Реферат: Основные правовые системы современности

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

на тему: "Основные правовые системысовременности"

1. Понятиеи классификация правовых систем

1.1 Определениепонятий «правовая система» и «правовая семья»

Право естьмногоуровневое системное образование. Поэтому при его изучении понятие«система» употребляется неоднократно и в разных значениях (система права,система законодательства, система источников права и т.д.). Понятие «правоваясистема» занимает в этом ряду особое место. В отличие от предшествующих понятий,обращенных «внутрь» структуры права, понятие «правовая система» обращено преждевсего «вовне» за ее пределы [1, c. 281].

Средиправовых категорий, характеризующих право как системное явление, категорияправовая система» отражает наиболее высокий уровень абстракции. В отличие от«внутриправовых» системных образований, состоящих из однородных элементов(правовых норм, источников права и т.д.), правовая система включает в себяразнородные элементы. Это, в частности: 1) доктринально-философский, илиидеологический (правопонимание, понятия и категории права и т.д.; 2) нормативный,т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т.е.юридические учреждения – правотворческие и правоприменительные, и 4) социологический,т.е. правоотношения, применение права, юридическая практика.

Сочетаниединамических и статических элементов в структуре правовой системы позволяетобъяснить механизм ее взаимодействия с «внешней» средой, осуществляемого преждевсего путем обмена информацией. Так, общество (его классы, социальные группы)«сигналит» о своих потребностях, требующих правового закрепления. Отражая этипотребности, правовая система «выдает» соответствующие правовые предписания.При этом каналом воздействия на нее является общественное правосознание,которое через правотворчество материализуется в нормах права. «Право разныхстран сформулировано на разных языках, использует различную технику и созданодля общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями» [2, c. 18]

Правоваясистема позволяет охватить все юридические явления не только в их совокупности,но и во взаимодействии и взаимовлиянии.

В то же времяне все правоведы разделяют рассмотренную трактовку правовой системы в качествепозитивного правового понятия. В.С. Нерсесянц полагает, что подобныетрактовки, по существу, означают подмену общего понятия права неким довольноусловным словосочетанием «правовая система». «Попытки такой подмены, – считаетВ.С. Нерсесянц, – начавшиеся еще в советские времена, преследовалицель под ширмой новых словообразований сохранить существо официальногосоветско-легистского правопонимания и с помощью подобных словесных новацийвсячески противодействовать уже сформировавшемуся в нашей науке юридическому (антилегистскомуи антипозитивистскому) правопониманию.» [7, c. 154]

Следовательно, определить правовуюсистему можно как научную категорию, дающую многомерное отражение правовойдействительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном,институциональном и социологическом уровнях. Либо как совокупностьвзаимосвязанных и взаимодействующих юридических средств, обеспечивающихправовое регулирование общественных отношений и выражающих качественноесостояние правовой организации того или иного общества. [3, c. 304].

Правоваякартина мира складывается из множества существующих и функционирующих насовременном этапе развития общества национальных правовых систем. Ныне их числоприблизилось к двумстам.

Имея ввидувсе национальные правовые системы, в юридической литературе употребляют термины«правовая карта мира» (В, А, Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп),«сообщество правовых систем» (Ж. Сталев) и др. [4, c. 949] Названные терминыохватывают существующие в мире национальные правовые системы с их самобытнымипризнаками.

Дляобозначения группы правовых систем, объединенных по какому-либо критерию,используют также различные термины. Например, Р. Давид использует термин «семьяправовых систем», К.О. Эберт и М. Рейнстайн – «правовые круги», И. Сабо– «форма правовых систем», С.С. Алексеев – «структурная общность».Наиболее распространен термин «правовая семья».

Все правовыесистемы в той или иной мере взаимосвязаны между собой, взаимозависимы,оказывают, хотя и в разной степени, воздействие друг на друга.

Среди сотенсуществующих в современном мире правовых систем, многие правовые системыобладают доминирующими сходными чертами. Эти сходства обусловливаются одними итеми же или «очень близкими между собой типами общества», общими или «оченьсходными историческими условиями развития общества», общей или «очень сходнойрелигией», а также другими аналогичными им обстоятельствами [2, c. 39]. Правовая семьяпонимается как совокупность национальных правовых систем, выделенная на основеобщности их различных признаков и черт [5, c. 166].

В белорусскойкомпаративистике с учетом этих критериев предлагается характеристика правовойсемьи, смысл которой может быть выражен следующим определением: правовая семьяпредставляет собой совокупность формально – правовых общностей источников исистем права определенных государств, понятийно – правового аппарата исоответствующих научных трактовок (правовых доктрин) [6, c. 35].

Наличие общихпризнаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их междусобой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков ичерт-критериев на отдельные группы, или правовые семьи.

1.2Основные классификации правовых систем

Необходимостьи важность классификации правовых систем вызывается следующим. Во-первых,сугубо научными, познавательными и «образовательными» причинами, ибо глубокое иразностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего, но иизучения с точки зрения особенного, рассмотрения по отдельным, вбирающим в себясходные правовые системы, частям. Во-вторых, сугубо практическими целями –целями унификации действующего законодательства и совершенствованиянациональных правовых систем.

Идеягруппирования правовых систем в правовые семьи возникла в сравнительномправоведении в 1900 г. и широко была распространена уже в начале 20 века. Каковдолжен быть характер общих признаков-критериев для классификации? Обсуждениеданного вопроса занимает значительное место в научной и учебнойсравнительно-правовой литературе [7, c. 143]. В силу сложности и многогранности средиавторов нет однозначных на него ответов.

Одни навопрос сколько признаков должно быть в процессе классификации правовых системодин или несколько, склоняются к мнению, что это должен быть один единственныйкритерий. Другие – два и более.

Аналогичнаякартина складывается и при решении вопроса, касающегося критериев классификацииправовых систем.

В качествепростого критерия предлагается рассматривать правовые традиции, общие для всехгруппируемых между собой в одну семью правовых систем. В отечественнойлитературе под правовыми традициями понимаются «элементы социального икультурного наследия, передающееся из поколения в поколение и сохраняющееся вопределенных обществах, классах и социальных группах в течение длительноговремени [3, c. 1356]. К сложнымкритериям относят такие, как «стиль» этих систем («историческая природа»,особенности путей развития, «преобладающая манера правового мышления»,«основные характеристики правовых институтов», иерархия источника права испособы их интерпретации, доминирующая «идеология правовых систем»).

Для того,чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными и вмаксимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, онидолжны отвечать, следующим требованиям: а) в основе своей иметь постоянные,фундаментальные, а не временные и случайные факторы; б) по возможности бытьменее общими и более определенными признаками – критериями; в) иметьустоявшийся объективный, но не субъективный характер; г) когда за основуклассификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев,то один из них должен быть основным, доминирующим; д) при исследовании общихпризнаков правовых систем – критериев их классификации должны учитываться всене только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямоевоздействие на процесс их формирования. [11.c37].

Вотечественной и зарубежной сравнительно-правовой литературе данные требования,однако, далеко не всегда берутся во внимание и не учитываются. При установленииих зачастую учитывают общность и различие лишь в теории источников права иметодах работы юристов. Иногда предлагают принять материально-правовойкритерий, исходящий из основных принципов права и выраженных в нем основныхинтересов. Есть также предложения исходить из структуры права, его деления иконцепций, применяемых юристами. Эти предложения часто дополняютсясоображениями политического характера. [2, с. 54]

Рене Давид разбиваетвсе существующие в мире национальные правовые системы на следующие группы – правовыесемьи: романо-германскую, англосаксонскую правовую семью, социалистическуюправовую семью, мусульманскую правовую систему; рассматриваемые в качествеотдельных правовых семей индусское право, иудейское право, а также правовыесистемы стран Дальнего Востока и стран Африки.

Несколькоиного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовыхсистем и группирования их в правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэни Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовых системправовые традиции, авторы приходят к выводу о том, что в современном миресуществуют три основные правовые семьи – цивильное, общее и социалистическоеправо и другие правовые семьи, находящиеся в Азии, Африке и на Ближнем Востоке [7,C.144].

Г. Либесныоперирует на такие критерии как правовое сознание, традиции и обычаи народовтой или иной страны. Оперируя данным критерием автор выделяет только две группыосновных правовых систем – континентальное (цивильное) право и общее право [7, C.145].

К. Цвайгерти Х. Кетц для классификации правовых систем взяли понятие «правовойстиль», учитывающий пять факторов: 1) происхождение и эволюцию правовойсистемы; 2) своеобразие юридического мышления; 3) специфические правовыеинституты; 4) природу источников права и способы их толкования; 5) идеологическиефакторы.

На этойоснове К. Цвайгерт различает восемь «правовых кругов»: романский,германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама,индусское право, дальневосточное право [12, c. 39].

А.Х. Саидовсчитает, что для выделения основных правовых семей наиболее существеннымиявляются следующие критерии: 1) исторический генезис правовых систем; 2)система источников права; 3) структура правовой системы – ведущие правовыеинституты и отрасли права. На основе этих трех взаимосвязанных критериев, онвыделяет следующие основные правовые семьи: романо-германскую,социалистическую, общего права, скандинавскую, латиноамериканскую,мусульманскую, индусскую, дальневосточную [13, c553].

Американскийисследователь сравнительного правоведения К. Осакве выдвинул теорию,согласно которой правовые системы классифицируются на трех уровнях и поразличным критериям. На первом уровне макроклассификации по критериюрелигиозной ориентации религиозные правовые системы ограничиваются отнерелигиозных. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское(исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католическойцеркви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозныеправовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществеподразделяются на две основные правовые традиции-западную и внезападную. Науровне микроклассификации по признакам: правовой стиль, философияпроцессуального права, ифраструктура права, архитектура судебной системы западноеправо делится на три правовые семьи: Романо-германскую, англо-американскую искандинавскую (североевропейскую). Романо-германская правовая семья объединяетдве подгруппы – романскую и германскую. Англо-американская распадается на двеветви английскую и американскую. Между Романо-германским и англо-американскимправом находится смешанное право, т.е. гибридная правовая система сочетающаяэлементы Романо-германского и англо-американского права, но не считающаясясамостоятельной правовой семьей. Понятием внезаподной правовой традицииобъединены юго-восточное азиатское право и африканское обычное право.Социалистическое право является самостоятельной правовой семьей и относится ккатегории квазизападного права, так как содержит некоторые типологические признакиРомано-германской правовой семьи, но не обладает атрибутами западного права [14,c. 30].

К. Осаквеисследовав правовую систему России и стран СНГ однозначно относит их квнезаподному праву: менталитет среднего россиянина по вопросу правопонимания ироли права в обществе носит скорее азиатский характер, чем западный [14, c. 46].

Еще в начале20в. Предлагалась классификация правовых систем на основе расового и языковогокритерия и соответственно группирования их в правовые семьи. В более позднийпериод предпринимались попытки использования таких критериев классификации, какособенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовая идеология,особенности источников права и др.

Особоевнимание в послевоенный период уделялось критериям классификации правовыхсистем, основывающимся на общности их исторических корней, на сходстве стиляили модели их правового мышления, на близости основных правовых институтов идр.

Английскоеправо не знало обновления ни на базе римского права, ни в силу кодификации, чтохарактерно для французского права и для других правовых системромано-германской правовой семьи [2.c. 60].

Сравниваяправовую культуру, лежащую в основе двух основных правовых семей – англосаксонскойи романо-германской западные исследователи на примере США и Франции указывают,что американцы с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам, котдельным правовым институтам и нормам, как и в целом к самому праву.Французское общество не слишком доверяет принципу «господства права» и вовсе неверит в то, что серьезные конфликты могут быть решены правовым путем.

Элементыобщей и правовой культуры лежат в основе не только романо-германской ианглосаксонской, но и других правовых семей.

Существуют идругие многочисленные точки зрения и подходы к определению критериевклассификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей.

Свестиразличные точки зрения и подходы поданному вопросу к общему знаменателю в силуназванных и иных причин не представляется возможным. В реальной жизни нет и не можетбыть законченной правовой и иной любой классификации и что любая выделяемаяправовая семья с неизбежностью будет иметь не абсолютный, а относительныйхарактер.

Что жекасается так называемой рецепции американского права в Западной Европе,подтверждающей тезис об относительном характере деления национальных правовыхсистем на правовые семьи и об относительном характере самих правовых семей, торечь в данном случае идёт, по свидетельству западноевропейских авторов, обэлементарной американизации некоторых отраслей и институтов европейского права,о переносе элементов американского права как одной из важнейших составныхчастей общего права на почву романо-германского, континентального права.

Рецепцияамериканского права в странах Западной Европы, а отчасти и в других странах,обусловливается американской индустриальной, торговой, финансовой и инойэкспансией. Это, разумеется, не интеллектуальная экспансия, котораяассоциируется с рецепцией римского права, а скорее материальная экспансия.

Оботносительном характере классификации правовых систем и самих правовых семейсвидетельствует также существование в современном мире смешанных или«гибридных» правовых систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильногоправа. Это правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри-Ланки, Маврикия,Камеруна и др.

Итак, подводяитог по данному разделу можно сделать вывод, что существуют многочисленныеточки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем ивыделению различных видов правовых семей. Свести различные точки зрения иподходы по данному вопросу к общему знаменателю в силу названных и иных причинне представляется возможным. В реальной жизни нет законченной правовой и инойлюбой классификации и что любая выделяемая правовая семья с неизбежностью будетиметь не абсолютный, а относительный характер.

Считаю, чтозаслуживает внимания классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Онаоснована на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию,экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие вкачестве основной составляющей источники права.

Р. Давидвыдвинул идею трихотомии – выделения трех основных семей: романо-германской,англо-саксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир,который получил название «религиозные и традиционные системы».

Не пытаясьохватить все правовые семьи, существующие в современном мире, становимся нарассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наиболее значимых изних.

2. Романо-германскаяправовая семья

2.1Особенности исторического формирования Романо-германской правовой семьи

Среди существующих в настоящее время правовых групп и семейромано-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развитияюридической теории и практики особое значение. По словам Рене Давида онаявляется «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире».

Романо-германская правовая семья охватывает собой большую частьстран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, атакже страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических признаковподразделяются на две группы: романскую и германскую. К первой группе относятправовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ковторой группе относят правовые системы ФРГ, Австрии, Швейцарии и ряда другихстран [7, c. 46].

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьисчитается континентальная Европа. Однако ее бурное развитие за последниестолетия наблюдалось и в других частях Света и регионах. С учетом этогоромано-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую,скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правоваясемья берет в Древнем Риме. Ее истокинаходятся в римском праве.Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европыромано-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскимистранами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовойсемьи в неевропейские страны, а также за счет добровольной рецепции. Случаидобровольного перенесения некоторых положений из романо-германской правовойсемьи в англосаксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примереразвития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы,Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иныхметрополий, после получения ими статуса отдельных штатов США органическисочетали в себе наряду с элементами англосаксонского общего права элементыромано-германского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраняется ипо сей день [15, c. 123].

В своем развитии романо-германская правовая семья проходит весьмадлительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции [16, c. 596]

Первым периодом становления и развития романо-германской правовойсемьи хронологически считается период, предшествующий ее эволюции вплоть до XIII в. По мнениюученых-юристов именно XIII век следует считать «временем, когда с научнойточки зрения появилась система романо-германского права» [2, c. 53]. До этого времени шелпроцесс накопления соответствующего материала, его изучения и обобщения,создания предпосылок для формирования единой системы романо-германскогоконтинентального права.

Система правосудия в этот период, если можно говорить о таковой,была разобщена. В судебных процессах господствовало «обращение ксверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств».Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.

Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, – вопрошаетисследователь, – если успех дела зависит от таких средств, как суждение божье,клятвы сторон, процедура очищения, судебное испытание или просто от произволаместных властей?» Для чего было добиваться судебного решения, если никакаявласть, располагающая силой, не обязана была и «не готова предоставить эту силув распоряжение выигрывающего процесс?"[7, c. 163].

