Реферат: Обязательства
Дисциплина «Гражданское право»
Тема курсовой работы «Обеспечениеобязательств в гражданском праве»
Оглавление
Введение………………………………………………………………………3
Глава 1.Обязательства в гражданском праве: понятие
испособы обеспечения исполнения обязательств ……………………4
1.1.Понятия способов обеспечения обязательств
вгражданском праве………………………………………………….…..4
Глава 2.Виды способов обеспечения исполнения обязательств……….10
2.1.Неустойка как способ обеспечения
исполнения обязательств………………………………………..11
2.2.Залог как способ обеспечения обязательств…………...…..17
Заключение……………………………………………………………………Список использованной литературы………………………………………
Введение
Обязательное право является наиболее крупной подотраслью, котороерегулирует отношения, связанные с переходом имущественных благ от одних лиц кдругим, а также с использованием нематериальных благ в товарном обороте. Данныеотношения возникают в связи и по поводу передачи имущества в собственность илидругое вещное право, выполнение работ, реализации результатов творческойдеятельности, оказанию услуг, а также возникают из совместной деятельности,либо из односторонних действий, вследствие причинения вреда илинеосновательного обогащения.
Заметнойтенденцией развития института исполнения обязательств, стало усиление его гарантий. Эта тенденция развивается по двум направлениям:
во-первых, возрастаетроль вещно-правовых гарантий – гарантированной передачи имущества, остановкитовара в пути и права удержания вещи;
во-вторых,множится число самих гарантий.
Способы обеспечения обязательства – это специальныемеры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основногообязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению. Предметом работыявляются общественные отношения, возникшие в процессе и по поводу реализацииспособов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных как гражданскимкодексом, так и законом или договором.
Гражданско-правовая ответственность всегда принимает формуимущественной, материальной ответственности. Возмещение убытков призваносделать для кредитора нечувствительным нарушение должником договора.
Глава 1. Обязательства в гражданском праве: понятие и способы
обеспечения исполнения обязательств
1.1.Понятия способов обеспечения обязательств
Несмотря на всеобщность общих обеспечительных мер принудительного характера,они не всегда могут быть реализованы. Нередки случаи, когда судебные решения овозмещении убытков не удается реализовать из-за отсутствия у должникадостаточных средств для удовлетворения требований всех его кредиторов либокогда кредитору трудно обосновать или доказать причиненный ему убытоквследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства.
Поэтому закон предусматривает применение специальных дополнительныхобеспечительных мер, не имеющих общего характера, а устанавливаемые посоглашению сторон независимо от причинения убытков кредитору. «Они состоят ввозложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения илиненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнениюобязательства наряду с должником третьих лиц, это происходит, например, припоручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может бытьдостигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в выдачеобязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежнойсуммы (банковская гарантия)».Такие меры именуются способами обеспеченияисполнения обязательств.
«Способы обеспечения исполнения обязательств – это специальные меры,которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению». Способыобеспечения исполнения обязательств носят имущественный характер и даюткредитору более или менее надежную гарантию осуществления его прав.Стимулирование должника к надлежащему исполнению достигается посредствомнаделения кредитора дополнительными правами по предотвращению или устранениюнеблагоприятных последствий, которые могут наступить в результате нарушенияобязательства должником, то есть к главному обязательству присоединяетсядополнительное, оно вступает в действие, когда должник нарушает главноеобязательство. Дополнительное обязательство тесно связано с главным: оновозникает только после того, как возникает главное обязательство и прекращаетсяодновременно с ним.
Дополнительный характер обязательств по обеспечению исполнению относительноглавного обязательства проявляется еще в том, что недействительность главногообязательства влечет недействительность обеспечивающего обязательства. В тот жевремя недействительность соглашения об обеспечении обязательства не влечетнедействительности основного обязательства. Субсидиарность свойственна всемспособам обеспечения, кроме банковской гарантии. Она носит самостоятельныйхарактер.
«Все способы обеспечения носят обязательственно — правовой характер иимеют своей целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основаниемих установления.…В зависимости от того, что составляет содержание способаобеспечения исполнения основного обязательства — только ли достижение с егопомощью исполнения основного обязательства или также возложение на должникадополнительного обременения, способы обеспечения относятся кмерам дополнительной ответственности, либо таковымине признаются».
