная часть таких правонарушений имеет место напреддоговорном этапе сообщения (pre-sale disclosure) необходимойдля франчайзи информации о состоянии и перспективах предпринимательской ирыночной деятельности франчайзера.

Прельщенныевозможностью укрепить и расширить свои рыночные позиции за счет чужих средств,франчайзеры нередко идут на заведомый обман будущих франчайзи, вводя их взаблуждение относительно возможностей своего франшизного бизнеса.

Борясь с этимявлением, которое приобрело опасные масштабы, Федеральная торговая комиссия(ФТК) США еше в 1978 г. приняла уже упоминавшееся Постановление № 436«Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, иблагоприятных условиях предпринимательства». В нем перечислялось 20 требований,касающихся углубленных и развернутых сведений, которые франчайзер долженпредоставить потенциальному франчайзи до подписания франшизного соглашения, втом числе сведений по вопросам 1) известности торговой марки и фирменногонаименования франчайзера, 2) значимости франшизной сети; 3) качествапроизводимой франчайзером продукции или предоставляемых услуг; объематоварооборота продукции, реализованной через различные торговые точки, рентабельности;4) ноу-хау; профессиональной подготовки; 5) рекламы, ее значения, стоимости,издержек; 6) других услуг, предоставляемых франчайзером в процессе выполнениясоглашения, помощи франчайзи при старте его бизнеса, 7) затрат, обязательств.Кроме того, от франчайзера требуется сообщить данные о его личности,местоположении, предпринимательском опыте, финансовых ресурсах, детальномизложении благоприятных для франчайзи возможностей и перспектив ведениябизнеса, расчетов начальных и текущих платежей франчайзи, а также разъяснениевсех иных основных условий, обязательств, сроков действия и требований будущегосоглашения.

На практикепотенциальный франчайзи в состоянии получить более полное представление офранчайзере в процессе ознакомительных посещений лучших структурныхподразделений его предприятий, филиалов, франшизных торговых точек, полныйсписок которых ему должен предоставить франчайзер, а также при предоставлениипроекта соглашения для анализа со стороны адвоката или юрисконсульта.

Правила ФТКне требуют от франчайзера обязательных сведений о предполагаемых объемахтоварооборота либо о доходах или прибылях существующих или продаваемых франшиз.Но, если франчайзер сообщил такие сведения, то, в соответствии с правилами, онобязан представить разумные доказательства обоснованности сообщенной иминформации. Непредставление обязательной информации или представление ложнойили противоречивой информации рассматривается как нарушение Постановления ФТК ивлечет за собой гражданский иск к виновному в размере до 10 тыс. долл. закаждое нарушение

Примернотакой же, как и в Постановлении № 436, перечень требований содержится всобственных законах о раскрытии информации в 18 штатах США. С целью упорядочитьи унифицировать процедуру и форму предложения франшизы ФТК утвердила Положениео единообразных правилах предложения о продаже франшизы (UFOC) – специальныйдокумент, устанавливающий порядок ознакомления потенциального франчайзи синформацией о франчайзере-продавце, и приводит в обязательном порядке требуемыйперечень такой информации.

Положение UFOC несколькоотличается от Постановления № 436 ФТК, но в главных своих чертах оба документасходны. ФТК разрешила использовать UFOC в качествеальтернативы Постановлению № 436, поскольку в нем содержится аналогичнаятрактовка всех основных определений и понятий франчайзинга. Ныне UFOC действует вовсех штатах США, в которых законодательно требуется раскрытие информации. Вотличие от Постановления № 436, которое ограничивается только требованием отаком раскрытии, законы большинства штатов устанавливают, что раскрываемаяинформация должна регистрироваться, храниться, анализироваться и утверждатьсясоответствующими должностными лицами штата.

UFOC используетсяв США не только при заключении «межштатных» франшизных соглашений, но и припродаже франшиз в пределах штата. Помимо UFOC в СШАдействуют многочисленные документы территориальных и отраслевых франшизныхассоциаций, содержащие типовые условия франшизных соглашений. Они имеютрекомендательный характер.