Споры между частными лицами и социальными группами разрешались вэтот период «по закону сильного или произвольной властью вождя» [2, c. 56].

Второй периодразвития романо-германской правовой семьихронологически определяется с XIII по XVIII век. Он непосредственно ассоциируется сРенессансом или Возрождением, проявившемся вначале в Италии на рубеже XIII–XIV вв., а позднеераспространившемся на всю Западную Европу.

Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурномунаследию античности (его «возрождение»), проявлялось во многих планах, в томчисле и юридическом.

Характеризуя этот период в развитии романо-германской правовойсемьи, Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимостьправа». Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок ибезопасность, которых «требует божественный замысел и которые необходимы дляпрогресса» [2, c. 58].

В XII веке, отмечается в литературе, «уже перестали смешивать религию имораль с гражданским порядком и правом». За правом опять были признанызначимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия.

Говоря об особенностях становления и развития романо-германскойправовой семьи вообще и в рассматриваемый период, следует особо подчеркнуть,что в отличие от англосаксонской системы права она не является результатомрасширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием ихцентрализации. Система романо-германского права набирает силу на европейскомконтиненте как раз в то время, когда расположенные на нем страны не только небыли объединены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о созданиитакого объединения казалось несбыточной [17, c. 363].

Основными средствами углубления и распространения идей, лежащихв основе романо-германского континентального права, стали европейскиеуниверситеты (18, c. 69).

В университетской правовой науке утверждалось, что изучение правапреследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубосоциальную, гуманистическую цель. Преподавание права было «похоже напреподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневныхправил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать общий урок» и указать,как следует жить дальше [2, c. 60].

По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевалосоответствующую эволюцию и право. В университетских программах и курсахприоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлениемсформулировать также принципы права, которые были бы выражением не толькоакадемических но и рационалистических начал. Это новое течение или школа,названная школой (теорией, доктриной) естественного права, окончательнопобеждает и укореняется в университетах Европы в XVII–XVIII вв.

Третий периодв развитии системы романо-германского права,в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется сусиленным развитием законодательствав европейских странах икодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжаетсяи в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода являетсято, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазныереволюции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовыеинституты. Они превратили закон из второстепенного по своей значимостиисточника в основной источник романо-германского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, а вместе с ней ипрактика, согласно которым глава государства – суверен (царь, король,император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческимифункциями. Право существовало помимо государственных властей [21, c. 263].

Характеризуя данный период в развитии системы романо-германскогоправа, Рене Давид не без оснований подчеркивал, что именно в этот период вЕвропе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стала допускаться,что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом».

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона изаконодательства, предопределили также, по мере накопления законодательныхактов, необходимость и возможность их систематизации, а точнее – кодификации.Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавитьсяот изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иныхархаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности права,множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией ипрактикой.

Кодификация символизировала собой окончательное завершениепроцесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Какрезультат систематизации были приняты кодексы, вбирающие в себя все жизнеспособныев романо-германской правовой семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции(1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881–1907 гг.) идругих странах первоначально были приняты гражданские кодексы [22, c. 366]. В последующем – уголовные,уголовно-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты.

2.2Источники права романо-германской правовой семьи

Нормативно-правовойакт – основной источник права романо-германской правовой семьи.

Для системы континентального права характерна в основномустойчивая иерархия его источников. Верховенствующее положение занимаетконституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического,экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституцияопределяет цели правотворчества и направления развития законодательства. Поэтомуконституция находится в центре общественно-политических процессов государств.Так было с Веймарской Конституцией Германии 1919 г., с КонституциямиФранции, Италии, ФРГ 40-х гг., Конституциями Греции и Португалии 70-х гг., сКонституциями России и других постсоциалистических стран 90-х гг [23, c. 123].

В системе нормативно-правовых актов романо-германской семьивыделяются прежде всего законы. Верховенство закона – стабильный принципконтинентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы ифедеральные конституционные законы (Россия) [24, c. 41], законы иорганические законы (Франция), конституционные, органические и ординарныезаконы (Молдова, Румыния) [25, c. 63]. В Конституции Франции это акты Президента, премьер-министра(ст. 19, 22), международные договоры и соглашения (ст. 53, 55),резолюции (ст. 49), решения (ст. 61), обращения (ст. 61). ВИталии упомянутые «Общие Положения и Закон» в перечень источников прававключают законы, регламенты, корпоративные нормы (позже – отменены), обычаи [26,c. 43].

Одной из особенностей семьи континентального права являетсясистематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степениохвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, вГермании в процессе систематизации упор делается на простую инкорпорацию [27, c. 20].

В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательствавключает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда,имеющие общенормативный характер. В Собрании материал расположен по 19 разделамнационального законодательства и раздела о международных соглашениях. Законом1986 г. установлено, что обновляемое Собрание законодательства строится попредметному принципу и включает и конституции кантонов, и международныесоглашения [28, c. 119]

Во Франции кодексы выступают формой систематизациизаконодательства и включают в себя часть других актов, относящихся ксоответствующей теме.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативно-правовымиактами и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующимипрактически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают вромано-германской правовой семье в качестве ведущих источников права [7, c. 169].

В романо-германскойюридической доктрине и законодательной практике различают три разновидностиобычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводныетексты норм. В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские(либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные,уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Систематекущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельныесферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число их в каждойстране велико. Особое место занимают сводные тексты налоговогозаконодательства.

Средиисточников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконныхактов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и других [29,c. 136].

Вромано-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы,которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона.Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы(например, ст. 2 швейцарского гражданского кодекса устанавливает, чтоосуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы,установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной иэкономической целью права) [30, c. 139].

В наши дни, каки в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьмажизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и направоприменителя (например, используется в толковании законов).

Своеобразноположение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действоватьне только в «дополнение к закону» но и «кроме закона». Возможны ситуации, когдаобычай занимает положение «против закона» (например в Италии, в навигационномправе, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). Вцелом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельногоисточника права [28, c. 123].

По вопросу осудебной практике, как источника романо-германского права позиция доктринывесьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесениясудебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь этокасается «кассационного прецедента».

Характернымисточником для семьи Романо-германского права является судебный прецедент снекоторыми оговорками в ряде государств. Так статья 5 ГК Франции прямо ибезоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права.Соответственно предыдущее решение Верховного суда не имеет обязательной силы недля самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующихдел. Но если Верховный суд повторно принимает одно и тоже решение в течениедлительного периода, такая судебная линия стабильных решений приобретает статусобычного права и превращается в нормативный источник права. В сферефранцузского публичного права проявлением института судебного прецедента какобязательного источника права является одноразовое решение Государственногосовета [31, c. 69].

В Германии иИспании судебные прецеденты безоговорочно являются источниками права.

Источникомправа романо-германской семьи являются частные правовые сделки (договор и т.д.)«Договор, заключенный в соответствии с требованиями закона обретает силу законадля всех его участников»; ст. 1134 ГК Франции.

Такжеисточником семьи романо-германского права являются нормы канонического права –священные писания, книги, трактаты католической церкви.

В связи сразвитием международных связей в послевоенное время все большее значениеприобретает международное право. В ряде конституций этих странпредусматривается, что общие принципы международного права имеют приоритетперед национальным законодательством. В Республике Беларусь установлено, чтонормы права, содержащиеся в международных договорах являются частьюдействующего в стране законодательства.

ВРомано-германской правовой семье труды ученых – правоведов официально непризнаются источником права. Однако в наши дни, как и в прошлом, научныеконцепции (доктрины) фактически широко используются в законотворчестве иправоприменении. [6, c. 310].

В системуисточников права данной семьи входят общепризнанные принципы и нормымеждународного права, международные договоры, пакты, конвенции,ратифицированные в установленном порядке каждым государством, нормативныеправовые акты местных органов власти, корпоративные правовые акты.

Необязательныминенормативными источниками права Романо-германской правовой семьи являютсятакже: законы зарубежных стран, решения зарубежных судов.

Юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этойцелью в 1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействиязаконодательству.

2.3Особенности структуры романо-германских правовых систем

Во всехстранах Романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовыенормы в одни и те же крупные группы. Повсюду мы встречаемся с одним и тем жефундаментальным делением права на публичное и частное, которое основано наидее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения междуправящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуютиной регламентации, чем отношения между частными лицами.

В течение долгого времени деление «публичное право – частноеправо» рассматривали в рамках учения, считавшего право «естественным порядком»,независимым от государства и высшим по отношению к нему. Фактически при этомвсе внимание юристов было сконцентрировано на частном праве; занятие публичнымправом казалось бесплодным и одновременно опасным. В Риме не было никонституционного, ни административного права, и уголовное право обязано своимразвитием тому, что регламентировало отношения между частными лицами(преступник и жертва или его семья) и, следовательно не лежало полностью всфере «публичного права».

Новыеперспективы для развития публичного права открылись тогда, когда во многихстранах восторжествовала доктрина, утверждавшая примат разума и существованиеестественных прав человека, что повлекло создание в этих странахдемократического режима [32, c. 49].

Во Францииадминистративное право достигло наиболее высокой степени развития. То, чтосоздано Государственным советом Франции, с этой точки зрения достойновосхищения: данной модели следуют многие государства, и даже английские юристыотдают ей должное. Тем не менее здесь можно найти массу недостатков: стремлениене вмешиваться в сферу общих судов привело Государственный совет к отказу отконтроля за судебной полицией. Полицейским властям предоставлены широчайшиеполномочия по задержанию лиц, подозреваемых в деятельности, характер которойопределен весьма туманно. В отличие от налагаемых администрацией санкций,многие льготы предоставляемые ею не подлежат судебному контролю [33, c. 189].

Сформировавшаяся система романо-германского права при всехисторических, национальных и региональных особенностях обладает целым рядомобщих черт, признаков.

Определение публичного права как специфического понимания природыправа в сфере власти и социально-политических институтов и признания его роли вобеспечении общественных интересов. В этом смысле публичное право выступает какспособ юридического мышления, как проявление правовой культуры. В этом смыслеоно находит свое материализованное, структурно-нормативное выражение впостроении правовых систем, отраслей законодательства, в законах и иныхисточниках права, правовых актах, в методах правового регулирования [34, c. 125].

Публичное ичастное право во всех странах Романо-германской правовой системы распадаются наодни и те же отрасли и институты.

Опираясь наримское право, доктрина в странах Романо-германской семьи создалаобязательственное право, которое считается центральным разделом гражданскогоправа, главным объектом юридической науки.

Унификациягражданского права и торгового проведенная или намеченная в ряде стран имеетограниченное значение. Гражданское право во всех экономически развитыхгосударствах до такой степени слилось с торговым, что почти нет случаев, когдабы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданскиеобязательства [35, c. 199].

Частное право регулирует преимущественно отношения, связанные справами и свободами человека и гражданина. Для частного права характерноустановление четкого статуса физических и юридических лиц, обеспечение ихравенства в отношениях между собой, договорное регулирование, свободаэкономической и иной деятельности, творчества. Социально ориентированнаярыночная экономика и предпринимательство находят мощную опору в частном праве,равно как в сфере личной жизни граждан, обеспечении их неимущественных прав.

В широком смысле частное право охватывает гражданское право,семейное право, наследственное право, авторское право, жилищное право, иногдаотносят трудовое и социальное право.

Еще одна отличительная особенность континентальной правовойсистемы – строгая отраслевая классификация. Система права подразделяется наотрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное,гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное иуголовно-процессуальное право.

Во Франции и Германии развиваются такие отрасли, какконституционное, гражданское, административное, финансовое право, международноепубличное право. В других странах наряду с гражданским выделяется и торговое,коммерческое право, а также социальное право, налоговое право [36, c. 63].

Исторически греческое право считалось скорее «человеческого»,нежели духовного происхождения. Сильное религиозное влияние не ослабляло такихобщих идей публичного и частного права как справедливость, свобода, автономия.С V века быстрее развиваютсяотрасли частного права в городах-государствах, отчетливо проявлялись такиеинституты публичного права, как охрана публичного интереса, конституционноетребование публикации законов и поправок к ним, участия большинства граждан вапелляционных судах. Постепенно римское право полностью распространяется в Греции,хотя продолжалась его борьба с национальным правом. После завоевания Грециейнезависимости (1821 г.) разные конституции неодинаково влияли на другиеотрасли. Так, Конституция 1827 г. отдавала предпочтение французскиммоделям гражданского и уголовного кодексов, хотя правители тяготели квизантийскому праву. Разные влияния видоизменяли редакции гражданских кодексовс середины XIX в. до середины XX в. Сейчас бесспорно влияние праваЕвропейского сообщества [37, c. 34].

Известное различение права и закона приводят к делению системзаконодательства на отрасли. Устойчивые нормативно-правовые массивы развиваютсяв русле отраслей права. Нередко на них почти не влияют политические и иныеперемены в государствах.

Примечательно, что отрасли законодательства поименованы всовременных конституциях. Это чаще всего свойственно конституциям федеративныхгосударств, в которых разграничивается законодательная компетенция федерации иее субъектов. Предметом разграничения могут быть отрасли законодательства,подотрасли законодательства, правовые институты отраслей законодательства,предметы – группы однородных законов, отдельные законодательные акты. Смыслтакого конституционного регулирования не только в «конституционном признании» перечняотраслей, но и создание основ для их динамичного и стройного развития в рамкахвсей правовой системы.

В Конституции ФРГ в разд. VII «ЗаконодательствоФедерации», в ст. 73, устанавливается исключительная законодательнаякомпетенция Федерации. В перечне вопросов регулирования: иностранные дела,оборона, гражданство, статус лиц на службе Федерации и федеральных корпорацийпубличного права, охрана демократического строя Федерации и земель, уголовнаяполиция и международная борьба с преступностью, статистика. В ст. 74 оконкурирующей законодательной компетенции выделены преимущественно отрасличастного права (трудовое, хозяйственное, социальное обеспечение, земельное идр.) и в то же время – некоторые вопросы административного законодательства(тарифы, сборы, санитарно-эпидемиологическая защита и т.д.) [38, c. 47].

В Конституции Швейцарской конфедерации (в редакции законов,принятых народным голосованием) дифференцированно определены объектырегулирования законодательством конфедерации и кантонов. В сфере публичногоправа к ним относятся и смежные вопросы – о регулировании транспорта,электроэнергии, защиты человека и окружающей его природной среды,кинематографического производства, режима торговли, налогообложения, и т.д.Другие – собственно публично-правовых отношений. Это акты о статусе граждан, режимеих передвижения (ст. 46, 47), о гражданском состоянии (ст. 53), орадио и телевидении (ст. 55), об образовании союзов (ст. 56), озаконах по вопросам уголовного права (ст. 64 бис-82). А ст. 50касается порядка разрешения споров публичного и частного права, возникающих приобразовании или разделении религиозных обществ [39, c. 323].

Есть и более прикладные структуры национальных законодательств.Так, в Российской Федерации с 1993 г. действует «Общеправовойклассификатор отраслей законодательства», который ежегодно обновляется. Впоследней версии классификатора выделены 53 отрасли законодательства, в рамкахкоторых ведется учет, накопление, систематизация законодательных и иных актов [40,c. 346].

Во всехстранах данной семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируютодинаково. В этой семье правовая норма перестала выступать как средство решенияконкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высшийуровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее болеесерьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.

Созданиеправовой нормы – позиция, которая преобладает в странах, относящихся кРомано-германской семье. Правовая норма очищает практику от несоответствующихили излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма правапозволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться втребующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижениеопределенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которойправо рассматривается как модель социальной организации.

Понятиеправовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основойкодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Нельзясоздать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенномсудьей по конкретному делу.

Правоваянорма Романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решениемспора – конкретным применением нормы- и общими принципами права. Искусство юристав странах Романо-германской правовой системы состоит в умении найти формы исформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права недолжны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточнонадежным руководством для практики; но в то же время нормы должны бытьнастолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а неприменяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации.

