Реферат: Правовое регулирование франчайзинга в Германии

Контрольная работа

по маркетингу

«Правовое регулирование франчайзингав Германии»

2009


Дляфранчайзинга в Германии характерно наличие большого числа мелких франчайзи,работающих на индивидуальной основе. Это обстоятельство открывает дляфранчайзеров возможность устанавливать с ними более тесные и личные отношения,что бывает затруднительно в условиях, когда в роли франчайзи выступаеткоммерческая компания с неизбежно изменяющимся персоналом. Вместе с теминдивидуальный франчайзи, несущий в отличие от юридического лица персональнуюответственность всем своим имуществом, более уязвим и зависим от условийсоглашения. Эти обстоятельства не могут не оказывать определенного воздействияна правовое регулирование франшизных отношений.

Общееотношение к франчайзингу всех ветвей власти ФРГ характеризуется какодобрительное и поощрительное. В 1986 г Федеральное правительство тогдашнейЗападной Германии заявило, что считает позитивной роль франшизных систем сучастием независимых партнеров, поскольку они в состоянии оживить рынок.Зачастую только такие системы, говорилось далее в заявлении, и дают возможностьмелким и средним предприятиям выдерживать конкуренцию с крупными компаниями ипротивостоять таким образом общему процессу концентрации экономической мощи.Призвав участников франшизных отношений уважать антимонопольноезаконодательство, правительство вместе с тем отметило, что это законодательстводает возможность широко использовать систему франчайзинга, в особенности длямелких и средних предприятий. После объединения Германии широкий комплексэкономических, финансовых, организационных и иных стимулов был создан длястановления и развития франчайзинга и в восточногерманских землях ФРГ.

Встране отсутствует отдельное, специальное законодательство о франчайзинге какна федеральном уровне, так и на уровне федеральных земель Оно не считаетсянеобходимым, и потому задача его принятия не ставится Основу правовогорегулирования отношений между франчайзером и франчайзи образуют общие принципыгражданского права, и прежде всего принципы свободы договора. Вместе с тем этиотношения, как и статус франчайзинга в целом, испытывают воздействие большоючисла законодательных и иных актов регулирования, часть которых призваназащитить интересы экономически более слабых субъектов экономики. Но тольконемногие из этой последней категории актов обладают обязывающей силой.

Заторастущей активностью в сфере отношений франчайзинга отличаются германские суды.Наиболее распространенная категория судебных дел по франчайзингу связана сзащитой интересов франчайзи или с прояснением его статуса как независимогокоммерсанта, а также с нечестными условиями соглашений либо с фактаминедостаточного раскрытия информации в преддоговорный период. Большинстворешений по подобным делам принималось на основе общего законодательства одоговорах, без попыток в резолютивной части судебного постановления обобщитьособенности франчайзинга и идентифицировать его как отдельный, самостоятельныйвид коммерческого договора.

Лишьв отдельных судебных решениях, принятых за последние 15–20 лет, ставился вопросо франчайзинге как таковом. Прежде всего было признано, что он представляетсобой новую форму распределения товаров и услуг. Поскольку франчайзинг не имеетсобственной законодательной основы, к нему стали по аналогии применять восновном нормы о дилерской деятельности, или о коммерческой концессии, которыесложились на основе довольно богатой судебной практики по этой разновидностипредпринимательства. При этом суды должны были применять такие нормы «сизвестным благоразумием», как было сформулировано в одном из судебных решений(по делу «Handelsvertreter»),приравнявшего права концессионера по коммерческой концессии на продажу товаровк аналогичным франшизным правам.

Осуществляясудебную практику по дилерским делам, суды вместе с тем по аналогиипользовались и положениями Германского торгового кодекса (ГТК), касающимисястатуса и деятельности торговых агентов.

Действуятаким образом, суды оказались в состоянии очертить и вычленить «франшизноесоглашение» как отдельную (самостоятельную) правовую форму распределительных,торговых и сервисных отношений. При этом они прошли примерно такой же путьпризнания франчайзинга, какой был пройден ими до начала 1980‑х годов вотношении вычленения и признания «дилерского соглашения». И поныне,даже с учетом накапливающейся судебной практики по франчайзингу, германскиесуды при рассмотрении споров по франшизным соглашениям прибегают по аналогии ксудебным решениям по дилерским делам либо обращаются непосредственно к нормамГТК о торговых агентах.

