Реферат: Договор коммерческой концессии
Министерствообразования Российской Федерации
Институтправа
Башкирскогогосударственного университета
Кафедрааграрного, хозяйственного и экологического права
КУРСОВАЯ РАБОТА
по дисциплине «Хозяйственные ипредпринимательские договоры»
Выполнилстудент 5 курса
5 группызаочного отделения
ПопковА.Г.
Преподаватель:Липатова Д.Т.
Уфа
2001-2002учебный год
Договор коммерческой концессии.
План:
I. Коммерческая концессия ифранчайзинг.
II. История развития коммерческойконцессии.
III. Правовое регулирование договоракоммерческой концессии в Российской Федерации:
1)Экономический смысл договора.
2) Общаяхарактеристика договора:
а)Договор и регулирование интеллектуальной собственности.
б)Договор и защита прав потребителя.
в)Договор и антимонопольное законодательство.
г)Гарантии пользователя по договору.
д)Гарантии правообладателя по договору.
3)Существенные условия договора:
а)Стороны по договору должны договориться о вознаграждении.
б)Правообладатель должен передать пользователю свои средства
индивидуализации:
1. Фирменное наименование;
2. Коммерческое обозначение.
в)Правообладатель должен передать пользователю охраняемую
коммерческую информацию.
4)Договор и иные права, обычно передаваемые пользователю:
а)Товарный знак, знак обслуживания.
б)Изобретение, полезная модель, промышленный образец.
в)Объекты авторского права.
5)Другие условия, обычно предусматриваемые договором:
а)Срок действия договора.
б)Территория использования объекта исключительных прав.
в)Объем использования прав.
г)Исключительность.
д)Субконцессия.
6)Обязанности сторон по договору.
7)Форма и регистрация договора:
а)Заключение договора.
б)Изменение и расторжение договора.
8) Лицензии, необходимые пользователю.
9) Отличия договора коммерческой концессии отдоговоров доверительного управления, простого товарищества и аренды
IV. Использованная литература.
Приложение: примерный договор коммерческой концессии (франчайзинг).
I. Коммерческая концессия ифранчайзинг.
В настоящее время встранах с развитой рыночной экономикой постоянно увеличивается продажа товарови услуг на условиях коммерческой концессии, или франчайзинга, т.е. путемпредоставления на договорной основе (на условиях франшизы) определенныхпривилегий и льгот.
Термин «франчайзинг»образован от английского «franchising» — право, привилегия. Термин «франшиза»образован от французского «franchise» — льгота, привилегия. По своей сути этитермины равнозначны (равноценны), и различия в их наименовании обусловленыособенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной ифранкоязычной литературы.
В частности, Толковыйэкономический и финансовый словарь Ив Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемыйво Франции на протяжении 20 лет, определяет франчайзинг как «контракт, покоторому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельнымпредприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой маркидля продажи товаров и услуг». По сложившейся в России практике термин«франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системыорганизации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» — для определениядоговорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализацииэтой системы отношений на практике.
По своему содержаниютермины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 54 Гражданского кодексаРоссийской Федерации терминов «коммерческаяконцессия» и «договор коммерческой концессии». В рамках настоящей работы термин«франчайзинг» используется в смысле содержания понятия «коммерческаяконцессия», т.е. системы отношений по организации промышленного использования впредпринимательской деятельности объектов исключительного права в целом; термин«франшиза» используется в смысле содержания понятия «договор коммерческойконцессии», т.е. контракта, по которому одно лицо (правообладатель), имеющееотработанную в практике систему ведения определенной промышленной(коммерческой) деятельности, предоставляет другому лицу (правополучателю) правона использование этой системы (объекта исключительного права) за определенноевознаграждение на определенных договором условиях. Соответственно лицо, котороепредоставляет франшизу, именуется «франчайзер» (правообладатель), а лицо,которое получает франшизу, — «франчайзи» (пользователь).
По договору франшизыправообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) веськомплекс принадлежащих ему прав интеллектуальной собственности (один илинесколько товарных знаков, фирменное наименование, изобретения и промышленныеобразцы, ноу-хау, произведения, охраняемые авторским правом).
Исключительные права однасторона предоставляет другой стороне на льготной, привилегированной основе.Наряду с передачей права на интеллектуальную собственность франчайзер оказываетпостоянную организационную, техническую, коммерческую помощь, опекает франчайзив сфере предпринимательства и рыночных отношений.
Зависимость франчайзи отисключительных прав франчайзера и принятые им на себя обязательствапридерживаться в своей деятельности стандартов и качества не ниже франчайзерапозволяют последнему контролировать франчайзинговую сеть до такой степени, какесли бы это была его собственная фирменная дистрибьюторская сеть. Франчайзи внеменьшей степени заинтересован в совместной деятельности. На отведенной емутерритории он надежно защищен фирменным наименованием франчайзера, его торговоймаркой, пользуется его технологическими разработками, коммерческими приемами иопытом.
Рассматриваемая намиформа организации продажи товаров и оказания услуг сегодня популярна во многихстранах мира, главным образом в США и Великобритании. Франчайзинг — наиболеединамичный вид бизнеса и характеризуется комитетом Палаты представителейКонгресса США по малому бизнесу как «доминирующая сила в сфере распределениятоваров, услуг», «волна будущего на американском рынке». По данным экспертов Всемирной организации интеллектуальнойсобственности (ВОИС), в 1995 г. в США товарооборот на условиях франчайзингасоставил более трети всей розничной торговли в долларовом исчислении. ВАвстралии свыше 90% общей торговли на предприятиях быстрого обслуживанияосуществляется на условиях франшизы. Имеются официальные сообщения о том, чтофраншиза используется уже более чем в 70 странах.
Основная сфера распространенияфранчайзинга — распределение товаров и услуг системы бензозаправочных станций,автомастерских, автошкол, пунктов проката, ремонтно-строительных предприятий,салонов моды и косметических услуг, аптек, центров профориентации ипереподготовки рабочей силы, химчисток и прачечных, пунктов по оказаниюкомпьютерных услуг, ремонту бытовой и электронной аппаратуры, гостиничногохозяйства и др. В качестве примера можно привести деятельность таких широкоизвестных компаний, как «МакДоналдс», «Кока-Кола», «Пепсико», «Пицца-хат»,«Баскин Роббинс».
Популярностьфранчайзинга объясняется эффективностью и высокой устойчивостью бизнеса вновьобразующихся предприятий. Так, по данным фирмы «Мr. Doors Home Inc», в СШАпосле 5 лет деятельности на рынке выживают лишь 23% частных предприятий, апосле 10 лет их остается лишь 18%, в то время как среди предприятий, работающихпо системе франчайзинга, через 5 лет распадается только 8 предприятий из 100, ачерез 10 лет — 10 из 100.