Единый подходк норме прав и тому и месту, которое она призвана занимать по отношению кпринципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, – этоодна из основополагающих черт, обусловливающих общность взглядов и мышленияюристов всех стран Романо-германской семьи. Важность этой черты осознана покаеще недостаточно, а между тем именно она является одним из наиболее важных иотчетливых показателей единства семьи. Подход к правовой норме предопределилгосподствующую в настоящее время теорию источников права.

В странах даннойсемьи считают, что правовая норма должна оставлять известную свободу судье; еефункцией является лишь установление правовых рамок и директив судье: не следуетрегламентировать детали, так как создатель правовой нормы не может точнопредусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике. Нормы в томвиде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того,чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странахРомано-германской правовой семьи. Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебнаяпрактика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом.Кроме того, Верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьитолкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, – это неболее чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы [28, c. 123]

Каково бы небыло значение вторичных норм, сформулированных судебной практикой, очевиднабольшая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда онвообще не связан предписаниями закона.

2.4Характеристика правовых систем Франции и Германии

Чтобы лучшепонять основные черты и особенности Романо-германской правовой семьи насовременном этапе, рассмотрим правовые системы Германии и Франции.

Правовая система Франции

В своих основных чертах современная правовая система Францияопределилась еще в период Великой французской революции 1789–1794 гг. и впоследующие за ней десятилетия. Среди важнейших правовых документов этой эпохи,которые предопределили собой процесс становления и дальнейшего развитияправовой системы Франции, явились такие нормативно-правовые акты, какДекларация прав человека и гражданина 1789 г., конституционные актыпериода Великой французской революции, Гражданский кодекс 1804 г. (КодексНаполеона), Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Торговый кодекс1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г. и Уголовный кодекс1810 г.

В видоизмененном и адаптированном виде большинство из них и понынеоказывают огромное влияние на правовую систему Франции. В особенности этокасается Декларации прав человека и гражданина, а также Гражданского, Торговогои Уголовного кодексов, Важное значение для процесса регулирования общественныхотношений имеют Трудовой и иные кодексы. Существование их и реализациясодержащихся в них требований свидетельствуют о справедливости утверждения, чтоФранция – это страна классической кодификации [39, c. 203].

Среди источников современного французского права центральное местозанимают конституционные актыи, в первую очередь, сама Конституция.Принятая в 1958 году, она сохраняет свою юридическую силу и поныне. Одной изспецифических особенностей данного нормативно-правового акта является то, чтоКонституция Франции не только закрепляет традиционные для такого рода актовобщественные отношения, но и, четко определяя, тем самым ограничивает областьзаконодательной деятельности парламента.

В соответствии со ст. 34 Конституции парламент правомоченпринимать лишь те законы, которые касаются: гражданских прав и основныхгарантий, предоставленных гражданам для пользования публичными свободами;обязанностей, накладываемых национальной обороной лично на граждан и на ихимущество; гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений,наследования и дарения; определения преступлений и правонарушений, а такженалагаемых на них наказаний; уголовного судопроизводства; амнистии; созданияновых судебных установлений и статуса судей; распределения ставок, налогов иусловий покрытия всякого рода налогов; порядка выпуска денег.

Закон устанавливает также правила, касающиеся порядка выборов вцентральные и местные органы государственной власти; основных гарантий правгосударственных служащих и военнослужащих; национализации предприятий иперевода их из государственного сектора в частный.

Согласно Конституции с помощью закона определяются и закрепляютсякроме того основные принципы: общей организации национальной обороны;управления местных административных единиц, их компетенции и распределениядоходов; образования; режима собственности; вещных прав, а также гражданских иторговых обязательств; трудового и профсоюзного права, а также социальногообеспечения.

Подразделяя существующие законы на ряд видов, Конституция Франциипредусматривает, в частности, что: а) финансовыезаконыопределяютдоходы и расходы государства; б) программные законызакрепляют целиэкономической и социальной деятельности государства и в) органические законыопределяют порядок деятельности парламента, число членов каждой из егопалат, условия и порядок их избрания, а также «условия замещения вакантных местдепутатов или сенаторов вплоть до полного или частичного обновлениясоответствующей палаты» (ст. 25). С помощью органического закона могутуточняться и дополняться положения Конституции, которые касаются ст. 34, атакже положения некоторых других статей, касающиеся Конституционного Совета идр.

Таким образом, устанавливая классификацию соответствующих законови определяя конкретные сферы приложения каждого из них, Конституция Франции темсамым достаточно четко очерчивает сферу законодательной деятельностипарламента, ограничивает ее кругом лишь определенных вопросов и властей,предоставляет никак не очерченные в конституционном порядке широкие возможностиправового регулирования с помощью актов, издаваемыхисполнительно-распорядительными и иными государственными органами [41, c. 55].

Все вопросы, не входящие в область законодательству, говорится всвязи с этим в ч. 1 ст. 37 Конституции, «решаются в административномпорядке», соответствующими нормативно-правовыми актами. Среди такого рода актоввесьма значительную роль выполняют ордонансы.Они являются актами Советаминистров – правительства Франции, издаваемыми с разрешения парламента и «последачи заключения Государственным Советом». Они направлены на опосредствованиеотношений, обычно регулируемых законодательством. Ордонансы подлежатутверждению со стороны парламента в течение определенного срока, после чего ониприобретают силу закона. Их изменение или отмена возможны при этом лишь спомощью закона. Юридическую силу ордонансы приобретают, согласно Конституции,сразу же после их опубликования, но теряют ее, если законопроект об ихутверждении не внесен в парламент «до истечения срока, указанного законом,разрешившим их издание» (ч. 2 ст. 38) [42, c. 53].

Ордонансы являются актами делегированного законодательства. Сразуже после принятия Конституции данные акты рассматривались скорее какисключительные меры, принимаемые при всякого рода социальных и иныхпотрясениях, при чрезвычайных обстоятельствах. Позднее они стали широкоиспользоваться как обычные меры управления страной. Широкое применениеордонансов обусловило появление тенденции постепенного размывания границ междуактами парламента и актами правительственных органов.

Важное место в системе источников права Франции наряду с законамии ордонансами занимают правительственные декреты. Некоторые из них могутбыть приняты непосредственно самим правительством, однако, только послезаключения Конституционного совета, одной из функций которого является решениевопроса о конституционности или неконституционности принимаемых актов. Другиеже декреты издаются Президентом страны без предварительных их обсуждений вправительстве и без каких бы то ни было заключений [42, c. 66].

Регулятивная роль декретов в значительной мере дополняетсясоответствующей ролью нормативных актов (постановлений, инструкций,циркуляров, уведомлений), издаваемых другимиисполнительно-распорядительными органами.

Среди источников французского права следует обратить вниманиетакже на правовые обычаи, играющие определенную роль особенно в областиторговли, и на судебную практику. Согласно существующей во Франциидоктрине судебные решения, хотя и не относятся к первичным или основнымисточникам права, однако в практической жизни страны, в повседневномрегулировании общественных отношений они играют далеко не последнюю роль. Вособенности это касается решений Кассационного суда, которые нередко служат нетолько общим ориентиром для судебной практики, но и принципиальным указателемпри решении конкретных дел. Это, как правило, случается тогда, когда пообсуждаемым и решаемым вопросам имеются пробелы в законодательстве [7, c. 164].

Правовая система Германии

Основы современной правовой системы Германии были заложены послесоздания в 1867 г. рядом государств во главе с Пруссией Северо-ГерманскогоСоюза и образования на их базе в 1871 г. Германской империи. Довозникновения общегерманского права на территории нового государства продолжалидействовать законодательные акты и обычаи прежних государств и государственныхобразований. Особую роль при этом играло законодательство Баварии Пруссии,Саксонии и других влиятельных в тот период германских государств.

Среди общегерманских законодательных актов, оказавших заметноевлияние на весь последующий процесс развития законодательства в стране, выделяютсятакие, как ранее разрабатывавшиеся Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871 гг.),Граждански процессуальное и Уголовно-процессуальное уложения, Закон осудоустройстве 1877 г., Гражданское уложение 1896 г., и др1В научной и справочной юридической литературе особо отмечается, что многие изэтих и иных законодательных актов, принятых в данный период, продолжаютдействовать в Германии, с учетом изменении и дополнений, и в настоящее время [43,c. 343].

В структуре современного законодательства Германии продолжаютдействовать также некоторые адаптированные к нынешним условиям акты, принятыееще в период существования Веймарской республики (1919–1933 гг.).Сохраняют свою силу и некоторые законодательные положения и акты, принятые впериод существования в стране фантастикой диктатуры (1933–1945 гг.).

Со времени объединения в 1990 г. ФРГ и ГДР огромную роль взаконодательной сфере стали играть государственные договоры об экономическом,валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР, вступивший в силу с 1 июля 1990 г.,и о механизме вхождения ГДГ ФРГ, подписанный 31 августа 1990 г. Всоответствии с первым договором все законодательство ГДР в экономической,валютной и социальной сферах полностью аннулировалось, а взамен него нараспространялось законодательство ФРГ. Согласно же второму договору и инымактам в процессе воссоединения двух государств на территорию ГДР былипоследовательно распространены все законодательство и судебная система ФРГ [7, c. 166].

В современной правовой системе Германии определяющее значениe принадлежит Конституции,принятой 23 мая 1949 г., и разработанным на её основе конституционнымактам. При этом конституция понимается немецкими исследователями не втрадиционном общепринятом смысле, а как «некое материальное единство,содержание которого отражено в основных ценностях позитивного права» увязанныхсоставителем конституции с традициями либерально-представительной парламентскойдемократии, либерально-правового-государства, федеративного государства, атакже с принципами социального государства [12, c. 326].

Конституция – Основной закон ФРГ, так же как и любой другойподобного рода акт, закрепляет основы государственного и общественного строя,конституционные права, свободы и обязанности ФРГ, форму правления (республику)и форму государственного устройства (федерацию), структуру государственныхорганов и порядок их формирования, иерархию нормативно-правовых актов,издаваемых на их основе и во исполнение, основных требований и положений,содержащихся в конституции ФРГ. «Законодательство, – говорится в п. 3 ст. 20конституции ФРГ, – связано конституционным строем, исполнительная власть иправосудие – законом и правом».

Конституционное устройство земель, отмечается в связи с этим вОсновном законе ФРГ (ст. 28), должно соответствовать «основным принципамреспубликанского, демократического и социально-правового государства в духенастоящего Основного закона». В землях, округах и общинах, предписывается далеев Конституции, народ должен иметь представительство, созданное всеобщими,прямыми, свободными, равными и тайными выборами [41, c. 36].

Наряду с конституцией и обычными законами важное значение средиисточников права современной Германии имеют постановления, издаваемыецентральным правительством Федерации и правительствами земель. На основе и воисполнение законов издаются и иные подзаконные акты. В количественном отношенииони занимают все более важное место среди других источников права ФРГ.

В качествеодного из ведущих источников права в правовой системе Германии выступаютрешения Конституционного суда страны. Что же касается толкованийКонституционного суда парламентских законов, то они в известном смысле дажепревышают юридическую силу последних. Решения принятые Конституционным судомотносительно конституционности или неконституционности законов имеют решающийхарактер для дальнейшей судьбы этих нормативно-правовых актов и являютсяобязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе идля судов.

Правовая система ФРГ отражает ее федеративный характер. Онаскладывается из норм, составляющих содержание нормативных актов, издаваемыхгосударственными органами отдельных земель. Согласно Конституции ФРГ «федеральноеправо имеет перевес над правом земель» [28, c. 120].

В результате изучения второго раздела я пришла к выводу, чтоистория формирования романо-германской правовой семьи, можно сказать, глубокоукоренена в римском частном праве, сформировалась под его влиянием и сохраниламногие его атрибуты. Свое историческое и генетическое начало она берет вДревнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это отличает данную правовуюсемью от всех других, существующих в современном мире правовых семей. Именно вистоках заключается ее главная особенность. Сильное влияние римского частногоправа на данную семью сохраняется и до сегодняшнего дня.

Особенностьюромано-германской правовой семьи является ее доктринальность и логичность.

Во всехстранах семьи кодифицированы основные отрасли материального частного ипроцессуального права. Семья подразделяет материальное право на публичное ичастное и признает принцип дуализма частного права. Для нее характерен принциппервичности частного права и вторичности публичного права, принцип первичностиматериального права и вторичности процессуального права, принцип первичностизакона и вторичности судебной практики.

Одной изглавнейших особенностей системы романо-германского права является тот факт, чтов сфере уголовно-процессуального права действует принцип инквизиции.Своеобразность структуры высшего звена судебных органов является еще однойособенностью семьи романо-германского права (во всех странах имеется множествоВерховных судов). В связи с этой особенностью замечается еще феномен, которыйприсутствует только в странах романо-германской семьи – системаадминистративного контроля министерства юстиции над судами.

Для семьи романо-германского права характерна устойчивая иерархияего источников.

Основным источником права являются нормативно-правовые акты.

Верховенствующее положение занимает конституция, котораязакрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социальногостроя, атрибуты государства и обладает высшей юридической силой.

Главенствующая роль отведена закону. Главенство закона – стабильныйпринцип романо-германской правовой системы права.

Право встранах Романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм,сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями.

Характернойчертой этой семьи является широкое использование абстрактных юридическихпонятий и их дефиниций. Все большее значение придается кодификациизаконодательства по отдельным отраслям права.

Правовыенормы в романо-германской правовой семье выступают в качестве общих правилповедения, лишенных как правило казуистических деталей. Общий характер правовыхнорм позволяет избежать пробелов в законодательстве. Но поскольку они полностьюне исключаются, суды вправе преодолевать обнаруживаемые пробелы путемприменения закона или права по аналогии. Исключение составляют нормы,предусматривающие юридическую ответственность. Здесь действует принцип: нетправонарушения без прямого указания об этом в законе.

Признаками,отличающими данную семью от англо-американской признаются следующие: правоваятрадиция характеризуется специфической формой правового мышления, своеобразнаяструктура судебного решения, своеобразность употребляемых юридических фикций,специфическая юридическая терминология, антиформализм права и специфическаяправовая идеология.

3. Англосаксонскаяправовая семья

3.1Особенности исторического формирования англосаксонской правовой семьи

Эта правовая семья является одной из наиболее распространенных вмире. Ею охватывается территория таких государств, как Англия, США, Канада,Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многие другие. Почти третьячасть населения Земного шара в настоящее время живет по принципам, изначальнозаложенным в данную правовую семью и, в особенности, в ее ядро – английскоеправо.

Англосаксонскую правовую семью зачастую называют еще семьей общегоправа [44, c. 40]. От других правовыхсемей она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника правав ней признается судебный прецедент. Следует отметить, что признаниепрецедента имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако при этомон не претендует на роль основного источника права. Последнее свойственно лишьобщему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретныхдели разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередкоименуется «судейским правом тем самым выделяется как по названию, так и по содержаниюсреди других правовых систем. Данная особенность общего права, появившаяся современи его возникновения и становления, остается свойственной ему и по сей день[8, c.154].

Сохраняются также и другие его особенности. Среди них такие,например, как отсутствие в английской правовой системе, составляющей основуанглосаксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правомделения на отрасли права; ориентация норм общего права – продукта судебнойдеятельности по рассмотрению конкретных дел прежде всего на разрешениеконкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения,ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуальногоправа по сравнению с другими отраслями права, придание ему в ряде случаев большегозначения, чем материальному праву и др. [7, c. 160].

Эти и другие им подобные особенности, в той или иной степениохватывают все без исключения правовые системы, входящие в семьюанглосаксонского права. Наиболее полно и ярко они отражаются в английском праве.Менее отчетливо и последовательно они проявляются в американской и канадскойсистемах права.

Причин такого неравномерного распространения тех или иных черт наразные правовые системы много. Но наиболее важные из них заключаются вразличных исторических, национальных, культурных и иных условиях, в которыхвозникают и развиваются или же в которые переносятся те или иные правовыеинституты и модели.

Например, система общего права, первоначально созданная в Англии,возникла исключительно благодаря деятельности королевских судов. Еепроисхождение и развитие неразрывно связаны с королевской властью, в то времякак использование идей и институтов общего права в США всегда находилось внеразрывной связи с республиканской властью. Особенности исторического развитияэтих стран, политической и общей культуры наложили свой неизгладимый отпечатоктакже на их правовые системы и правовую культуру [45, c. 38].

