Реферат: Следственные действия
Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфныеотправления. Контроль и запись переговоров
Введение
Успех в расследованиипреступлений в решающей мере определяется эффективностью использованияследователем отдельных следственных действий и их системы – производством воптимальной последовательности всех необходимых по конкретному делуследственных действий, чем обеспечивается всесторонность, полнота иобъективность исследования обстоятельств каждого преступления, создаетсянеобходимая и достаточная база доказательств для принятия законных иобоснованных процессуальных решений по делу.[1]
Следственные действия – это элементы предварительногорасследования, регламентированные уголовно – процессуальным законом и служащиедля получения доказательств по делу, а также обеспечения прав участниковуголовного процесса.
Следственные действияносят, как правило, познавательный характер и через их посредство лицо, ведущеерасследование, достигает цели постижения истины по уголовному делу.
Все следственные действиястрого регламентированы в уголовно – процессуальном кодексе РФ, только через ихвыполнение возможно получение доказательств по делу, сведения, полученные инымпутем, доказательствами не являются.
§ 1. Обыск
Обыск представляет собойпроцессуальный принудительный поиск, осуществляемый в определенном месте,находящемся в законном владении определенного лица, с целью обнаружения,изъятия и фиксации предметов и документов, которые могут иметь значение длядела, а также разыскиваемых лиц и трупов (ст. 182, 184 УПК).
Принудительный характерпоиска при обыске объясняется наличием опасности сокрытия искомых предметов идокументов, что отличает его от следственного осмотра (см. об этом § 2настоящей главы), а также добровольной выдачи (ч. 5 ст. 182).
Обыск необходимоотграничивать от осмотра и по конечным целям. Хотя цели обыска частично исовпадают с целями осмотра, но все же отличаются от них. Как и осмотр, обыск, вконечном счете, предназначен для обнаружения, фиксации и изъятия объектов,имеющих значение для уголовного дела. Однако при обыске объектами поискаявляются предметы, документы (в том числе орудия преступления и ценности),трупы, тогда как при осмотре могут устанавливаться, кроме того, следыпреступления (например, отпечатки пальцев и т. д.) и обстановка местапроисшествия.177 В отличие от осмотра, целью обыска, может быть и обнаружениеразыскиваемых живых лиц (ч. 16 ст. 182).
Факультативно, обыскможет отличаться от осмотра и по месту проведения. Обыск воспроизводится вместе или помещении, которое находится в законном (титульном)7 владенииопределенного физического, юридического лица или государственного органа, в товремя как осмотр может проводиться как в титульном владении (например, вжилище), так и в месте, у которого нет конкретного владельца (например, наулице населенного пункта; в лесном массиве, не находящемся в чьей-либо частнойсобственности, в заброшенном бесхозном строении); либо владении, котороеявляется беститульным. При этом сомнения в законном характере владения должнытолковаться в пользу фактического владельца, у которого в этом случаепроводится не осмотр, а обыск (при условии, если есть опасность сокрытияискомых объектов). Однако, если предмет, выступающий в качестве хранилища инаходящийся в чьей-либо собственности, выбыл из владения собственника врезультате противоправных действий (например, угона судна или автомобиля), тодолжен производится осмотр. а не обыск, ибо признак титульного владельца здесьотсутствует. В качестве примера можно привести осмотр с целью обнаружения вугнанной машине оружия и взрывчатых веществ после задержания пользовавшихся еютеррористов.
Поисковый характер обыскасвязан с тем, что перед началом этого следственного действия органпредварительного расследования не имеет точной информации о том, действительноли в данном месте или у данного лица находятся искомые объекты, либо о том, гдеконкретно они сокрыты. Это отличает обыск от сходного с ним следственного действия— выемки. Обыск производится при наличии лишь вероятностных данных оместонахождении искомого объекта. Для проведения выемки нужно точно(достоверно) знать, где и у кого находится искомый предмет (ч. 1 ст. 183),поэтому проведение поисковых действий при выемке не требуется.