Законы штатово раскрытии информации обычно содержат в своем названии слово «франшиза» или«франчайзинг», но собственно франшизных отношений они не регулируют. Ихдействие, как правило, ограничивается дофраншизными отношениями сторон изаключением соглашения (хотя в них обычно содержится и определение франчайзера,франчайзи, франшизного соглашения и ряда иных понятий франчайзинга). В такихзаконах имеется стандартное положение, согласно которому продажа франшизы вданном штате не признается законной, если продавец (франчайзер) не направилпредполагаемому франчайзи минимум за семь дней до совершения акта продажифраншизы (т.е. до заключения франшизного соглашения) оферту – «циркуляр» сперечнем установленных в законе сведений о франчайзере.

Средисведений обязательно должно быть сообщено, имел ли место факт доказанного судомтяжкого преступления франчайзера, совершенного в последние 10 лет до продажифраншизы, и указан вид преступления (обман, мошенничество; присвоение илирастрата имущества;

отчуждениеимущества, направленное к обману кредиторов; иное неправомерное присвоениеимущества). В перечне требуемых сведений должны также указываться все основныеусловия будущего франшизного соглашения, включая ограничения, налагаемыефранчайзером на франчайзи, а также исчерпывающая информация о текущейфраншизной деятельности франчайзера, копия типового франшизного соглашения,которое он предлагает своим франчайзи, и адреса всех его франчайзи в данномштате.

Минимум засемь дней до продажи франшизы копия оферты-циркуляра» направляется франчайзеромответственному должностному лицу штата (директору, секретарю), котороепроверяет поступивший документ на предмет его соответствия установленномусодержанию и форме и должным образом регистрирует его. Директор вправе издатьприказ о запрете на продажу франшизы, если такой приказ необходим вобщественных интересах, или если: 1) оферта-циркуляр» содержит неполныеобязательные сведения; 2) допущено нарушение положений закона, касающихсяправил продажи франшизы, 3) существует судебный запрет на продажу франшизы.

Наконец, внекоторых штатах США требование о раскрытии информации содержится в законах одилерских договорах, скопированных с федеральных законов об автомобильномдилерском франчайзинге и нефтесбытовой рыночной практике. Естественно, онизащищают франчайзи только в этих отраслях бизнеса. Но в отдельных штатах(Гавайи, Висконсин и др.) дилерство прямо отождествляется с франчайзингом, ифранчайзеры в разных сферах предпринимательства так или иначе подпадают подтребования законов о дилерских договорах.

В некоторыхштатах никакого собственного законодательства о раскрытии информации нет, ифранчайзеры вынуждены считаться с требованиями Постановления № 436 ФТК толькопри заключении соглашений с франчайзи из других штатов.

Собственнофраншизные отношения в США, как отмечалось в докладе Комитета по малому бизнесуПалаты представителей Конгресса США, по-прежнему в очень большой степениопределяются условиями франшизных соглашений. Поддерживаемый франчайзерамитрадиционный взгляд на соглашение как на сугубо частное дело договаривающихсясторон не способствует примирению конфликтующих интересов франчайзера ифранчайзи. Поэтому эти противоречия стали в США фокусом возрастающего вниманиягосударства к франчайзингу Инструментом государственного вмешательства вфраншизные отношения, призванного смягчить по существу односторонний, какговорится в докладе Комитета, характер франшизных соглашений, явилосьвозрастающее законодательное регулирование таких отношений Параллельнопредпринимались усилия с целью унификации франшизных соглашении, достиженияэффективного контроля над ними Усилия привели к высокому уровню стандартизациисоглашений В результате франчайзеру остается в общем немного возможностейпроизвольно устанавливать или менять условия или требования соглашений, в особенностив случаях, когда стороны впервые вступают во франшизные отношения

Но и встандартизированном проекте договора, отмечается в докладе, предлагаемомфранчайзером, в большинстве случаев уже заложены потенциально невыгодные дляфранчайзи положения. К ним относится одностороннее право франчайзера прекращатьсоглашение при наличии причины или беспричинно, оговорка франчайзера о егоправе не возобновлять соглашение по любой причине, требование предварительногосогласия со стороны франчайзера на продажу или передачу франшизы и оговорка оправе франчайзера отказать в таком разрешении франчайзи по любой причине, правофранчайзера воссоздать франшизу, включая относящееся к ней имущество, снабжениеи оборудование, после того, как соглашение истекло или не возобновлено,требование, в соответствии с которым после истечения франшизного соглашенияфранчайзи может быть не разрешено осуществлять конкурентную деятельность в тойже самой сфере бизнеса на территории радиусом 50 миль в течение двух лет