Темне менее в отношении франшизных (как и дитерских) соглашений в германском правепоныне остается открытым ряд существенных вопросов. Хотя теоретические споры оправовой природе франчайзинга в Германии все еще продолжаются, в целом, как ужеговорилось в одном из предыдущих параграфов настоящей работы, сформировалосьубеждение, что франшизные соглашения – это гибридные договоры, включающие всебя многочисленные элементы юридически родственных франчайзингу договоров.Поэтому в отношении каждого из таких отдельных элементов должны применятьсязаконы, нормы и правила, предназначенные для регулирования именно этогоэлемента договора.

Несмотряна отсутствие четкой и юридически однозначной идентификации франшизногосоглашения, к нему в полной мере применяется общий принцип «добросовестности»,сформулированный в ст. 242 Германского гражданского кодекса (ГГК), которымобязаны руководствоваться стороны при заключении гражданского договора любоговида. Этот основополагающий принцип интерпретировался судами бесчисленное числораз, и судебные решения неизменно исходили, во-первых, из интересов сторон и,во-вторых, из собственных представлений суда о «честной», «справедливой»деловой практике.

Франшизныесоглашения в Германии являются, как правило, средне- и долгосрочными. За периоддействия соглашения может измениться не только законодательство, но и самосудебное право. Поэтому сторонам соглашения приходится формулировать егоусловия таким образом и предусматривать такую технику договорного процесса,чтобы германские суды, известные своей приверженностью принципу«добросовестности», не сочли его нарушенным даже при изменившихся правовыхнормах.

Всоответствии с общим договорно-обязательственным правом ФРГ основные условия франшизныхсоглашений сводятся к следующему. Что касается сроков действия соглашения, то вотношении них нормативных указаний не существует. Франшизное соглашение – этоинвестиционный договор, при котором обе стороны инвестируют капитал всовместный проект франчайзер – в основном в виде нематериальных активов(средств индивидуализации и других исключительных прав), франчайзи – в видефинансовых и иных материальных ресурсов. Чтобы реализоватьинвестиции и получить удовлетворяющую обе стороны прибыль, соглашение должноиметь достаточно продолжительный период действия. В Германии срок действиясоглашения, который можно считать стандартным, колеблется от 3 до 5 лет. Приосуществлений более значительных инвестиций период действия соглашения можетдоходить до 10 и даже более лет. Соглашение продолжительностью более 20 лет,как правило, судами не признается.

Соглашение сфиксированным сроком действия прекращается с истечением этого срока, если в немне предусматривается возобновление соглашения на новый срок. В практикефранчайзинга в Германии таких возобновлений обычно не бывает.

Соглашениеможет быть заключено и без указания срока его действия, но при этом в немдолжно содержаться положение о предварительном уведомлении другой стороны вслучае, если одна из сторон намеревается прекратить соглашение. Срокиуведомления, очевидно, тоже должны указываться в соглашении (ГТКпредусматривает минимальные сроки уведомления только для агентских договоров).В общем «разумными» или «подходящими» для франшизных соглашений в Германиисчитаются сроки уведомления от 3 до 6 месяцев после истечения календарногоквартала. Для соглашений, считающихся долгосрочными, срок уведомления можетбыть увеличен до 1 года. В одном из судебных дел (1992 г.) суд признал надлежащим срок уведомления за 2 года.

Дляпрекращения франшизного соглашения в обычном порядке (с уведомлением) нетребуется объяснения его причин или представления достаточных оснований. Длявсех видов договоров в германском праве признается прекращена договора безуведомления «по важной причине» или «в особом случае». Ст. 89 «а» ГТК,распространяющая право прекращения без уведомления на договоры агентирования,применяется по аналогии и к франшизным соглашениям. Согласно ей прекращениесоглашения с немедленным юридическим эффектом считается оправданным в случае,если причина для этого столь важна, что от другой стороны нельзя ожидать, чтоона сможет следовать договорным отношениям до их истечения или до истечениясрока уведомления. Имеется в виду случай, когда нарушение обязанностейпрервавшей соглашение стороной наносит ущерб до такой степени, что ставит подугрозу предпринимательские цели всей франшизной сети. Но даже при наличии такойоправданной причины уведомление должно быть сделано в разумно короткие срокихотя бы в последующем порядке (такими сроками считаются от 2 до 6 недель послетого, как стало известно о событии).