Итак, основаниями дляпроизводства обыска являются достаточные данные о том, что:
• в чьем-либо законном(титульном) владении могут находиться объекты, имеющие значение для уголовногодела (предметы и документы, живые разыскиваемые лица или трупы);
• существует опасность(вероятность) сокрытия или уничтожения этих объектов.
При выдвижениипредположения о местонахождении искомых объектов в целях проведения обыскамогут учитываться не только доказательства, но и непроцессуальная информация(например, результаты оперативно-розыскных мероприятий, иные сигналы). Однакоследует помнить, что обыск затрагивает ключевые конституционные права человекана неприкосновенность жилища, личную неприкосновенность, право собственности, всвязи с чем одна только непроцессуальная информация, без наличияуголовно-процессуальных доказательств, не может обосновать его проведение.Представляется, что только доказательствами может обосновываться (хотя и навероятностном уровне) предположение о том, у кого могут находиться искомыеобъекты, в то время как предположение о том, где именно они находятся в данномпомещении или на участке местности может базироваться как на доказательствах,так и на оперативно-розыскной или иной непроцессуальной информации, а также простона следственном опыте.
Обыск следует отличать отсхожих с ним административных действий: досмотра вещей, личного досмотра (ст.27.7 КоАП РФ), досмотра транспортного средства (ст. 27.9 КоАП РФ), изъятиявещей и документов (ст. 27.10 КоАП РФ), результаты которых для уголовного деламогут иметь значение иных документов (ст. 84 УПК).
Процессуальный закон дляпроизводства обыска требует вынесения постановления (ч. 2 ст. 182 УПК), чтообъясняется необходимостью контроля над этой принудительной мерой. Согласно п.5, 6 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 182 личный обыск,179 а также обыск в жилище, долженпроизводиться на основании судебного решения.
Буквальное толкование ч.2 ст. 29 и ст. 182 позволяет прийти к неверному, на наш взгляд, выводу, чтотолько личный обыск и обыск в жилище производятся по судебному решению (ч. 3ст. 182), а все остальные без исключения виды обыска не требуют дополнительныхсанкций. Закон не содержит и прямого требования о необходимости получатьсанкцию прокурора на какой-либо вид обыска. В то же время процессуальные нормыи гарантии надо рассматриваться с учетом их целей (телеологическое толкование),причем так, чтобы их буквальное толкование не приводило к явным противоречиям(абсурду). Так, следует принять во внимание то обстоятельство, что обыск поменьшим основаниям и серьезнее ограничивает права граждан, чем выемка. В то жевремя, некоторые виды выемки требуют судебного решения (выемка документов,содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитныхорганизациях — п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183) или санкции прокурора (выемкадокументов, содержащих охраняемую законом тайну — ч. 3 ст. 183). Но в тех жеслучаях, если исходить из буквального толкования закона, обыск производится безвсякого разрешения или санкции, к тому же не на достоверном (как это требуетсядля выемки), а всего лишь на вероятностном основании. Тогда особоесанкционирование выемки теряло бы всякий смысл. В самом деле, зачем следователюобосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских документов,если он вместо этого может произвести обыск в кредитном учреждении и изъять ихбез какого-либо разрешения? Это явное противоречие дает основание дляраспространительного толкования норм, содержащихся в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 3–4ст. 183.
Согласно такомутолкованию, принудительное изъятие (не только при выемке, но и при обыске)документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иныхкредитных организациях нуждается, по нашему мнению, в судебном разрешении, алюбых документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, — в санкциипрокурора.