Глава 2. Виды способов обеспечения исполнения обязательств
Действующее законодательство представляет достаточно широкие возможностидля защиты интересов добросовестной стороны от неисправной стороны отнеисправного должника. С ведением в действие с 1 января 1995года части первой Гражданского кодекса РФ спектр способов обеспечения обязательств значительнорасширился. В п.1 ст.329 ГК РФ содержится шесть способов обеспечения исполненияобязательств — это неустойка, залог, удержание имущества должника,поручительство, банковская гарантия, задаток. Некоторые из указанных способов относятсяк числу традиционных, известных еще римскому частному праву (задаток,неустойка, поручительство, залог), они предусматривались как русскимгражданским правом, действовавшим до 1917 года, так и гражданским правомсоветского периода. В 52-ух статьях ГК РФ с 329 по 381 детально регулируютсяправовой режим их осуществления. Новый гражданский кодекс расширил переченьспособов обеспечения исполнений обязательств, дополнив его такими способами,как банковская гарантия и удержание имущества. В прежнем законодательствеудержание имущества предусматривалось применительно к отдельным видамобязательств. Кроме того, законодатель не делает этот перечень закрытым,устанавливая, что законом или договором могут быть предусмотрены и другиеспособы, в отличие от ГК 1964 года, где перечень способов обеспеченияисполнения обязательств был исчерпывающим.
Расширен круг случаев, когда в качестве субъектов, участвующих вобеспечении основного обязательства, выступают не только его стороны, но итретьи лица, как, например, при банковской гарантии.
«В юридической литературе предложена следующая классификация способовобеспечения обязательств, которая имеет и практическое значение, помогаяпредпринимателям определиться при выборе той или иной меры.
Первая группа обособляется по признаку наступления невыгодных последствийдля неисправной стороны (неустойка, задаток).
Для второй характерно выделение из имущества должника обособленной части,на которую в случае неисполнения обязательства кредитор сможет обратитьвзыскание, причем в приоритетном порядке по отношению к другим кредиторам.
Третья группа отличается привлечением других лиц к обеспечениюобязательств должника. В этом случае такие лица отвечают вместе с должником иливместо должника (поручительство, банковская гарантия).
Четвертым классифицирующим признаком являются так
называемыемеры оперативного воздействия (удержание) ».
Рассмотрим детально каждый из способов обеспечения исполнения
обязательств.
2.1. Неустойка как способ обеспечения обязательств
Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма,которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения илиненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочкиисполнения (п.1ст.330 ГК РФ).
Под неустойкой, как средством обеспечения обязательства, понимаетсяприсоединенное к главному дополнительное обязательство о платеже должникомизвестной суммы на случай неисполнения или ненадлежащего исполненияобязанностей по договору.
Обеспечение исполнения обязательства в форме неустойки достаточно удобно,поскольку она носит универсальный характер, так как практически любоеобязательство, являющееся действительным в соответствии с законодательством,может быть обеспечено неустойкой.
Само слово «неустойка» произошло от глагола «не устоял», то есть нарушилданное кредитору обязательство и неустойка побуждает должника к исполнениюстрахом невыгодных последствий.
Неустойка выступает в виде либо пени, либо штрафа. По Российскомугражданскому праву «штраф» и «пени» — это разновидности неустойки, взыскиваемыев виде денежных сумм за просрочку, неисполнение или ненадлежащего исполненияобязательства.
Пеня наиболее широко применяется в финансовых отношениях при задержкеналогов и неналоговых платежей, а также в расчетных отношениях при задержкеоплаты полученных товарно-материальных ценностей, выполненных работ и услуг.Например, просрочка оплаты предоставленных услуг инкассаторов; просрочка сдачиработ подрядчиком.
По общему правилу пеня устанавливается в виде процента от суммы, цены просроченногообязательства и начисляется за каждый день просрочки. Однако период начисленияпени может быть ограничен определенным сроком, обычно 30 дней, после чего предусматривается взыскания разового штрафа. Пеня взыскивается непрерывно.
Штраф – это однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердойденежной сумме либо в процентах к определенной величине. Штраф широкоприменяется в договорных отношениях между предприятиями как эффективная меравоздействия на контрагента, нарушающего хозяйственный договор (поставки,перевозки и др.), применяется также в качестве санкции за неисполнение решениясуда по делам о нарушении личных неимущественных прав.