В силу исторических и иных условий английское правовсегда занималои продолжает занимать центральное, доминирующее меcто в англосаксонскойправовой семье или в правовой семье общего права [46, c. 69]. В истории егоразвития обычно различают четыре основных периода:

Первый периодассоциируется со временем его возникновения иразвития, предшествовавшим нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этотпериод собственно и называют англосаксонским периодом. Характерным для негоявляется наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германскогопроисхождения (саксов, англов, ют, датчан), обосновавшихся в этот период вАнглии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные междусобой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи) [7, c. 162].

Второй периодв развитии английского права историки июристы определяют по времени с 1066 г. и вплоть до 1485 г., доустановления династии Тюдоров. Этот период считается периодом преодолениядоминирующей роли местных обычаев и становления общего права. Последнее сталовозможным благодаря установлению в стране после нормандского завоевания сильнойцентрализованной власти, единого централизованного управления, прошедшегоиспытание в Нормандии, единой системы, создававших и развивавших общее правоАнглии, королевских судов. Этот период оказал огромное влияние на всепоследующие периоды развития правовой системы Англии, вплоть до наших дней.

Третий периодразвития правовой системы этой страныхронологически определяется с 1485 по 1832 г. и считается периодомрасцвета общегоправа в Англии. Его особенностью считается такжето, что в силу сложившихся условий система общего права Англии в этот периодвынуждена была соперничать и одновременно «сотрудничать» с так называемымправом справедливости [47, c. 33].

Указывая на необходимость проведения реформы общего права в этотпериод, исследователи-юристы и историки отмечают, что выработанное в строгойзависимости от формальной процедуры, общее право на данном этапе уже находилосьв двойной опасности. С одной стороны, оно не могло успевать в своем развитии запотребностями эпохи, с другой – ему угрожали рутина и консерватизм судейскогосословия. После своего блистательного расцвета в XIII в. общее право несмогло избежать ни той, ни другой опасности. Оно оказалось «перед рискомобразования новой правовой системы-соперницы, которая по истечении некотороговремени могла даже заменить собой общее право, подобно тому, как в Римеантичное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом егоподмены преторским правом» [2, c. 136]. Такой системой-соперницей оказалось право справедливости.

Оно формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего отимени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия по рассмотрению жалоби «апелляций» на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаяхпоступали непосредственно к королю как «источнику всех милостей исправедливостей». Его просили вмешаться в рассмотрение дел или споров, «чтобыоказать милосердие по совести и по существу».

Решения лорд-канцлера как исповедника и блюстителя совести короляпо всем этим вопросам выносились на основе доктрины «королевской справедливости»и вносили коррективы в процедуру деятельности обычных королевских судов – судовобщего права и в применяемые ими принципы [48, c. 136].

Сложившаяся в результате подобной деятельности судов на протяженииряда веков правовая система Англии приобрела и сохранила вплоть до наших днейдвойственный характер. Наряду с нормами права, возникающими в результатедеятельности обычных королевских судов, в нее входят также нормы «правасправедливости», дополняющие или корректирующие нормы общего права.

Четвертый периодразвития английского права хронологическиопределяется 1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот периодотличается значительной трансформацией как государственного механизма, так иправовой системы Англии. В начале этого периода были проведены довольнорадикальные правовая и судебная реформы. В результате гораздо больший, чем этобыло раньше, акцент юристов-теоретиков и практиков ставился на материальном,нежели на процессуальном праве. Была проведена так же огромная работа порасчистке законодательства, освобождении его от архаичных, давно не действующихактов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующиев ряде областей английского права. В результате осуществленной реформы всеанглийские суды были уравнены в своих правах. В отличие от всех предшествующихпериодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормыправа справедливости [48, c. 139].

Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве врезультате проведенных в рассматриваемый период правовой и судебной реформ,специалисты в области сравнительного права отмечают, что реформы XIX в. «не лишилианглийское право его традиционных черт» [28, c. 130]. Они не былиадекватны аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других странах. Вчастности – кодификации, проводившейся во Франции. Английское право по-прежнемуразвивалось судебной практикой. Законодатель лишь открыл судам новыевозможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.

Тем не менее, в этот период в результате усиления роли парламентаи государственной администрации резко возрастает значение законодательных иадминистративных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовойсистемы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.

Наряду с английским правом в англосаксонской правовой семье особовыделяется также американское право – правовая системаСША. Восновных своих чертах эта правовая система начала складываться еще в XVII–XVIII вв. в условияхколониализма и сохранила многие свои первоначальные особенности вплоть посегодняшний день [49, c. 234].

Огромное влияние на процесс становления и последующего развитияправовой системы США сыграло английское право. На территорию Северной Америкионо было привнесено переселенцами из Англии. В каждой из 13 британских колоний,существовавших в этой части Земного шара, применялись одновременно английскиезаконы и нормы общего права. Однако их действие не было неограниченным.Применение английского права ограничивалось актами местных органов, а такжепоявившимися в конце XVII – начале XVIII вв. в рядебританских колоний собраниями законодательных актов. Перенесенное через океананглийское право должно было в полной мере учитывать местные условия,складывающиеся обычаи и традиции. В своей совокупности они формировалисвоеобразие правовой системы отдельных колоний и выступали в качестве активныхрегуляторов общественных отношений.

Различия между этими правовыми системами и применявшимся вбританских колониях английским правом были порою настолько велики, чтоисследователи колониальной правовой системы, в частности, северо-восточнойколонии Массачусетс, спорили между собой по поводу того, должна ли вообще ееправовая система рассматриваться как одна из разновидностей «общего семействаанглийского права» [50, c. 33].

Колониальное право было достаточно похожим на правовую систему,созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она состояла из трех частей:пришедших на память элементов старого закона, новых законов, созданных врезультате настоятельных потребностей жизни в новой стране, и правовыхэлементов, оформленных под воздействием религиозных взглядов переселенцев.

Пестрота зарождавшейся, а затем набравшей силу правовой системыСША станет еще более очевидной, если вспомнить о разнообразии правовых системиспанских, голландских, французских и иных колоний, существовавших натерритории этой страны. Все они несли на себе печать не только местногополитического и социально-бытового колорита, но и законодательства различных метрополий.

В нынешнем штате Луизиана, например, – бывшей испанской ифранцузской колонии, присоединившейся к США в 1803 году, заметно влияниезаконодательных актов, сформировавших испанскую и французскую правовые системы.Особенно это касается гражданского права, сложившегося под сильным влияниемидей и положений, содержащихся в Кодексе Наполеона [28, c. 130].

Законодательство штатов Техас, Невада, Нью-Мексико и других,расположенных на территориях, некогда отторгнутых от Мексики, обнаруживает насебе влияние испанской правовой системы.

Важной вехой на пути американизации своих основных постулатовстала американская конституция. Принятая в 1787 г., она не толькозакрепила государственный и общественно-политический строй вновь образованнойстраны, но и создала предпосылки для ее дальнейшего развития. Американскаяконституция – это не только и даже не столько юридический, сколькополитический, социальный и идеологический документ [7, c. 160]. В немустанавливается и законодательно закрепляется система органов государства,политических институтов общества, совокупность конституционных прав и свободграждан, принцип разделения властей и другие государственно-правовые принципы.Конституция США создает правовые основы построения и деятельности всехгосударственных и общественно-политических институтов, выступает в качествеюридического фундамента, на котором строится вся правовая система США иправовые системы всех пятидесяти штатов.

Исходя из идей естественного права и общественного договора,американская конституция пытается установить (и это является ее весьма важнымотличительным признаком), пределы полномочий федеральных органов в ихвзаимоотношениях как с отдельными штатами, так и гражданами. Позднее этипределы были уточнены в первых десяти поправках, принятых через два года послевступления в силу конституции. Эти поправки известны под названием Билля оправах или Декларации прав американских граждан.

Во время гражданской войны были приняты также и другие, не менееважные поправки к Конституции США (XIII, XIV и XV поправки), в которых провозглашалось, чтозаконодательными властями штатов (легислатурами), исполнительными и инымиорганами не могут нарушаться или отменяться конституционные права граждан. «Вселица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные ихвласти, – говорится в поправке XIV к Конституции, – являются гражданами СоединенныхШтатов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать илиприводить в исполнение законы, ограничивающие привилегии и вольности граждан США.Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах является важнойотличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английскогоправа.

Деятельность Верховного суда США по толкованию Конституции страныесть проявление судебного контроля за законностью федеральных законов изаконов, принимаемых на уровне штатов легислатурами.

3.2  Источники праваанглосаксонской правовой семьи

Основными источниками права Великобритании являются: судебныйпрецедент, нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов, подзаконныеакты, старинный обычай, торговый обычай, международные договоры, обычай,справедливость, королевские прерогативы, каноническое право, разум, частныеправовые сделки (договор и т.д.), старинная доктрина, законы зарубежных стран,решения зарубежных судов, судебная практика.

В настоящеевремя в качестве важнейших источников права англосаксонской правовой семьипродолжают по прежнему оставаться судебные прецеденты– решения высшихсудебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всехнижестоящих судебных инстанций [14, c. 13].

Судья вотличие от доктрины и законодателя не создает решения общего характера впреддверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он занимается тем,что требует правосудия именно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довестидо конца судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы «общегоправа» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германскойсемьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным [51,c. 224].

В Англии благодаря«общему праву» и правилу прецедента различие права и закона носит несколькоиной, и одновременно более ярко выраженный характер, чем различие права и законана континенте.

Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то нибыло вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу,вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически впроцессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия илинепринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновьрассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд вцелом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедентаисточником права дает возможность суду фактически творить право [52, c. 226].

Наряду ссудебным прецедентом с конца XIX – начала XX в. все большее значение приобретаютнормативно-правовые акты в форме парламентских статутов– законодательныхактов, принимаемых британским парламентом, возрастают их значение и масштабы [.

На протяжении XX в. в английском праве резко возрастает рольделегированного законодательства, особенно в сфере образования,медицинского обслуживания, социального страхования и др. Высшей формойделегированного законодательства считается «приказ в Совете» – правительственныйакт, издаваемый от имени короны и Тайного Совета. Многие акты делегированногозаконодательства издаются министерствами и другими органами управления поуполномочению парламента. Их развитие, так же как и развитие статутного права,обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешнимипричинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества.Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странамиБританского содружества.

Подзаконные акты, объем которых значительно вырос в настоящеевремя, рассматриваются в качестве делегированного законодательства. Быстроеразвитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип,согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее всуде [8, c. 121].

В Англии сохраняет значение и такой источник права как старинныйобычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественнымпризнанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционныеобычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги короля(королевы), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени короны [13, C.230]. Участие присяжныхв суде зависит от усмотрения суда. Множество обычаев административной практикиподтверждено судами.

Англия – одно из немногих государств, которое не имеет писанойконституции. Ее заменяют акты парламента.

Закон формировался под воздействием требований судебной практики,которая диктовала определенную структуру, отсюда казуистический стильзаконодательной техники. Рост числа законов обострил проблему систематизации.Рост писаного права в современный период происходит не только с помощьюстатутов, но в значительной мере путем подзаконного нормотворчества.Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в томсмысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые самистановятся судебными прецедентами [24, c. 35].

Основными источниками права США являются: конституция, судебныйпрецедент, законы-статуты, подзаконные акты, справедливость, торговый обычай,международные договоры, частные правовые сделки (договор и т.д.), доктрина (научныйи практический комментарий), законы зарубежных стран, решения зарубежных судов,судебная практика.

Правовая система США характеризуется наличием писаной конституции,содержащей Билль о правах, что является весьма важной отличительной чертойправовой системы США по сравнению с системой английского права.

Право толкования текста и содержания конституции принадлежитВерховному суду США.

В результате кодификации в статутном праве США действует немалокодексов.

В последнее время наблюдается повышение роли федеральных законовпо сравнению с законодательством штатов [49, c. 45].

3.3Особенности структуры англосаксонской правовой семьи

Структураправа в англо-американской правовой семье (деление на отрасли и институтыправа), сама концепция права, юридический язык, совершенно иные, чем в романо-германскойправовой семье. В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное,здесь его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Отрасли английскогоправа выражены не столь четко как в континентальных правовых системах, ипроблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резковыраженного деления прав на отрасли обусловлено преимущественно двумяфакторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разныекатегории дел: публично и частно-правовые, гражданские, торговые, уголовные ит.д. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, аунифицированная юрисдикция действует очевидно в обратном направлении.Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики изаконодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексовевропейского типа, поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английскаядоктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообщепредпочитает результат теоретическому обоснованию [2, c. 133].

Основнойпринцип, который должен соблюдаться при отправлении правосудия, состоит в том,что сходные дела решаются сходным образом. Пожалуй нет ни одного суда, гдесудья не был бы склонен решить дело точно так, как было решено аналогичное делодругим судьей. Почти везде судебный прецедент в той или иной степени обладает убеждающейсилой, поскольку stare decisis (решить так, как было решено ранее) – правило фактическиповсеместного применения [28, c. 130].

В английской системедоктрина прецедента отличается сугубо принудительным характером. Нередко английскиесуды обязаны следовать более раннему решению даже в тех случаях, когда имеются достаточноубедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.Английское право в широкой степени основано на прецеденте. Прецедентное правосостоит из норм и принципов созданных и применяемых судьями в процессевынесения ими решений. Прецедентное право-это прежде всего правило, чторассматривая дело, суд выяснил, не было ли аналогичное дело рассмотрено ранее ив случае положительного ответа, руководствовался уже имеющимся решением. Другимисловами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующихрассмотрений аналогичных дел. Судья при рассмотрении последнего по времени делаобязан принимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как вромано-германской правовой системе и др. они служат всего лишь материалом, которыйсудья может учитывать при вынесении собственного решения. То, что английское правоявляется в значительной степени правом прецедентным, означает, что решениеанглийского судьи по какому-либо конкретному делу образует прецедент. Судья, разбирающийболее позднее по времени дело, как правило сталкивается с большим числом различногорода прецедентов. Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение какчасть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое имдело, либо разрешить это дело так, как было разрешено предыдущее, если только онне найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом. Наконец,судья может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, чтоон сумел бы привестидостаточно убедительные доводы против такого решения. При этомговорят, что данный прецедент «обязателен» или «обладает принудительнымдействием», в отличии от его только «убеждающего» действия [54, c. 208].

Правилопрецедента нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентовзависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, исуда, чье решение может стать при этом прецедентом.

При нынешней организациисудебной системы, ситуация выглядит следующим образом:

Решениявысшей инстанции – Палаты лордов – обязательны для всех других судов;

Апелляционныйсуд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного) обязан соблюдатьпрецеденты Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всехнижестоящих судов;

Высокий суд (всеего отделения, в том числе и апелляционные) связан прецедентами обеихвышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, ноне будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в отделениях Высокогосуда;

Окружные имагистральные суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, аих собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами ирешения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжкихуголовных преступлений [48, c. 99].

Правилопрецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое». В отличии, например,от США, судебная инстанция не могла отказываться от созданного ранеепрецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией илипарламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – Палата лордов – досередины 60-х годов, считалась связанной своими собственными прежними решениями,что в конечном итоге создавало иногда тупиковую ситуацию. В 1966 г. Палаталордов отказалась в отношении себя от этого принципа.

Представлениео том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво.Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, тоусмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чегозависит применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогиюобстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообщеможет не найти ни какого сходства обстоятельств и тогда – если вопрос нерегламентирован нормами статутного права – судья сам создает правовую норму, становитсякак бы законодателем. Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебногоусмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционнаяструктура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств,мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался судпри вынесении решения и, наконец, правовые выводы – прецедентом является лишьта часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «основныерешения» – правоположение на котором основано решение. Лишь оно носитобязательный характер: остальная часть судебного решения именуется «попутно сказанным»,и не может рассматриваться как нечто обязательное [7, c. 161].