Франчайзинг, являясьопределенным типом организации бизнеса, предполагает создание широкой сетиоднородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) исоблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров илиоказания услуг, наиболее важными из которых являются единые требования ккачеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемыецентрализованно. Система рыночных отношений типа франчайзинга в настоящее времяинтенсивно формируется также и в России. В качестве примера можно привестидеятельность фирмы «Дока-хлеб», производящую мини-пекарни, которая представляетпользователям своё фирменное наименование, обучает и консультирует клиентов.
II. История развития коммерческойконцессии
(франчайзинга)
История развития франчайзинга(коммерческой концессии) уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордскомсловаре английского языка (1933 г., стр. 1630) указано, что «franchising» — этовсе права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а«franchises» — это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. Всвое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги наопределенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, какобязанность поставлять солдат для армии.
Свободным людям, или гражданамгородов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территориигорода на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющиеэксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировалиоснову франчайзинга в течение нескольких веков. В наиболее типичной формефранчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», котораяиспользовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж.В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялыйдвор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков.
Система «связанных домов»оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор. В СШАфранчайзинг впервые начал использоваться компанией Зингера по производствушвейных машинок (Singer Sewing Machine Company). После окончания гражданскойвойны в Америке в середине 1800-х годов Зингер развернул серийное производство,позволявшее его компании торговать по самым конкурентным ценам. Однакоорганизовать централизованное обслуживание швейных машин и замену неисправныхчастей в одном месте оказалось экономически невыгодным. Была созданафранчайзинговая система, которая предоставляла финансово независимым фирмамисключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определеннойтерритории. Эти первые франшизы по своей сути были действующимидистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи(дилера) обслуживать машины по требованию.
Аналогичная система быларазработана в 1898 г. компанией «Дженерал Моторс» (General Motors), всоответствии с которой дилеры не имели права продавать машины другихпроизводителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал дляобеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы — продавцафраншиз. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время.Примеру «Дженерал Моторс» последовал Рексол (Rexall), который удачно продавалфраншизы на организацию своих аптек.
Эффективно франчайзингприменялся и применяется в настоящее время в индустрии бутылочныхбезалкогольных напитков компаниями «Кока-Кола» (Coca-Cola), «Пепси» (Pepsi),«Севен-Ап» (7-UP). Благодаря франшизе подобные компании получили возможностьпроизводить концентрированный сироп централизованно и распределять его местнымзаводам по розливу, находящимся в собственности и управляемым франчайзи,которые в итоге становились управляющими местных розничных продаж. Франчайзиимели и имеют право покупать фирменные бутылки и использовать фирменныетоварные знаки. В 1920-х годах в США идея франчайзинга как формы ведениябизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик — розничный продавец». Оптовыйпродавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующиморганизациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок,использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.
С 1930 г. в США после кризиса вэкономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своимизаправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в арендубензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имеливозможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи моглиустанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результатезначительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличиласьприбыль.
В конце 1940-х годов братьяМакдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшитьобслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили числонаименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления иунифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективностьи снизила затраты, а единообразное меню «МакДональдс» (McDonald's) создалоновое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» ихждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд.
Вплоть до 1950-х годов большинствокомпаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг какэффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционногофранчайзинга, или франчайзинга первого поколения [3]. Бум франчайзинга 1950-хгодов относится ко второму поколению франшиз, известных как «бизнес-форматфраншизы» (англ. Business Format Franchise). Это особый метод ведениякоммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзерполучал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, афранчайзи — от того, что входил в проверенную коммерческую систему сгарантированной возможностью получения дохода.
В США бурному развитиюфранчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон о товарных знаках.Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, чтопредоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаковпод разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без большихдополнительных затрат расширять границы своего бизнеса. Франчайзингиспользуется в самых различных видах бизнеса.
В частности, он интенсивноразвивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг: автомобильнаяпромышленность и услуги автосервиса; помощь в организации и ведении бизнеса(бухгалтерия, делопроизводство, реклама); строительство, услуги, связанные сремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых иразвлечения; рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные;продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги; услуги в сфередомашнего хозяйства; розничная торговля.
В настоящее время в зависимостиот размеров первоначального капитала франшизы бизнес-формат делят на следующиеосновные подгруппы:
франшиза — рабочее место(рабочая франшиза, Job franchise), где франчайзер создает хорошо подготовленноерабочее место для предпринимателя; основные инвестиции направляются на покупкуприлавка-фургона;
франшиза-предприятие(коммерческая франшиза, Busines franchise), требующая более крупных инвестицийв производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительногонаемного персонала; инвестиционная франшиза (Investment franchise), основнаяцель которой — возврат первоначальной суммы инвестиций. Созданная в 1977 г.
Британская франчайзинговая ассоциация(БФА) (British Franchise Аssociation) определяет франшизу как контрольнуюлицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи),которая:
дает разрешение или обязываетфранчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом,используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое сфранчайзером;
дает право франчайзеруосуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведениябизнеса, являющегося предметом франшизы;
обязывает франчайзерапредоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметомфраншизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управлениепродажами и т.д.);
обязывает франчайзи регулярно втечение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежныесуммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзеромфранчайзи; не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочернейкомпаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.
Таким образом, франшиза — этопрежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правомвозмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера.Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулированиякоммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а такжепровести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии(франшизы) и определить подходы к обоснованию и оценке коммерческой концессии.
III. Правовое регулирование договоракоммерческой концессии в Российской Федерации
Гражданский кодекс РоссийскойФедерации ввел новый договорный институт — «коммерческая концессия» (вмеждународной практике используется термин «франчайзинг»). Договор коммерческойконцессии регулируется главой 54 ГК РФ.
Сторонами договора коммерческойконцессии (правообладатель и пользователь) могут быть только юридическое лицо — коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Обе сторонызаключают данный Договор именно в связи с осуществлением имипредпринимательской деятельности.
Суть Договора, согласно ГК РФ,заключается в следующем: одна сторона (правообладатель) обязуется предоставитьдругой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать впредпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащихправообладателю (ст.1027 ГК РФ). Комплекс прав (право на фирменноенаименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право наохраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и пр.)позволяет пользователю выступать в гражданском обороте под именем«правообладатель».
Нужно отметить, что нормыГражданского кодекса о праве собственности на объекты исключительных прав(интеллектуальной собственности) не распространяются.
1)Экономический смысл договора.
Заключение Договора даетвозможность правообладателю расширить свое влияние на рынке (вытеснитьконкурирующую продукцию) без необходимости открывать филиалы или организовыватьдочерние общества, нанимать дополнительных работников, изучать незнакомый рыноки др. не только без дополнительных финансовых вложений, но даже и получая приэтом прибыль от платежей пользователя (франчайзи). При этом правообладательсохраняет достаточно сильный контроль над пользователями, посколькупользователь зависит от исключительных прав правообладателя и принимает на себяобязательства придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не нижеправообладателя.