Впрактике нередки случаи, когда выплаченная неустойка должником не покрывает убытки,понесенные кредитором вследствие нарушения контрагентом обязательства, а такжекогда размер неустойки во много превышает реальные убытки. Поэтому дляизбежания таких казусов необходимо оговаривать вид неустойки. С точки зрения возможности сочетания неустойки с возмещением убытков закон различает четыревида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную (ст.394 ГКРФ). Как вытекает из ст.394 ГК РФ, зачетная неустойка – правило, а остальныетри – исключения и поэтому могут применяться только при условии, если на этотсчет содержится специальное указание в законе или в договоре.
Зачетная неустойка является наиболее часто употребляемым видом неустойкии позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части непокрытой неустойкой.
возмещение = неустойка + (убытки – неустойка)
Онапринимается, в частности, при нарушении различных обязательств в двух основных предпринимательских договорах — поставки и строительного подряда. А приусловии, что законом или договором не предусмотрено иное - неустойка всегдабудет считаться зачетной.
Штрафная неустойка – это наиболее строгий вид неустойки, используемый занаиболее грубые и значительные нарушения обязательств. Штрафная неустойкаозначает, что кредитор вправе требовать возмещение причиненных убытков в полнойсумме сверх неустойки.
возмещение = неустойка + убытки
Часто в юридической литературе штрафную неустойку называют кумулятивной.
Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, устраняет право навзыскание убытков, взыскивается только неустойка.
возмещение = неустойка
Такая неустойка взыскивается в частности с органов транспорта и связи занарушение обязательства по доставке грузов и корреспонденции.
При альтернативной неустойке у кредитора есть возможность выбора междунеустойкой и возмещением убытков.
возмещение = неустойка или убытки
Если кредитор изберет возмещение убытков, он тем самым утрачивает правона неустойку. В практике этот вид неустойки, в отличие от других видовнеустойки, практически не применяется
Исходя из выше изложенного и учитывая особенность ст.394 ГК РФ мы считаем, что сторонам договора целесообразней определять в тексте договоравид неустойки. Наиболее удобная с точки зрения защиты прав предпринимателейявляется штрафная и альтернативная неустойка.
Взависимости от источника установления неустойку различают как законную, так идоговорную. Законная неустойка предусмотрена в транспортных уставах и кодексах.Применение законной неустойки не зависит от воли сторон. Такая неустойкаприменяется в случаях, когда в договоре нет каких-либо указаний на этот счет,либо предусмотрена неустойка в меньшем, против указанного в законе, размера.Однако при отсутствии прямого запрета стороны в праве увеличить размер законнойнеустойки при наличии на то их согласия. В отличие от законной – договорнуюнеустойку стороны сами устанавливают.
Статья 331 ГК РФ определяет, что соглашение о неустойке должно быть совершено вписьменной форме независимо от формы основного обязательства, несоблюдениеписьменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Но, взяв вовнимание ст.332 ГК РФ, можно утверждать, что только договорная неустойка иувеличенный сторонами размер законной неустойки подлежит обязательномуписьменному оформлению в виде специального письменного соглашения, котороеможет быть включено в основной договор, а если последний заключается в устнойформе, то соглашение о неустойке должно составляться отдельно в письменнойформе. Конкретная цифра неустойки указывается заранее, и при неисполнении иличастичном исполнении обязательств по договору виновная сторона должна будетуплатить указанную сумму. При этом не имеет реальный размер ущерба, причиненныйдругой стороне. Пунктом 1 статьи 330 части первой Кодекса прямо определено, чтопо требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение емуубытков, так как неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательства,независимо от того, причинены ли реально кредитору убытки. Однако должник можетбыть заинтересован в доказывании незначительности и даже отсутствии убытков,так как в случаях, когда подлежащая взысканию неустойка явно несоразмеримапоследствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст.333 ГКРФ). Решение об уменьшении неустойки может принять только суд, для чего он попросьбе должника может затребовать доказательства причиненных убытков. Крометого, неустойка должна быть уменьшена, если будет доказано, что обязательстванарушены по вине обеих сторон.