Ежегодноанглийский парламент издает до 80 законов. За многовековую деятельностьзаконодательного органа общее число принятых им актов занимает около 50увесистых томов.

Законформировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определеннуюструктуру, характер изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательнойтехники.

Здесь такжеследует отметить, что Англия – одно из немногих государств, которое не имеетписаной конституции. Ее заменяют акты парламента – старейшего в мире(существует более 700 лет).

Рост числа законовобострил проблему систематизации. Английская правовая система-традиционныйпредставитель правовых систем, определяемых как «некодифицированные». Здесь досих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации – процесса соединениязаконодательных положений по одному вопросу в единый акт. Рост писаного права всовременный период происходит не только с помощью статутов, но в значительноймере, путем подзаконного нормотворчества.

ВВеликобритании, в отличии от романо-германских правовых систем, исполнительныеорганы были изначально лишены полномочий принимать акты «во исполнения закона».Для того, чтобы создать подобный акт, исполнительный орган должен быть наделенсоответствующим полномочием, которое ему делегирует парламент. Поэтомунормотворчество исполнительных органов в Англии именуется делегированным [46, c. 89].

Пожалуй ни водной стране проблема соотношения закона и судебной практики не приобретала такогоспецифического характера, как в Англии. На первый взгляд эта проблема решаетсяпросто: действуют правила, согласно которым закон может отменять прецедент, а приколлизии закона и прецедента, приоритет отдается первому. Однакодействительность во многом сложнее, ибо огромна роль судебного толкования закона,правила, согласно которому, правоприменительный орган связан не только самимтекстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в предшествующих судебныхрешениях, именуемых «прецедентами толкования».

Законодательство,как источник права, находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламентатребует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтомубыло бы упрощением, относиться к парламентскому законодательству как кисточнику права, стоящему выше прецедента.

Английское право в отличие от континентального развивалось не вуниверситетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками.Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствиерациональных начал и строгой логики в его построении [52, c. 36].

Для английского права не свойственна строгая отраслеваяклассификация, хотя базовые отрасли получили устойчивое развитие. Более весомыправовые институты. Бросается в глаза, с одной стороны, отсутствие деленияправа на частное и публичное, с другой – безусловный приоритет процедурногоправа над материальным. Формы исков, доказательства, процедурные правила, вчастности преимущественно устное и непрерывное судопроизводство, краткостьмотивации, строгий ритуал вынесения решения, включение административных дел ворбиту квазисудебного разбирательства, – такова специфика. Понятно, почемунормы права скорее казуистичны, «привязаны» к конкретному делу, чем абстрактны [28,c. 131].

Отсюда весьма своеобразны некоторые нормативные понятия 'итермины, которые имеют неадекватное континентальному праву содержание либоприсущи только или преимущественно английскому праву. Например, институт «траста»(доверительной собственности) является традиционно английским, общее понятие «вина»не имеет значения при оценке конкретных видов неправомерного поведения. Давняяи систематическая публикация сборников судебной практики, сборников статутов,обзоров компенсирует отсутствие официального органа опубликования законов.

И все же консерватизм постулатов общего права подвергается напорувремени. Возрастает роль закона, заметно воздействует международное инаднациональное право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристовк правотворчеству и правоприменению.

В книге «Право» написанной английскими юристами Д. Баркером идр. поясняются современные легальные источники – юридический прецедент,законодательство (включая статуты, делегированное законодательство, актыЕвропейского сообщества), местные обычаи. Дается характеристика гражданских,уголовных и иных судов, административных трибуналов, арбитражей и др., а такжеюридической профессии и должностных юридических лиц [8, c. 132].

Далее в книге раскрывается система английского права.Классификация ее составных частей проводится по четырем основаниям: уголовноеправо и гражданское право, публичное право и частное право, материальное правои процессуальное право, муниципальное право и публичное международное право. Ивсе же в отличие от отраслевого построения, характерного для континентальногоправа, английское право рассматривается как право институтов – право лиц(национальность, место жительства, брак и т.д.), право контрактов (договоров),право из причинения вреда (ущерба), отношения траста, право собственности,право приобретения, уголовное право, процедуры (гражданское, уголовное, вмагистратских судах и др.) [8, c. 122].

Как видно, в английском праве много своеобразия, повлиявшего наструктуру общего права.

Несмотря на это,в последние десятилетия английское законодательство приобретает все более систематизированныйхарактер. В 1965 г. была создана Правовая комиссия для Англии, которой порученоготовить проекты крупных консолидированных законодательных актов в различныхотраслях права, с тем, чтобы в перспективе «провести реформу всего права Англиивплоть до его кодификации». Параллельно с ней действуют комитеты по пересмотругражданского и уголовного законодательства, а также различные королевские комиссии,которым поручается подготовка отчетов о состоянии законодательства поопределенному вопросу и вынесение предложений по его совершенствованию. В результатеосуществления ряда весьма последовательных реформ, крупными консолидированнымиактами ныне регулируется подавляющее большинство правовых институтов, хотя досих пор ни одна отрасль английского права не кодифицирована полностью [8, c. 133].

3.4 Характеристикаправовой системы США

В целом же в СШАсложилась система, сходная с английской: прецедентное право во взаимодействии сзаконодательством.

В Англии и СШАодна и та же общая концепция права; в обеих странах существует в общем одно и тоже деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права. Дляамериканского юриста, как и для английского, право-это прежде всего право судебнойпрактики; нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему американскогоправа лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованысудами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, ихприменившие [7, c. 162].

Право США,следовательно в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права». Однакотолько в целом: стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, каквыявляются многочисленные структурные различия между американским и английским правом,многие из которых действительно существенные и не могут сбрасываться со счетов.

Американское право отличается от английского права большейстепенью структурированности, систематизированноcти, громадной рольюКонституции, двухуровневой государственной и правовой системой, полифоничнойправовой культурой. Ведь США создавались постепенно на базе децентрализованныхформ общения и структур, которые в дальнейшем привели к федерализму как системегосударственной децентрализации и самоуправления [49, c. 22].

Это дает возможность выделить ряд специфических черт американскогоправа в семье общего права. Во-первых, двухуровневое правовое развитие, прикотором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют правовыесистемы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации права в масштабефедерации, о чем подробнее будет сказано ниже.

Во-вторых, высокое положение федеральной Конституции, удельный вескоторой практически определяется толкованием ее положений Верховным судом.

В-третьих, реализация известной доктрины разделения властейдополняется введением судебного контроля за конституционностью законов.

В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практикисочетается с масштабным и стремительным развитием отраслевого законодательства.Но его кодификация, в отличие от континентального права, происходит скорее ввиде консолидации актов и норм. Сборники законов, служат разновидностямисистематизированных собраний действующих актов и Свода законов.

В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминологииАнглии и США.

Добавим к сказанному, что в рамках семьи общего права есть немалоспецифического в развитии правовых систем государств, находившихся прежде подэгидой Британской империи, а ныне – в Содружестве наций. Канада, Индия,Австралия, ряд африканских государств при сохранении общеправовойпреемственности внесли в свои правовые системы немало новелл, порожденныхособенностями развития и географического положения, влиянием новыхрегионально-международных структур [8, c. 133].

Штаты, входящиев состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой онисоздают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связиможно сказать, что в США существует 51 система права – 50 в штатах и однафедеральная.

Суды каждогоштата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенноне обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать судыдругих штатов. Как не сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем неменее не редки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несходные, а иногда и прямо противоположные решения. Это создает коллизии, которые

усугубляют возможностьрасхождения решений судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) ифедеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.

Ежегодно в СШАпубликуются свыше 300 томов судебной практики и, несмотря на широкое использованиесовременной компьютерной техники, поиск прецедентов продолжает оставатьсянелегким делом [4, c. 549].

Не меньше, а пожалуйдаже больше чем суды, различий и расхождений в право страны вноситзаконодательство штатов. Так, в одном установлен режим общности имущества супругов,а в другом – раздельности; различны основания развода; меры уголовногонаказания за одно и тоже деяние и т.д. Все это делает правовую систему США ещеболее сложной и запутанной.

Еще одно отличиеамериканского права от английского – это несколько иное, более свободное действиепривила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный Суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда их большаясвобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиямобщественной жизни. Это более свободное обращение с прецедентом приобретает особоезначение в свете правомочий американских судов (не известного английским судам)осуществлять контроль за конституционностью законов. Верховный Суд штата иВерховный Суд США могут таким образом отказаться от прецедента конституционноготолкования. Право конституционного контроля, особенно активно используемое ВерховнымСудом, подчеркивает роль судебной власти в американской системе правления [8, c. 134].

Большиевозможности судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта, чтозаконодательство в правовой системе США имеет больший удельный вес и болеезначимо, чем статутное право в Англии. Это связано прежде всего с наличием писанойконституции, а точнее целой системы конституций: федеральной, существующей ужедвести лет и играющей

значительнуюроль, и разных по возрасту конституций штатов. Но дело не только в наличииконституций. Как уже отмечалось выше, штатам представлена достаточно широкая законодательнаякомпетенция и они активно пользуются ею. Отсюда значительный по масштабам массивзаконодательства – статутного права на штатном уровне.

Централизация,которой характеризуется развитие американской федерации, усилениегосударственного вмешательства в условиях государственно – монополистического капитализмапривели и значительному увеличению объема федерального законодательства, атакже к росту нормотворчества высших звеньев исполнительной власти: президента,федеральных служб и т.д. В статутном праве США встречается и немало кодексов,которых не знает английское право. В нескольких штатах действуют гражданскиекодексы, в 25 штатах – гражданско-процессуальные, во всех штатах – уголовные, внекоторых – уголовно-процессуальные. Но за исключением штатов французскогопроисхождения, упоминавшихся выше, во всех остальных кодексы отнюдь не напоминаютевропейские. В кодексах видят плод консолидации, более или менее удачной, а неоснову для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской семьи.Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы,созданные судебной практикой [14, c. 22].

Особой формойкодификации в США стало создание так называемых единообразных законов и кодексов,цель которых установить возможное единство в тех сторонах права, где этоособенно необходимо. Подготовку проектов таких законов и кодексов осуществляетОбщенациональная комиссия представителей всех штатов совместно с Американским институтомправа и

АмериканскойАссоциацией адвокатов. Для того, чтобы проект стал законом, он должен бытьпринят в качестве такого штатами.

Среди такихкодексов первым и наиболее известным является Единообразный торговый кодекс, которыйбыл официально одобрен в 1962 г. В нем 10 разделов и 400 статей. Он не охватываетвсе торговое право, но то, что вошло в него, регламентировано достаточно детально,особенно нормы о продаже товаров, об оборотных документах, обеспечении сделок. Нетрудно понять, почему в первую очередь обратились к унифицированной кодификацииторгового права. Интересы бизнеса, «делового мира» страны предопределили как основноенаправление унификации частного права, так и содержание кодекса. Его не случайноназывают «кодексом банкиров» [31, c. 301].

В США, как ив Англии применение закона зависит от судебных прецедентов его толкования, и нетгарантий, что единообразные законы или кодексы не следует смешивать с частными систематизациямипрецедентного права. и прежде всего многотомным изданием «Restatement of theLaw». Несмотря на то, что это издание не является нормативным актом (его готовитАмериканский институт права), оно пользуется авторитетом и на него частоссылаются в судебных решениях, в том числе Верховного Суда США.

Как и вАнглии, значение обычного права в США велико в области функционированиягосударственной власти. Конституция США стара, она не охватывает многие существенныестороны государственной организации, и этот пробел восполняется не только спомощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихсяобыкновений, устоявшихся традиций.

Значительноменьше роль обычая в сфере частного права, где он выступает в виде так называемых«торговых обыкновений», которые определяются как сложившаяся практика или порядокделовых отношений, и в таком качестве оказывают нормативное воздействие нетолько на развитие соответствующих общественных отношений, но и на решениевозникающих в этой связи споров.

Можноконстатировать, что процесс американизации правовой системы, позаимствованной уАнглии – это процесс придания ей свойств, благодаря которым она еще в большей степенистала приспособлена к текущим потребностям американского государства [8, c. 123].

Среди особенностей правовой системы США следует выделить ее«федеративный» характер, непосредственную связь правовой системы с федеративнойструктурой государства. В силу исторических причин и, в частности, под влияниемна процесс становления и развития права в бывших колониях, а ныне штатах,субъектах федерации, различных правовых систем и традиций на территории СШАфактически сложилась 51 в значительной мере отличающаяся друг от друга системаправа. Это – федеральная правовая система, охватывающая территорию всей страны,и правовые системы, действующие на территории отдельных штатов.

За последние несколько десятков лет роль федеральногозаконодательства не только не уменьшилась, но еще более возросла. Этому взначительной мере содействовали различные социальные программы в областиобразования, здравоохранения, борьбы с организованной преступностью и др.,которые разрабатываются и финансируются федеральными органами. В настоящеевремя федеральное законодательство США постоянно публикуется всистематизированном виде в Своде законов страны, состоящем из пятидесятиразличных разделов. Каждый из них содержит в себе или отраслевоезаконодательство, или же законодательство, касающееся отдельных, весьмазначимых правовых институтов.

Несмотря на повышение роли федеральных законов по сравнению сзаконодательством штатов, юристы США все же в своей практической деятельностиапеллируют прежде всего к актам местных органов государственной власти изаконодательству отдельных штатов, а не к федеральным законам [7, c. 156].

На всех уровнях существует огромное количество законодательныхорганов, а еще больше – издаваемых ими актов. Только в одном штате Калифорниянасчитывается более трех тысяч местных законодательных органов. Это, преждевсего, высшие законодательные органы самого штата, а также законодательныеорганы городов, округов и так называемых школьных и специальных районов.

Среди других особенностей, отличающих правовую систему США отанглийской правовой системы, можно указать также на большую значимостьзаконодательствапо сравнению с ролью статутов в английском праве;большую «подверженность» кодификацииамериканского права по сравнению санглийским правом; важную, но в меньшей мередоминирующую роль судебнойпрактикив правовой системе США по сравнению с правовой системойАнглии и др.

Рассмотрев третью главу можно сделать вывод, что система общего правазародившаяся много веков назад в Англии, получила широкое распространение вмире. Колонизаторская деятельность Британской империи, а впоследствии мягкий,но устойчивый режим Британского Содружества Наций способствовали тому, что неменее трети человечества живет под влиянием принципов, норм и методов общегоправа. И хотя в середине и конце XX в. ускоренное сближение правовых системоткрыло некоторым образом его специфику, общее право остается той семьей, врамках которой существуют многие национальные законодательства. Крупныекомпаративисты, исследуя семью общего права, уделяют первостепенное вниманиеанглийскому праву как идеологической и источниковедческой базе всей правовойсемьи, объективно оценивают высокий удельный вес американского права и степеньвлияния на него

Несмотря наразвитие статутного права в Англии, прецедентное право сохраняет своеприоритетное значение. Поскольку положения судебных прецедентов более гибкие именее абстрактные, чем нормы статутов, английское право в целом остается казуистичным.Различия между правом и законом в английской юриспруденции носят более понятныйи конкретный характер, чем в догмах континентального права. Это обстоятельствоимеет и практическую значимость в связи с возрастанием значения статутов средиисточников английского права в современных условиях.

В Англии суд наделенширокими возможностями усмотрения в отношении статутного права. Эти возможностиеще более возрастают, если от законодательной части статутного права,обратиться к его подзаконной части. Что касается делегированногозаконодательства то, как отмечалось выше, суд официально имеет право отмены, признавакт. В отношении остальных исполнительных актов, суд может отменять их и необращаясь к доктрине по самым различным основаниям.

В отличие отРомано-германского права влияние римского частного права на англосаксонскоеправо незначительно.

Ванглосаксонском праве отсутствует строгая логика, систематизация, научность ирациональное начало; это право развивалось не доктринально а казуистично.Кодексы семьи англосаксонского права представляют собой консолидацию законов исудебных решений. В английском праве нет деления права на частное и публичное.Творителями права являются судьи и адвокаты. Действует принцип минимальноговмешательства государства в личную и деловую жизнь гражданина. В сфере уголовно– процессуального права применяется система состязательного процесса. Во главесудебной пирамиды стоит единственный Верховный суд. Министр юстиции являетсялишь главой прокуратуры, а в Англии вышеназванная должность отсутствует.