Потерпевшаясторона в результате такого прекращения договора вправе предъявить иск окомпенсации убытков в связи с утратой своей репутации и деловых связей вотношении приобретенных новых клиентов. Требование о компенсациипредусматривается ст 896 ГТК для торговых агентов, и, если в договоре сторонысоглашались взаимно отказаться от этого требования, то, в соответствии с той жестатьей ГТК, такой отказ считается юридически недействительным и не имеющимсилы. Директива ЕС 1986 г о торговых агентах ввела положение онедействительности отказа сторон от требования о компенсации для всехгосударств-членов ЕС.

Ст.896 ГТК важна и для отношении франчайзинга, потому что в течение многих летгерманские суды применяют по аналогии ее условия к дилерским соглашениям. Вотсутствие же судебных постановлений по этому вопросу в отношении франшизныхсоглашений, решения судов по дилерским делам могут, как говорилось выше,применяться к франчайзингу. Для этого необходимо, чтобы основные условиядилерских соглашений совпадали с условиями франшизных.

Судыприменяют положения ст. 896 ГТК к дилерским соглашениям при условии, что дилер,во-первых, полностью интегрирован в распределительную систему изготовителя илипоставщика продукции, и что, во-вторых, он обязуется по соглашениюпредоставлять изготовителю или поставщику продукции имена и адреса своихклиентов и потребителей не только после истечения срока действия соглашения(чтобы их можно было использовать в дальнейшей коммерческой деятельностиизготовителя или поставщика), но и в процессе текущего выполнения дилеромруководств и инструкций изготовителя (поставщика).

Статуси обязательства франчайзи в основном отвечают этим требованиям судов. Поэтомусуществует своего рода презумпция, что суды, рассматривая требования франчайзио компенсации убытков, понесенных в результате прекращения соглашения, придут ктем же выводам, как и в случае с дилерским соглашением. Размер компенсациидилера в свою очередь определяется судами по аналогии с судебными решениями,связанными с компенсацией торгового агента. Согласно ст. 896 ГТК, размеркомпенсации последнего должен быть равен его среднему ежегодному комиссионномувознаграждению за последние 5 лет. Пользуясь аналогиями, можно заключить, чтокомпенсация франчайзи может быть выражена через его валовую прибыль или частьтакой прибыли.

Существенноезначение для франчайзи может иметь также положение ст. 896 ГТК, согласнокоторому компенсация не предусматривается в случае, когда соглашение былопрекращено по «важной причине» самим торговым агентом, причем эта причинавозникла по его же вине. Путем умозаключений по аналогии франчайзи можетбыть освобожден судом от уплаты компенсации франчайзеру если он допустилиспользование фирменного наименования, торговой марки или иного средстваиндивидуализации франчайзера, а также его ноу-хау после прекращения действиясоглашения.

Германскоеправо трактует обязательства франчайзи, связанные с его отказом от конкуренциив течение срока действия франшизного соглашения, как неотъемлемый элемент еголояльного отношения к франшизной сети участником которой он является. По-иномуоценивается отказ от конкуренции, требуемый от бывшего франчайзи послепрекращения соглашения. Он допускается при условии, что не создает чрезмерныхпрепятствий бывшему франчайзи при выполнении им профессиональных занятий вматериальном, локальном и временном отношениях. Требования последоговорногоотказа от конкуренции признаются также при условии, что они не перерастаютрамки законных интересов франчайзера.

Вместе с темв постановлениях Верховного суда ФРГ указывалось, что обязательства об отказеот конкуренции после прекращения соглашения не могут налагаться на срок,превышающий 2 года. При этом, как постановил Суд, бывшему франчайзи должнавыплачиваться «соответствующая компенсация». Ни размеры компенсации, ни порядокее уплаты не были уточнены. В одном из дел (1992 г) Федеральный суд указал, что включенное в соглашение условие о последоговорном отказефранчайзи от конкуренции не может рассматриваться как недействительное, если внем не предусмотрена компенсация. В любом случае она должна выплачиваться.

