Реферат: Источники международного частного права

/>Содержание

Введение

1. Понятие источниковмеждународного права

2. Виды и соотношениеисточников международного частного права

2.1Внутреннее законодательство государств

2.2 Международные договоры

2.3 Судебные прецеденты

2.4 Правовые обычаи иобыкновения как регуляторы отношений в области международного частного права

Заключение

Список литературы

Введение

В настоящее время подисточниками права в юридико-техническом смысле в общей теории права, какправило, понимается совокупность форм и средств внешнего выражения изакрепления правовых норм. Другими словами, это те национальные законы,подзаконные нормативные правовые документы, международные договоры и актынеписаного права, которые содержат нормы, регулирующие международныенемежгосударственные невластные отношения.

Если обобщить все мнения,которые высказывались и высказываются сегодня в литературе по международномучастному праву относительно видов источников МЧП, то в их перечень следовало бывключить:

• внутреннеезаконодательство государств;

• международные договоры;

• судебные прецеденты;

• международные ивнутригосударственные правовые обычаи и обычаи делового оборота;

• правовую доктрину;

• право, творимое самимиучастниками общественных отношений.

Однако, на наш взгляд, невсе категории из числа перечисленных выше действительно можно отнести к числуисточников международного частного права. Поэтому, не вдаваясь в подробностихарактеристики их содержания, остановимся предварительно на анализе сущностнойосновы и способности указанных образований непосредственно регулироватьправовыми средствами невластные отношения в международной сфере.

Цель работы – изучитьисточники международного частного права.

Задачи работы –охарактеризовать понятие источником международного права;

1.Понятие источников международного права

Термин «источники права»употребляется в двух значениях — материальном и формальном. Под материальнымиисточниками понимаются материальные условия жизни общества. Формальныеисточники права — это те формы, в которых находят свое выражение нормы права.Только формальные источники права являются юридической категорией и составляютпредмет изучения юридических наук, в том числе международного права. Подисточниками международного права можно также понимать и результаты процессанормообразования.

Статья 38 СтатутаМеждународного Суда ООН содержит перечень источников международного права, наосновании которых Суд должен решать переданные на его рассмотрение споры. К нимотносятся:

a) международныеконвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определеннопризнанные спорящими государствами;

b) международный обычайкак доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права,признанные цивилизованными нациями;

d) судебные решения идоктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различныхнаций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Под общими международнымиконвенциями понимаются договоры, в которых участвуют или могут участвовать всегосударства и которые содержат такие нормы, которые обязательны для всегомеждународного сообщества, то есть нормы общего международного права. Кспециальным относятся договоры с ограниченным числом участников, для которыхобязательны положения этих договоров.

Международным обычаем,составляющим норму международного права, может стать такое правило поведениясубъектов международного права, которое образовалось в результате повторяющихсяоднородных действий и признается в качестве правовой нормы.

Повторение действийпредполагает продолжительность их совершения. Но международное право неустанавливает, какой период необходим для формирования обычая. При современныхсредствах транспорта и связи государства могут быстро узнавать о действиях другдруга и, соответственно на них реагируя, выбирают тот или иной образ поведения.Это привело к тому, что фактор времени уже не играет, как прежде, важную роль впроцессе рождения обычая.

Решения международныхорганизаций, выражающие согласованные позиции государств, могут явитьсяотправным моментом для образования обычая.

С возникновением правилаповедения процесс образования обычая не завершается. Только признаниегосударствами в качестве правовой нормы превращает то или иное правилоповедения государств в обычай.

Обычные нормы имеют такуюже юридическую силу, что и договорные нормы.

Квалификация правилаповедения в качестве обычая является сложным вопросом. В отличие от договорныхнорм, обычай не оформляется каким-либо единым актом в письменном виде. Поэтомудля установления существования обычая используются вспомогательные средства:судебные решения и доктрины, решения международных организаций и односторонниеакты и действия государств.

К судебным решениям,которые являются вспомогательным средством, относятся решения МеждународногоСуда ООН, других международных судебных и арбитражных органов. Передавая спор вМеждународный Суд ООН или другие международные судебные органы, государстванередко просят их установить наличие обычной нормы, обязательной для спорящихсторон.