Следует также различать способы взыскания неустойки. Общим являетсяпретензионно — исковый способ, то есть путем направления претензии, а затемпредъявления иска. Но в случаях, прямо предусмотренных законом (при поставкенедоброкачественной продукции и др.), допускается бесспорное взысканиенеустойки стороной по договору путем направления требования в банк. Обратноевзыскание неправильно списанной неустойки в таких случаях осуществляется всудебном порядке.
По нашему мнению, необходимо отметить важное изменение законодательства,как отмена сокращенных сроков исковой давности — шесть месяцев. Сейчасустановлен общий срок исковой давности по взысканию неустойки в три года. Темне менее, надо иметь в виду, что законом могут быть установлены специальныесроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общимсроком.
Любой вид неустойки представляет собой форму гражданско-правовойответственности, так как мера этой ответственности – возмещение убытков. Поэтой причине должник освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что всилу закона или договора он должен быть от ответственности.
Нельзя несказать о том, что неустойка, традиционно относится к способам обеспеченияисполнения обязательств. Но практика доказывает, что ее применение далеко невсегда приводит к желаемому результату. Это объясняется тем, что наличие укредитора права на неустойку еще не означает, что должник сможет реальноуплатить ее. Вот почему в договорах рекомендуется предусматриватьдополнительные способы обеспечения исполнения обязательств.
1.2.2.Залог как способ обеспечения обязательств
Закон РФ «О залоге» дает понятие залога как способ обеспечения обязательства,при котором кредитор – залогодержатель приобретает право, в случае неисполнениядолжником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенногоимущества преимущественно перед другими кредиторами. ГК РФ приводитаналогичное определение понятия залога, но с более широким смысловым значениемего. Но нормы закона «О залоге» применяются в части, не противоречащей нормам Гражданского Кодекса.
Впервые залог стал использоваться в центрах развития торгового оборота иприобретает значительное распространение. Так, в Псковской Судной Грамоте залог соединяется с каждой сделкой, которая превышает по ценности рубль.
«Залог — один из важнейших инструментов в правовом регулировании рыночныхотношений и самый предпочтительный способ обеспечения исполнения обязательств,так как удовлетворение требований кредитора не зависит от финансовогоположения должника». На наш взгляд он важен тем, что так или иначе тесносвязан с вопросами собственности, со средствами защиты предпринимателя отнедобросовестного контрагента.
Сторонами в залоговом правоотношении являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель – это лицо, получившее имущество в залог, ролькоторого исполняется кредитором. Залогодатель – это лицо, предоставившееимущество в залог. Им может быть как сам должник, так и третье лицо. С учетомсудебной практики по рассмотрению дел с применения норм о залоге нами сделанвывод, что часто договор о залоге признается не заключенным из-за ненадлежащейстороны, которая выступает в качестве залогодателя.
Залогодателем может выступать только собственник вещи или предприятие,которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения. Таким образом,учреждение не может передавать в залог ту часть имущества, которым он владеетна праве, пользуется, распоряжается на праве оперативного управления. А призалоге права залогодателем может выступать только тот, кому соответствующееправо принадлежит.
Во многом характер и объем прав залогодателя и залогодержателя зависятот предмета и вида залога.
Предмет залога является одним из существенных условий договора о залоге.Предметом залога может быть любое имущество и имущественные права, кроме вещей изъятых оборота и прав, непосредственно связанных с личностью должника, то естьпредметом залога могут быть только вещи, имеющие имущественную ценность,денежную стоимость. Поэтому, незаконно брать в залог документ, удостоверяющийличность и не содержащий имущественную ценность.
В зависимости от местонахождения предмета залога принято различать дваосновных вида:
Первый вид – это залог без передачи вещи залогодержателю
Второй вид – это с передачей вещи залогодержателю (заклад).
В качестве особых видов залога ГК РФ выделяет:
-ипотеку
-залог товаровв обороте
-залог вещей вломбарде.
К первому виду залога относится ипотека. Ипотекой признается залогпредприятий, зданий, сооружений, земельных участков, других объектовнедвижимости, которые остаются во владении и пользовании залогодателей илииного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующимземельным участком или права пользования им.