Любаякомбинация таких положений чревата для франчайзи тяжелыми последствиями. Онможет годами создавать собственное успешное дело только для того, чтобы вдругобнаружить, причем зачастую с уведомлением всего за 30 дней, что франшизапрекращается или, что она не будет возобновлена. Франчайзер вправе передатьфраншизу в пользование другому лицу либо перепродать ее на более выгодных длясебя условиях. Франчайзи не полагается никакого возмещения его начальныхвложений или накопленных во франшизе средств. Нет у него и возможности свободнопродать франшизу, чтобы хотя бы частично возместить свои вложения. Такимобразом, он теряет не только свой бизнес, но и возможные накопления Более того,в соответствии с договорными положениями об отказе от конкуренции ему можетбыть запрещено использовать опыт и репутацию фирмы для открытия нового дела.

Воспользуетсяили не воспользуется франчайзер этими своими правами, зависит по существу отего доброй воли, а также от возможностей франчайзи отстоять свои интересы. Нопрактически любое франшизное соглашение несет в себе потенциал для серьезныхнарушений интересов франчайзи.

Стремясьобеспечить признание франчайзерами законных финансовых интересов франчайзи и,прежде всего, урегулировать наиболее острые вопросы франшизных отношений,связанные с досрочным прекращением и невозобновлением франшизных соглашений,законодатель в США пошел по пути создания законодательства о «справедливомфранчайзинге». Впервые положения о справедливом франчайзинге появились вфедеральном законе об автомобильном дилерском франчайзинге 1956 г, позднее – в законе о нефтесбытовой рыночной практике 1978 г. Они исходят из подразумеваемых по общему праву и распространяющихся на все виды договоров обязанностей сторондействовать добросовестно и придерживаться честных деловых отношений друг сдругом. Бремя доказательства недобросовестности франчайзера-ответчика всоответствии с этими требованиями возлагается на франчайзи-истца.

В частности,по упомянутому закону 1956 г принцип добросовестности и честности требовал отстороны соглашения гарантировать другой стороне свободу от принуждения илизапугивания либо от угрозы принуждения или запугивания. Вместе с тем в законеразъяснялось, что «не могут рассматриваться как недостаток добросовестностирекомендации, одобрение, истолкование, убеждение, настояние или аргументация,используемые одной стороной в отношении другой».<sup/>Понятно, что такаяоговорка по сути сводит на нет провозглашаемые законом гарантии от произволаили принуждения франчайзи, потому что франчайзеру несложно доказать в суде, чтоон не угрожал франчайзи и не принуждал его, а всего лишь «рекомендовал» или«убеждал» его действовать тем или иным образом.

К тому же,хотя указанные в законе стандарты добросовестности позволяют трактовать ихдостаточно широко, на практике они толкуются довольно ограниченно, как нормы,запрещающие только принуждение и запугивание. Незаконные или произвольныедействия со стороны, скажем, франчайзера, если они не сопровождаютсяпринудительными санкциями, обычно не рассматриваются как нарушения. Да ифедеральные суды были склонны применять эти достаточно ослабленные критериитолько по отношению к автомобильному франчайзингу. И, хотя автомобильные дилерыв 1950‑е годы составляли настолько значительную часть всех франчайзи вСША, что можно было по аналогии использовать сформулированные в законестандарты добросовестности и в других сферах франчайзинга, суды тем неменее избегали применять их ко всем франшизным соглашениям.

Похожиетрудности с применением принципов добросовестности и честности к франшизнымсоглашениям возникли и в отношении положений Единообразного торгового кодекса(ЕТК) США. Считается, что такие положения применяются к коммерсантам в ихотношениях друг с другом по торговым сделкам. Поскольку многие суды нерассматривают франчайзинг как отношения «продавец–покупатель», свойственныеобычно отношениям между коммерсантами, то применение стандартовдобросовестности ЕТК к сторонам франшизных соглашений стало осуществлятьсякрайне непоследовательно и противоречиво.