Пользователю Договор позволяетвести предпринимательскую деятельность под именем и по технологии известной нарынке компании, что не требует значительных интеллектуальных затрат наорганизацию нового дела, снижает предпринимательский риск, ускоряет окупаемостькапиталовложений. Пользователь находится под покровительством правообладателя,одновременно сохраняя формальную независимость от него. Использованиеизвестного имени дает возможность пользователю экономить и на затратах порекламе своей продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право напредоставление субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т. е. правопользователя передавать третьим лицам (вторичным пользователям) комплекс прав,полученный от правообладателя. В этом случае пользователь приобретает всевыгоды правообладателя.
Договор используется обычно вторговле, сфере обслуживания, для создания сети по сбыту продукцииправообладателя, для освоения новой территории. Иногда первичныйправообладатель привлекает пользователей преимущественно правом напредоставление субконцессий.
2)Общая характеристика договора:
Анализ предмета Договорапозволяет понять логику законодателя (ГК РФ) при установлении норм,регулирующих отношения по Договору, а также выяснить, какое ещезаконодательство (кроме ГК РФ) имеет прямое отношение к Договору.
а)Договор и регулирование интеллектуальной собственности.
Договор имеет много общего слицензионными договорами (договором на предоставление права пользования вопределенном объеме каким-либо объектом интеллектуальной собственности), посколькув соответствии с Договором пользователю предоставляется комплекс прав. При этомпередача объектов исключительных прав регулируется соответствующимзаконодательством, которое стороны должны учитывать при заключении Договора. Покаждому из передаваемых прав стороны должны договориться об условиях, присущихлицензионным договорам. В частности, стороны должны определить, нужно ли икаким образом регистрировать переход каждого из передаваемых объектов, ктонесет затраты по регистрации, каким образом будут использоваться пользователемпереданные права, каковы права сторон по передаче прав третьим лицам. Договор,таким образом, тесно связан с правовым регулированием в областиинтеллектуальной собственности.
б) Договор и защита прав потребителя.
Пользователь выступает в оборотепод чужим именем, что может существенно нарушить интересы потребителей,полагающихся на фирменное наименование правообладателя. Для защиты интересовпотребителей законодательство предусматривает определенные меры для обеспеченияих прав. В частности, обязательна регистрация Договора (ст.1028 ГК РФ). Крометого, пользователь должен информировать заказчиков об использовании средствиндивидуализации правообладателя в силу Договора (ст.1032 ГК РФ). Требования обинформировании потребителя содержатся и в законодательстве, регулирующемиспользование объектов интеллектуальной собственности (например, ст. 9 Законаот 23.09.1992 г. № 3520-1 «О торговых знаках обслуживания и наименованиях местпроисхождения товаров»). Если акционерное общество является правообладателемили пользователем по Договору, то в проспекте эмиссии акций общества должнобыть об этом специально указано (постановление ФКРЦБ РФ от 17.09.1996 г. № 19«Об утверждении стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ,дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии»).
Наконец, правообладатель несетсубсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям окачестве продукции (ст.1034 ГК РФ). Это означает, что если пользовательотказался удовлетворить требование потребителя или же последний не получил отнего (пользователя) ответ на предъявленное требование, то это требование можетбыть предъявлено к правообладателю (ст. 399 ГК РФ). По требованиям,предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя,последний отвечает солидарно с пользователем (ст.1034 ГК РФ). Это значит, чтопотребитель вправе предъявить требование как к обеим сторонам по Договору, таки к любому из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (ст.323 ГК РФ).
Под требованиями, которыепотребитель вправе предъявить при продаже ему товаров ненадлежащего качества,понимаются следующие требования (статьи 475, 503 ГК РФ):
— соразмерно уменьшить покупнуюцену;
— безвозмездно устранитьнедостатки товара;
— возместить расходы потребителяна устранение недостатков товара;
— вернуть уплаченную за товарсумму (отказавшись от исполнения договора купли-продажи);
— заменить товар.
При производстве работненадлежащего качества имеются в виду требования, предъявляемые в соответствиисо статьями 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг ненадлежащего качества — требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.
Возможно предъявление и другихтребований (например, статьи 7, 12 — 15, 18, 23, 28, 29, 32 Закона РФ от07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»).
Что касается предписанийантимонопольного и других органов власти об устранении пользователем нарушенийзаконодательства о защите прав потребителей (гл. 4 Закона РФ «О защите правпотребителей»), то ответственность за неисполнение данных предписаний несет сампользователь, поскольку норма ст.1034 ГК РФ не распространяется наадминистративные правоотношения.
в)Договор и антимонопольное законодательство.
Договором могут бытьпредусмотрены определенные ограничения сторон в целях предотвращенияконкуренции между ними.
Для избежания конкуренции междусторонами Договор содержит обычно определенные ограничения пользователя,обязывая его (п.1 ст.1033 ГК РФ):
— не конкурировать справообладателем;
— не получать аналогичные правау конкурентов правообладателя;
— согласовывать справообладателем месторасположение коммерческих помещений (используемых прииспользовании комплекса прав), их оформление.
Закон прямо запрещает включать вДоговор условия, в силу которых (п. 2 ст.1033 ГК РФ):
— правообладатель вправеопределять цену продукции пользователя либо устанавливать пределы этих цен;
— пользователь вправе продаватьтовары (оказывать услуги) исключительно определенной категории заказчиков либозаказчикам, имеющим местожительство на определенной в Договоре территории.
Эти условия считаютсяничтожными.
Стороны должны учитывать, что идругие условия Договора могут быть признаны недействительными по требованиюантимонопольного органа (Государственного комитета РФ по антимонопольнойполитике и поддержке новых экономических структур, далее — ГКАП РФ) или иногозаинтересованного лица, если эти условия противоречат антимонопольномузаконодательству (ст.1033 ГК РФ).
Нужно иметь в виду, чтонедействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей,если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включениянедействительной ее части (ст.180 ГК РФ).
Закон РФ от 22.03.1991 г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарныхрынках» (далее — Закон о конкуренции) не распространяется на отношения,связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когдасоглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничениеконкуренции (п. 2 ст. 2). Согласно ст. 6 Закона о конкуренции, запрещаются ипризнаются недействительными соглашения конкурентов, могущих в совокупностииметь долю на рынке определенного товара (работы, услуги) более 35%, если такиесоглашения могут ограничить конкуренцию. То же касается и соглашенийнеконкурентов (например, производителя и поставщика). Таким образом, Договорможет быть при определенных условиях отнесен к такого рода соглашениям. Поэтомусторонам нужно обратить особое внимание на соответствие условий Договора Законуо конкуренции.
г)Гарантии пользователя по договору.