Международный Суд ООН всвоей практике не ограничивался констатацией существования обычаев, но давал имболее или менее четкие формулировки. В качестве примера можно назвать решениеМеждународного Суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года,содержащее, в частности, определение обычной нормы, в соответствии с которойприбрежные государства могли в качестве исходной линии для отсчета ширинытерриториальных вод применять и прямые линии.

В некоторых случаяхсудебные решения могут положить начало формированию обычной нормымеждународного права.

В прошлом трудывыдающихся ученых в области международного права часто рассматривались вкачестве источников международного права. В настоящее время также нельзяисключать значение доктрины международного права, которая в некоторых случаяхспособствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а такжемеждународно-правовых позиций государств. В частности, спорящие стороны в своихдокументах, представляемых в международные судебные органы, используют иногдамнения специалистов по различным вопросам международного права[1].

Вспомогательным средствомдля определения существования обычая являются односторонние действия и актыгосударств. Они могут выступать как доказательство признания того или иногоправила поведения в качестве обычая. К таким односторонним действиям и актамотносятся внутренние законодательные и другие нормативные акты. Международныесудебные органы для подтверждения существования обычной нормы нередко прибегаютк ссылкам на национальное законодательство.

Официальные заявленияглав государств и правительств, других представителей, в том числе вмеждународных органах, а также делегаций на международных конференциях такжемогут служить подобным доказательством.

Вспомогательным средствомдля определения обычая могут считаться совместные заявления государств(например, коммюнике по итогам переговоров).

Несмотря на интенсивныйпроцесс кодификации международного права, значение обычая в международной жизнисохраняется. Одни и те же международные отношения могут регулироваться дляодних государств договорными нормами, а для других — обычными[2].

2.Виды и соотношение источников международного частного права

Характер содержаниямеждународного частного права как полисистемного комплекса, объединяющего всебе нормы национальных правовых систем и международных договоров публичногоправа, предопределяет двойственность его источников. Ими, прежде всего,являются акты внутреннего законодательства государств и международные дог воры,а также национальные и международно-правовые обычаи, которые практическиповсеместно признаются основными источниками, права в своих правовых системе.

Вместе с тем нельзя неотметить довольно широкое распространение в нашей стране точки зрения о том,международные договоры и обычаи не являются источниками МЧП, так как самомеждународное частное право— это не более чем «элемент системынационального права», источниками которого могут выступать толынациональные нормативные юридические документы: законы и подзаконные акты.

/>В то жевремя международные договоры и обычаи способны выступать в качестве источниковнорм, непосредственно регулирующих отношения между национально-правовымисубъектами различных государств или даже одной страны, в тех случаях, когда ихдействие в таком качестве будет санкционировано соответствующим государством.

В тех случаях, когдавнутригосударственное право санкционирует применение правил международныхдоговоров для регулирования общественных отношений, субъектами которых могутбыть физические либо юридические лица, возникает проблема так называемых самоисполнимых и несамоисполнимых договоров.

Нормы самоисполнимыхдоговоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применятьсядля регулирования соответствующих общественных отношений без каких-либоконкретизирующих и дополняющих их норм. Практика зарубежных государств,конституции которых объявляют международные договоры частью права страны илидаже выше его (США, Франция, Германия, Испания и др.), показывает, чтосамоисполнимыми, как правило, являются договоры, регулирующие отношения междунационально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, тоесть договоры, являющиеся источниками МЧП.

Несамоисполнимый договор,даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны,требует для своего исполнения наличия акта внутригосударственногонормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа. Именноо таких внутренних актах шла речь в приведенных выше статьях ГК РФ и Закона омеждународных договорах. Необходимость их принятия объясняется тем, чтонесамоисполнимые международные договоры, как правило, имеют общий характер иопределяют известные рамки, масштабы поведения, в пределах которых сами государстваустанавливают права и обязанности субъектов национального права. Такиесоглашения обычно принимаются в целях достижения определенного урегулированияотношений внутри страны (например, в области обеспечения и соблюдения прав исвобод человека) и не предназначены для регулирования отношений типа МНН.

