Реферат: Развитие права германии

План:

Введение

Глава 1. Конституционные основы общественного строя ФРГ

1.1. Разработка и принятие конституции

1.2. Конституционные основы общественного строя ФРГ

Глава 2. Система органов государственной власти

2.1 Президент, правительство

2.2. Парламент

Глава 3. Общая характеристика основных отраслей права и судебной системы ФРГ

3.1. Общая характеристика основных отраслей права ФРГ

3.2. Судебная система ФРГ

Заключение

Список использованных источников

ВВЕДЕНИЕ

Образование современного германского государства явилось результатом поражения фашизма во второй мировой войне.5 июня 1945 г. в Берлине была подписана декларация о поражении Германии и взятии на себя верховной власти в отношении Германии правительствами СССР, США, Англии и Временным правительством Франции, а 6 июня было опубликовано краткое изложение заключенных ранее соглашений: о зонах оккупации и о контрольном механизме в Германии. На Потсдамской конференции в июле-августе 1945 г. работа по созданию четырехстороннего контрольного механизма в Германии была в основном завершена. Контрольный совет, состоящий из главнокомандующих оккупационными войсками четырех держав, военные администрации в зонах, межсоюзническая комендатура Берлина, разделенного на четыре сектора, приступили к практической деятельности. Режим союзного управления продержался до 1949 г., когда произошел раскол страны и образовались два немецких государства: Федеративная республика Германия (7 сентября) и Германская демократическая республика (7 октября), просуществовавшая до 3 октября 1990 г. Конституция ФРГ (она именуется Основным законом), выработанная в 1948-1949 гг. и вступившая в силу 23 мая 1949 г. в качестве временной только для Западной Германии, стала 3 октября 1990 г. Основным законом для всей Германии. С ратификацией Договора об объединении между ФРГ и ГДР, который был подписан 31 августа 1990 г., и Договора «Два плюс четыре» (СССР, США, Великобритания, Франция, с одной стороны, и ГДР и ФРГ, с другой) прекратилось действие прав и обязательств четырех держав-победительниц в отношении Берлина и Германии, а Германия в целом обрела полный суверенитет. Интеграция Германской Демократической Республики в состав Федеративной Республики Германии осуществилась путем добровольного присоединения. В результате ГДР исчезла с мировой арены как юридический и, в том числе, как международно-правовой субъект, став частью единой Германии. Единый Берлин был объявлен столицей ФРГ. Воссоздание единого германского государства произошло на основе первоначальной редакции статьи 23 Основного закона ФРГ. Эта статья, перечислявшая земли ФРГ, устанавливала, что «в остальных частях Германии он должен вступить в силу по их присоединении».

Целью данного исследования является определение места и роли права в германском обществе и государстве, рассмотрение характера взаимоотношений между государством и гражданами посредством общего.

Для наиболее полного раскрытия исследуемой проблемы необходимо определить понимание (понятие) человека, личности и гражданина в немецкой философско-правовой литературе XIX-XX вв. и действующем законодательстве ФРГ.

Объектом исследования является процесс развития права в ФРГ во второй половине XX в., изучаемый при помощи анализа теоретических основ немецкого права, а также конституционно-правового регулирования и фактического применения основополагающих принципов права.

При выполнении дипломной работы использовалась как отечественные, так и зарубежные источники. Так же были использованы материалы, характеризующие особенности государственно-правового развития бывшей ГДР и сегодняшних пяти «новых», восточных федеральных земель.

Теоретическую базу работы составляют взгляды и учения философов, юристов, политологов, экономистов различных поколений и идеологической ориентации. Важное значение имеют представления философов и юристов античности, эпохи Просвещения и раннего капитализма о сущности человека как живого существа природы, личности и гражданина, о свободе, равенстве и роли человека как цели и средства государства.

Значительный вклад в развитие немецких политико-правовых теорий, немецкого конституционализма, правового положения граждан, конституционных основ общественного и государственного строя ФРГ внесли российские (советские) юристы, осуществлявшие анализ общих проблем правовой идеологии и конституционного (государственного) права различных стран.

Особое место занимают положения и выводы юристов, проводивших наряду с рассмотрением общих проблем конституционного (государственного) права специальные исследования по конституционно-правовой тематике ФРГ. В связи с постановкой вопросов исследуемой темы следует отметить фундаментальность отдельных научных изысканий И.П. Ильинского (Система органов власти и управления ФРГ). И.А. Ледях (Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ), Ю.П. Урьяса (Политический механизм ФРГ). В своих работах аворы подробно раскрывают поставленные вопросы, характеризуют действующую систему государственных органов, реализацию ими закрепленных Конституцией прав и свобод граждан, рассматривается процесс развития германского права.

В ходе работы над дипломным проектом проанализирован обширный перечень правовых источников и международно-правовых актов: Основной закон ФРГ, конституции федеральных земель, федеральные и земельные законы, постановления федерального правительства, решения Федерального конституционного суда, иных федеральных судов, конституционных судов земель.