4. Семьярелигиозно-традиционного права

4.1 Особенностиисторического формирования семьи религиозно-традиционного права

Мусульманскоеправо-это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных намусульманской религии-исламе. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а нетолько те, которые подлежат правовому регулированию.

Мусульманскоеправо как система юридических норм образовалась не сразу. В начальный период развитияислама и мусульманской общины юридические и иные правила поведения практически неразличались. Не случайно в это время мусульманская догматика (богословие) и правоведениетесно переплетались и не составляли самостоятельных направлений мусульманскойидеологии [55, c. 10].

В отличие отанглосаксонской и романо-германской правовых семей мусульманское право неявляется самостоятельной отраслью или областью науки. Сложившись в своей основееще в VII–X вв.в период становления и развития феодальных отношений в Арабском халифате, ононеизменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта религия, как отмечаетсяв научных источниках, содержит в себе, во-первых, теологию, котораяустанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не долженверить. Во-вторых, она содержит предписания верующим, указывающие на то, чтоони должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность такихпредписаний именуется шариатом («путем следования» – в переводе) и составляетто, что называют мусульманским правом [13, c. 386].

Согласно догмам ислама мусульманское право имеет своимпроисхождением Аллаха, который открыл это право и довел его до всего общества иотдельного взятого человека через своего посланника и пророка Мухаммеда.Личность последнего занимает важное место как в религиозной доктрине ислама в целом,так и в одной из его сторон, составляющей суть и содержание мусульманскогоправа.

Этот человек был избран самим Богом в качестве своего посланника ипророка, говорится в самых ранних и более поздних богословских исследованиях.Признание пророческой миссии Мухаммеда является одним из двух непременныхсимволов мусульманской веры. А именно, веры в то, что «нет никакого божества,кроме Аллаха» и что Мухаммед является пророком и посланником Аллаха [56, c. 9]

Незыблемой основой мусульманского права является Коран.Онвыступает как главная священная книга мусульман, содержащая в себе собраниеразличных проповедей, обрядовых и юридических установлений, молитв, заклинаний,всякого рода назидательных рассказов и притч, произнесенных Мухаммедом в Меккеи Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку ипосланцу Мухаммеду [7, c. 176].

В научной литературе, применительно к мусульманскому праву, вполнеоправданно указывается на ограниченный характер аналогии. При помощи сужденияпо аналогии, чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права,лишь применительно к данному частному случаю. Однако нельзя надеятьсяприспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права ксовременности. К тому же следует отметить, что подобная задача никогда неставилась и не могла ставиться богословами и юристами, исходя изрелигиозно-догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право«не хочет быть отражением действительности. Это, скорее, свет, который долженвести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужногонаправления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этойсистеме» [8, c. 131].

Согласно теории мусульманского права государство в лицесуверена-монарха или же в более позднее время – парламента не может творитьправо, законодательствовать. Суверен в исламистском понимании является негосподином, а слугой права. Мусульманское право создается лишь самим Аллахом иего посланником и пророком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуяправу, издает лишь административные актыи следит за правильнымосуществлением правосудия [2, c. 156].

Сказанное в полной мере относилось к ранним этапам становления иразвития мусульманского права. Сохранилось множество документальных материалов,свидетельствующих о полной обусловленности и подчиненности нормотворческой исудебной деятельности требования шариата, т.е. свода мусульманских правовых итеологических нормативов, провозглашенных исламом «вечным и неизменным» плодомбожественных установлений.

Суверен или властитель в мусульманском мире всегда обладалогромной властью. Издаваемые им акты всегда имели огромное для жизни странызначение. Но все его акты и действия никогда не должны были противоречить игрубо нарушать традиции и требования ислама.

Суд также осуществлялся в рамках требований и на основеобщепризнанных канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имениАллаха. Практически же – специально избранным лицом (кади), которому властительпоручал выполнение судебных функций.

Несмотря на то, что институт судейства считался весьма важным вобществе и играл в мусульманском мире огромную роль, отношение среди населенияк нему и к самой судейской должности не всегда было однозначным.

В «Книге о судьях», дошедшей до нас с X в., говорится,например, с одной стороны, о том, что судейская должность – дело божье,возвышает человека, сулит ему почет и уважение. Быть судьей – значит исполнятьрелигиозный долг по отношению к общине верующих. А с другой стороны, судейскаядолжность вызывает у людей смятение и страх. Исполнение ее воспринимается имикак подлинное «испытание и бедствие» [7, c. 178].

Считалось, что, приняв должность, человек вступает на весьмаопасный путь, ибо он может допустить просчет в своих действиях, совершитьнеправый поступок (поскольку знание истины принадлежит только Аллаху), проявитьвысокомерие и тщеславие или же оказаться замешанным во мздоимстве,взяточничестве. За все это, согласно исламским канонам, его ожидает в «будущейжизни» суровое наказание.

Характерными уже для раннего ислама были предостерегающие посвоему характеру рассуждения типа – «Тот, кто станет судьей, будет зарезан безножа». Или: «Из трех судей двое попадут в ад, а один в рай. Если человекобладает знаниями и судит на основе того, что знает, то он попадет в рай. Еслиже человек невежественен и судит на основе невежества, то он попадет в ад».Были и такие предостережения: «Судейство – это испытание и бедствие. Тот, ктостановится судьей, предает себя гибели. Освободиться от судейства трудно, но следуетот него бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось» [57,c. 51].

Особо суровые предостережения, согласно установившимся традициям,звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя и стремились занятьдолжность судей. Предание гласило, что такому человеку придется особенно туго,так как помощи и поддержки со стороны Аллаха он не добьется и во всем долженрассчитывать только на себя. Для того, чтобы этого не случилось и Аллахпостоянно направлял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен былвсячески проявлять отвращение к занимаемой должности и демонстрировать по этомуповоду свое неудовольствие.

Источники свидетельствуют, что, следуя традиции на видимоеуклонение от занятия судейской должности, намеченные для судействаблагочестивые мусульмане вначале отказывались, демонстрируя отвращение, затемколебались и, наконец, изъявляли свое согласие [58, c. 60].

На ранних и на более поздних стадиях развития обществамусульманские судьи руководствовались преимущественно религиозными канонами,толкованиями ученых-богословов, но, отнюдь, не иными источниками права, включаязаконы. Последние в современном их понимании как акты, изданные высшимиорганами государственной власти, долгое время вообще не признавались в мусульманскомправе. Однако теория и практика применения мусульманского права не отвергалавсякого рода регламенты, соглашения и обычаи.Строго говоря, они невходили и не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы рядом,вне этого права. Но даже при таком положении дел все они и, в первую очередь,широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом.

Мусульманское право, констатирует в связи с этим Рене Давид,занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западногоправа к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаяхпризнаются судьей». Заинтересованным лицам разрешено в таких случаяхорганизовывать их отношения и регулировать свои разногласия без вмешательстваправа [13, c. 180].

Не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются мусульманскимправом. Некоторые из них категорически отвергаются им. Однако те, которыесогласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополняют его. Вчисле такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способоввыплаты приданого; обычаи, осуждающие наряду с мусульманским правомнеобоснованное обогащение или получение «финансовых преимуществ без взаимноговознаграждения»; обычаи, регулирующие совместное использование различнымиземлевладельцами одних и тех же водных источников и др.

Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение дляфункционирования мусульманского права и его фактического приспособления кизменяющейся действительности имеют соглашения. Также как и обычаи онине являются источниками права, однако они играют важную роль в его эволюции.

Огромная возможность использования соглашений и обычаев вмусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своейрелигиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле длясамостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления илисвободной инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений сучетом того, что предписывает закон», – говорится в одном из актов-обычаев, изкоторых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право [59, c. 33].

В результате соглашений зачастую вносились значительные измененияв существующие правовые нормы, которые, согласно сложившимся представлениям оправе, не всегда считались обязательными. В силу этого судебная практика рядамусульманских стран допускала раньше и сейчас, например, при заключении браковили при решении других семейно-бытовых вопросов, некоторые отступления отсуществующих правил (возможность расторжения брака по инициативе жены, а нетолько мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.) [60,c. 48].

Изменения в мусульманском праве в сторону его приспособления кизменяющимся условиям производились не только с помощью актов суверена, обычаеви соглашений, но и с помощью так называемых юридических стратагем и фикций. Сутьих заключается в том, чтобы, учитывая сложившиеся в правоприменительнойпрактике многих мусульманских стран традиции учитывать прежде всего букву, а недух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительныемотивы, обходить с помощью всякого рода приемов и оговорок действующие нормымусульманского права. Так, например, запретительную норму на аренду землиобходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный закономдоговор товарищества. Запрещенный Кораном институт ростовщичества, запретвыдачи займа «под процент» обходится путем ограничительного толкования кругалиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяетсялишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие институты [7, c. 164].

Всякого рода запретительные и ограничительные нормы вмусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования тогообстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмыислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договорстрахования между мусульманами обходится путем заключения его мусульманина снемусульманином.

Существование многочисленных путей и приемов обхода каноновмусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных формсо всей очевидностью свидетельствует о том, что реальная жизнь всегда была иостается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических,религиозных или юридических догмах. Не случайным поэтому является тот факт, чтони в одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, гдегосподствующей религией традиционно был и остается ислам, данная правоваясистема никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась иизменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений идругих актов, содержащих позитивные нормы.

Для того, чтобы глубже понять действующие в странах исламаправовые системы и избежать недопонимания в данном вопросе, отечественные изарубежные ученые-юристы исходят ив того, что не следует смешиватьмусульманское (религиозное) правос позитивным правом, спозитивными правовыми системами мусульманскихстран. Необходиморазличать два близко стоящих друг к другу, но далеко неидентичных понятия: «мусульманскоеправо» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Они существуют не тольков теории, но и в реальной жизни каждой мусульманской страны, ибо так же как вхристианских и других странах, в исламе гражданское общество никогда несмешивалось с религиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаными неписаным законам, а, отнюдь, не только по религиозным канонам.

Отмечая это обстоятельство, Рене Давид вполне резонно замечает,что гражданское общество в мусульманских странах «всегда живет под властьюобычаев или законов», которые, безусловно, опирались в общем на принципымусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи вопределенных странах и по определенным вопросам они в то же время моглиотходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами инормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманскоеправо обладало самым высоким авторитетом, далеко не все его элементы имели одинаковоепрактическое значение [2, c. 234].

В существующей смеси правовых, моральных и религиозных положений инорм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть положенияюридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственнойдисциплины. Исходя из этого, следует всегда отличать реальность от утопии,существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни – отхимер, созданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причинымусульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права».

По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманскихстран не только не сокращался и не ослабевал, а, наоборот, все более расширялсяи возрастал. Это объясняется многими причинами и, в первую очередь, усложнениемсоциально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества,которые не могут уже на определенном этапе регулироваться только с помощьюрелигиозных норм и догм. Объясняется это также расширением и углублением связеймежду разными, в том числе исламскими и неисламскими странами, объективнотребующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества [57,c. 322].

Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правовогодуализма в мусульманских странах являются факторы объективного «врастания» мусульманскогоправа в правовые семьи и системы других стран, факторы вестирнезации, влияния «западного»права на правовые системы мусульманских стран.

Существуют и другие причины усиления дуализма и приспособленияправовых систем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся в миреэкономической и социально-политической среде. Их много и они весьмаразнообразны. Но все они и каждая порознь обусловили проведение в рядемусульманских стран радикальной модернизации правовых систем, проведение вомногих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства,реорганизацию судебных систем и пр.

Не только мусульманское право подверглось вестирнизации, но иотдельные правовые институты ряда немусульманских стран подверглись запоследнее столетие обратному влиянию – исламизации. В связи с этим некоторыезападные авторы предрекают, что будущее развитие современных правовых систембудет непременно включать в себя не только рецепцию западных правовых институтов,вестернизацию, но одновременно – и обратный процесс – исламизацию [7, c. 184].

4.2Источники права семьи религиозно-традиционного права

Источникамимусульманского права являются собрания религиозных (исламских) высказываний,преданий, описаний поступков, а также правил сформулированных пророками, ихнаследниками, богословами и содержащихся в особых книгах и решениях богословов– Коране, Сунне, Иджме, Киясе.

Основнымиисточниками мусульманского права – как и не юридических норм ислама – признаютсяКоран и Сунна, в основе которых лежит «Божественное откровение», которые закрепляютпрежде всего основы веры, правила религиозного культа и морали, определяющие в целомсодержание мусульманского права в юридическом смысле.

Коран является первым и основным источником мусульманского права.Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качеств книгиправа, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положенияюридического характера, содержащиеся в Коране, далеко недостаточны для того,чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющиеогромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этойсвященной книге даже не упоминаются.

В силу этого мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращаетсянепосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а ккнигам, написанным в разные годы наиболее авторитетными юристами,учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование.

Коран же как главная священная книга мусульман, как «руководстводля богобоязненных» и предостережение для неверующих, для всех, которые «пытаютсяобмануть Аллаха и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя» [61,c. 164]. Будучиосновополагающим источником мусульманского права, он выступает все же в первуюочередь, как фундаментальный богословский труд, является моральной ирелигиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходнымначалом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не можетрассматриваться исключительно как правовой памятник, как «чисто» или даже – преимущественноюридический акт.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основныеположения и основополагающие идеи, которые пронизывают этот священный труд.

Среди них выделяются прежде всего важнейшие положения и идеи,касающиеся несравненного могущества, абсолютной власти и авторитета Аллаха.Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скотОн создал; для вас в нем – согревание и польза, и от них вы питаетесь». НаАллахе «лежит направление к пути». Он – «тот, который низводит с небес воду:для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночьи день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «прото, что в груди». «И творит он то, чего вы не знаете». Аллах – всепроникающий,сведущий. Он – «тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь». Он – «тот,кто вырастил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах – вам Господь. «Емупринадлежит власть, нет божества кроме Него» [61, c. 287].

В священной книге – Коране содержатся также основополагающиеположения, касающиеся чистоты и непререкаемости мусульманской веры, а такженепримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям – «неверными».«О, сыны Исраила! – говорится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40),– Вспомните милость Мою, которую Я оказывал Вам, и верно соблюдайте Мой завет.Тогда и я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Яниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыминеверующими в это. И не покупайте за мои знамения ничтожную цену и Меня бойсязахваченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас нивоздаяния, ни благодарности»), избавляться от скупости и избегать неправедногообогащения [61, c. 287]. На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, исчитал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет егодостояние, когда он низвергнется» [61, c. 357].

В Коране имеется множество и других аналогичных по своемухарактеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширны инеимперативны; оставляют огромные возможности для проявления в установленныхими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данныхпредписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций ипоощрений.

Среди них универсальной санкцией за нарушение разных предписанийявляется грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишитьсяпокровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и вашисупруги, и ваша семья, и имущество; которое вы приобрели, и торговля, застоя вкоторой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели, – говорится в связи с этим всуре 9, – милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пути, товыжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народараспутного» [61, c. 358].

Отдельная сура в Коране посвящена такому неблагочестивомупоступку, как обвешивание покупателей торговцами. Горе обвешивающим, говоритсяв ней, – «которые, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когдамерят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскрешеныдля великого дня – того дня, когда люди встанут пред Господом миров». В Коранепредрекается, что за такие и им подобные поступки, «эти» нарушители, грешникиконечно же будут все гореть в огне, в то время, как все праведники будутнаходиться в благодати [7, c. 178].