Изложенное выше позволяетприйти к выводу, что международные договоры и общепризнанные принципы и нормымеждународного права, наряду с актами национального законодательства отдельныхгосударств, относятся к числу источников МЧП и способны непосредственнорегулировать международные немежгосударственные невластные отношения. Поэтомуони должны восприниматься и использоваться в этом качестве всеми физическими,юридическими лицами, государственными и общественными органами и организациями.

Необходимо такжеотметить, что законодательством Российской Федерации установлен принципприоритетного применения положений международных договоров. Это означает, что вслучае если международным договором нашей страны установлены иные правила, чемпредусмотренные законодательством РФ, то применяются правила международногодоговора. Данный факт лишний подчеркивает необходимость тщательного изучения ианализа «международной составляющей» МЧП в процессе осуществлениялюбого вида деятельности, выходящего рамки границ одного государства.

В странах общего(англосаксонского) права, к числу которых можно отнести Великобританию, США,Канаду, Австралию, Новую Зеландию и некоторые другие гocударства, в качествеисточников международного частного права, наряду с международными договорами инациональным законодательством, признаются также судебные прецеденты. Под нимив теории права обычно понимал решения судов, вынесенные по конкретному делу иявляющиеся обязательными для данных судебных органов, также для всех судовнизшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. В такихстранах, как Великобритания и США, судебные прецеденты играют даже болеесущественную роль, чем акты писаного права. В этих государствах положения законови подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.

В странах континентальнойсистемы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав.В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридическиобязательные нормативные положения, а решения судебных органов обязательнытолько для тех дел, по которым они вынесены. В тоже время, судебная практика встранах континентальной системы играет существенную роль в вопросах уяснениясодержания, правильного применения и толкования правовых норм в процессе ихреализации.

Некоторые авторы к числуисточников МЧП относят также правовую доктрину — научные труды и высказыванияпользующихся известностью и авторитетом иных-юристов. Сторонники этой точкизрения утверждают, что в сфере международного частного права значительно чаще,чем в рамках других нормативных правовых образований, возникает необходимостьприменения аналогии закона и аналогии права. Данный процесс практически всегдапроисходит на основе и в рамках концепции и схем, разрабатываемых не назаконодательном, а на доктринальном уровне. Все это, по их мнению,предопределяет безусловную практическую значимость соответствующихтеоретических конструкций в МЧП.

Нет никаких оснований дляопределения в качестве источника МЧП и так называемого права, творимогоучастниками правоотношений. Речь в данном случае идет преимущественно оправилах поведения, разрабатываемых субъектами внешнеэкономических сделок наоснове соглашения между ними и закрепляемых в соответствующих контракта. Такиесоглашения, дополняя положения нормативных правовых актов, более детальноопределяют содержание прав и обязанностей сторон сделки, процедуру ихреализации, форму и порядок осуществления расчетов между контрагентами, виды иобъем их ответственности и т. д.

Изложенное выше позволяетотнести к числу источников международного частного права внутреннеезаконодательство государств, международные договоры, судебные прецеденты (длястран англосаксонской системы права), а также внутригосударственные имеждународно-правовые обычаи.

Удельный вес различныхисточников МЧП в правовых системах государств неодинаков. Он зависит от многихфакторов, в числе важнейших из которых следует выделить исторические традицииразвития правовых институтов и правовой культуры, а также национальныеособенности правотворческой и правоприменительной деятельности той или инойстраны. Справедливость такого утверждения нетрудно проследить при болеедетальном анализе классификации, основных разновидностей и содержания отдельныхвидов источников международного частного права[3].

2.1 Внутреннее законодательство государств

В современном миресуществуют два основных подхода к проблеме регулирования международныхнемежгосударственных невластных отношений на уровне национальногозаконодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международногочастного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннегоправа. Специфика второго состоит в принятии государством специальныхкодификационных законодательных актов по вопросам МЧП.

/>РоссийскаяФедерация относится к числу государств, в которых не существует единойнациональной кодификации норм международного частного права. В законодательственашей страны подобные положения находят закрепление в отраслевых, комплексныхили специальных нормативные правовых актах различного уровня и происхождения.Ключевое положение среди них занимает Конституция РФ 1993 г.