Среди правовых актов, регулирующих ипотеку, нужно отметить Закон «Обипотеке (залоге недвижимости)», Закон РФ «О залоге» и Гражданский Кодекс РФ.«Согласно ст.79 Закона «Об ипотеке», нормы Закона «О залоге» подлежатприменению к залогу недвижимого имущества лишь постольку, постольку они непротиворечат положениям Закона «Об ипотеке». В отношении же залога прав ЗаконРФ «О залоге» применяется в части, не противоречащей нормам ГК РФ. Такимобразом, нормы, регулирующие ипотеку права, содержатся, по крайней мере, в трехзаконодательных актах: ГК РФ, Закон «Об ипотеке» и «О залоге». Что, безусловно,существенно затрудняет правоприменение их». Счем нельзя не согласиться.
Специфика ипотеки определяется ее предметом. По общему правилу, договороб ипотеке может заключаться в отношении любого имущества, прав на которые зарегистрированы в порядке установленном для государственной регистрации правна недвижимое имущество, за исключением имущества, ипотека которых прямо законом запрещена.
Но помимоограничений законодатель расширил сферу применений правил об ипотеке,распространив их на залог незавершенного строительства недвижимого имущества,возводимого на земельном участке, отведенном для строительства, а также на залогправ арендатора, если предметом арендного договора выступает недвижимоеимущество. «Следует подчеркнуть, что права залогодержателя на вещь, являющуюсяпредметом залога распространяются на ее принадлежность, если иное непредусмотрено договором (п.1.ст.340 ГК РФ). При ипотеке предприятия правомзалога охватываются все входящее в его состав имущества, в том числе движимое инедвижимое, если иное не предусмотрено законом или договором. Ипотека зданияили сооружения допускается только с одновременной ипотекой по этому договоруземельного участка, на котором находится это здание, или сооружение, или частиэтого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либопринадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующейчасти (п.3.ст.340 ГК РФ). Из разъяснений высших судебных органов РоссийскойФедерации применительно к настоящей статье следует, что договор ипотеки зданияили сооружения нужно признавать ничтожной сделкой, если законодатель,одновременно являющийся собственником или арендатором земельного участка, непередает в залог по договору ипотеки соответствующий земельный участок илиправо аренды». И «напротив, при ипотеке земельного участка право залога нераспространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания исооружения, если только в договоре не предусмотрено иное условие. А в случаеобращения взыскания на заложенный земельный участок, законодатель сохраняетправо ограниченного пользования (сервитут) той его части, которая необходимадля использования здания или сооружения в соответствии с его назначением.Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя сзалогодержателем, а в случае спора – судом »
Тот момент, что заложенное имущество находится у залогодателя, определяетособые требования к обеспечению его сохранности. В первую очередь, этообязанность залогодателя поддерживать имущество в исправном состоянии,производить его текущий и капитальный ремонт и нести расходы по содержаниюэтого имущества до прекращения ипотеки. Также, бремя обязательного страхованиязаложенного имущества лежит на залогодателе. Он обязан его застраховать засвой собственный счет в полной стоимости имущества от рисков утраты илиповреждения, а при превышении размера обеспеченного ипотекой обязательства –на сумму не ниже суммы этого обязательства. При этом залогодержатель имеетправо на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченномуипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждениезаложенного имущества, не зависимо от того, в чью пользу оно застраховано(п.3.ст.31 Закона «Об ипотеке»). Введение законом об ипотеке правила озакладной, также направлено на развитие ипотечного кредитования. Закладная — это ценная бумага, удостоверяющая право залогодержателя на получениеисполнения по денежному обязательству обеспеченному, ипотекой имущества,указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательствналичия этого обязательства. Закладная составляется залогодателем, а если онявляется третьим лицом, то и должником по обеспеченному договоромобязательству. Выдача закладной первоначальному залогодержателю входит вкомпетенцию учреждения юстиции по регистрации прав и осуществляется послегосударственной регистрации ипотеки. Особенностью формы договора об ипотекеявляется ее обязательное нотариальное удостоверение, а затем государственноерегистрирование. Государственная регистрация ипотеки производитсязалогодателем. При несоблюдении правил о нотариальном удостоверении и государственнойрегистрации договор считается ничтожным.