Обыск производится пообщим правилам проведения следственных действий (см. § 2 главы 1), однако егопроцедура имеет и ряд особенностей:
1) перед обыскомследователь предъявляет постановление, а в необходимых случаях — и судебноерешение на постановлении;
2) до начала обыскаследователь предлагает добровольно выдать искомые объекты и предметы, изъятыеиз оборота;
3) во время обыска наприсутствующих лиц могут быть возложены дополнительные ограничения: запретпокидать место обыска, общаться друг с другом или иными лицами;
4) в ходе обыскапроизводится изъятие предметов, относящихся к делу. Дополнительно безвозмездноизымаются предметы, полностью запрещенные к обращению, а также предметы, изъятыеиз гражданского оборота (см. о них: § 4 гл. 7 учебника). Изъятию в ходе обыскаподлежат и государственные награды обвиняемого (если он обвиняется в такомпреступлении, за которое возможно лишение наград);
5) в ходе обыскапринимает участие значительное количество его обязательных участников.Во-первых, это лицо, в помещении которого производится обыск, либосовершеннолетние члены его семьи, либо его представитель. Производство обыска вотсутствие указанных лиц является существенным нарушением закона (ч. 3 ст. 7),влекущим недопустимость полученных результатов. Если в силу неотложной ситуацииучастие указанных лиц обеспечить невозможно, то целесообразно пригласитьпредставителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления.Решение о производстве обыска в отсутствии представителей владельцев должнобыть мотивированно отражено в протоколе. Во-вторых, обязательными участникамиобыска являются понятые. Все поисковые действия должны вестись в присутствиипонятых и других участвующих лиц. Понятые должны наблюдать процесс обнаруженияи изъятия каждого предмета или документа. Если поиск ведется одновременнонесколькими группами, то при каждой из них должны присутствовать не менее двухпонятых. В-третьих, следователь не вправе отказать в присутствии припроизводстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53), или адвокату владельцаобыскиваемого объекта (ч. 11 ст. 182). С учетом официального толкованияКонституции РФ, данного в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27.06.2000г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первойстатьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР всвязи с жалобой гражданина В. И. Маслова», лицо, в отношении которогопроводится обыск с целью уличения его в совершении преступления, обладаетправом на защиту, так как находится в положении подозреваемого вконституционном смысле слова. Поэтому его адвокат должен обладать правамизащитника (ч. 2 ст. 53 УПК);
6) при обыске должныприниматься специальные меры по сохранению тайны частной жизни лица, у которогопроводится обыск, его личной, семейной тайны, а также обстоятельств частнойжизни других лиц: от присутствующих лиц взята подписка о неразглашении данныхпредварительного расследования (ч. 2 ст. 161); удалены посторонние (например, журналисты);процессуальной фиксации должны быть подвергнуты только относящиеся к делуобстоятельства.
При обыске специальнозапрещено без необходимости повреждать имущество (ч. 6 ст. 182). Не вызванноенеобходимостью повреждение имущества влечет дисциплинарную,гражданско-правовую, а в некоторых случаях и уголовную ответственность;
7) фиксация хода ирезультатов обыска производится по общим правилам, т. е. в протоколе всоответствие со ст. 166, 167. Однако особенно важно, чтобы местоположение иобстоятельства обнаружения предметов, их индивидуальные признаки, принеобходимости — упаковка, наличие на ней печати следователя и подписей понятыхбыли подробно указаны в протоколе обыска. В нем фиксируются все юридическизначимые обстоятельства обыска (выдан ли предмет добровольно, поведениеобыскиваемых, принятые меры, заявления и замечания присутствующих). Копияпротокола обыска (в том числе копия описи изъятых предметов) вручаетсяпредставителю владельца объекта обыска под расписку на оригинале протокола;
8) особой гарантиейсоблюдения при обыске прав и законных интересов граждан является возможностьобжалования постановления о производстве обыска и его результатовнепосредственно в суд, что прямо было отмечено в постановлении КонституционногоСуда РФ от 23.03.99 г. № 5-П.
Виды обыска выделяются поразличным критериям. Процессуальными особенностями обладают личный обыск (ст.184), обыск в неотложной ситуации (ст. 157; ч. 5 ст. 165), обыск в жилище (ч. 3ст. 182), в ином помещении или участке местности, обыск в отношении лиц,обладающих иммунитетом (ч. 2 ст. 3; ч. 3 и 4 ст. 450).
Личный обыск состоит впоиске и изъятии относящихся к уголовному делу предметов и документов,находящихся у подозреваемого или обвиняемого — в его одежде, среди имеющихсяпри нем вещей, а также на его теле (ст. 184). Дополнительной целью личногообыска подозреваемого и обвиняемого, помещаемого под стражу, являетсяобнаружение и изъятие предметов, запрещенных к хранению и использованию вместах содержания под стражей.