Применительно к МЧПзначение Основного закона РФ состоит прежде всего в том, что, закрепляя основыгосударственного и общественного строя России, Конституция определяетсодержание категории «публичный порядок государства» и устанавливаеттем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов натерритории нашей страны того, некоторый конституционные нормы призванынепосредственно регулировать отношения типа МИН. Речь в данном случае идет,например, о ч. 3 ст. 62 Конституции, посвященной определению статусаиностранных граждан, или о ст. 8, 67, 75, 79, регламентирующих правовые основыосуществления инвестиционной и внешнеэкономической деятельности.

Во внутреннем правеРоссии существует значительное количество нормативных актов, содержащих коллизионныенормы международного частного права. Важнейшими среди них являются ГражданскийКодекс РФ (части которого соответственно были приняты в 1994, 1996 и 2001 г.)

Значительное количествоколлизионных норм содержится также в Семейном кодексе РФ от 29 декабря 1995 г.;в разделе VII «Применение семейного законодательства “| семейнымотношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», а такжев Основах законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. в главе ХХI«Применение нотариусом норм иностранного права. Международныедоговоры».

В соответствии с ч. 4 п.1 ст. 2 части первой ГК РФ 1994 г. к отношениям с участием иностранных граждан,лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотренофедеральным законом, применяются правила, установленные гражданскимзаконодательством Российской Федерации.

Значительное количествонорм, относящихся к международному частному праву, содержатся в законах иподзаконных актах Российской Федерации, регламентирующих процедуру осуществлениявнешнеэкономической и инвестиционной деятельности с иностранным участием. Какправило, эти акты носят комплексный характер и содержат правила поведения,относящиеся к различным отраслям права — административному, финансовому,таможенному, трудовому, гражданскому и др. В числе наиболее важных из нихследует назвать Законы «Об иностранных инвестициях в РоссийскойФедерации» от 9 июля 1999 г.; «Об инвестиционной деятельности вРоссийской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25февраля 1999 г.; «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9октября 1992 г., Таможенный кодекс Российской Федерации от 18 июня 1993 г;«О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля1993 г.; «О государственном регулировании внешнеторговойдеятельности» от 13 декабря 1995 г.; «О соглашениях о разделепродукции» от 30 декабря 1995 г.; «О лизинге» от 29 октября 1998г.; «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации приосуществлении внешней торговли товарами» от 14 апреля 1998 г.; «Обэкспортном контроле» от 18 июля 1999 г. и др.

Отдельные нормы МЧП нашлисвое отражение в Законе «О правовом положении иностранных граждан в CCCIот 24 июня 1981 г., а также в ряде других союзных нормативных актах,продолжающих действовать в настою время на территории РФ. Содержатся они и втаких документах, как Законы „О банках и банковской деятельности вРСФСР“ от 2 декабря 1990 г. с последующими изменениями и дополнениями;»Об инвестиционной деятельности в РСФСР" от 26 июня 1991 г.; «Озалоге» от 16 января 1992 г.; «О недрах» от 21 февраля 1992 г.;Патентном законе 23 сентября 1992 г.; «О товарных знаках, знакахобслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» 23 сентября 1992г.; «О страховании» от 27 ноября 1992 «О сертификации продукциии услуг» от 10 июня 1993 «Об авторском праве и смежных правах»от 9 июля 1993 г.; “О континентальном шельфе Российской Федерации” от 30 ноября1995 г.; «Об исключительной экономической зоне российской Федерации»от 17 декабря 1998 г.; Воздушном кодексе Российской Федерации от 19 марта 1997г.; Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. идр.

Значительное числонормативных актов Российской федерации посвящено вопросам международногогражданского процесса. Соответствующие нормы прежде всего содержатся вГражданском процессуальном кодексе (ГПК) РСФСР 1964 г. в разделе VI«Гражданские процессуальные права иностранных граждан и лиц безгражданства, иски к иностранным государствам, судебные поручения и решенияиностранных судов. Международные договоры». Той же проблеме посвященраздел V «Производство по делам с участием иностранных, лиц»Арбитражного процессуального кодекса (АПК) Российской Федерации от 5 мая 1995г. Не менее важное значение в этом смысле имеет и Закон «О международномкоммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г., который устанавливаетосновополагающие принципы и правила рассмотрения споров с иностранным участиемв третейских судебных органах России. 21 июля 1997 г. в России был принятФедеральный закон «Об исполнительном производстве», определяющий,среди прочего, порядок совершения исполнительных действий в отношениииностранных граждан, организаций и лиц без гражданства. Им такжеустанавливается процедура исполнения судебных актов и актов других органов иностранныхгосударств в Российской Федерации.