Вопросывыделения и использования договорной территории, на которой франчайзи долженосуществлять свою коммерческую деятельность, регулируются как общимдоговорно-обязательственным правом, так и законодательством ораспределительно-посреднических отношениях, эксклюзивной торговле. В одном израссматриваемых им дел Верховный суд постановил, что изготовитель продукции немог в одностороннем порядке сократить договорную территорию дистрибьютора своейпродукции, хотя в соглашении такое право изготовителя было предусмотрено. Судпризнал недействительными условия соглашения, содержавшие это право, на томосновании, что оно нарушает закон об общих условиях торговли.

Уровеньразвития франчайзинга в ФРГ, как и в других странах Европейского союза, вомногом определяется характером и направленностью антимонопольногозаконодательства. Главный законодательный акт ФРГ в этой области – закон 1957 г о борьбе против ограничения конкуренции (ЗБОК), ныне действующий в редакции от 20 02 1990 г. В той мере, в какой франшизные (как и другие торговые) отношения выходят за пределы ФРГ ираспространяются на другие страны ЕС, они подпадают под действиеантимонопольных положении Римского договора и Регламента КЕС № 4087/88. Вслучае, если КЕС воздерживается от принятия антимонопольных мер по вопросам,составляющим ее компетенцию, их решают антимонопольные органы ФРГ. Германскиесуды, например, принимают к производству дела о признании недействительнымизаключенных соглашений и о возмещении ущерба, которые входят в юрисдикциюорганов ЕС.

В отличие отположений ст. 81 Римского договора, запрещающей любые соглашения,предусматривающие ограничения конкуренции, германский ЗБОК делает различиемежду соглашениями, направленными на ограничения конкуренции по горизонтальномуи вертикальному признакам. Горизонтальные ограничительные соглашениярассматриваются как картельные и в принципе подлежат запрету, если только онине признаны в выраженной форме германским правом. Конкретно, они получают правона существование, если против этого не возражает Федеральное картельноеуправление, в котором они обязаны быть зарегистрированы. Что касаетсявертикальных ограничительных соглашений, то они по существу не запрещаются,если не считать те из них, которые предусматривают ограничение свободыконкуренции только одной стороны соглашения, причем в отношении содержаниясделок с третьими лицами (например, относительно цен и других основных условийсделки). Вертикальные ограничительные соглашения освобождаются от регистрации вФедеральном картельном управлении. Они подлежат лишь контролю со стороныУправления на предмет злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Франшизныесоглашения в принципе рассматриваются как договоры о вертикальной кооперациимежду изготовителем продукции и ее дистрибьюторами и в этом качестве, всоответствии с ЗБОК, должны подвергаться контролю со стороны упомянутогоУправления. Тем не менее франшизные соглашения не гарантированы от запрета,потому что в них тоже могут содержаться элементы горизонтальных ограничений. Ктому же франшизная сеть может входить в более крупные горизонтальные структуры,например, типа кооперативных ассоциаций. Поэтому франшизные сети икооперативные ассоциации в ФРГ еще на ранних стадиях своего договорногоформирования предпочитают провести чрезвычайно детальные консультации сКартельным управлением, которое относится к франчайзингу и кооперативам оченьблагожелательно.

Следуятребованиям ЗБОК, франшизные соглашения, предусматривающие исключительныеобязательства как одной, так и обеих сторон, должны быть совершены в письменнойформе. В такой же письменной форме должны составляться соглашения, когда в нихчетко и конкретно изложены взаимные права и обязанности сторон Германские судыпридают большое значение соблюдению должной формы франшизного соглашения, и: в судебной практике имели место случая, когда соглашение признавалосьнедействительным из-за дефекта формы спустя много лет после его заключения.

Ниодно из наиболее характерных для франчайзинга ограничительных условий,налагаемых сторонами, таких, например, как условия исключительной торговли,ограничения по территории или по источникам поставок, связанная торговля, отказот конкуренции, сами по себе, без учета конкретных обстоятельств заключения иреализации франшизного соглашения, не трактуются Картельным управлением какнарушение ЗБОК и крайне редко вызывают негативное отношение с его стороны. Вэтом отношении позиция антимонопольного законодательства ФРГ отвечает позицииантимонопольного законодательства ЕС. Несовпадение позиций касается тольковопроса о фиксации цен или предписания других условий для розничного торговца.