Основаниями для производстваличного обыска служат данные, указывающие на нахождение искомых предметов идокументов у подозреваемого или обвиняемого. Представляется, что в тех случаях,когда личный обыск производится по судебному решению, основанием для негодолжны быть только уголовно-процессуальные доказательства. Однако, по смыслузакона, в неотложных случаях, а именно: а) при задержании подозреваемого илизаключении его под стражу; б) при личном обыске лица, находящегося в месте, гдепроизводится обыск, по подозрению, что оно скрывает при себе предметы илидокументы, которые могут иметь значение для дела (ч. 2 ст. 184), основанием дляличного обыска (как исключение из общего правила) могут быть не толькодоказательства, но соответственно и требование закона (юридическое основание)предварительно обыскивать всякое лицо, заключаемое под стражу,180 илирезультаты непосредственного наблюдения за поведением лиц, присутствующих приобыске помещения или иного места.
Особенности личногообыска состоят в следующем:
1) личный обыск ограничиваетконституционное право на личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ)и потому, как правило, производится по судебному решению, получаемому в порядкест. 165 УПК. Исключение составляют личный обыск перед помещением под стражу,личный обыск лица, проводимый в уже обыскиваемом помещении (ч. 2 ст. 184) иличный обыск в неотложных ситуациях (ч. 5 ст. 165);
2) при личном обыскеприсутствуют только лица одного пола с обыскиваемым. По аналогии сосвидетельствованием (ч. 4 ст. 179 УПК) это требование не распространяется наспециалиста — врача, если тот привлечен к участию в данном следственномдействии;
3) личный обыск можетбыть связан с проникновением в полости организма. При этом особое вниманиенеобходимо обращать на недопустимость создания опасности для здоровьяобыскиваемого, а также соблюдение запрета принудительных медицинских опытов(ст. 21 Конституции РФ). В частности, проникновение в полости организманедопустимо, если это требует хирургического вмешательства, причиняетфизическую боль (при отсутствии согласия обыскиваемого) или иным образомсвязано с каким-либо реальным риском для здоровья и жизни лица.
§ 2. Выемка
Выемка — это следственноедействие, состоящее в процессуальном принудительном изъятии имеющих значениедля дела определенных предметов и документов, когда точно известно, где и укого они находятся (ст. 183 УПК).
Фактическими основаниямидля производства выемки служат:
• нахождениеопределенного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела, вфактическом владении определенного лица (в данном помещении, ином месте, принем или на нем);
• наличие опасностисокрытия или уничтожения данного предмета или документа;
• отсутствиенеобходимости их поиска органами предварительного расследования.
Последние две группы обстоятельствмогут устанавливаться как доказательствами, так и иными данными (в том числе, спомощью непосредственного восприятия следователем или дознавателем,оперативно-розыскной информацией и даже следственным опытом). Что же касаетсяпервой группы обстоятельств — нахождения определенного предмета или документа,имеющего значение для уголовного дела, в фактическом владении определенноголица, — то это обстоятельство должно быть, на наш взгляд, достовернодоказанным, т. е. точно установленным с помощью уголовно-процессуальныхдоказательств. Это объясняется тем, что существование именно этих обстоятельствоправдывает возможность ограничения конституционных прав на неприкосновенностьжилища, личности и частной собственности, поэтому к их установлению следует подходитьособенно тщательно.
Как и в случае обыска дляпроведения выемки владение каким-либо лицом помещением, участком местности илииным местом, где производится это следственное действие, должно быть, какправило титульным — основанным на праве — в противном случае достаточноосмотра. Так, например, если после задержания подозреваемого в заброшенномбесхозном строении требуется изъять обнаруженные там похищенные вещи и т. п.,проведение выемки избыточно, и следует ограничиться осмотром места происшествия.Однако в то же самое время изъятие похищенных вещей, одетых на подозреваемом,требует проведения их выемки, ибо при этом ограничивается право личнойнеприкосновенности (титульное владение человеком своим телом и тем, что на немодето).