Предпринимательская деятельностьпользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения Договорапо каким-либо причинам. В целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливаетдля него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя кдругому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишьсторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят приопределенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении фирменногонаименования или коммерческого обозначения правообладателя Договор действует вотношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а припрекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) Договор продолжаетдействовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву(статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образомисполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право назаключение Договора на новый срок на тех же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).
д)Гарантии правообладателя по договору.
Пользователь ведетпредпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что может нанестисущественный ущерб деловой репутации последнего. Этим обстоятельствомобъясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователяобеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, атакже соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие.
3)Существенные условия договора:
Для заключения Договоранеобходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Подсущественными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названыв законе как существенные, а также все те условия, относительно которых позаявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ).Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия Договора: вознаграждение,передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческогообозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, еслистороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будетсчитаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновенииспора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будетприменять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Судбудет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношениякакого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-хау», договороб уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения),и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить изтого, что вообще никакого договора между сторонами не заключено.
а) Стороны по договору должны договориться овознаграждении.
Согласно п.1 ст.1027 ГК РФ,вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческойконцессии считается незаключённым, если в нём отсутствует условие овознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенныхусловий (ст.432, а также п.1 ст.1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК РФ приводитнекоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. Вмировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого призаключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначенияпериодических платежей — термин «роялти» (в российском законодательстве о«роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30.12.1995 г. № 225-ФЗ «Осоглашениях о разделе продукции»). В случае предоставления субконцессийпользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборотавторичного пользователя.
Статьёй 1030 ГК РФ установленыследующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:
· в формефиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядкепредоплаты);
· в формефиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определяют размервознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;
· в формеотчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (впроцентном отношении), а также периодичность отчислений;
· в форменаценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю дляперепродажи;
· в иныхформах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя,премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).
Стороны могут рассмотреть итакой распространенный в международной практике вариант получения вознаграждениякак предоставление правообладателю акций организации-пользователя. Такойвариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаютсяналогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся засчет чистой прибыли пользователя.
Возможно, для правообладателяосновной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукциии другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателятребовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно,тем не менее, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будетсчитаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Крометого, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет егоничтожность (ст. 575 ГК РФ).
От формы вознаграждения сильнозависит налогообложение пользователя.
б)правообладатель должен передать пользователю свои средства
индивидуализации
Правообладатель должен передатьпользователю право пользования фирменным наименованием и (или) коммерческимобозначением (п.1 ст.1027 ГК РФ). Передача этих прав или хотя бы одного из нихявляется существенным для отграничения Договора от других лицензионныхдоговоров.
Если право правообладателя нафирменное наименование и коммерческое обозначение прекратится без замены ихновыми аналогичными правами, то Договор прекращается (п. 3 ст. 1037 ГК РФ).
Согласия пользователя подоговору коммерческой концессии на изменение правообладателем своего фирменногонаименования не требуется. Но при изменении правообладателем своего фирменногообозначения или коммерческого обозначения без согласия пользователя последнийвправе расторгнуть Договор и требовать возмещения убытков (они исчисляются поправилам ст.15, 393 ГК РФ), а в случае продолжения действия договора — вправепотребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателювознаграждения (ст.1039 ГК РФ).
1.Фирменное наименование
Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ,коммерческая организация должна иметь фирменное наименование. Юридическое лицо,зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет исключительное право егоиспользования. Порядок регистрации и использования фирменных наименованийопределяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. Внастоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицуправа пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотретьсоответствующее условие в Договоре.
Фирменное наименование должноудовлетворять определенным правилам: оно включает указание наорганизационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенностиу организаций некоторых организационно-правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82,п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрацияфирменного наименования осуществляется одновременно с государственнойрегистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается вучредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметьполное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языкахнародов Российской Федерации (ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Существуют и некоторые ограничения. Например,наименование организации не может включать слово «банк» (ст. 7 Закона РФ от02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»), если у нее нетлицензии ЦБ РФ. Если у правообладателя лицензия есть, то такое наименование неможет передаваться пользователю, не имеющему лицензии.
Нужно иметь в виду, что досведения потребителя должно быть доведено фирменное наименование изготовителя,а индивидуальный предприниматель должен представить потребителю информацию огосударственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа.Указанная информация помещается на вывеске (ст. 9 Федерального закона от09.01.1996 г. № 2-ФЗ «О защите прав потребителей»). Поэтому наряду с фирменнымнаименованием правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и своенаименование.
Согласно ст.1032 ГК РФ,пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевиднымдля них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другиесредства индивидуализации) правообладателя в силу Договора.
В международной практике частозаключают специальные соглашения о том, что все вывески, реклама и аналогичныематериалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести на себепометку (TM).
2.коммерческое обозначение
Коммерческое обозначение — этоприменяемое предпринимателем широко известные символы, эмблемы,незарегистрированное наименование, систематически применяемые предпринимателемв рыночных отношениях. Поскольку ГК РФ (ст.54) не говорит о необходимостирегистрации коммерческого обозначения, оно (в отличии от фирменныхнаименований) может применяться юридическим лицом без всякой регистрации, служадополнительным средством индивидуализации. Охрана коммерческого обозначения нерегламентируется российским законодательством. Права на коммерческоеобозначение могут быть защищены в России на основании ст. 8 Парижской конвенциипо охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., предусматривающей охрануфирменных наименований во всех странах — участницах Конвенции без обязательнойрегистрации. Согласно п. 4 ст.15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ, нормымеждународных договоров имеют приоритет перед законом. Упомянутая Конвенцияратифицирована СССР 19 сентября 1968 г. (также упомянем письмо ВАС РФ от16.08.1995 г. № ОМ-230 «О перечне международных договоров, в исполнении которыхучаствуют арбитражные суды России»).
в)Правообладатель должен передать пользователю охраняемую
коммерческую информацию
Охраняемая коммерческаяинформация не является объектом исключительных прав. Представляется, что этопонятие нужно трактовать применительно к ст.139 ГК РФ (об информации,составляющей служебную тайну). Иначе говоря, «охраняемость» означает, что кинформации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информациипринимает меры к ее охране. Данная информация имеет коммерческую ценность всилу ее неизвестности третьим лицам. Упомянутая информация важна для усиленияконкурентоспособности товаров, работ, услуг, реализуемых под фирменнымнаименованием, знаком обслуживания и т.п. правообладателя. В Договоренеобходимо подробно описать все элементы передаваемой информации.
Пользователь обязан неразглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от негоконфиденциальную информацию (ст.1032 ГК РФ).