ЗБОКтакие фиксации и предписания безусловно запрещает, причем распространяет запрети на франшизные соглашения. Некоторое послабление делается для товаров, имеющихобозначение своего происхождения (изготовителя или импортера), либо длямаркированных товаров, в отношении которых допускаются «необязывающие»рекомендации цен со стороны изготовителя или импортера, причем с соблюдением некоторых условий, детально изложенных в ЗБОК. Но никакие ценовые рекомендации не допускаются в отношениинемаркированных товаров, а также в отношении любых услуг.

Федеральноекартельное управление последовательно придерживается этой позиции, несмотря наее несоответствие положениям Регламента № 4087/88 КЕС и постановления СудаЕвропейских сообществ по делу «Pronuptia». Как ужеговорилось выше, оба эти документа разрешают франчайзеру делать рекомендациифранчайзи в отношении цен на товары или тарифов на услуги при условии, что речьидет именно о рекомендациях, а не о принуждении и, что они не нарушаюттребований ст. 81 (1) Римского договора. Вместе с тем Картельное управлениезаявило, что принимает во внимание позицию КЕС и Европейского суда и будетвмешиваться в вопросы ценовых рекомендаций для франчайзи только в тех случаях,когда будут выявлены серьезные злоупотребления (например, когда рекомендациисопровождаются такими дополнительными действиями, которые превращают их впринудительные).

Другоенаправление борьбы с нарушениями свободы конкуренции – пресечениезлоупотреблений, связанных с доминированием (господством) на товарных рынках.ЗБОК запрещает предприятиям или группам предприятий, господствующих на рынке,прибегать в своей предпринимательской деятельности кнедобросовестной практике создания прямых или косвенных помехдругим предприятиям либо проявлять разное отношение к однотипным предприятиям,если не существует причины, оправдывающей такое разное отношение. Применительнок франчайзингу это положение закона означает, что франчайзеру запрещаетсядискриминировать тех или иных франчайзи в рамках франшизной сети в отношениицен на продаваемые им товары или в отношении других условий либо досрочнопрекращать соглашения с неугодными ему франчайзи.

Такоеже запрещение на основании ЗБОК применяется к предприятию или группепредприятий в случае, когда злоупотребление господствующими позициямипроявляется в отношении зависимых от них мелких или средних поставщиков либопотребителей определенных видов товаров или услуг (навязывание необычных посравнению с общепринятыми коммерческих условий, недобросовестноепрепятствование в деятельности и т.п.). Причем Картельное управление можетконтролировать соглашения на предмет таких злоупотреблений не только на уровненационального рынка, но и на региональном уровне и даже в отдельных отраслях.

Нафраншизные соглашения, включающие лицензии на патенты, полезныемодели, ноу-хау и иную охраняемую информацию, распространяются нормы ЗБОК озащите свободы конкуренции в сфере исключительных прав на интеллектуальнуюсобственность. Закон допускает ограничения таких прав, но только в несколькихслучаях, прямо перечисленных в законе. Это, в частности, случаи, когдаприобретатель прав или лицензиат: 1) принимает на себя ограничения таких правпостольку, поскольку и до тех пор, пока они оправданны интересами продавца илилицензиара в технически безошибочном использовании предмета лицензии; 2)связывает себя обязательствами в отношении цены на изделие, которая должна бытьзафиксирована с целью защиты прав на него; 3) обязуется не оспариватьпредоставленное по лицензии и подлежащее защите право; 4) принимает на себяобязательство, связанное с ограничением конкуренции на рынках, находящихся внесферы действия ЗБОК постольку, поскольку такие ограничения прекращаются поистечении срока действия приобретенного или залицензированного права.

ДопускаемыеЗБОК ограничения не совсем соответствуют конкурентному законодательству ЕС, ипоэтому в этой области возможны конфликты германского права с правом ЕС.