Столкнувшисьс такой ситуацией и нежеланием Конгресса США принять федеральноезаконодательство о справедливости во франшизных отношениях (несколькозаконопроектов по этому вопросу дожидаются принятия уже много лет), ряд штатовСША пошел по пути создания собственного законодательства о справедливости вофраншизных отношениях. В конце 1990‑х годов такое законодательство былопринято в 21 штате, причем в некоторых из них это были только законы офраншизных отношениях, в других помимо таких законов действовали еще изаконодательные акты о полном раскрытии информации и регистрации франшизныхсоглашений. В разных штатах законодательные положения варьировались от общихпредписаний о «справедливости» и «добросовестности» при осуществлениифраншизных операций до детального перечисления запрещенных либо, напротив,разрешенных действий, определяющих критерии добросовестности или добрые«намерения» в особых обстоятельствах.

Хотя законы штатово справедливом франчайзинге являются актами общего применения, они не всегдараспространяются на все франшизные отношения даже в пределах штата. Так, законо франшизной практике Нью-Джерси регулирует только те франшизные соглашения,которые: 1) подразумевают или требуют от франчайзи избрать местом осуществлениясвоего бизнеса штат Нью-Джерси; 2) имеют своим результатом достижение валовоготоварооборота или валового объема стоимости услуг между франчайзером ифранчайзи в сумме, превышающей 35 тыс. долл. в год; 3) имеют целью илипозволяют реализовать цель достижения франчайзи 20% его валового товарооборотаот данного франшизного соглашения. У других франшизных законов есть иные«цензовые» ограничения применения.

Реализациязаконов о справедливом франчайзинге натолкнулась на сильное и организованноесопротивление со стороны франчайзеров, хотя эти законодательные положения тожедостаточно непоследовательны и противоречивы. А во многих штатах США вообще нетотдельного законодательства о франчайзинге. Таким образом, проблема примененияпринципов добросовестности и справедливости во франшизных отношениях все еще неполучила удовлетворительного разрешения в США.

Неудовлетворительнымипредставляются и средства судебной защиты интересов франчайзи. В то время какфранчайзеры утверждают, что у франчайзи имеются обширные возможности добиватьсясудебного удовлетворения своих исков в соответствии с существующим федеральными штатным законодательством, франчайзи находят такие возможности в целомограниченными и крайне непоследовательными в разных штатах. В США не существуетфедерального закона или единого корпуса согласованных судебно-процессуальныхнорм, которые признавали бы или определяли судебные права франчайзи в рамкахфраншизных отношений. При попытке возбудить судебный иск против франчайзеровфранчайзи обычно попадают в невыгодное положение в силу того, что они вынужденыпреодолевать сильную аргументацию в пользу отвода их исков на основании того,что ранее они сами приняли неблагоприятные условия договора, и в силу того, чтопо возбужденному ими делу они не в состоянии воспользоваться признаннымипринципами добросовестности и честности, применимыми ко всем иным торговым отношениям.Но даже до того, как франчайзи столкнутся с этими проблемами, их частоподстерегают трудности при поисках юридической основы для обоснования судебногоиска к франчайзеру.

Дело в том,что существенная часть жалоб франчайзи на искажение или неисполнение условийдоговора возникает из действий франчайзера, совершенных в период ходатайств франчайзио продаже ему франшизы или в период самой продажи. Но когда такие действиясоставляют явное нарушение Постановления ФТК о процедуре раскрытия информации,у франчайзи может не оказаться четких правовых оснований для обращения заудовлетворением в федеральный суд. Излагая свои руководящие принципы в норме ораскрытии франшизной информации, ФТК признает, что на федеральном уровне уфранчайзи (или у потенциального франчайзи), понесшего потери в результате нарушенияэтой нормы, право предъявления судебного иска действительно есть. Тем не менеефедеральные суды не признают за франчайзи такого права Они считают, что дляприменения этой нормы в судебном порядке она должна быть записана в специальномфедеральном законе.

Такие нормына федеральном уровне существуют, но имеют достаточно узкое применение. Вчастности, в законе об автомобильном дилерском франчайзинге есть норма,позволяющая франчайзи предъявлять иски с целью возмещения убытков и судебныхрасходов в случае любого отказа изготовителя автомобилей «действоватьдобросовестно при выполнении любых условий или положений франшизы, либо приокончании, аннулировании или невозобновлении франшизы».<sup/>Еще болееузко сформулировано право франчайзи на предъявление иска по закону 1978 г о нефтесбытовой рыночной практике.