Определённые трудности могутвозникнуть при рассмотрении следующих частных вопросов, связанных с применениемст.1027: является ли объектом, передаваемым по договору коммерческой концессии,деловая репутация правообладателя и нет ли противоречия между ст.150 ГК ист.1027? Противоречия нет. Статья 1027 учла правила ст.150 ГК о том, что«деловая репутация» относится к правам, не подлежащим передаче. Не случайно оделовой репутации в ст.1027 ГК говорится не в п.1 (где речь идёт опредоставлении комплекса исключительных прав пользователю), а в п.2 (гдеречь идёт об использовании комплекса исключительных прав, деловойрепутации, коммерческого опыта). Заменяет ли договор коммерческой концессииранее применявшиеся авторский и лицензионные договоры? Нет, не заменяет. Дело втом, что договор коммерческой концессии заключается только в целяхпредпринимательства, чего нельзя сказать об авторском и лицензионном договорах.
4)Договор и иные права, обычно передаваемые пользователю
Помимо передачи права нафирменное наименование и (или) коммерческое обозначение комплекс прав,передаваемый по Договору, может включать и другие права.
а)Товарный знак, знак обслуживания
Правовая охрана товарного знакаи знака обслуживания установлена Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «Отоварных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождениятоваров» (далее — Закон о товарных знаках). Под понятием «товарный знак» и«знак обслуживания» (далее — товарный знак) понимаются обозначения, способныеотличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц отоднородных товаров и услуг других юридических и физических лиц (ст.1 Закона отоварных знаках). Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации.Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством(там же, ст. 3). Регистрация производится Государственным патентным ведомствомРФ (далее — Патентное ведомство) (там же, ст. 8). Регистрация товарного знакапроизводится для определенного перечня товаров (услуг), сгруппированных поклассам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (тамже, ст. 8). Статья 26 Закона о товарных знаках определяет, что право наиспользование товарного знака может быть передано по лицензионному договору,который должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будетне ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контрольза выполнением этого условия. Очевидно, что такие же условия должен содержать иДоговор в случае уступки пользователю права на торговый знак.
Предоставление права пользованияэтими объектами регистрируется в Патентном ведомстве (ст. 27 Закона о товарныхзнаках) в соответствии с Правилами регистрации договоров об уступке товарногознака и лицензионных договоров о предоставлении права на использованиетоварного знака, утвержденными Роспатентом 26.09.1995 г.
Право на наименование местапроисхождения товара не может передаваться. Условие о передаче такого права — ничтожно!
Охрана этого объекта такжерегулируется Законом о торговых знаках. Понятие «наименование местапроисхождения товара» означает название страны, населенного пункта, местностиили другого географического объекта, используемое для обозначения товара,особые свойства которого исключительно или главным образом определяютсяхарактерными для данного географического объекта природными условиями и (или)людскими факторами (ст. 30 Закона о товарных знаках). Правовая охрананаименования места происхождения возникает с момента регистрации. Согласно ст.40 Закона о товарных знаках, не допускается использование зарегистрированногонаименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, дажеесли при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименованиеиспользуется в переводе или в сочетании с такими выражениями, как «род», «тип»,«имитация» и тому подобными. Передача права на использование наименования местапроисхождения товаров не допускается (там же). Пользователь можетсамостоятельно зарегистрировать такое же наименование, какое зарегистрированоправообладателем, если стороны находятся в одном и том же географическомобъекте (ст. 31 Закона о торговых знаках).
б)Изобретение, полезная модель, промышленный образец
Охрана права на эти объектыустановлена Патентным законом РФ от 23.09.1992 г. № 3517-1.
Предоставление права пользованияэтими объектами регистрируется Государственным патентным ведомством РФ (п. 2ст.13 Патентного закона РФ) в соответствии с Правилами рассмотрения и регистрациидоговоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права наиспользование изобретения, полезной модели, промышленного образца,утвержденными Роспатентом 21.04.1995 г.
в)Объекты авторского права
Особенностью объектов авторскогоправа (авторские и смежные права, программа для ЭВМ, база данных, топологияинтегральной микросхемы и т.п.) является отсутствие необходимости в регистрациисоответствующих прав. Не требуется, следовательно, и регистрации перехода этихправ, достаточно лишь соответствующего соглашения между сторонами.
Охрана права на указанныеобъекты установлена Законом РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве исмежных правах», Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3523-1 «О правовой охранепрограмм для электронных вычислительных машин и баз данных», Законом РФ от23.09.1992 г. № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем».
5)Другие условия, обычно предусматриваемые договором
Договор о передаче комплексаимущественных прав включает в себя следующие условия.
а)Срок действия Договора
Стороны могут заключить Договорна определенный срок или без указания срока. Если срок определен, то в течениетрех лет пользователь имеет преимущественное право заключить Договор справообладателем на условиях не менее благоприятных, чем условияпрекратившегося Договора (ст.1035 ГК РФ). Правда, если правообладатель все-такизаключит новый договор коммерческой концессии с третьим лицом, то пользовательне сможет оспорить действительность этого договора или перевести на себя праваи обязанности пользователя по этому договору. Если правообладатель нарушитпреимущественное право пользователя, то последний вправе требовать возмещенияубытков.
Если срок не определен, тостороны вправе во всякое время отказаться от Договора, уведомив другую сторонуза шесть месяцев, если Договором не предусмотрен более продолжительный срок(п.1 ст.1037 ГК РФ).
Условие о сроке желательновключить в Договор.
б)Территория использования объекта исключительных прав.
Стороны могут определить территориюиспользования прав применительно к определенной сфере предпринимательскойдеятельности пользователя. Это условие обычно встречается в лицензионныхдоговорах.
Условие о территории нельзяпутать с условием о том, что пользователь вправе реализовывать продукциюпокупателям (заказчикам), имеющим местожительство на определенной территории.
В соответствии с п.1 ст.1033 ГКРФ, договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательствопользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которуюраспространяется действия данного договора в отношении предпринимательскойдеятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащихправообладателю исключительных прав.
в)объем использования прав
Договор должен определятьспособ, каким используются переданные права.
г)Исключительность
Сторонам имеет смысл определить,вправе ли правообладатель предоставлять аналогичный комплекс прав дляиспользования на территории, закрепленной за пользователем (п.1 ст.1033 ГК РФ).Исключительность использования пользователем комплекса прав может определятьсяне только территорией, но и сроком или видом деятельности. Например, еслипользователь вправе использовать предоставленные права на территории всейстраны в течение определенного срока, то правообладатель может быть обязан поДоговору не предоставлять третьим лицам аналогичных прав до истеченияуказанного срока.
В мировой практике различаютединичное соглашение о франчайзинге (Unit Franchise Agreement) и соглашение офранчайзинге с управляющим (Master Franchise Agreement). В первом случаепредоставляется неисключительная концессия (правообладатель заключает Договор сразличными пользователями), а во втором случае — исключительная(правообладатель не может заключать на территории страны пользователя Договор стретьими лицами, а пользователь получает исключительное право предоставлятьсубконцессии на территории своей страны).