Другие ограниченияправ интеллектуальной собственности помимо перечисленных ЗБОК признаютсянедействительными. Тем не менее, тщательно изучив условия соглашения исвязанные с ним обстоятельства, Картельное управление может разрешить некоторыеиз них. При этом Управление исследует как собственные ограничительные условиялицензии, так и общие ограничительные условия соглашения, которые регулируютсяпо разным разделам ЗБОК, не раздельно, а в общем, едином контексте. Толькотакой подход возможен и необходим для оценки франшизных соглашений на предметих соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

В сфередоговорной ответственности сторон (в том числе по франшизному соглашению) закачество поставляемой или продаваемой продукции или услуг действуют следующиеосновные положения германского права. Если франчайзер или иной назначенный имизготовитель поставляет франчайзи дефектные товары, то согласно Германскомугражданского кодексу (если оно применимо к данному случаю) ответственностьобязан нести поставщик таких товаров. Он должен либо забрать дефектные товары,либо соответственно снизить цену на них. Если товары оказались не тогокачества, которое было обусловлено в соглашении или, если имеет местозлоумышленное сокрытие дефекта, поставщик несет ответственность перед франчайзиза все причиненные ему убытки. Если дефектные товары причинили ущерб другомулицу или его имуществу, поставщик обязан нести ответственность в том случае,если он принял на себя специальное обязательство инструктировать клиента(покупателя) обращению с товаром либо контролировать качество продаваемыхтоваров. Любая ответственность за дефектные движимые товары, за исключениемответственности за злоумышленное сокрытие дефекта, имеет по германскомузаконодательству 6 месячный срок давности после поставки товара.

Помимоуказанных видов договорной ответственности любая из сторон несет полнуюответственность за такие нарушения обязательств, как задержка поставок,неверные действия по обязательствам либо бездействие лип, занятыхосуществлением договора (служащих, торговых агентов, субподрядчиков).Разумеется, эти виды ответственности полностью распространяются и на участниковфраншизных соглашений, причем не только торгово-распределительных, но, погерманскому законодательству – и сервисных. Особое значение для франчайзингаимеет и предусмотренная законом ответственность за действия вводящие взаблуждение в процессе переговоров о заключении договора. Такие действия служатоснованием для иска к виновной стороне.

За последние20–25 лет судебной практикой ФРГ была развита особая система деликтнойответственности изготовителя продукции, причем безотносительно к тому являетсяон стороной в договоре или нет. При этом было отменено бремя доказательства.Если вред лицу и ущерб имуществу был нанесен в результате правильногоиспользования дефектной продукции изготовителя, то последний обязан доказать,что он не несет ответственности за дефект конструкции изделия, за егоизготовление или инструкцию по пользованию. Если он не может представить такиедоказательства, то несет ответственность за все причиненные убытки, включаяимущественный ущерб, а также в виде компенсации за боль и страданияпотерпевшего лица. Сказанное относится и к ответственности франчайзера, а такжелюбого назначенного им изготовителя продукции. Ответственность изготовителявозникает и в результате нарушения требований какого-либо из многочисленныхновых «отраслевых» законов (типа законов о безопасности техническогооборудования, о медицинских препаратах и т. п.).

С 01.01.1990г в ФРГ вступила в силу Директива ЕС об ответственности за качество продукцииот 25 07 1985 г. Она предусматривает все виды деликтной ответственностиизготовителей продукции в ЕС и возмещения ущерба, за исключением компенсации заболь и страдания. В качестве изготовителей продукции Директива рассматривает нетолько лиц, изготовивших ее, но и тех, которые зафиксировали на продукциифирменное наименование и торговую марку, а также лиц, импортирующих продукцию вЕС. Тем самым был резко расширен круг лиц, несущих ответственность за дефектнуюпродукцию. В него попали, в частности, и франчайзи, изготавливающие продукциюили предоставляющие услуги по лицензии франчайзера. Директива ЕС не оказаласерьезного влияния на правовые основы ответственности изготовителей продукции вФРГ, потому что они к этому времени были уже сформулированы в решениях судов.

Исковаядавность по искам об ответственности изготовителей продукции погашается позакону через 3 года после того, как стало известно о причиненном ущербе илибыла установлена личность изготовителя. Согласно вновь принятому Закону обответственности за качество продукции, все иски становятся недействительнымиспустя 10 лет после того, как изготовитель запустил в оборот дефектнуюпродукцию. По искам, основанным на нормах традиционного германскогогражданского права, по-прежнему сохраняется в силе норма об абсолютной исковойдавности, равная 30 годам.