В отсутствиешироко сформулированных федеральных законодательные норм о возмещении ущербазаконодательные органы штатов самостоятельно изыскивают возможности обеспечитьфранчайзи правооснованиями для выдвижения исков против франчайзеров с помощьюместного законодательства о раскрытии франшизной информации, нечестной торговойпрактике, об отношениях в промышленности и справедливом франчайзинге. Все 18законов штатов о раскрытии информации предусматривали по-разному сформулированноеправо франчайзи и потенциальных инвесторов на принудительное осуществлениесудебных действий в частном порядке 10 из них устанавливали такжедополнительные основания для возбуждения исков, возникающих из франшизныхотношений. Некоторые штаты гарантируют право на судебные иски в случаях нарушения законов о франшизной справедливости.

В общейсложности большинство штатов имеют законодательные нормы, дающие франчайзиправо на определенные судебные действия по возмещению убытков. Но только вчетверти из них эти нормы сформулированы достаточно широко и относятся нетолько к вопросам текущей деятельности франчайзи, но и к вопросам продажифраншизы.

Но даже еслиправо франчайзи на судебные иски четко закреплено в законе штата, его усилия пореализации этого права или получению судебного удовлетворения могут оказатьсятщетными в результате определенных процедурных уловок, которые франчайзерычасто включают во франшизные соглашения. Среди них прежде всего следуетупомянуть практику, в соответствии с которой от франчайзи в процессе заключениясоглашения требуют согласия на «выбор места судебного разбирательства» и «выборприменимого права», с помощью которых определяются применимое законодательство,суды и юрисдикция для рассмотрения конфликтов, возникающих из договора. Вбольшинстве случаев такой порядок приводит к тому, что в договоры включаютсяположения, в соответствии с которыми все возникающие конфликты подлежатюрисдикции по месту действия франчайзера.

Хотяформально такой порядок безвреден и даже способствует укреплению единообразиявнутри франшизной системы, на практике подобный договорный выбор применимогоправа и места судебного разбирательства может оказаться чрезвычайно пагубнымдля франчайзи, предъявляющих судебный иск к франчайзеру. Местоположение договорнойюрисдикции может быть удаленным и неудобным для франчайзи, а местноезаконодательство – более благоприятным для франчайзера. В некоторых случаяхвыясняется, например, что применимое право или судебная юрисдикция препятствуютфранчайзи в возбуждении судебных действий против франчайзера, потому что непризнают соответствующего статуса за нерезидентами.

Существуют инекоторые другие процедурные уловки, включаемые в соглашение по настояниюфранчайзера, позволяющие ему уходить от возможного судебного преследования,либо ограничивающие возможности франчайзи добиться судебного удовлетворения.Среди них, в частности, т. н. «интеграционные» оговорки, позволяющие увести отпоследующего судебного разбирательства любое мошенничество или обман, которыемогли быть совершены на этапе, предшествовавшем исполнению договора: включениев договор «невинных» условий, требующих предварительного согласия франчайзи наотказ от своих прав или на освобождение франчайзера от ответственности засовершение им определенных действий, либо за нарушение законодательства штата;договорные положения, ограничивающие или освобождающие от судебногопреследования на основе конкретных законодательных актов, и соглашения,ограничивающие права франчайзи на судебные постановления об удовлетворении и надругие формы судебных возмещений по праву справедливости.

Определенныйвыигрыш франчайзерам приносит и расширяющаяся практика переноса разборафраншизных конфликтов из судов общего права в судебные учреждения типаарбитражного суда, что позволяет, в частности, избежать наиболее эффективныхгрупповых исков со стороны франчайзи, сократить судебные издержи, укрыться отширокого общественного внимания, контроля и гласности.