Весьма близкими кохарактеризованному выше российскому законодательству по содержанию иосновополагающим принципам построения являются законы и подзаконные акты,принятые в странах Содружества Независимых Государств.

К числу стран, внациональном праве которых отсутствуют специальные нормативные акты,кодифицирующие нормы МЧП, можно также отнести, в частности, Францию,Португалию, Испанию, Италию, Алжир, Египет, Болгарию, Китай, Монголию, Японию.В этих государствах регулирование международных немежгосударственных невластныхотношений осуществляется на основе нормативных предписаний, закрепленных вгражданских, гражданско-процессуальных, семейных, трудовых, торговых кодексах,а также в ряде отраслевых и комплексных нормативных актов. Среди них наиболееизвестным является Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 г.,который оказал решающее воздействие на формирование и развитие цивилистическогозаконодательства многих стран Европы, Азии, Северной и Южной Америки.

Нормативные правовыеакты, содержащие нормы международного частного права, начинают играть все болееважную роль и в правовой системе тех государств, где на протяжении многихдесятков лет безусловное предпочтение отдавалось судебной практике.

Неизбежным следствиемохарактеризованного выше подхода к развитию внутригосударственных источниковмеждународного частного права является неуклонное увеличение количестванормативных актов, содержащих его нормы. Такая ситуация в конечном счетенегативно сказывается на эффективности правоприменительной деятельности всоответствующей сфере. Отсутствие единого кодификационного документа,регламентирующего основополагающие вопросы МЧП, усугубляет проблемупротиворечивости и пробельности правового регулирования международныхнемежгосударственных невластных отношений на национально”” уровне, приводит кдублированию одних и тех же положений в различных законодательных актах,порождает их «конкуренцию» друг с другом.

Поэтому все большеераспространение во внутригосударственном законодательстве получает практикаразработки специальных законов о международном частном праве. К сегодняшнемудню они приняты, в частности, в Австрии (1978 г.), Венгрии (1979 г.), Польше(1965 г.), Румынии (1992 г.), Турции (1982 г.), ФРГ (1986 г.), Швейцарии (1987г.) и некоторых других странах.

Как правило, указанныенормативные акты состоят из трех основных частей, содержащих нормы, которыепосвящены регулированию: 1) общих вопросов МЧП (квалификация, взаимностьколлизионных норм, установление содержания и пределов действия иностранногоправа, обратная отсылка, личный статут субъектов МЧП и его изменение, пределыавтономии воли сторон правоотношений); 2) коллизионных вопросов, возникающих врамках широкого круга отношений в сфере гражданского, семейного и трудовогоправа; 3) вопросов международного гражданского процесса (компетенция судов идругих внутригосударственных органов при рассмотрении и решении ими дел сучастием иностранных субъектов, правовое положение иностранцев в процессе,признание и исполнение иностранных арбитражных и судебных решений и др.).

 
2.2 Международные договоры

/>Международныедоговоры представляют собой соглашения между государствами и другими субъектамимеждународного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявленийв целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественныхотношений.

В современном миренормативно-правовое регулирование взаимоотношений субъектов различнойгосударственной принадлежности уже не может осуществляться исключительнопосредством национального законодательства отдельных стран в силу егоразрозненности и противоречивости. Все более важное значение в этом процессепридается международным договорам, содержащим нормативные предписания унифицированногохарактера, специфика подобных соглашений состоит прежде всего в том, что,будучи результатом согласования волеизъявлений властных образований —государств, они, как правило, содержат правила поведения, которые напрямуюадресуются участникам международных немежгосударственных невластных отношений(например, физическим или юридическим лицам). Поэтому многиемеждународно-правовые источники МЧП способны, наряду с актамивнутригосударственного права, выступать в качестве непосредственных источниковюридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.

Характерной особенностьюпроцесса современного международного правотворчества является тенденциярасширения участия в нем международных межправительственных организаций (ММПО).