д)Субконцессия
Стороны договора коммерческойконцессии могут предусмотреть право (или обязанность) пользователя разрешатьдругим лицам (вторичным пользователям) использовать комплекс исключительныхправ или его части (ст.1029 ГК РФ). Если Договором это право пользователя не предусмотрено,то он не может предоставлять субконцессии третьим лицам без согласияправообладателя.
По договору субконцессиипользователь выступает в роли вторичного правообладателя, а другая сторона — вроли вторичного пользователя. Предоставленные на основе субконцессииисключительные права производны от прав, полученных пользователем по основномудоговору. Их объём не может выходить за пределы прав пользователя (п.2 ст.1027ГК РФ). Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушениепользователем его обязанностей по договору концессии.
Договор коммерческойсубконцессии не может быть заключён на более длительный срок, чем договорконцессии, на основании которого он заключается. Если договор коммерческойконцессии является недействительным, недействительны и заключённые на егоосновании договоры коммерческой субконцессии.
К договору коммерческойсубконцессии применяются правила о коммерческой концессии, в частностиотносительно оформления и регистрации договора, а также других прав иобязанностей сторон.
Для того чтобы вторичныепользователи не находились в зависимости от судьбы первичного Договора,законодатель установил, что при досрочном прекращении Договора договоркоммерческой субконцессии не прекращается, а права и обязанности вторичногоправообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя поДоговору) переходят к первичному правообладателю. С другой стороны,пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненныйправообладателю действиями вторичных пользователей (пункты 3, 4 ст.1029 ГК РФ).Указанные нормы диспозитивны, т. е. стороны вправе установить и другие условия.
6)Обязанности сторон по договору
Стороны могут предусмотретьлюбые не противоречащие законодательству обязанности, однако некоторыеобязанности возлагаются на стороны императивно (ст. 422 ГК РФ). Иначе говоря,ГК РФ устанавливает для сторон по Договору некоторые обязательные условия. Нижея привожу обязанности сторон, установленные ГК РФ, а также некоторые обязанности,обычно устанавливаемые в договорах коммерческой концессии. Этот переченьпримерный.
Правообладатель по Договоруобязан (п.1ст.1031 ГК РФ):
— предоставить пользователюкомплекс прав;
— передать пользователютехническую (чертежи, схемы, описания, инструкции, правила и т.п.) икоммерческую документацию (паспорта объекта, расчёты экономического эффекта,лицензии и т.п.), иную информацию, необходимую пользователю для осуществленияпредоставленных ему прав;
— проинструктироватьпользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этихправ;
— выдать пользователюпредусмотренные Договором лицензии, обеспечив их оформление в установленномпорядке (в соответствии с Законом об охране программ ЭВМ, Законом об охранеинтегральных микросхем, Патентным законом);
Если иное не предусмотреноДоговором, то также (п. 2 ст.1031 ГК РФ):
— обеспечить регистрациюДоговора;
— оказывать пользователюпостоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие вобучении и повышении квалификации работников;
— контролировать качествотоваров (работ, услуг), производимых пользователем на основании Договора. Приотсутствии такого контроля пользователь может причинить вред не толькоинтересам третьих лиц (потребителей), но также серьёзно подорвать деловуюрепутацию самого правообладателя.
Часто предусматриваетсяобязанность:
· непредоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных данномуДоговору, для их использования на закрепленной за пользователем территории, атакже воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этойтерритории.
Также правообладатель:
· несётсубсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям онесоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых,оказываемых) по Договору;
· несётсубсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю какизготовителю продукции правообладателя.
Договором могут бытьпредусмотрены и другие права и обязанности сторон. Ничтожными признаютсяусловия, в силу которых:
· правообладательвправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг),выполняемых пользователем;
· кругпокупателей (заказчиков) ограничивается.
Пользователь обязан (ст. 1032 ГК РФ):
— уплатить вознаграждениеправообладателю;
— использовать фирменноенаименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также другиеправа указанным в Договоре образом. Если же Договор предусматривает совместноеиспользование фирменного наименования и коммерческого обозначения, топользователь не вправе по своему усмотрению пользоваться тем или инымкомплексом исключительных прав;
— обеспечивать соответствиекачества производимой продукции качеству аналогичных товаров, производимыхсамим правообладателем под своей фирмой, коммерческим обозначением, товарнымзнаком и т.п.;
— соблюдать указанияправообладателя по использованию комплекса прав, в том числе указания,касающиеся внешнего (например, установка световых табло, ярких вывесок, цветныхизображений товарного знака, коммерческого обозначения и т.п.) и внутреннегооформления (например, применение особых жалюзей, торгового оборудования,стеновых материалов, мозаичного пола с использованием стилизованных формтоварного знака, фирменного наименования и т.п.) коммерческих помещений(торговых, ресторанных, гостиничных и т.п.), используемых пользователем приосуществлении предоставленных ему Договором прав при использовании импрактической предпринимательской деятельности;
— оказывать все дополнительныеуслуги (сопутствующих, услуг по доставке, по гарантийному обслуживанию,информационных и т.п.) на которые заказчики вправе рассчитывать, приобретаяпродукцию (работу, услуги) непосредственно у правообладателя. Иначе говоря,применение фирмы (знака обслуживания, товарного знака и т.п.) по договорукоммерческой концессии возлагает на пользователя серьёзные дополнительныеобязанности перед его контрагентами по различным договорам в области торговли,бытового обслуживания, строительства, перевозок и т.д.;
— не разглашать (т.е. непредоставлять информацию не только средствам массовой информации, конкурентамправообладателя но и любым третьим лицам) секреты производства (ноу-хау)правообладателя, а также другую полученную от последнего конфиденциальнуюкоммерческую информацию. Пользователь, исполняя эту обязанность, должен принятьисчерпывающие меры, чтобы исключить неконтролируемый доступ к упомянутымобъектам комплексам исключительных прав;
— информировать всех покупателей(при реализации товаров как оптом, так и в розницу), а также заказчиков (привыполнении работ, оказании услуг по договорам с ними) наиболее очевидным дляних образом (например, путём наклейки на все экземпляры товара товарных знаков,коммерческих организаций, путём предоставления заказчикам знаков обслуживания,путём оформления помещений, путём особого выделения этого в рекламныхматериалах и т.п.) о том, что пользователь при исполнении перед нимиобязательств по конкретному договору использует тот или иной объект комплексаисключительных прав, полученный от правообладателя по договору коммерческой концессии;
Договором частопредусматриваются обязанности:
— предоставить оговоренноеколичество субконцессий;
— не конкурировать справообладателем на территории, на которую распространяется действие Договора.
Пользователь вправе (ст.1035 ГК РФ) принадлежащем исполнении своих обязанностей заключить Договор на новый срок на техже условиях.