К первому виду залога относится также залог товаров в обороте. Правовоерегулирование залога товаров в обороте, установленное в ГК РФ, воспроизводятнормы Закона «О залоге», сохраняющие свое действие и более детальнорегулирующие отношения сторон. Залогом товаров в обороте признается залогтоваров с оставлением их у залогодателя и с представлением залогодателю праваизменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов,сырья, материалов), при условии, что их общая стоимость не становится меньшеуказанной в договоре о залоге (п.1.ст.357 ГК РФ). Этот вид залога своеприменение нашел в хозяйственной практике для обеспечения кредитов, вызываемыхбанками по обороту материальных ценностей. В данном виде залога выделим двеспецифики.
Прежде всего, это то, что его предметом является не конкретноеимущество, вещь, а товары определенного вида. Они должны быть определеныродовыми признаками.
Другой существенной особенностью залога товара в обороте является то,что в отличие от других видов залога, при залоге товаров в обороте залоговыеобременения не следуют за имуществом в случае его отчуждения. Заложеннымисчитаются все или часть товара определенного вида пока они находятся всобственности или хозяйственном ведении залогодателя. Но в момент перехода всобственность (хозяйственное ведение, оперативное ведение, оперативноеуправление) другому лицу, они перестают быть предметом залога, а приобретенныезалогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметомзалога с момента возникновения у залогодателя на них право собственности илихозяйственного ведения.
Главное условие залога товаров в обороте состоит в том, что общаястоимость товаров определенных в договоре, может уменьшаться только в связи сисполнением должником части обеспеченного залогом обязательства и соразмерноэтой части.
Отличает залог товаров в обороте от других видов залога и то, чтозалогодатель сам осуществляет регистрационные записи о залоге, причемрегистрируется не только факт залога, но и все хозяйственные операции,совершаемые по поводу заложенного имущества и влекущие его качественные иколичественные изменения. Причем, необходимость ведения книги записи залогасохранена только для залога товаров в обороте.
Второйвид залога – это залог с передачей заложенного имущества (вещи) залогодержателюи называется он – заклад. Закладом признается договор о залоге, по условиямкоторого заложенное имущество (вещь) передается залогодержателю во владение(п.1.ст.49 Закона «О залоге»). Не во всех случаях предмет заклада передаетсязалогодержателю. Законодатель в этом виде залога предусмотрел твердый залог,когда по соглашению сторон предмет заклада может быть оставлен у залогодателя«под замком и печатью» залогодержателя, а индивидуально определенная вещь можетбыть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе.
Разновидность заклада – это залог вещей в ломбарде, то есть при этомпроисходит передача вещей залогодержателю. Но ломбард как залогодержатель не вправе пользоваться переданными вещами и этот запрет нельзя изменить договором.В соответствии с п.1.ст.358ГК РФ залог вещей в ломбарде — принятие от граждан взалог движимого имущества, предназначенного для личного потребления, то естьневозможность использования их в качестве средств и орудий производства.Закладываемые вещи передаются в ломбард. Органами исполнительной властисубъектов Федерации устанавливается перечень предметов, подлежащих приему вломбард. Ломбарды, в соответствии с полученной лицензией могут не толькопринимать вещи в залог, но так же и на хранение.
Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардомзалогового билета, подтверждающего передачу вещей в залог под полученную отломбарда ссуду, а переданные вещи обязан страховать в пользу залогодателя засвой счет, в полной сумме их оценки.
В отличие от других разновидностей залога, ломбард вправе продатьзаложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса по истечениильготного месячного срока, представляемого залогодателем для погашения кредита.
Закон РФ «Озалоге» предусматривает еще один вид залога — это залог права. Предметом залогаправ могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в томчисле права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств,и иные имущественные права (п.1.ст.54 Закона РФ «О залоге»).
Залог права означает, что из стоимости имущества, поступающегозалогодателю в связи с исполнением заложенного им права, прежде всего, должныудовлетворяться требования залогодержателя. В договоре о залоге прав необходимоуказать лицо, которое является должником по отношению к залогодателю и приполучении от своего должника, в счет исполнения обязательства денежных сумм,залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующиесуммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом.
В большинстве случаев залог возникает в силу договора, заключенным междузалогодателем и залогодержателем, например, о получении кредитов. Но залогможет возникнуть также и из закона.