Борясь сэтими уловками франчайзеров, ряд штатов США включил в законодательство офраншизных отношениях особые положения, которые запрещают или объявляютничтожными договорные условия, предусматривающие отказ франчайзи от надлежащихпроцессуальных гарантий либо препятствующие осуществлению франчайзипринадлежащих им прав. Некоторые штаты ввели похожие законодательные положения,запрещающие требовать в предварительном порядке от франчайзи их согласия налюбое «освобождение, передачу прав, замену существующего обязательства новым,отказ от прав или лишение стороны в договоре права ссылаться на определенныефакты и оспаривать их». Отдельные штаты ввели общий запрет на действия, которыеограничивают осуществление судебных прав либо любым способом ограничиваютсудебные разбирательства. Еще в некоторой группе штатов законодательно определеныобстоятельства, при которых франшизные договоры могут быть объектомарбитражного, а не судебного рассмотрения.

Одна изключевых проблем отношений между франчайзером и франчайзи, которая требует, какправило, привлечения принципа добросовестности и честности, возникает вокругусловий, приводящих к разрыву таких отношений. При этом положение стороннеравное. Франчайзер может продать франшизу (и всю франшизную сеть) или инымобразом распорядиться ею, не спрашивая согласия франчайзи, которые сохраняютсвои договорные отношения с новым франчайзером. Франчайзи, если он физическоелицо, вправе завещать франшизу. Если же он хочет ее продать или иным образомраспорядиться ею, он может совершать такие действия только послепредварительного уведомления франчайзера и с его согласия.

Прекратитьфраншизное соглашение досрочно может каждая из сторон. Но реально пользоватьсятаким правом доступно (и, добавим, нередко выгодно), как правило, толькофранчайзеру. Для франчайзи соблюдение или несоблюдение франчайзером принципадобросовестности и честности становится жизненно важным вопросом Вложенный имво франшизу капитал оказывается в прямой зависимости от желания франчайзерасохранить договор до его истечения или досрочно прекратить, возобновить поистечении или уклониться от возобновления, разрешить либо отказать франчайзи вправе продать или уступить франшизу Франчайзи остро нуждаются в законодательнойи судебной защите от произвольного или злонамеренного использованияфранчайзером этих своих возможностей.

Франчайзерысо своей стороны утверждают, что такие права необходимы им для эффективногоуправления франшизной системой, и что судебные иски, имеющие целью ограничениевозможностей франчайзера, равносильны санкционированию неподчинения,некомпетентности франчайзи, их неспособности к конкуренции.

Каждоефраншизное соглашение содержит тщательно разработанные положения, определяющиеполномочия франчайзера в отношении прекращения франшизы. Одно из стандартныхположений франшизных соглашений гласит, например, что франчайзер имеет праворасторгнуть соглашение в случае, если обоснованно достаточный уровень оборотапредприятия франчайзи (который должен быть рассчитан франчайзером на основаниидемографических и социально-экономических данных по франшизной территории иданных о деятельности других его франчайзи), получаемый от ведения бизнеса поместу размещения франчайзи, не будет достигнут в течение определенного,установленного сторонами срока с даты вступления в силу их договора.

Из этогоположения явствует, насколько уязвим франчайзи. Франчайзер вправе одностороннерасторгнуть договор, если посчитает, что франчайзи недостаточно эффективен илиперспективен. При этом критерии эффективности имеют не правовую природу, аопределяются на основе сравнительных экономических показателей деятельностифранчайзи. Последние определяются с использованием данных о численности,составе и структуре населения франшизной территории, уровне его благосостоянияи других значимых факторов (определяется потребительский потенциал такойтерритории и сравнивается с реально достигнутым объемом товарооборота франчайзиили иными показателями его предпринимательской эффективности), а также данных одеятельности других франчайзи, работающих в аналогичных условиях. С точкизрения франчайзеров, подобные положения дают в их руки наиболее действенныесредства для обеспечения соответствия деятельности франчайзи основным условиямдоговора.

И франчайзер,и франчайзи оба отдают себе отчет о последствиях досрочного прекращениясоглашения, и это понимание насквозь пронизывает их взаимоотношения ипредопределяет их характер. Сколь бы значительными ни были преимуществафранчайзера в начале действия договора франшизы, они неизбежно еще болеевозрастают со временем, по мере того как франчайзи вкладывает все новыесредства во франшизу, и, соответственно, увеличивается его риск в случае, еслифраншиза будет прекращена. Система рычагов воздействия, обретаемая такимобразом франчайзером, вполне может перерасти в средство шантажа и принужденияфранчайзи, что вовсе не предусматривалось и тем более не допускалось франшизнымсоглашением.