7)Форма и регистрация договора
а)Заключение договора
Договор должен быть заключен вписьменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительностьДоговора (ст.1028 ГК РФ). Договор должен быть заключён путём составления одного документа, подписанного обеими сторонами. Несоблюдение данных правилвлечёт ничтожность Договора. Договор должен быть зарегистрирован органом,зарегистрировавшим правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован виностранном государстве, то регистрацию осуществляет орган, зарегистрировавшийпользователя.
Согласно п.1 ст. 51 ГК РФ,регистрация юридических лиц осуществляется органом юстиции.
Согласно п.3 ст.433, Договор,подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с моментагосударственной регистрации. В отношениях с третьими лицами стороны Договора невправе ссылаться на него до момента регистрации (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). НезарегистрированныйДоговор, однако, определенным образом связывает стороны: если сделка, требующаягосударственной регистрации, совершена в надлежащей форме (здесь — вписьменной), но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе потребованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случаесделка регистрируется по решению суда (п. 3 ст.165 ГК РФ).
В том случае, когда по Договорупередается объект, охраняемый в соответствии с патентным законодательством,Договор подлежит также регистрации в федеральном органе исполнительной власти вобласти патентов и товарных знаков (п. 2 ст.1028 ГК РФ). При несоблюдении этоготребования Договор считается ничтожным. Под объектами, охраняемыми всоответствии с патентным законодательством, понимаются:
а) изобретения, полезные модели,промышленные образцы (ст.1 Патентного закона от 23.09.1992 г. № 3517-1);
б) товарные знаки и знакиобслуживания (обозначения, отличающие товары и услуги одного лица от однородныхтоваров и услуг другого лица).
Споры, связанные с регистрациейтоварного знака и т. п., рассматриваются Высшей патентной палатой (письмо ВАСРФ от 08.12.1992 г. № С-13/ОС3-350).
В том случае если Договорпредусматривает передачу прав, требующую регистрации, то правообладатель обязанвыдать пользователю предусмотренные Договором лицензии, обеспечив их оформлениев установленном порядке (п.1 ст.1031 ГК РФ). Иначе говоря, если правообладательуклоняется от совершения необходимых для регистрации действий, то пользовательможет требовать исполнения этих действий, а при отказе правообладателя — взыскать понесенные убытки.
б)Изменение и расторжение договора
Договор коммерческой концессииможет быть изменён по общему правилу с согласия обеих сторон (п.1 ст. 450 ГКРФ). Изменить его в одностороннем порядке можно лишь в случаях существенногонарушения условий данного Договора другой стороной (п.2 ст.450 ГК РФ), в связис существенным изменением обстоятельств (ст.451 ГК РФ), а также в иных случаяхпрямо предусмотренных в самом договоре коммерческой концессии либо в законе.
При изменении Договора сторонывправе ссылаться на это изменение в отношениях с третьими лицами лишь с моментарегистрации этого изменения, если не докажут, что третье лицо знало или должнобыло знать об изменении Договора (ст.1036 ГК РФ). Изменение Договора должнобыть оформлено в письменной форме согласно п.1 ст. 452 ГК РФ.
Досрочное расторжение Договора,заключенного на срок, а также расторжение Договора, заключенного без указаниясрока, подлежит регистрации в том же порядке (п. 2 ст. 1037 ГК РФ).
8) Лицензии, необходимые пользователю
Помимо лицензий, предусмотренныхДоговором, которые правообладатель выдает пользователю в соответствии с п.1ст.1031 ГК РФ, пользователю могут понадобиться и такие лицензии (разрешения),которые он должен оформить самостоятельно в соответствующих органах власти(лицензия на право торговли, лицензия на строительство и т. п.).
9)Отличия договора коммерческой концессии от договоров
доверительного управления, простого товарищества и аренды
Следуетразграничивать договор коммерческой концессии (ДКК) и близкие ему договорыдоверительного управления (ДДУ), простого товарищеста (ДПТ)и аренды (ДА).
Отличия междудоговором коммерческой концессии (ДКК) и договором аренды (ДА):
Отличия междудоговором коммерческой концессии (ДКК) и договором доверительного управления(ДДУ):
Отличия междудоговором коммерческой концессии (ДКК) и договором простого товарищества (ДПТ):
IV.Использованная литература
1. Правовая система«Гарант».
2. Правовая система«Консультант Плюс».
3. Гражданскийкодекс Российской Федерации (части первая и вторая) (с изм. и доп. от 20февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16апреля, 15 мая 2001 г.). Глава 54.
4. Лесной кодексРоссийской Федерации от 29 января 1997 г. № 22-ФЗ. Статья 37.
5. Закон РФ от23 сентября 1992 г. № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания инаименованиях мест происхождения товаров» (с изм. и доп. от 27 декабря2000 г.).
6. Комментарий к Лесному кодексуРоссийской Федерации (под. ред. Боголюбова С.А.) М.: Издательскаягруппа ИНФРА-М — НОРМА, 1997.
7. Комментарий к части второйГражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей (под общ. ред.Брагинского М. И.) М.: Фонд «Правовая культура», 1996. 448 с.
8. Франшиза идоговор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ (Евдокимова В.,«Хозяйство и право», 1997, № 12).
9. «Товарныйзнак: отражение в бухгалтерском учете» (Медведев А., «Хозяйство иправо», 1997, № 9).
10. Фатальныйуспех концессии. (Д. Дьяченко, «Бизнес-адвокат» № 5, 2000 г.).
11. Коммерческаяконцессия. (К. Нам, «Бизнес-адвокат» № 1, 1997 г.).
12. Толкованиеи классификация договоров. (А. Кабалкин, «Российская юстиция» № 7,1996 г.).
13. Комментарий кГражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд.3-е, испр. и доп./Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юридическихнаук, профессор О.Н.Садиков — М.: Юридическая фирма Контракт; Инфра — М, 1998.- 799 с.
14. Комментарийспециалистов. Коммерческая концессия (франчайзинг).
15. Налогообложение,бухгалтерский учет операций по передаче исключительных прав на товарный знак(А.А. Родригес, «Аудиторские ведомости», № 4, апрель 1998 г.).
16. Учет операцийпо договору коммерческой концессии (Т.Н. Бабченко, З.А. Жукова,«Главбух» № 22, ноябрь 1999 г.).
17. «Индивидуальныепредприниматели — партнеры торговых фирм» (А.А.Кельцева,«Законодательство», 1999, № 1).
18. Учет нематериальныхактивов (И.В.Гейц, «Консультант бухгалтера», N 5, май 2000 г.).
19. НДС с 1 января2001 года (Н.П. Пекельник, «Налоговый вестник», № 5, май 2001 г.).
20. Франчайзинг:история развития, правовое регулирование, оценка (О. Новосельцев,«Финансовая газета», № 18, 19, 20 май 1999 г.).
21. Коммерческаяконцессия: учет и налогообложение (Выпуск АКДИ БП № 37, сентябрь 2000 г.).
22. Оконцепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса. (А.Маковский, «Вестник ВАС РФ» № 5, 1996 г.).