Когда нет опасностисокрытия предметов производство выемки может быть не обязательно. Определенныепредметы, если точно известно, где они находятся, могут быть получены путемистребования (ч. 4 ст. 21). Истребование предметов и документов не являетсяследственным действием, т. е. оно не обеспечено возможностью принудительногопроизводства и не имеет детальной законодательной регламентации. Истребованиеоформляется запросом (требованием) следователя и может применяться приодновременном соблюдении следующих условий: а) нет опасности в сокрытиипредмета и документа, а значит, и необходимости в принуждении (можно полагать,что необходимый предмет или документ будут передан добровольно); б) самоместонахождение предмета не имеет доказательственного значения. Например,похищенные вещи изъяты в административном порядке и находятся в дежурной частимилиции; в больнице находится одежда пострадавшего со следами крови, при этомадминистрация больницы и сам пострадавший согласны представить одежду, и они незаинтересованы в ее сокрытии и т. п. Выемку вместо истребования следуетпроизводить, когда возможно понадобится применение принуждения (предмет невыдают или он может быть спрятан или уничтожен) либо доказательственноезначение имеет фиксируемый в протоколе сам факт нахождения предмета в данномместе, например, наркотических средств в лаборатории по делу о нарушении правилих хранения.
Порядок производствавыемки такой же, как и при обыске.
По общему правилу, выемкане требует специального дополнительного разрешения (санкционирования). Однакоиз этого правила имеется широкий круг исключений.
1. По судебному решениюпроизводится выемка:
а) в жилище (п. 5 ч. 2ст. 29);
б) документов, содержащихинформацию о вкладах и счетах физических и юридических лиц в кредитныхучреждениях (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183);
в) почтово-телеграфныхотправлений (ч. 2 ст. 185 УПК). По судебному решению, должна производитьсявыемка не только почтово-телеграфных отправлений, но и иных сообщений,например, пейджинговых, электронной почты, что вытекает из содержания ст. 23Конституции РФ;
2. С санкции прокурорапроизводится выемка предметов и документов, содержащих государственную или инуюохраняемую федеральным законом тайну. Государственная тайна, согласно ст. 2Закона РФ от 21.07.93 г. «О государственной тайне», — это защищаемыегосударством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической,разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности,распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.181Выемку документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной,целесообразно проводить в порядке, согласованном с руководителемсоответствующего учреждения, отвечающего за соблюдение этой тайны. Инаяохраняемая федеральным законом тайна — это конфиденциальная информация, доступк которой ограничен федеральным законом (Федерального закона от 20.02.95 г. «Обинформации, информатизации и защите информации»). Выемка предметов идокументов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, производится ссанкции прокурора (а в некоторых указанных выше случаях — по судебномурешению).
Федеральными законамипредусмотрены следующие виды тайн:
1) тайна частной жизни,личная, семейная тайна (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ);
2) аудиторская тайна (ст.8 Федерального закона от 7.08.01 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»);
3) банковская тайна (ст.857 ГК РФ; ст. 183 УК РФ; ст. 26 Закона РФ от 02.12.90 г. «О банках ибанковской деятельности»);
4) врачебная илимедицинская тайна (ст. 61 Закона РФ от 22.07.93 г. «Основызаконодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан»; ч. 2
ст. 15 Семейного кодексаРФ; ст. 9 Закона РФ от 02 .07.92 г. «О психиатрической помощи и гарантияхправ граждан при ее оказании»);
5) коммерческая илипроизводственная тайна (ст. 183 УК РФ; ст. 139 ГК РФ;
6) налоговая тайна (ст.102 Налогового кодекса РФ; ст. 183 УК РФ);
7) служебная тайна (ст.139 ГК РФ);
8) тайна архива (ст. 1, 7Закон РФ от 07.07.93 г. «Основы законодательства Российской Федерации обАрхивном фонде Российской Федерации и архивах»);
9) тайна голосования навыборах или референдуме (ст. 7 Федерального закона от 19.09.97 г. «Обосновных гарантиях избирательных прав граждан и права на участие в референдумеграждан РФ»; ст. 142 УК РФ);
10) тайна завещания (ст.1123 ГК РФ);
11) тайна исповеди (ст. 3Закона РФ от 26.09.97 г. «О свободе совести и о религиозных объединениях»);
12) тайна источникаинформации средства массовой информации или редакционная, журналистская тайна(ст. 41 Федерального закона «О средствах массовой информации»);
13) тайна о мерахбезопасности в отношении участников уголовного процесса, тайна предварительногорасследования (ч. 9 ст. 166, ст. 161 УПК);
14) тайна персональныхданных работника (ст. 86 Трудового кодекса РФ);
15) тайна совершения нотариальныхдействий (ст. 16, 27 Закона РФ от 11.02.93 г. «Основы законодательстваРоссийской Федерации о нотариате»);
16) тайна совещательнойкомнаты (ст. 298, 341 УПК);
17) тайна страхования(ст. 946 ГК РФ);
18) тайна усыновления(ст. 139 Семейного кодекса РФ, ст. 155 УК РФ).