Форма договора озалоге строго регламентируется законом. По общему правилу договор о залогедолжен иметь простую письменную форму. Однако договор об ипотеке, а такжедоговор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечениеобязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежатнотариальному удостоверению. Причем договор об ипотеке должен бытьзарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок ссоответствующим имуществом.Практическая необходимостьсоблюдения процедуры нотариального удостоверение и государственной регистрациидоговора о залоге недвижимого имущества обусловлена тем фактом, что без еесоблюдения договор считается недействительным и не влечет юридическихпоследствий с момента его заключения. В этом случае каждая из сторон подоговору обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке.Идентичная ситуация также и по договору о залоге движимого имущества или правна имущество, который должен был быть нотариально удостоверен в силу того,что нотариально удостоверен обеспечивающийся договор. Поэтому, на наш взгляд,очень важно точно определить предмет залога, чтобы правильно оформить договор.
Существенными условиямидоговора о залоге являются также предмет залога и его денежная оценка. Сампредмет определяется путем указания на индивидуальные признаки, а если онопределен рядом признаков – путем указания на количественный состав и общуюстоимость, которые не могут меняться без согласия кредитора. К индивидуальнымпризнакам относятся:
-содержание,объем и срок исполнения обеспечиваемого обязательства, которые полностьюопределяются основным договором, и указания о которых должны соответствовать этому договору;
-условие о том, у какойиз сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество.
В договоре по усмотрению сторон могут предусматриваться и иные условия, но если сторонамине достигнуто соглашение хотя бы по одному из существенных условий либосоответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не можетсчитаться заключенным.
Смыслзалога как обеспечительного обязательства состоит в том, чтокредитор-залогодержатель в случае неисполнения обязательства должником вправеполучить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение изстоимости заложенного имущества.
Действующеезаконодательство предусматривает два этапа реализации права залогодержателяна удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества:
-обращения взыскания назаложенное имущество;
-реализация заложенногоимущества.
Но стоитотметить, что второй этап должен быть произведен с соблюдением процедурыобращения взыскания на заложенное имущество. В соответствии со ст.348 ГК РФоснованием для обращения взыскания на заложенное имущество являетсянеисполнение или ненадлежащие исполнение должником обеспеченного залогом обязательства. Причем, допущенное должником нарушение должно быть значительными размер требований залогодержателя, возникших вследствие такого нарушения,должен быть соразмерен стоимости заложенного имущества. В противном случае вобращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано.
«По ранеесуществовавшему положению, нормы, которые были закреплены в Законе «О залоге»,независимо от вида и характера заложенного имущества обращение на предметзалога производилось по решению суда. В случаях, предусмотренныхзаконодательством, допускалось обращение взыскания на заложенное имущество вбесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Такаявозможность содержалась в Постановлении СМ РСФСР «Об утверждении перечнядокументов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорномпорядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальныедействия» от 11 марта 1976г. (с последующими изменениями и дополнениями). Послевступления в силу положений ГК РФ, регламентирующий порядок обращениявзыскания на заложенное имущество, ситуация существенно изменилась».1Порядок обращения взыскания на заложенное имущество различаются в зависимостиот того, какое имущество заложено (движимое или недвижимое).
Согласноп.1.ст.349ГК требования залогодержателя удовлетворяются из стоимостизаложенного недвижимого имущества по решению суда. И условие в договоре о залоге, о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимоеимущество без предъявления иска в суд, признается недействительным.
Без обращенияв суд удовлетворение требования залогодержателя из заложенного недвижимого имуществадопускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателяс залогодателем. Но оно должно быть заключенным после возникновения основанийдля обращения взыскания на предмет залога. На практике это выглядит так, напримере кредитного договора, обеспеченного залогом недвижимости, банк-кредитори заемщик уже после факта не возврата кредита (или процентов) должны будутзаключить и удостоверить у нотариуса соглашение об удостоверении претензий залогодержателя из заложенного имущества. Тем самым залогодержатель существенно сокращает отрезок времени, необходимый для удовлетворения своихимущественных претензий из заложенного имущества, так как отпадаетнеобходимость обращаться в суд, исключает судебную тяжбу, ожидание вынесения судебногорешения, а также вступления в законную силу этого решения.