23. Договоркоммерческой концессии (Выпуски 1-2, январь 1997 г.). //«Гарант».
24. Схема.Экономические правоотношения. Гражданско-правовые договоры. Договоркоммерческой концессии. //«Гарант».
25. Схема.Экономические правоотношения. Гражданско-правовые договоры. Договоркоммерческой концессии. Права и обязанности сторон договора коммерческойконцессии. //«Гарант».
26. Схема.Экономические правоотношения. Гражданско-правовые договоры. Договоркоммерческой концессии. Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии.Обязанности правообладателя. //«Гарант».
27. Схема.Экономические правоотношения. Гражданско-правовые договоры. Договоркоммерческой концессии. Права и обязанности сторон договора коммерческойконцессии. Права и обязанности пользователя. //«Гарант».
28. Схема.Экономические правоотношения. Гражданско-правовые договоры. Договоркоммерческой концессии. Прекращение договора коммерческой концессии.//«Гарант».
Приложение.
Примерный договор коммерческойконцессии
(франчайзинг)
г. ______________ «______»__________________________200___ г.
___________________________________________________________________,
(наименованиепредприятия-правообладателя)
именуемое в дальнейшем«Правообладатель», в лице ____________________________________________________________________
(должность,Ф.И.О.)
действующего на основании___________________________________________________________________,
(устава,положения)
с одной стороны, и___________________________________________________________________,
(наименование предприятия-пользователя)
именуемое в дальнейшем«Пользователь», в лице___________________________________________________________________,(должность, Ф.И.О.)
действующего на основании___________________________________________________________________,
(устава, положения)
с другой стороны, заключилинастоящий договор о нижеследующем.
1.Предмет договора
1.1. Согласно настоящему Договору Правообладатель обязуется предоставить Пользователю за вознаграждение на указанный вдоговоре срок право использовать в предпринимательской деятельностиПользователя комплекс принадлежащих Правообладателю исключительных прав:
1) право на фирменное наименование и коммерческое обозначениеПравообладателя;
2) на охраняемую коммерческую информацию;
3) на товарный знак и знак обслуживания, указанный в_____________________________________________________________;
1.2.Коммерческая информация состоит из _________________________ и определена вприложении № _______ к настоящему Договору.
2. Территория и сфера использования прав
2.1. Пользователь использует принадлежащийПравообладателю комплекс исключительных прав только в сфере______________________ на _________________________________________________________________(указать территорию)
3. Обязанности Сторон
3.1. Правообладательобязан:
1) передать Пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставитьиную информацию, необходимую Пользователю для осуществления прав,предоставленных ему по настоящему договору, а также проинструктироватьПользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этихправ;
2) выдать пользователю вследующие сроки: ___________________________________________________________________,следующие лицензии: _______________________________________________
3) обеспечить оформлениелицензий в установленном порядке;
4) обеспечить регистрацию настоящего договора в установленном порядке;
5) оказывать Пользователю постоянное техническое и консультативное содействие,включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
6) контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых,оказываемых) Пользователем на основании настоящего договора;
7) не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичныхнастоящему договору, для их использования на закрепленной за Пользователемсогласно подпункту 2.1. территории, а также воздерживаться от собственнойаналогичной деятельности на этой территории.
3.2. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемойПользователем по настоящему договору, Пользователь обязуется:
1) использовать при осуществлении предусмотренной настоящим договоромдеятельности фирменное наименование, коммерческое обозначение Правообладателя,иные права следующим образом:
___________________________________________________________________;
2) обеспечивать соответствие качества производимых им на основе
настоящегодоговора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичныхтоваров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемыхнепосредственно Правообладателем;
3) соблюдать инструкции и указания Правообладателя, направленные на обеспечениесоответствия характера, способов и условий использования комплексаисключительных прав тому, как он используется Правообладателем, в том числеуказания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений,используемых Пользователем при осуществлении предоставленных ему по договоруправ;
4) оказывать покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые онимогли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу)непосредственно у Правообладателя;
5) не разглашать секреты производства Правообладателя и другую полученную отнего конфиденциальную коммерческую информацию;
6) предоставить в срок_____ на условиях субконцессии указанные в настоящем договоре права следующимлицам: ___________________________________________________________________
7) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом отом, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение,товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силунастоящего договора;
8) не конкурировать с Правообладателем на территории, на которуюраспространяется действие настоящего договора.
4. Вознаграждение и порядокрасчётов
4.1Вознаграждение и пользование комплексом исключительных прав устанавливаетсяСторонами в виде фиксированных равных периодических платежей.
4.2.Размер одного платежа составляет ______________________ руб.
4.3.Оплата должна производится каждый месяц не позднее _________ числа путёмперечисления денежных средств на счёт Правообладателя.
4.4.Первый платёж подлежит уплате в _________________ срок после подписаниянастоящего Договора.
4.5. Вслучае просрочки платежа Правополучатель обязан уплатить пеню в размере_____________________ от суммы платежа за каждый день просрочки.
5. ОтветственностьПравообладателя по требованиям, предъявляемым к
Пользователю
5.1. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым кПользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг),продаваемых (выполняемых, оказываемых) Пользователем по настоящему договору.
5.2. По требованиям, предъявляемым к Пользователю как к изготовителю продукции(товаров) Правообладателя, Правообладатель отвечает солидарно с Пользователем.
6. Срок действия Договора изаключение на новый срок
6.1. Настоящий Договор действует с момента его регистрации вгосударственном органе, осуществившем регистрацию Правообладателя, или в органев области патентов и товарных знаков по «______» ___________ 200___г. Придосрочном расторжении Договор также подлежит регистрации Правообладателем.
6.2. Пользователь, надлежащим образом исполняющий свои обязанности, имеетпо истечении срока настоящего договора право на его заключение на новый срок натех же условиях.
6.3.Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии нановый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения сроканастоящего договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договорыкоммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоровкоммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту жетерриторию, на которой действовал настоящий договор.
6.4. В случае, если до истечения трёхлетнего срока Правообладательпожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставленыПользователю по настоящему Договору, он будет обязан предложить Пользователюзаключить новый договор либо возместить понесённые последним убытки. Призаключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны дляПользователя, чем условия настоящего Договора.
7. Заключительные положения
7.1. Настоящий договорвступает в силу с момента его подписания.
7.2. Договор составлен в__________ экземплярах по _______ для каждой Стороны.
7.3. Во всём ином, не урегулированном в настоящем договоре, Стороны будутруководствоваться нормами действующего действующего законодательства РоссийскойФедерации.
7.4. Споры, которые могут возникнуть между Сторонами, подлежатрассмотрению в _______________________________________________ суде.
8. Адреса и банковскиереквизиты Сторон:
Правообладатель__________________ Пользователь __________________
Подписи.
Печати.