19) тайна закрытого ключаэлектронной цифровой подписи (ст. 12 Федеральный закон от 10.01.02 г. «Обэлектронной цифровой подписи»).
Кроме того,процессуальными особенностями обладает выемка в неотложной ситуации (ст. 157;ч. 5 ст. 165 УПК); выемка у лиц, обладающих дипломатическим или служебнымиммунитетом (ч. 2 ст. 3; ст. 450 УПК).
Постановление опроизводстве выемки и ее результаты могут быть обжалованы в прокурору или всуд.
§ 3. Наложение ареста напочтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка
Данное следственноедействие регламентировано ст. 185 УПК и по существу является особойразновидностью выемки. Оно состоит из двух относительно самостоятельных, новзаимосвязанных элементов: а) наложения ареста на почтово-телеграфныеотправления и б) их осмотра и выемки. Наложение ареста в данном случае являетсяпринудительной мерой, обеспечивающей последующее следственное действие —выемку. Особенности данного следственного действия подчинены обеспечениюконституционного права граждан на тайну переписки и иных сообщений (ч. 2 ст. 23Конституции РФ).
Основанием для наложенияареста являются доказательства о том, что почтово-телеграфные отправления могутсодержать относящуюся к делу информацию. Получение этой информации составляетконечную цель данного следственного действия. При этом закон не разрешаетналагать арест на корреспонденцию в иных целях, например, для созданияпрепятствий общения подозреваемого или обвиняемого с иными лицами. Эта цельможет быть достигнута путем применения меры пресечения, например, домашнегоареста (п. 2 ч. 1 ст. 107 УПК).
Наложение ареста напочтово-телеграфные отправления производится на основании судебного решения,принимаемого в порядке ст. 165. Судебное решение о наложении арестаодновременно означает и разрешение на проведение осмотров и выемкупочтово-телеграфных отправлений. Поэтому во время действия ареста неоднократныеосмотры и выемки корреспонденции проводятся без дополнительного обращения ксуду.
Порядок производстваданного следственного действия складывается из следующих этапов.
1. Вынесение следователемпостановления о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста напочтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки (приложение87 к ст. 476 УПК), получение соответствующего согласия прокурора и разрешениясудьи. В постановлении следователя указываются данные о лице, чьякорреспонденция подлежит аресту, основания для этого, виды почтово-телеграфныхотправлений, подлежащих аресту, и наименование исполнителя ареста — учреждения(операторы) связи (ч. 3 ст. 185).
При этом следует иметь ввиду, что арест накладывается только на отправления конкретного лица —подозреваемого или обвиняемого — как на исходящие, так и входящие.8 Не можетбыть наложен арест на корреспонденцию свидетеля, потерпевшего и др. В то жевремя арестована может быть корреспонденция юридического лица, если она будетисходить от подозреваемого (обвиняемого) или будет ему адресована. Еслиобвиняемый использует постороннее лицо для отправки и получения корреспонденции,то последняя может быть изъята в ходе другого следственного действия — обыскаили выемки.