Франчайзер,изготовивший дефектную продукцию, несет ответственность и перед клиентами(потребителями, покупателями) своих франчайзи. Полностью избежать такойответственности невозможно. С помощью четко изложенных условий франшизногодоговора франчайзер может ограничить свою ответственность, но когда речь идет одефекте конструкции, недостатках заводского контроля или инструкций попользованию, то такие условия вполне могут быть признаны судомнедействительными. Немного шансов быть реализованным имеет и особое условие об«обеспечении безвредности», содержащееся в стандартном франшизном соглашении ипредусматривающее обязанность франчайзи возместить франчайзеру убытки,понесенные в результате исков конечных потребителей. В германской правовойсистеме отсутствуют такие средства судебной защиты, как убытки, присужденные впорядке наказания.

Важнейшиеусловия франшизного соглашения, составляющие по сути его предмет, регулируютсяв ФРГ, как и в других странах, законодательством о промышленной иинтеллектуальной собственности. Существенную роль в таком регулировании играети судебная практика.

Посколькурыночный имидж франшизной сети зависит прежде всего от авторитета торговоймарки франчайзера, то его главной заботой является защита и поддержаниепрестижа своей марки. Защита торговых марок и приравненных к ним знаковобслуживания обеспечивается в Германии в первую очередь посредством ихрегистрации Патентным бюро. Правила регистрации, в том числе формальныетребования к торговым маркам (отчетливость, новизна и т.д.) содержатся в законео защите торговых марок. Если марка отвечает установленным требованиям, онарегистрируется, а сообщение о регистрации публикуется Патентным бюро. Закономпредусматриваются обычная процедура рассмотрения дорегистрационных возраженийсо стороны заинтересованных лиц и порядок разрешения конфликтов в связи стакими возражениями и оспариваниями прав на марку или знак обслуживания.Зарегистрированная торговая марка законна в течение 10 лет и может бытьнеоднократно возобновлена всякий раз на очередные 10 лет.

В Германиипризнаются и защищаются судами «знаменитые» торговые марки. Поскольку онипользуются выдающейся известностью и авторитетом, сложившимся в течениедлительного времени, их регистрация не обязательна. Но защищаются они отнезаконного использования в обычном порядке.

Иностранныйфранчайзер вправе подать заявку на регистрацию торговой марки в случае, если онучредил свой филиал или отделение в Германии или в иной стране, котораяпредоставляет германским предприятиям режим деятельности на условиях взаимности

Передачаправа на торговую марку возможна только при условии осуществления приобретателемдеятельности (или разновидности деятельности), которая основывается наиспользовании данной марки. Хотя предоставление торговых марок в пользованиешироко распространено, но по закону оно в Германии не предусматривается.Поэтому и понятия лицензионного соглашения не существует. Нет, соответственно,и понятия сублицензии, хотя пользователь с согласия право-владельца можетпредоставлять право пользования торговой маркой третьему лицу. Такие соглашенияо передаче прав на объекты интеллектуальной собственности образуют особый виддоговоров, содержащих определенные ограничения свободы конкуренции для своихучастников и обладающих исковой силой. В этом качестве они должнысоответствовать положениям антимонопольного законодательства ФРГ и Европейскогосоюза.

Такие,условно говоря, «лицензионные соглашения», как и сам «лицензиат» не подлежатрегистрации в Регистре торговых марок. Но «лицензиат» вправе, а иногда прямообязывается по соглашению, преследовать в судебном порядке от собственногоимени любые нарушения прав на торговую марку.

Ключевойэлемент интеллектуальной собственности франчайзера – ноу-хау – не имеетопределения в германском законодательстве и как таковой специально неохраняется. Но в той мере, в какой информация, содержащая ноу-хау, отвечает вконкретном случае понятию «коммерческий секрет», она охраняется законом «Онедобросовестной конкуренции 1909 г.». Закон направлен в основном на защитукоммерческих секретов действующими или бывшими служащими – обладателями такихсекретов. Но при определенных обстоятельствах это положение закона можетприменяться и к франшизным соглашениям. Кроме того, коммерческие секретызащищаются и ст. 90 ГТК, которая распространяет их на бывших торговых агентов,имевших доступ к таким секретам. Однако судебной практикой не было установлено,может ли ст. 90 ГТК применяться по аналогии к бывшим франчайзи.