Одной из старейшихмеждународных организаций, занимающихся разработкой проектов соглашений вобласти международного частного права, является Гаагская конференция помеждународному частному праву (ГКМЧП). Ее первая сессия была проведена в 1893г. в Гааге по инициативе правительства Нидерландов. Многие годы эта организацияне имела постоянной основы функционирования и созывалась от случая к случаю попредложению различных государств.

За период с 1951 по 1996год в рамках ГКМЧП, таким образом, было принято 32 международных договора.

Значительную работу вобласти международно-правовой кодификации МЧП проводит также Международныйинститут унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Вего работе принимают участие более 50 государств мира, включая Россию. ЦелямиИнститута являются изучение путей гармонизации и согласования частного правагрупп государств или отдельных стран, разработка его единообразных норм.

Одной из целейдеятельности другого международного институционного органа — Комиссии ООН поправу международной торговли (ЮНСИТРАЛ) — является разработка проектовмеждународных конвенций и типовых законов в области права международнойторговли, коммерческого' арбитража и платежей, международных перевозок. Кнастоящему времени этим органом было принято несколько важнейшихмеждународно-правовых документов в данной области. Комиссия была учреждена наоснове резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г. Онасостоит из 36 членов, которые избираются Ассамблеей на шестилетний срок. Проектыдокументов, разрабатываемых Комиссией, принимаются либо на созываемыхГенеральной Ассамблеей ООН конференциях, либо непосредственно на ее пленарныхзаседаниях.

Международные договоры,разрабатываемые указанными выше, а также некоторыми другими международнымиорганизациям, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение.Однако серьезным препятствием на пути их всеобщего признания и распространенияпродолжают оставаться как значительные расхождения во взглядах на доктрину ипрактику международного частного права, существующие в странах англосаксонскойи континентальной правовых систем, так и нежелание многих государств мираотказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользуунифицированных норм международных договоров.

В заключение этоговопроса несколько слов следует сказать о двусторонних международно-правовыхдокументах, не являющихся источниками МЧП, но оказывающих тем не менеезначительное влияние на отношения, составляющие его предмет. В их числе особоеместо занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойногоналогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульскихучреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защитеих прав и законных интересов в официальных органах иностранного государства, втом числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основнойцелью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международныхэкономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объеманалоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение от их уплатыотдельных категорий физических или юридических лиц. На сегодняшний день нашастрана участвует в более чем 30 договорах об устранении двойногоналогообложения, включая соглашения, подписанные с Австрией, Бельгией,Великобританией, Венгрией, Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей,Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией, Швейцарией, Швецией, Югославией, Япониейи некоторыми другими государствами[4].

/>/> 2.3 Судебные прецеденты

Прецедентное правопредставляет собой совокупность норм, сформулированных в решениях судебныхорганов.

На сегодняшний деньпрецедентное право получило наибольшее распространение в странах, территориикоторых входили в свое время в состав Британской империи. В их числе следуетназвать Великобританию, США, Австралию, Новую Зеландию, Канаду. В своейсовокупности эти и некоторые другие государства образуют сегодня группу странтак называемой «англосаксонской системы права»[5].

Исторически прецедентноеправо начало развиваться как совокупность общего права (common law) и правасправедливости (law of equity). Различие между этими категориями впервыеобозначилось около 600 лет назад в средневековой Англии, где существовали двеосновные разновидности судебных органов, каждой из которых было свойственносвое специфическое отношение к осуществлению правосудия. Если суды правасправедливости отличал гибкий и творческий подход к оценке фактическихобстоятельств дела, то для судов общего права было характерно болееконсервативное и традиционное отношение к процедуре разрешения споров ивынесению решений. Поэтому именно в судах права справедливости были выработанытакие важные цивилистические институты, не известные в то время общему праву,как доверительная собственность (trust), институт принуждения к исполнениюдоговорного обязательства в натуре (specific performance) и другие.

Поэтому именно общееправо сегодня фактически составляет содержание того, что в доктрине принятоименовать правом судебных прецедентов, или прецедентным правом.

Для правильного пониманиясущества прецедентного права очень важно уяснить содержание трех категорий,известных в странах англосаксонской системы под латинскими терминами staredecisis, ratio decidenti и dictum.