Процессуальный законпрямо не устанавливает срок, в течение которого производится контрольотправлений. Учитывая тесную связь между арестом почтово-телеграфныхотправлений и контролем и записью переговоров суду целесообразно устанавливатьпо аналогии срок ареста в пределах 6 месяцев (ч. 5 ст. 186).
2. Исполнение арестапочтово-телеграфных отправлений возлагается на оператора связи, которыйисполняя решение суда, уведомляет следователя о факте задержания отправлений.
3. Осмотр и выемкаотправлений. Следователь вправе в любой момент (в том числе, и до поступления кнему уведомления оператора связи) приступить к осмотру и выемкепочтово-телеграфных отправлений. При этом должны обеспечиваться условиянераспространения конфиденциальной информации, подпадающей под понятие тайнысообщений. В частности, при осмотре, выемке и снятии копий с отправленийпонятыми могут быть только лица из числа работников данного учреждения связи.Каждый факт осмотра и выемки отправлений (вне зависимости от его результатов)оформляется протоколом, составляемым по правилам ст. 166. По результатамосмотра отправления могут быть задержаны и приобщены к делу (в оригиналах иликопиях) или отправлены адресату.
4. Отмена арестапочтово-телеграфных отправлений. Арест отменяется постановлением следователя,когда в нем отпадает необходимость, с уведомлением об этом суда (судьи),принявшего решение о наложении ареста, и прокурора.
Для ареста отправлений какпроцессуальной меры принуждения должны соблюдаться общие условия их применения.В частности, арест не может действовать по приостановленному либо попрекращенному делу. Срок ареста не может превышать срока предварительногорасследования.
В практике иногдавстречаются случаи ареста и выемки сообщений, которые не являютсяпочтово-телеграфными отправлениями, — пейджинговых сообщений, сообщенийэлектронной почты или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений.Следует иметь в виду, что ч. 2 ст. 23 Конституции РФ допускает ограничениеправа граждан на тайну «иных сообщений» только по судебному решению.Поэтому выемка подобных сообщений должна быть проведена только по решению суда.Нарушение этого требования влечет признание полученных доказательств недопустимыми9.
§ 4. Контроль и записьпереговоров
Контроль и записьпереговоров как следственное действие состоит: а) в поручении следователемспециализированным органам вести прослушивание и запись переговоров путемиспользования любых средств коммуникации лиц, которые могут располагатьсведениями, имеющими значение для уголовного дела; б) в истребовании полученнойфонограммы; г) фиксации содержания переговоров в протоколе (п. 141 ст. 5; ст.186 УПК).
Данное следственноедействие во многом напоминает сходные с ним оперативно-розыскных мероприятия —прослушивание телефонных переговоров, звуковое наблюдение, снятие информации стехнических каналов связи, контроль сообщений. С точки зрения методовпроизводства между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническоеосуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативнымиподразделениями технической разведки ФСБ, ОВД в условиях конспирации, т. е.оперативно-розыскными средствами. Это дает некоторым авторам повод утверждать,что контроль и запись переговоров не являются следственным действием, так какмежду прослушивающими переговоры органами и прослушиваемыми лицами они неусматривают каких-либо процессуальных правоотношений.10 Следует, однако,признать, что некоторые процессуальные отношения в ходе самого прослушивания изаписи все же возникают — при даче следователем поручения специализированномуподразделению органа дознания о контроле и записи переговоров, а также приистребовании и оформлении результатов этих действий. Определенные правоотношенияимеют место и между прослушивающими переговоры органами и прослушиваемымилицами. Так, последние имеют право на то, чтобы прослушивание производилосьлишь с разрешения суда и не более установленного им срока. Впрочем, аналогичныеправа предоставляет прослушиваемым лицам и законодательство обоперативно-розыскной деятельности (ст. 8–9 Федерального закона «Обоперативно-розыскной деятельности), поэтому их нельзя признать сугубопроцессуальными. Признаками следственного действия в полной мере обладают невсе элементы контроля и записи переговоров, предусмотренные ст. 186 УПК. Любоеследственное действие по форме представляет собой открытое (неконспиративное идо известной степени гласное) восприятие следователем или сотрудниками органадознания фактических обстоятельств дела в порядке, детально урегулированномуголовно-процессуальным законом. Собственно процесс контроля и записипереговоров (ч. 4–5 ст. 186), осуществляемый конспиративно оперативнымиподразделениями органов дознания, этим требованиям не отвечает. Техническоеосуществление контроля и записи переговоров уголовно-процессуальными нормами нерегулируется. По существу, они вплотную приближаются к оперативно-розыскномумероприятию, выполняемому по поручению следователя. Напротив, осмотр и прослушиваниеследователем полученной таким способом фонограммы с участием понятых, принеобходимости — специалиста, а также лиц, чьи переговоры записаны (ч. 7 ст.186), несомненно, обладают признаками следственного действия.