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманскогоправа, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что «может бытьони опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике,как Сунна. В отличие от Корана, содержащего отдельные высказыванияАллаха Мухаммеду, Сунна выступает как сборник адатов, традиций, касающихсядействий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядомизвестных в тот период (VII–IX вв.) становления и развития мусульманскогоправа богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достовернымиХадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках иизречениях Мухаммеда

Сунна является своеобразным итогом толкования Корана,проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетияпосле смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, несодержит в себе каких бы то ни было нормативных положений, четких указаний направа и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьипредпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известныхправоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется вмусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве,помимо Корана и Сунны, существуют и другие источники права.

Среди них следует выделить так называемую «иджму» – согласованноезаключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных,получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Иджмавыступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманскомправе в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительногоответа на возникающие вопросы [7, c. 179].

При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизменноисходили из двух непоколебимых постулатов-догм: а) единства и непогрешимостимусульманского общества, которое «не примет ошибочного решения» и б) чистоты инепоколебимости мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он – Аллах – един.Аллах-вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один» [61, c. 394]. Данные две догмыпозволили признать религиозную и юридическую силу согласованных мнений ирешений богословских и юридических авторитетов, непосредственно не вытекающихиз Корана или Сунны.

В качестве источника мусульманского права издревле признаетсятакже рассуждение в области права по аналогии под названием кияс. Сутькияса заключается в применении тех или иных уста новленных Кораном, Сунной илииджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права,случаям.

Наряду с названными первичными источниками мусульманского права всовременных исламских странах все шире используются вторичные источники – нормативно-правовыеакты, в том числе и законы. В законах могут содержатся нормы, не толькодополняющие и конкретизирующие религиозные правовые источники, но и идущиевразрез как с Иджмой и Киясом, так и с Кораном и Сунной.

4.3Особенности структуры семьи религиозно-традиционного права

Мусульманскоеправо оказывает глубокое влияние на историю развития государства и права целогоряда стран Востока. Сфера его действия как юридического и идеологическогофактора в наше время остается весьма широкой, что определяется тесными связямимусульманского права с исламом, как религиозной системой, которая до сих поримеет едва ли не определяющее значение для мировоззрения самых широких слоевнаселения в этих странах. Из всех мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесносоприкасается с государством и правом. Важное значение мусульманского права в качественормативного регулятора и идейно – политического фактора заставляет обратитьсяк исследованию его специфических черт, как самостоятельной правовой системы. Наоснове тезиса о неразрывном единстве в исламе «веры и государства», религия иправо, многие исследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь религиознаядогматика (теология), мораль и правовая культура, а юридические нормы кактаковые, если и имеются, то по существу совпадают с указанными правилами, и неиграют самостоятельной роли. Среди многих ученых утвердилось мнение о неразрывномединстве религиозных и правовых норм [7, c. 179].

Многиеисследователи придерживаются мнения, что поведение мусульманина получает преждевсего религиозную оценку, а главным средством обеспечения норм мусульманского праваявляется религиозная санкция за их нарушение. Наказание за нарушение норммусульманского права, даже если оно исходит от государства, воспринимается в конечномсчете как «Божественная кара», поскольку важнейшей задачей мусульманского государства«есть исполнение воли Аллаха на земле».

Но однакосоотношение в исламе правовых и не правовых нормативных предписаний сложнее итоньше, чем может показаться на первый взгляд. Подход к мусульманскому праву, толькокак религиозному явлению не учитывает того обстоятельства, что несмотря напрочную связь юридических норм ислама с религиозными и нравственными, их переплетения,а иногда и слияния, между данными категориями норм в целом имеются исущественные отличия.

Анализнормативного содержания мусульманского права позволяет сделать вывод, что невсе юридические нормы в равной степени основаны на исламе как религиозной догме,или системе чисто религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочно связана срелигией лишь те немногочисленные, конкретные правила поведения, которыеустановлены со ссылкой на Коран или сунну. К ним относятся, например, отдельныестороны брачно-семейных отношений или вопросы наследования, несколькоусловно-правовых предписаний.

Ониотличаются от других норм мусульманского права тем, что по существу совпадают поопределенным образцам поведения с соответствующими религиозными нормативными положениямии (в отдельных случаях) нравственными требованиями, освещенными исламом. Именнопотому, что их религиозные «дубликаты» закреплены в Коране и сунне, сами нормы мусульманскогоправа этой разновидностью рассматриваются как имеющие непосредственно «Божественноепроизношение» и неизменяемые. Однако подобные предписания – весьма скромная частьмусульманского права. Большая часть норм, была введена в оборот правоведами наоснове чисто логических, рациональных приемов толковании (иджтихад). По признаниюсамих мусульманских исследователей, если Коран и сунна содержат все правиларелигиозного культа (ибадад), то норм взаимоотношения людей (муамалат),закрепленных этими источниками, очень мало по сравнению с нормативным составоммусульманского права в целом. Это значит, что большинство норм «муамалат» не связанонепосредственно с «Божественным откровением» и не имеет аналогов в системемусульманских религиозных правил поведения. Главное их качество (норм муамалат)заключается в рациональной обоснованности и способности изменяться (развиваться)[55, c. 143].

Юридическиеправила поведения тесно связаны с религиозными нормами и взаимодействуют сними. Однако относительно небольшое число норм мусульманского права возникло наоснове соответствующих религиозных предписаний, а преобладающая их часть имеетк религии лишь косвенное отношение. Поэтому связи мусульманского права срелигией характеризуются противоречивыми моментами: с одной стороны имеетсянемало правовых и религиозных норм, совпадающих по своему содержанию иосуществляемых через деятельность как религиозных учреждений (которые являютсяодновременно элементом государственного механизма) так и собственногосударственных органов, участвующих в выполнении регулятивной функциирелигиозной системы; с другой – наблюдаются существенные различия между религиознойи правовой системами социально-нормативного регулирования. Эти различияпроявляются как в том, что государство поддерживает возможностью своегопринуждения, отнюдь не все религиозные нормы, так и в формировании большинства норммусульманского права, без непосредственной связи с религиозными предписаниями, вприменении юридических норм не только мусульманскими судами (выполняющими функциирелигиозных норм в качестве чисто религиозных учреждений) но и светскими (государственными)судебными органами (полиция, светские суды) [7, c. 180].

Можно поэтомуговорить о своеобразном различии и единстве правовых и неправовых норм висламе. В целом мусульманское право не сливается с религией и не выступает частьюислама, как религиозной системы, хотя многие его нормы совпадают с религиознымиправилами поведения.

В 19 веке вположении мусульманского права произошли существенные изменения. В наиболееразвитых странах оно уступило главенствующие позиции законодательству,основанному на заимствовании буржуазных правовых моделей. К началу 20 века лишьв странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское правосохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Правовыесистемы наиболее развитых арабских стран, с некоторыми отступлениями стали строитсяпо двум основным образцам: романо-германскому (французскому) – Египет, Сирия, Ливан;и англо-саксонскому – Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохраниласьроль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений средимусульман (иногда и не мусульман), что объяснялось все еще сохранившимся пережиткомфеодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание [57, c. 51].

В настоящее времяни в одной из рассмотренных стран мусульманское право не является единственнымдействующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране оно непотеряло своих позиций в качестве системы действующих правовых норм.

Исключениесоставляет лишь Турция, где в 20 годы мусульманское право во всех отраслях былозаменено законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствованныхс западно-европейских моделей.

В конечном счетенаправление и глубина воздействия мусульманского права на современные правовые системытой или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического икультурного развития.

4.4Характеристика отдельных правовых систем семьи религиозно-традиционного права

Правовыесистемы этих стран не обладают той степенью единства, которая свойственна ранееохарактеризованным правовым системам. Однако у них много общего по существу иформе, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которыегосподствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мерезаимствуют западные идеи, но в

значительной мереостаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвановыполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которымируководствуются не западные страны, бывают двух видов:

1. признаетсябольшая ценность права, но само право понимается иначе, чем на западе, имеетместо переплетение права и религии;

2.отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должнырегламентироваться иным путем.

К первойгруппе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права; ковторой – страны Дальнего Востока, Африки, и Мадагаскара.

Взяв за основумасштабы применения норм мусульманского права и степень их влияния на действующиезаконодательства, можно предложить следующую классификацию современных правовыхсистем стран Востока: Первую группу составляет правовые системы СаудовскойАравии и Ирана, где мусульманское право продолжает применяться максимальношироко. Прежде всего его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституционноезаконодательство и сложившуюся здесь форму правления. Конституция Ирана,например, закрепляет положение об обязательном соответствии шариату (шариат – предписаниеверующим: чего они должны и чего они не должны делать) всех принимаемыхзаконов. Во исполнение данного положения здесь изданы законы, ориентирующиесяна закрепление в своих статьях общих принципов и конкретных норм той или инойшколы мусульманского права: ханбалистской в Саудовской Аравии и джафаритской вИране [57, c. 172].

Если вСаудовской Аравии мусульманское право никогда не уступало своей роли явнопреобладающего источника права, то в Иране оно вновь заняло ведущее место толькопосле свержения шахского режима, в результате проводимого руководствомисламской республики курса на исламизацию всех сторон общественно-политической,экономической и государственной жизни страны и даже сферы личных интересов граждан.В подтверждение этого можно указать на введение системы строгих, а поройжестоких наказаний за малейшее нарушение не только юридических, но и моральныхнорм, относящихся в частности к одежде и формам проведения досуга мусульман. Действующиев стране мусульманские суды, вопреки элементарным требованиям справедливости идемократической законности, строго придерживаясь мусульманских норм при рассмотрениидел нередко допускают явные нарушения и творят произвол.

В Иране и СаудовскойАравии функционируют специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции(хисба), которые без суда и следствия могут наложить мусульманское наказание заотклонение от правил торговли, общественного порядка или норм морали [57, c. 305].

Вторую группусоставляют правовые системы Ливии, Пакистана, Судана. Хотя сфера действия мусульманскогоправа не является здесь столь всеобъемлющей как в первой группе, но все жеостается весьма существенной, в последние десятилетия даже обнаруживаюттенденцию к расширению. Прежде всего принципы и нормы мусульманского права оказываютзаметное влияние на основные акты конституционного характера и деятельностьгосударственного механизма этих стран. Так военный режим

Пакистанаоправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что они якобы «не отвечают принципамислама». В Ливии в 1977 году Коран вообще был объявлен «законом общества», заменяющимобычную конституцию. Во всех перечисленных странах второй группы, мусульманскоеправо без каких-либо изъятий продолжает регулировать отношения личного статуса,сохраняются мусульманские суды.

Еще одну многочисленнуюгруппу составляют правовые системы большинства арабских стран: Египта, Сирии, Ирака,Ливана, а также ряда стран Африки (Сомали, Мовритании) и Азии (Афганистан). Ихконституционное право закрепляет, как правило, особые положения ислама имусульманского права. Так конституции многих из них предусматривают, что главойгосударства может быть только мусульманин, а мусульманское право является источникомзаконодательства. Данное конституционное положение практически реализуется вдругих отраслях права и судоустройства. Но с другой стороны в некоторых изстран (Ирак, Сирия) наблюдается определенная демократизация мусульманско-правовыхположений семейного законодательства [62, c. 9].

И, наконец, особоеположение занимают правовые положения Туниса и Народно-Демократической республикиЙемен (НДРЙ). Их брачно-семейные законодательства отказываются от рядаосновополагающих институтов мусульманского права: например, в Тунисезаконодательно запрещена полигамия, а семейный кодекс НДРЙ в 1974 году, посуществу наделил женщину равными правами с мужчинами в семейных отношениях [63,c. 11].

В заключениерассмотрения четвертой главы хочется сказать, что мусульманская правовая форманеразрывно связана с религией, оказывающей до сих пор громадное воздействие нанародные массы. Из всех современных мировых религий ислам, пожалуй, наиболеетесно соприкасается с политикой, государством и правом. Связывающим звеном здесьи выступает мусульманское право. При этом оно оказывает воздействие насовременное правовое развитие стран Востока прежде всего через правовуюидеологию и правовую психологию. Можно сказать, что сфера действия мусульманскогоправа как идеологического фактора оказывается значительно шире, нежели рамкиприменения его конкретных нормативных предписаний. Иными словами нормативистскийподход к мусульманскому праву, изучению его как совокупности норм, порождающихконкретные права и обязанности, в действительности оказываются недостаточнымдля понимания того места, которое мусульманское право занимает в современныхправовых системах и во всей правовой надстройке рассмотренных стран.

Не случайно, вряде стран был взят курс на конкретизацию норм мусульманского права и их закреплениев действующем законодательстве. Так в Иране, Пакистане, Ливии, Судане сфера егодействия охватывает не только «личный статус», но и уголовное право и процесс, отдельныевиды финансово – экономических отношений и даже институты государственногоправа.

Подобнаяпрактика развития правовых систем ряда стран в последние годы вносит известные коррективыи в структуру действующего здесь мусульманского права, отдельные нормы иинституты которого, ранее вытесненные законодательством, заимствующим западные правовыемодели, вновь возрождаются и начинают применяться на практике.

Таким образомможно сказать, что структура мусульманского права своеобразна. Здесь сложилисьиные принципы интеграции религиозных правовых норм в связи с расколом самогоислама на два основных течения – суннитское и шиитское. Соответственно иправовые школы разделились на два течения В итоге приспосабливаясь к конкретнымисторическим условиям в разных странах, мусульманское право фактически утратилосвою целостность.

В формировании мусульманского права большую роль сыграларелигиозно-правовая доктрина. Это определяется тем, что Коран и Сунна несодержат в достаточном количестве конкретных правил поведения, и мусульманскиеученые-правоведы не только конкретизировали положения этих священных писаний,но и восполнили пробелы, приспосабливали содержащиеся в них эпизодическиесуждения к изменяющимся условиям.

Правовой обычай в исламских странах играет незначительную роль,если, конечно, он не имеет религиозных корней.

Наряду сразделением на различные течения и школы в мусульманском праве наблюдаетсяинтеграция однородных норм в определенные блоки, напоминающие отрасли права вромано-германской правовой семье.

Несмотря назначительное влияние на мусульманское право европейских правовых систем, онобудет, видимо, еще долго оставаться самостоятельной правовой семьей,определяющее поведение сотен миллионов людей во всех регионах мира.

Заключение

Рассмотревосновные правовые системы мира можно заключить, что правовая система – это всяправовая действенность национального государства, а правовая семья – этосовокупность национальных правовых систем, обладающих общими признаками ичертами.

Определитьправовую систему можно как научную категорию, дающую многомерное отражениеправовой действительности конкретного государства на ее идеологическом,нормативном, институциональном и социологическом уровнях. Либо как совокупностьвзаимосвязанных и взаимодействующих юридических средств, обеспечивающихправовое регулирование общественных отношений и выражающих качественноесостояние правовой организации того или иного общества.

Существуютмногочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификацииправовых систем и выделению различных видов правовых семей. Свести различныеточки зрения и подходы по данному вопросу к общему знаменателю непредставляется возможным. В реальной жизни нет законченной правовой и инойлюбой классификации и любая выделяемая правовая семья с неизбежностью будетиметь не абсолютный, а относительный характер.

Полагаю, чтозаслуживает особого внимания классификация правовых семей, данная Рене Давидом.Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающей религию, философию,экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие вкачестве основной составляющей источники права.

Несколькоиного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовыхсистем и группирования их в правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэни Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовых системправовые традиции, авторы приходят к выводу о том, что в современном миресуществуют три основные правовые семьи – цивильное, общее и социалистическоеправо и другие правовые семьи, находящиеся в Азии, Африке и на Ближнем Востоке.Г. Либесны оперирует на такие критерии как правовое сознание, традиции иобычаи народов той или иной страны. К. Цвайгерт и Х. Кетц дляклассификации правовых систем взяли понятие «правовой стиль», учитывающий пятьфакторов: 1) происхождение и эволюцию правовой системы; 2) своеобразиеюридического мышления; 3) специфические правовые институты; 4) природуисточников права и способы их толкования; 5) идеологические факторы.

А.Х. Саидовсчитает, что для выделения основных правовых семей наиболее существеннымиявляются следующие критерии: 1) исторический генезис правовых систем; 2)система источников права; 3) структура правовой системы – ведущие правовыеинституты и отрасли права.