Stare decisis (дословно —придерживаться того, что было решено) — принцип, в соответствии с которымрешение, вынесенное судебным органом, является обязательным при последующемразрешении аналогичного дела тем же самым судом или судом соответствующейюрисдикции низшей инстанции. Так, например, в США решение, принятое первичнымсудом какого-либо штата, будет создавать нормы права для будущих решений толькоданного суда, а не для других судов аналогичной юрисдикции этого или другогоштата или апелляционных судов. В то же время решения Верховного Суда США будутявляться обязательными для всех судебных органов этой страны.

Органы, применяющиепрецедентное право, учитывают не все решение соответствующего суда, а лишь туего часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которыхосновано само решение. Именно они обозначаются в доктрине термином ratiodecidenti. В свою очередь dictum (или obiter dictum) — заявления, ремарки,замечания, нашедшие отражение в решении суда, но не создающие тем не менее егоправовую основу. Различие между указанными составляющими судебного решения не всегдадостаточно просто установить. Поэтому вопрос о том, что есть в данномконкретном решении ratio decidenti, а что — dictum, определяет во многихслучаях существо юридического анализа ситуации и содержание аргументов сторон всудебном заседании.

Суды стран общего праваобладают большой свободой в определении тех случаев, когда в качестверегулятора тех или иных общественных отношений может быть использованпрецедент. Это объясняется тем, что в реальной жизни практически не существуетдел, полностью идентичных друг другу. Применение прецедента возможно только втех случаях, когда наиболее важные фактические составляющие рассматриваемогоспора или ситуации не отличаются от соответствующих обстоятельств дела, покоторому ранее уже было вынесено решение, обладающее силой прецедента. Болеетого, указанные факты должны играть ключевую роль в обосновании принятия именнотакого решения в прошлом. Поэтому суды могут прийти к выводу о невозможностииспользования прецедента, если установят, что соответствующие дела отличаютсядруг от друга по некоторым важным фактическим обстоятельствам, даже если повнешним признакам они будут казаться очень похожими друг на друга. Здесь такжеважно отметить, что если суд придет к выводу, что нормы определенногопрецедента устарели и не отвечают сложившимся реалиям современного правовогорегулирования, то он может пересмотреть их в своем решении, создав, такимобразом, новый прецедент[6].

Возможность осуществлениясудом нормотворческой деятельности закреплена даже в некоторых законодательныхактах европейских государств. Особую известность в этом смысле приобрела ст. 1Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. В ней прямо признается наличие пробеловв законодательстве и предоставляется судье право восполнять их в необходимыхслучаях. Значительную активность в оправдании широкого судебногоправотворчества проявляют также германские юристы. Из толкования ст. 20Конституции ФРГ, гласящей, что «правосудие связано законом и правом»,они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, несодержащиеся в законе. Подобная позиция получила распространение и в таких, вчастности, государствах, как Португалия, Япония, Мексика, Испания[7].

/>/>2.4 Правовыеобычаи и обыкновения как регуляторы отношений в области международного частногоправа

Одним из источниковсовременного международного частного права является правовой обычай. Онпредставляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которымкомпетентными государственными органами признается юридически обязательныйхарактер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика,составляющая содержание обычая, обычно относят: продолжительность еесуществования, постоянность и однородность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку.

Нормативные положениямеждународно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными длясубъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо формепризнаны соответствующим государством. Такое санкционирование примененияпрактики в качестве юридически обязательного правила поведения, которое в доктринеобозначается термином opinio juris, является необходимым условием возникновенияи существования самого обычая Формой внешнего выражения opinio juris может, вчастности, служить признание неписаных правил поведения в качестве обычных нормправа в решениях судов или официальных заявлениях (коммюнике, декларациях,меморандумах и др.) государственных органов и их должностных лиц[8].

Помимо обычаев, имеющихнормативно-правовой характер и применяющихся так же, как и любая другая нормаправа, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения(торговые обычаи или обычаи делового оборота), играющие особенно большую рольпри регулировании отношений сторон по торговым сделкам. Пункт 1 ст. 5 ГК Россииопределяет обычаи делового оборота как «сложившееся и широко применяемое вкакой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, непредусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либодокументе». Как указывается в п. 3 ст. 28 Закона РФ о международномкоммерческом арбитраже 1993 г., «во всех случаях третейский суд принимаетрешения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев,применимых к данной сделке».