Контроль и записьпереговоров необходимо отграничивать также от ареста и выемкипочтово-телеграфных отправлений. Между ними существует два основных различия.Во-первых, арест и выемка состоит в контроле, задержании и изъятии материальныхносителей информации, уже созданных самими участниками письменных переговоров(записки, письма, пейджинговые сообщения, документы, отправленные поэлектронной почте). При контроле и записи переговоров материальные носители —фонограммы создаются по поручению следователя, поскольку переговоры ведутсяустно. Во-вторых, при контроле и записи переговоров основным участникомявляется специализированное оперативное подразделение органа дознания, котороеих прослушивает и записывает. В выемке же почтово-телеграфных отправленийпринимает участие обычный (неконспиративный) оператор связи, через которыйпередаются сообщения.
Основанием дляпроизводства контроля и записи переговоров являются данные о возможностиполучения из них относящихся к делу сведений. Контролю и записи могут бытьподвергнуты как телефонные, так и любые другие устные переговорыподозреваемого, обвиняемого, и других лиц, которые могут располагать сведениямио преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. Вкачестве условия для проведения данного следственного действия закон признаетналичие производства по тяжкому или особо тяжкому преступлению (ч. 4–5 ст. 15УК РФ).
По общему правилуконтроль и запись переговоров производится по судебному решению, выносимому впорядке ст. 165 УПК. Без судебного решения данное следственное действие можетпроизводиться по письменному заявлению одного из участников переговоров, когдасуществует реальная угроза совершения насилия, вымогательства или иныхпреступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля, их близких.
Срок контроля и записи переговоровне может превышать ординарного срока предварительного следствия иустанавливается в пределах шести месяцев.
Порядок осуществленияконтроля и записи переговоров включает в себя несколько этапов.
1. Вынесение следователеммотивированного постановления о возбуждении перед судом ходатайства о контролеи записи переговоров. Оно направляется в суд в порядке ст. 165. Постановлениесудьи об осуществлении контроля и записи переговоров направляется следователемв соответствующий орган для исполнения. Если контроль и запись переговоровведется по письменному заявлению их участника, то следователь лишь выноситпостановление и уведомляет об этом прокурора.
2. Техническоепроизводство контроля и записи переговоров специализированным подразделениеморгана дознания.
3. Истребованиеследователем фонограммы переговоров от органа, осуществляющего их контроль изапись, может быть сделано в любое время в течение всего срока контроля изаписи. В ответ на запрос следователя фонограмма ему передается в опечатанномвиде с сопроводительным письмом, с указанием времени начала и окончания записи,кратких технических характеристик использованных средств. При этом не нужнысведения о лицах, которые осуществляли сами контроль и запись переговоров.
3. Осмотр и прослушиваниефонограммы следователем производится в присутствии понятых. В осмотре могутучаствовать специалист и лица, чьи переговоры записаны. О результатах осмотрасоставляется протокол по правилам ст. 166, причем в нем излагается (дословно)лишь та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение кданному делу. Однако вся фонограмма в полном объеме приобщается к делу вкачестве вещественного доказательства.
Контроль и записьпереговоров прекращаются по постановлению следователя, когда в них отпадает необходимость,либо истекает установленный судом срок их производства или срокпредварительного следствия, либо прекращается уголовное дело, илиприостанавливается предварительное расследование.