Существующееположение с правовой охраной ноу-хау недостаточно удовлетворительно дляфранчайзеров. В таких условиях они должны идти по пути тщательного детальногоформулирования договорных обязательств франчайзи в отношении соблюденияконфиденциальности информации, в том числе обязательств на последоговорныйпериод. Авторитет коммерческих секретов подкрепляется и уголовными санкциями.При этом, если франчайзи не зарегистрирован в качестве коммерсанта (торговца),наказание по суду может быть для него снижено. Но даже если франчайзи являетсякоммерсантом, условие о его наказании может быть признанонедействительным, если оно несоразмерно тяжести нарушения.

Договорноеобязательство о соблюдении секретности ноу-хау в течение срока действиясоглашения может быть нарушено в результате его досрочного прекращения безпредварительного уведомления другой стороны. Иск о возмещении ущерба в такомслучае может быть основан одновременно на положениях ст. 823 Германскогогражданского кодекса и закона «О недобросовестной конкуренции 1909 г.». В подобных случаях, однако, франчайзеру трудно доказать факт нарушения обязательства особлюдении секретности и, соответственно, обосновать иск о возмещении ущерба всвязи с таким нарушением.

В сфереправового регулирования отношений франчайзинга в ФРГ остается актуальным вопросо профессиональном и трудовом статусе франчайзи. Высокая степень обусловленностикоммерческой деятельности франчайзи руководящими указаниями франчайзера иногдаприводит к неверной оценке этого статуса. В частности, в судебной практикеимели место решения, правда, судов низших инстанций, в которых индивидуальныефранчайзи квалифицировались как служащие франчайзера. В пользу такой трактовкифранчайзи выражались и отдельные мнения в юридической литературе. Однакогосподствующие позиции, подкрепленные суждениями Федерального суда ФРГ,Федерального суда по трудовым спорам, ряда Апелляционных земельных судов ФРГ,принадлежат сторонникам той точки зрения, что типичный франчайзи – этонезависимый коммерсант, самостоятельно несущий предпринимательские риски. Вэтих судебных решениях подчеркивалось, что франчайзи должен рассматриваться именнотаким образом, несмотря на его полную интеграцию во франшизную сеть, контроль,детальный инструктаж и управление им со стороны франчайзера, что не может неограничивать самостоятельности франчайзи.

Вместе с темв решениях судов отмечалось, что франчайзеры не должны ограничивать действияфранчайзи в большей степени, чем это необходимо для должного функционированияфраншизной сети. Апелляционный суд Дюссельдорфа по трудовым спорам,сформулировавший это положение наряду с другими судами, в одном из рассматриваемыхим дел установил, что превратить франчайзи в служащего не может даже тообстоятельство, что он обязан еженедельно сообщать франчайзеру адреса своихклиентов, регулярно предоставлять ему полные отчеты о своих торговых оборотах,обеспечивать франчайзеру неограниченный доступ к своим бухгалтерским книгам.

Тем не менее,устанавливая признаки франчайзи как независимого предпринимателя, суды невсегда бывают до конца последовательными и иногда допускают формулировки,которые позволяют усомниться в независимом предпринимательском статусефранчайзи Тот же самый Апелляционный суд Дюссельдорфа, например, по тому жесамому судебному делу определил, что условиями франшизного соглашенияпредусматриваются количество и график рабочих часов, а также период ежегодногоотпуска франчайзи, фиксируемые франчайзером, едва ли не полная зависимостьфранчайзи от «аппарата» франчайзера в сфере отчетности, несвободу франчайзи ввыборе товаров и услуг, продаваемых им в своих франшизных заведениях,персональную ответственность главного акционера предприятия-франчайзи пообязательствам, которые предприятие как юридическое лицо приняло передфранчайзером, предписание франчайзером розничных цен для франчайзи и некоторыедругие.

В этотперечень странным образом попали как договорные условия, прямо запрещенныегерманским антимонопольным законодательством (фиксация цен) и потомуавтоматически недействительные, так и условия, характерные, скорее, для наемныхоплачиваемых служащих, а не для франчайзи. Федеральный суд по трудовым спорам этогорешения дюссельдорфского суда не поддержал, но, опять-таки, не поконцептуальным, а по некоторым процессуальным причинам, что позволяет говоритьо том, что в принципиальном вопросе разграничения оплачиваемого служащего какзависимого от нанимателя лица и подлинного франчайзи как независимогопредпринимателя окончательная точка еще не поставлена.

еще рефераты
Еще работы по маркетингу