Чтобыосвободиться от явно не выраженной угрозы прекращения соглашения, франчайзивынуждают соглашаться на любые поручения и инструкции франчайзера, сколь бынеразумными, незаконными или произвольными они ни были. Наиболее используемымипри этом злоупотреблениями являются следующие требования франчайзера:приобретать у него инвентарь и оборудование по ценам выше рыночных; принять киспытанию непроверенные товары без права на возмещение возможных убытков; инвестироватьсредства с целью изменения дизайна или облика местоположения франчайзи;произвести «добровольные» взносы на проведение особых кампаний по развитиюбизнеса; изменить исключительные рыночные или территориальные права франчайзи;распространить договоры об отказе от конкуренции на франшизные операции на неотносящиеся к ним виды предпринимательской деятельности франчайзи.

Франчайзисталкиваются с равно трудной и неизбежной проблемой возобновления франшизы,отдавая себе отчет в том, что любой недостаток лояльного сотрудничества в этойобласти тоже может осложнить вопрос о таком возобновлении. Недвижимоеимущество, созданное франчайзи в течение 10- или 20‑летних сроковдействия франшизных соглашений, подвергается наибольшему риску именно в техслучаях, когда франчайзер мало ограничен в своей свободе согласиться илиотказать в возобновлении франшизы. Даже тот франчайзи, который полностьюподчинялся всем указаниям франчайзера, может столкнуться с обременительнымитребованиями или значительным повышением платы за франшизу в качестве условияее возобновления. И подобно тому, как это нередко имеет место припервоначальном франшизном соглашении, когда франчайзи дают понять, что ондолжен согласиться на предложенные ему условия либо убираться вон, привозобновлении договора у него тоже может не быть иного выбора, как согласитьсяна условия франчайзера, каковы бы они ни были.

С этой точкизрения, злоупотребления, связанные с невозобновлением франшизы, могут оказатьсяболее серьезными и сложными, чем при прекращении франшизы, так как онисовершаются в самый канун истечения срока действия соглашения, и их намноготруднее документально подтвердить или оспорить как в качестве нарушенийфраншизного соглашения, так и в качестве нарушений принципов добросовестности.

В равнойстепени трудно документально засвидетельствовать злоупотребления, связанные с01казом в разрешении продать или переуступить франшизу. В любой момент во времядействия франшизных отношений франчайзи может умереть, стать инвалидом илирешить продать или уступить франшизу. У франчайзера имеется законный интерес воценке способностей и общей приемлемости любого лица, желающего приобрестифраншизу. Но этот законный интерес может перерасти в злоупотребление врезультате задержек с разрешением продать или переуступить франшизу илиповторяющихся отказов потенциальным покупателям. В таких случаях подрываетсяспособность франчайзи продать франшизу, что влечет за собой задержку ее продажисверх сроков истечения франшизы или понижение продажной цены и возможное возвращениек франчайзеру. Отказ в согласии на продажу или на переуступку франшизы дает вруки франчайзера эффективный способ наказания неугодного франчайзи либоприобретения ценного имущества по заниженной цене.

Для борьбы сподобными злоупотреблениями франчайзеров выработан ряд законодательныхположений. На федеральном уровне это, прежде всего нормы законов обавтомобильном дилерском франчайзинге 1956 г и о нефтесбытовой рыночной практике 1978 г. В частности, последний дает достаточно подробный ограничительныйперечень оснований, по которым допускается прекращение или невозобновлениефраншизных соглашений в сфере сбыта нефтепродуктов. Одним из таких оснований,например, служит несоответствие франчайзи положениям франшизы при условии, чтотакие положения разумны и имеют существенное значение для франшизных отношений,а также при условии, что франчайзер пришел к действительному и неопровержимомупониманию такого несоответствия.

Другиеоснования досрочного прекращения или невозобновления соглашения сформулированыв законе столь же широко и расплывчато и, по мнению авторов доклада Комитета,дают франчайзерам достаточный запас времени для обоснования мотива своихдействий.