Таким образом, подобнообычаям, обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определеннойобласти предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразногоих применения. В то же время, в отличие от обычаев, они не являются источником праваи применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашлиотражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним.

Торговые обыкновениярассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, еслитакое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждениемэтого тезиса может, в частности, служить п. 2 ст. 5 ГК Российской Федерации,который устанавливает, что «обычаи делового оборота, противоречащиеобязательным для участников соответствующего отношения положениямзаконодательства или договору, не применяются».

В настоящее время посравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаииграют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях,когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствуетсоответствующее предписание или оно недостаточно полно.

Изложенное выше позволяетприйти к выводу, что использование обыкновения в качестве нормативногорегулятора международных немежгосударственных невластных отношений возможно вслучаях, когда: 1) это вытекает из договора, заключенного сторонами; 2) к немуотсылает норма национального законодательства какого-либо государства; 3) егоприменение основывается на положениях международного договора, регулирующеговзаимоотношения сторон[9].

Отграничение правовыхобычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более что обыкновенияв ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждойстраны существует свой специфический подход как к определению обычая в качествеправовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением.Достаточно сказать, например, что в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силузакона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговыйобычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г.установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельностиУкраины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметомкоторых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

Огромное значение всовременном международном деловом обороте имеют типовые договоры, или такназываемые формуляры. Их условия заранее вырабатываются крупной компанией илипроизводственным объединением, которое господствует на рынке соответствующеготовара или услуги, и предлагаются иностранному контрагенту для подписания. Приэтом последний довольно часто не имеет возможности ни изменять, ни дажеобсуждать предлагаемые условия. Такая ситуация наиболее типична в тех сферах,где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональныхкорпораций.

В современном гражданскомправе западных стран прослеживается тенденция придания типовым договорамнормативного значения. Поэтому, хотя формуляры строго юридически и не являютсяисточниками права, но по существу в некоторых отношениях, в которых участвуютсоответствующие организации, они заменяют нормы действующего законодательства,а их положениям придается сила норм торговых обычаев или обычаев деловогооборота[10].

Заключение

Выделение отраслеймеждународного права обусловлено прежде всего заинтересованностьюмеждународного сообщества государств в более эффективном правовом регулированиисоответствующего комплекса международных отношений, а также появлением большихгрупп однородных правовых норм, которые объективно связаны между собойобщностью объекта регулирования.

Процесс, способы и формысоздания норм международного права отличаются от создания норм внутреннегоправа.

В международныхотношениях нет каких-либо законодательных органов, которые могли бы приниматьправовые нормы без участия самих субъектов системы международного права.Международно-правовые нормы создаются самими субъектами международного права.

Единственным способомсоздания международно-правовых норм является соглашение субъектовмеждународного права. Только субъекты международного права придают тем или инымправилам своего поведения качество юридической обязательности.

Поскольку в международныхотношениях нет каких-либо надгосударственных органов принуждения, соблюдение иисполнение международно-правовых норм в основном осуществляется субъектами этойсистемы права на добровольной основе.

Соглашение субъектовмеждународного права относительно международно-правовых норм может быть явновыраженным или молчаливым. В первом случае они носят наименование договорныхнорм, а во втором — норм обычного права (обычаев).

Списоклитературы

1. Злотник П.П.Международное право. М.: Издательство «НОРМА», 2002.

2. Международноеправо / Под ред. И.Д. Курашева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001.

3. Международноеправо: Учебник / Под ред. З.Я. Холоя. М.: Юридическая литература, 2004.

4. Международноечастное право / Под ред. РД. Козлова. М.: Юнити, 2004.

5. Яновая С.И.Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2005.

6. Международныеотношения: Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева М.: изд. «Проспект» 2004.

7. Международныеотношения / Под ред. И.Ю. Юрова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001.

8. Роготкин Е.П.Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005.

9. Богуславский М.М.Международное частное право: Учебник. М.: Просвещение, 1989.

10. Международноечастное право. Сборник документов. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2006.