Американскийисследователь сравнительного правоведения К. Осакве выдвинул теорию,согласно которой правовые системы классифицируются на трех уровнях и поразличным критериям. На первом уровне макроклассификации по критериюрелигиозной ориентации религиозные правовые системы ограничиваются отнерелигиозных. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское(исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католическойцеркви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозныеправовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществеподразделяются на две основные правовые традиции-западную и внезападную. Науровне микроклассификации по признакам: правовой стиль, философияпроцессуального права, ифраструктура права, архитектура судебной системызападное право делится на три правовые семьи: Романо-германскую,англо-американскую и скандинавскую

Р. Давидвыдвинул идею трихотомии – выделения трех основных семей: романо-германской,англо-саксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир,который получил название «религиозные и традиционные системы».

Не пытаясьохватить все правовые семьи, существующие в современном мире, становимся нарассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наиболее значимых изних.

Историяформирования романо-германской правовой семьи глубоко укоренена в римскомчастном праве, сформировалась под его влиянием и сохранила многие его атрибуты.Это отличает данную правовую семью от всех других, существующих в современноммире правовых семей.

Особенностьюромано-германской правовой семьи является ее доктринальность и логичность. Вовсех странах семьи кодифицированы основные отрасли материального частного ипроцессуального права. Семья подразделяет материальное право на публичное ичастное и признает принцип дуализма частного права. Для нее характерен принциппервичности частного права и вторичности публичного права, принцип первичностиматериального права и вторичности процессуального права, принцип первичностизакона и вторичности судебной практики.

Своеобразностьструктуры высшего звена судебных органов является особенностью семьиромано-германского права (во всех странах имеется множество Верховных судов). Всвязи с этой особенностью замечается еще феномен, который присутствует только встранах романо-германской семьи – система административного контроляминистерства юстиции над судами.

Для семьи романо-германского права характерна устойчивая иерархияего источников. Основным источником права являются нормативно-правовые акты.

Верховенствующее положение занимает конституция, котораязакрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социальногостроя, атрибуты государства и обладает высшей юридической силой.

Главенствующая роль отведена закону. Главенство закона – стабильныйпринцип романо-германской правовой системы.

Характернойчертой этой семьи является широкое использование абстрактных юридическихпонятий и их дефиниций. Все большее значение придается кодификациизаконодательства по отдельным отраслям права.

Правовыенормы в Романо-германской правовой семье выступают в качестве общих правилповедения, лишенных как правило казуистических деталей. Но поскольку ониполностью не исключаются, суды вправе преодолевать обнаруживаемые пробелы путемприменения закона или права по аналогии. Исключение составляют нормы,предусматривающие юридическую ответственность. Здесь действует принцип: нетправонарушения без прямого указания об этом в законе.

Признаками,отличающими данную семью от англо-американской признаются следующие: правоваятрадиция характеризуется специфической формой правового мышления, своеобразнаяструктура судебного решения, своеобразность употребляемых юридических фикций,специфическая юридическая терминология, антиформализм права и специфическаяправовая идеология.

Система общего права зародившаяся много веков назад в Англии, получилаширокое распространение в мире. Колонизаторская деятельность Британскойимперии, а впоследствии мягкий, но устойчивый режим Британского СодружестваНаций способствовали тому, что не менее трети человечества живет под влияниемпринципов, норм и методов общего права. И хотя в середине и конце XX в. ускоренноесближение правовых систем открыло некоторым образом его специфику, общее правоостается той семьей, в рамках которой существуют многие национальныезаконодательства. Крупные компаративисты, исследуя семью общего права, уделяютпервостепенное внимание английскому праву как идеологической иисточниковедческой базе всей правовой семьи, объективно оценивают высокийудельный вес американского права и степень влияния на него

Несмотря наразвитие статутного права в Англии, прецедентное право сохраняет своеприоритетное значение. Поскольку положения судебных прецедентов более гибкие именее абстрактные, чем нормы статутов, английское право в целом остаетсяказуистичным. Различия между правом и законом в английской юриспруденции носятболее понятный и конкретный характер, чем в догмах континентального права. Этообстоятельство имеет и практическую значимость в связи с возрастанием значениястатутов среди источников английского права в современных условиях.

В Англии суд наделенширокими возможностями усмотрения в отношении статутного права. Эти возможностиеще более возрастают, если от законодательной части статутного права,обратиться к его подзаконной части. Что касается делегированногозаконодательства то, как отмечалось выше, суд официально имеет право отмены, признавакт. В отношении остальных исполнительных актов, суд может отменять их и необращаясь к доктрине по самым различным основаниям.

В отличие отРомано-германского права влияние римского частного права на англосаксонскоеправо незначительно.

Ванглосаксонском праве отсутствует строгая логика, систематизация, научность ирациональное начало; это право развивалось не доктринально а казуистично.Кодексы семьи англосаксонского права представляют собой консолидацию законов исудебных решений. В английском праве нет деления права на частное и публичное.Творителями права являются судьи и адвокаты. Действует принцип минимальноговмешательства государства в личную и деловую жизнь гражданина. В сфере уголовно– процессуального права применяется система состязательного процесса. Во главесудебной пирамиды стоит единственный Верховный суд. Министр юстиции являетсялишь главой прокуратуры, а в Англии вышеназванная должность отсутствует.

Оцениваяхарактер изменений, произошедших в английском праве в результате проведенных врассматриваемый период правовой и судебной реформ, специалисты в областисравнительного права отмечают, что реформы XIX в. «не лишилианглийское право его традиционных черт». Они не были адекватны аналогичнымреформам, проводившимся в этот период в других странах, в частности – кодификации,проводившейся во Франции. Английское право по-прежнему развивалось судебнойпрактикой. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новуюориентацию, но не создал сам нового права.

Тем не менее,в результате усиления роли парламента и государственной администрации резковозрастает значение законодательных и административных актов, наблюдаетсябыстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения сконтинентальной правовой системой.

Наряду санглийским правом в англосаксонской правовой семье особо выделяется такжеамериканское право – правовая система США. В основных своихчертах эта правовая система начала складываться еще в XVII–XVIII вв. в условияхколониализма и сохранила многие свои первоначальные особенности вплоть посегодняшний день.

Как и вАнглии, значение обычного права в США велико в области функционированиягосударственной власти. Конституция США стара, она не охватывает многие существенныестороны государственной организации, и этот пробел восполняется не только спомощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихсяобыкновений, устоявшихся традиций.

Значительноменьше роль обычая в сфере частного права, где он выступает в виде так называемых«торговых обыкновений», которые определяются как сложившаяся практика или порядокделовых отношений, и в таком качестве оказывают нормативное воздействие нетолько на развитие соответствующих общественных отношений, но и на решениевозникающих в этой связи споров.

Можноконстатировать, что процесс американизации правовой системы, позаимствованной уАнглии – это процесс придания ей свойств, благодаря которым она еще в большей степенистала приспособлена к текущим потребностям американского государства.

Говоря осемье религиозно-традиционного права, можно сделать вывод, что направление и глубинавоздействия мусульманского права на современные правовые системы той или инойстраны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурногоразвития.

Структурамусульманского права своеобразна. Здесь сложились иные принципы интеграции религиозныхправовых норм в связи с расколом самого ислама на два основных течения – суннитскоеи шиитское. Соответственно и правовые школы разделились на два течения В итогеприспосабливаясь к конкретным историческим условиям в разных странах,мусульманское право фактически утратило свою целостность.

Наряду сразделением на различные течения и школы в мусульманском праве наблюдаетсяинтеграция однородных норм в определенные блоки, напоминающие отрасли права вромано-германской правовой семье.

Несмотря назначительное влияние на мусульманское право европейских правовых систем, онобудет, видимо, еще долго оставаться самостоятельной правовой семьей,определяющее поведение сотен миллионов людей во всех регионах мира.

В даннойработе были рассмотрены основные правовые черты основных правовых систем современногомира. В заключении хотелось бы отметить, что наверное не существует идеальнойправовой модели, которая одинаково подходила бы для всех стран. Много плюсов можноотметить у романо-германской правовой семьи. Правовые нормы четкокодифицированы. Правоприменителю не составляет труда найти ту или иную норму. Нос другой стороны, доктрина выражающая тождество права и закона, может сыграть иотрицательную роль. Так было в 30 годы в Германии и ряде других стран, когда квласти пришел тоталитарный режим, и изменив законы, поставил закон над правом. Упрецедентного права преимущество в том, что оно ближе к практике, но с другойстороны очень затруднен поиск прецедентов при реализации норм права.

В последнеевремя, в результате развития международного права, торговых и экономических связеймежду странами наблюдается тенденция к сближению правовых систем различныхстран. Так в странах «общего права» все большее значение приобретаеткодификация, а в странах континентального права – наоборот судебный прецедент. Такжене трудно увидеть, что даже принадлежность стран к одной и той же крупной правовойсемье, отнюдь не исключает существенных различий между национальными правовыми системамиэтих стран.

Список использованных источников

1. Муромцев Г.И. Основныеправовые современности // Проблемы общей теории права и государства. Подред. В.С. Нерсесянца. М.: Зерцало-м, 2000. 659 с.

2. Давид Р.«Основные правовые системы современности»., М.: Международные отношения, 1998. 358 с.

3.А.Ф. Вишневский,Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский. Общая теория государства и права. Мн.:Амалфея, 2002. 517 с.

4. Саидов А.Х. Сравнительноеправоведение. Ташкент: Адолат, 1999.653 с.

5. Синюков В.Н. Российскаяправовая система. Саратов: Дело, 1994.459 с.

6… Егоров А.В. Основысравнительного правоведения: Учебн. Пособие. Новополоцк: Норма, 1999.535 с.

7. Общаятеория государства и права. Академический курс в 3-х томах/ Под ред. М.Н. Марченко.М.: Зерцало-м, 2001. 518 с.

8… Тихомиров Ю.А. Курссравнительного правоведения. М.: Норма, 1996.428 с.

9. БерманГ.Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. М.: Дело, 1998.485 с.

10. КнаппВ. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение.М.: Зерцало-м, 1978. 326 с.

11. МарченкоМ.Н. Сравнительноеправоведение. Общая часть. М.: Зерцало-м, 2001. 529 с.

12. Цвайгерт К.иКетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1 М.:Основы, 2000.431 с.

13. Саидов А.Х. Теориягосударства и права/ Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: Зерцало-м, 2002.569 с.

14. ОсаквеК. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части. М.: Дело,2002.464 с.

15. Алексеев С.С.«Государство и право. Начальный курс». М.: Юридическая литература, 1993.354 с.

16. Государственноеправо Германии. Сокращенный перевод немецкого семитомного издания. Т. 1 и Т. 2.М.: Институт государства и права Российской Академии наук, 1994.863 с.

17. Нерсесянц В.С. Общаятеория права и государства: Учебник для юридических ВУЗов и факультетов. М.:Спарк, 2000.566 с.

18. Общаятеория права и государства: Учебник // Под ред. В.В. Лазарева. М.:Зерцало-м, 1994.496 с.

19. Правовыесистемы мира. Екатеринбург: Дело, 1995.433 с.

20. Решетников Ф.М.«Правовые системы стран мира». М.: Справ, 1993.332 с.

21. ГарольдДж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Дело, 1994. 603 с.

22. Дробязько С.Г. Правокак система и его закономерности // Право и демократия: Сб. научн. трудов.Мн.: Амалфея, 1999.339 с.

23. Зивс С.Л. Источникиправа. М.: Норма, 1981.339 с.

24. Российскаяправовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия //Государство и право. 1996. №2–4.69 с.

25. Матузов Н.И. Правоваясистема и личность. Саратов: Юрайт, 1987.323 с.

26. 43.Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира.М.: Зерцало-м, 1993. 629 с.

27. Иностранноеконституционное право / Под ред. В.В. Маклакова.М.: Юрист, 1996.324 с.

28. Тихомиров Ю.А. Публичноеправо. М.: Норма, 1995.334 с.

29. Общаятеория права / Под ред. А, С. Пиголкина. М.: Норма, 1995.562 с.

30. Гражданскоеи торговое право капиталистических государств / Отв. Ред. Е.А. Васильев М.:«Международные отношения», 1993.336 с.

31. Гражданскоеи торговое право капиталистических государств: Ч. 1 / Отв. Ред. Р.Л. Нарышкина.М.:Международные отношения, 1983.239 с.

32. Суханов Е.А. Гражданскоеправо европейских социалистических стран – членов СЭВ. М.: Московскийуниверситет, 1984.346 с. 336 с.

33. Административноеправо зарубежных стран. Учебное пособие./ Под ред. А.Н. Козырина. М.: Спарк,1994. 236 с.

34. Четвернин В.А. Понятиеправа и государства: Введение в курс теории права и государства. М.: Спарк,1997. 442 с.

35. Кисель И.Я. Зарубежноетрудовое право: Учебник для ВУЗов. М.: норма-инфра, М., 1998.236 с.

36. Правовыесистемы стран мира. Энциклопедический справочник. / Отв. Ред. А.Я. Сухарев.М.: Норма, 2000.739 с.

37ПантелеевВ.А., Козочкин И.Д., Лихачев В.А. Уголовное право развивающихсястран: Общая часть: Учебное пособие. М.: Университет дружбы народов, 1988. 226 с.

38. Стракун Б.А. Конституционныеперемены в Восточной Европе. 1989–1990. М.: Юрист, 1991. 143 с.

39. АннерсЭ. История европейского права. М.: Европа, 1996. 664 с.

40. Синюков В.Н.«Российская правовая система: Введение в

общуютеорию». Саратов: Дело, 1994. 299 с.

41. Чиркин В.Е.,Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право. М.: Манускрипт, 1996.336 с.

42. ЧистяковаО. История отечественного государства и права. М.: Юрист, 1996.336 с.

43. Крылова Н.Е.,Серебренникова А.В. Уголовное право современных зарубежных государств(Англия, США, Франция, Германия): Учебное пособие. М.: Зерцало-м, 1997. 564 с.

44. Романов А.К. Правоваясистема Англии.М.: Дело, 2000.336 с.

45. Решетникова И.В. Доказательственноеправо Англии и США. М.: Юрист, 1999.528 с.

46. Арчер П. Английскаясудебная система. М.: Институт дружбы народов, 1959.244 с.

47. Богдановская И.Ю. Прецендентноеправо. М.: Норма, 1993.224 с. 48. Уолкер Р. Английская судебная система. М.:Норма 1980. 403 с. 49. Фридмэн Л. Введение в американское право. М.:Зерцало-м, 1993. 263 с.

50. Омельченко О.А. Основыримского права. М.: Юрист, 1994. 128 с.

51. Кудрявцева Е.В. Судебноерешение в английском гражданском процессе. М.: Юрист, 1998. 264 с.

52. Апарова Т.В. Судыи судебная система Великобритании. М.: Юрист, 1996. 302 с.

53. Максимов А.А. Прецеденткак один из источников английского права // Государство и право. М. 1995 №2102 с.

54. Кросс К. «Прецедентв Английском праве», М.: Юрист, 1985 г. 152 с.

55. Сюкияйнен Л.Р. «Мусульманскоеправо»., М.: Университет дружбы народов, 1986.124 с.

56. Хрестоматия поисламу. М.: Международные отношения, 1994.326 с.

57. Сюкияйнен Л.Р. «Мусульманскоеправо в правовых системах стран Арабского Востока. Государство и право вразвивающихся странах. М.: Университет дружбы народов, 1976.163 с.

58. Мусульманское право(структура и основные институты). М.: Норма, 1984.294 с.

59. Муххамад Ибн ХаррисАл – Хушани. Книга о судьях. М.: Университет дружбы народов, 1992. 246 с.

60. Супатаев М.А. Обычноеправо в странах Восточной Африки. М.: Норма, 1984.511 с.

61. Коран. М.: Норма,1991. 420 с.

62. Гражданское исемейное право развивающихся стран: Сборник нормативных актов. Гражданскиекодексы стран Латинской Америки. Учебное пособие/ Отв. Ред.В.В. Бехбах. М.:Университет дружбы народов. 1988.804 с