Закон гораздоболее конкретен в определении процедур, которым необходимо следовать дляпрекращения или невозобновления франшизы, в результате чего успех судебногоиска зависит, скорее, от доказательства нарушения процедуры, чем от трудностейв подборе достаточных оснований для прекращения или невозобновления франшизы.

Более широкоположения о борьбе со злоупотреблениями франчайзеров присутствуют взаконодательстве штатов США, в частности, в законодательных актах опромышленных отношениях, а также во многих других. В них обычно приводятся обобщенныеили слабо сформулированные стандартизированные обстоятельства, допускающиепрекращение или невозобновление франшизы по «достаточным основаниям» изапрещающие такие действия, если они мотивируются «вероломством».

Взаконодательных актах «о справедливом франчайзинге» обстоятельства, допускающиепрекращение или невозобновление франшизы, формулируются более конкретно. В рядеактов перечисляются требования франчайзеров, которые делятся законом на«добросовестные», подлежащие исполнению, и «недобросовестные», причем перечень«добросовестных» требований предельно ограничивается. Иногда выделяетсякатегория «обоснованных» обстоятельств, дающих право на прекращение франшизы. Припрочих обстоятельствах прекращение франшизы может быть запрещено какнеобоснованное, а франчайзи должно быть сделано уведомление не позднее чем в 30‑дневныйсрок, в течение которого он должен устранить недостатки или разрешить проблемы,послужившие основанием для прекращения франшизы.

В некоторыхштатах законодательство требует также, чтобы невозобновлению франшизыпредшествовало уведомление за 180 дней, а в указанный период франчайзер должендать франчайзи разрешение на продажу франшизы приемлемому покупателю.Франчайзеру запрещено разрывать франшизное соглашение в целях приобретения франшизыдля себя или обращения ее себе на пользу. В ряде других штатов запрещается бездостаточных причин прекращение, разрыв, отказ в возобновлении соглашения исущественное изменение условий отказа от конкуренции. Законодательство требует60‑дневного периода для уточнения любых заявленных франчайзеромнедостатков франчайзи и возлагает на него бремя доказательства обоснованностиего заявлений. Иногда при прекращении соглашения в обязанность франчайзеравменяется выкуп оборудования у франчайзи или возмещение ему определенной частистоимости франшизы. В некоторых законах содержится ограничительный переченьтребований, неудовлетворение которых позволяет прекратить соглашение. Вводитсязапрет для сторон на совершение определенных действий, не являющихся необходимымидля ведения предпринимательской деятельности.

Появляютсяпервые законодательные акты, требующие от франчайзеров не препятствоватьсозданию добровольных объединений франчайзи (территориальных, отраслевых или по«торговым маркам») и не включать во франшизное соглашение условие об отказефранчайзи от вступления в такие объединения.

Все этиположения законодательства не дают, однако, франчайзи достаточных гарантийпротив злоупотреблений со стороны франчайзеров. Констатируя это обстоятельство,авторы доклада Комитета по малому бизнесу. Палаты представителей Конгресса СШАвместе с тем отмечают, что и преимущества франчайзера тоже не гарантируют егоот некомпетентных или злонамеренных действий со стороны франчайзи. В такихусловиях, говорится в докладе, цели законодательного регулирования франчайзингадолжны быть направлены на постоянные поиски баланса, с одной стороны, правфранчайзеров управлять своими франшизными системами, опираясь на лучшиепредпринимательские методы и решения, а, с другой стороны, прав франчайзи наполное и справедливое вознаграждение их усилий и капиталовложений.

В последниегоды франчайзи пытаются защитить свои интересы коллективными усилиями, для чегосоздают собственные профессиональные объединения. Уже достаточно авторитетнаяАмериканская ассоциация франчайзи и дилеров приняла своеобразный «Билль о правах», перечислив в нем 15 договорных и/или законодательныхположении, которые должны защищать интересы франчайзи и бытьгарантированными каждому из них без исключения. Ставится вопрос о том, что взаконодательстве должна быть предусмотрена не только негативная обязанностьфранчайзеров не препятствовать франчайзи участвовать в собственныхобъединениях, но и позитивная обязанность сотрудничать с такими объединениями,вплоть до заключения коллективных соглашений на единых условиях франчайзинга.

еще рефераты
Еще работы по маркетингу