В случаезаложения «движимого имущества, если оно как предмет залога передано залогодержателю, взыскание на него может быть обращено в порядке,установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Этоозначает, что в договоре о залоге движимого имущества, передаваемого залогодержателю, можно предусмотреть условие о том, что в случаенеисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом залогодержатель можетсамостоятельно, без обращения в суд обратить взыскание на предмет залога.Однако если заложенное движимое имущество осталось у залогодателя,требования залогодержателя удовлетворяются по решению суда, если иное непредусмотрено соглашением залогодержателя с залогодержателем»1
Но в ГК РФпредусмотрено три группы случаев, когда взыскание на предмет залога можетбыть обращено исключительно по решению суда:
-когда длязаключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другоголица или органа;
-когдапредметом залога является имущество, имеющее значительную историческую,художественную или иную культурную ценность для общества;
-когдазалогодатель отсутствует и установить место его нахождения не возможно.
По просьбезалогодателя суд вправе в своем решении отсрочить продажу заложенногоимущества на срок до одного года, например, когда предметом залога являетсяквартира, жилой дом, в котором проживает залогодатель. Но это не освобождаетдолжника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора инеустойки.
Продажнаяначальная цена имущества определяется решением суда в случаях обращения наимущество в судебном порядке либо соглашением залогодателя в остальныхслучаях. Имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. Приобъявлении торгов несостоявшимися залогодержатель может по соглашениюзалогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной ценысвои требования, обеспеченные залогом. В случае объявления повторных торговнесостоявшимися залогодержатель имеет право в течение одного месяцаобратить в свою собственность предмет залога, с его оценкой в сумму не болеечем на 10% ниже первоначальной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется этим правом в течение месяца со дня объявления повторныхторгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.
В случае,когда сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, не покрывает требования залогодержатель, он в праве, при отсутствии иного указания в законеили договоре, получить недостающую сумму из иного имущества должника, непользуясь при этом преимуществом, основанного на залоге. Если сумма превышаетразмер обеспеченного залогом требования, разница возвращается залогодателю.Но п.5, п.6 ст. 350 ГК РФ не распространяется на такой вид залога как залогвещей в ломбард, о чем было сказано ранее.
Залог, какформа обеспечения исполнения обязательства является наиболее надежной формойзащиты от недобросовестного контрагента, хотя и требует более сложногооформления и реализации при нарушении основного обязательства.
Заключение
Наосновании изученных материалов можно сформулировать следующие выводы.
Анализиспользуемых в сделках способов обеспечения исполнения обязательств позволяетих разделить на две основные группы, а именно:
а)способы, имеющие менее обеспечительный характер — они могут обеспечитьвыполнение обязательств постольку, поскольку должник платежеспособен, и у негоимеется имущество, достаточное для удовлетворения законных требованийкредитора; к ним относятся, например, неустойка, задаток, аванс, валютныеоговорки;
б) способы,которые наиболее полно и надежно защищают интересы кредитора. Изменениеплатежеспособности и имущественного положения должника практически не можетповлиять на удовлетворение требований кредитора. К ним относятся, например, поручительство, банковские гарантии, залог.
В действующемзаконодательстве нашли закрепление не все способы обеспечения обязательств. Вчастности, по нашему мнению, В ГК РФ можно было бы указать такой способобеспечения обязательств как резервирование прав собственности. На практикеконтрагенты часто обращаются к этой мере.
Указанные способы обеспечения исполнения обязательств различаются постепени воздействия на должника и методам достижения цели. Поэтому отоптимального выбора кредитором способа во многом будет зависеть и поведениедолжника. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иногоспособа обеспечения исполнения обязательства и его возможности применительно кконкретным ситуациям.
Список использованной литературы
1. Богатых Е.А. Гражданское и торговое право. — М.: ИНФРА-М,1996.-
192с.
2. Быстров Г.Е. Залог сельскохозяйственных земель в российском праве
ХХ века//Государство и право.1999.№5.С.12-27.
3. Вишневский А.А. Залоговое право. Учебное практическое пособие. -
М.: Издательство БЕК,1995.-179с.
5. Государственная программа приватизации государственных и
муниципальных предприятий в РФ//Российская газета.04 января
1994.С.5.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации в схемах/Отв. ред. Т.М.