Глава 1. Конституционные основы общественного строя ФРГ

1.1 Разработка и принятие конституции

Конституция Германии 1949 г. официально называется Основным законом, поскольку при принятии этот акт рассматривался как временный: считалось, что конституция будет принята для всей Германии после преодоления ее раскола. Это четвертая в истории Германии конституция (три конституции были приняты в период с 1849 по1919гг.).

Основной закон был разработан комиссией немецких правоведов, которые действовали по указаниям премьер-министров западногерманских земель, избранных ландтагами (представительными органами земель), но подчинявшихся также губернаторам трех оккупационных зон, находившихся под управлением Великобритании, США и Франции. Губернаторы были назначены державами-победительницами после разгрома гитлеровской Германии (четвертая, обособленная оккупационная зона, на территории которой впоследствии была создана ГДР, находилась под управлением СССР).

Проект конституции обсуждался и принят Парламентским советом, в состав которого входили 65 депутатов, избранных ландтагами земель, а также 5 представителей от Берлина. В Парламентском совете были представители всех существовавших тогда в Германии политических партий.

Конституция разрабатывалась и принималась в обстановке демократического подъема, при значительном влиянии трех западных держав-победительниц, с которыми согласовывались многие положения проекта и которые, по существу, утверждали их. После принятия Парламентским советом конституция была ратифицирована ландтагами западногерманских земель, кроме Баварии (Свободного Баварского государства), но вступила в силу и для нее[1] .

Конституция Германии отвергает прежние фашистские порядки и исходит из принципов общечеловеческих ценностей: демократии, разделения властей, равенства, справедливости и др. Она ввела федеративное устройство государства и запретила его изменять.

Федеративная Республика Германия определяется конституцией как демократическое, социальное и правовое государство. Гарантией демократического государства являются положения о том, что вся власть исходит от народа, который осуществляет ее путем выборов и разного рода голосований (т.е. непосредственно), а также через специальные органы — законодательные, исполнительные и судебные. Путем перечисления этих органов в конституции ФРГ дана достаточно широкая трактовка способов осуществления власти народа, более широкая, чем во многих других конституциях. Важнейшей гарантией демократии является специальное положение о том, что все граждане имеют право оказывать сопротивление каждому, кто пытается ликвидировать свободный демократический конституционный строй, если для пресечения этого не могут быть использованы другие средства. Такими гарантиями являются, далее, предусматриваемая конституцией многопартийная система, различные способы защиты конституционных прав и свобод граждан и т.д.

Положение о социальном государстве развивается в нормах о том, что собственность обязывает, что пользование ею должно служить общему благу, что земля, ее недра, природные богатства, средства производства могут быть обобществлены в различных формах, но только законом. Положению о социальном государстве соответствуют закрепляемые в конституции социально-экономические и культурные права личности.

Концепция правового государства (она относится в конституции к федерации и землям) находит свое выражение в нормах, устанавливающих, что все лица, органы и организации, публичные и частные, обязаны подчиняться праву, что суд является независимым, а чрезвычайные суды не допускаются, что закону нельзя придавать обратную силу. Установлена ответственность государства, его должностных лиц перед гражданином. Тезис о правовом государстве подкрепляется широкими конституционными правами граждан. Учитывая уроки второй мировой войны конституция провозглашает, что действия, предпринятые с целью нарушения мирного сосуществования народов и подготовки агрессивной войны, являются антиконституционными и лица, их совершившие, подлежат наказанию. Оружие, предназначенное для ведения войны, может быть изготовлено, ввезено, допущено к обороту только с разрешения федерального правительства.

В условиях чрезвычайного положения (состояние напряженности, состояние обороны) демократические принципы могут быть ограничены специальным законом парламента (эти нормы были внесены в конституцию в 1968 г. в период «холодной войны»). Конституция устанавливает также, что чрезвычайные меры могут быть приняты для отражения опасности, угрожающей основам свободного демократического строя федерации или отдельной земли.

Регулируя отношения основных органов государства, а также государства в целом, субъектов федерации, методы деятельности органов государства, конституция исходит из того, что Германия является по форме правления парламентарной республикой, относительно децентрализованным демократическим федеративным государством.

Изменение и дополнение конституции может быть осуществлено только специальным конституционным законом, который принимается 2/3 голосов в каждой палате парламента (бундестаге и бундесрате).

За время действия конституции 1949 г. было принято около четырех десятков законов, изменяющих и дополняющих ее. Наиболее существенные изменения конституции связаны с поправками, внесенными в 1968 г. — о возможности введения особого режима (термин «чрезвычайное положение» в конституции не применяется, но речь идет именно об этом) и в 1993 г. — в связи с преобразованием Европейского экономического сообщества в Европейский союз, членом которого ФРГ является. Новая редакция ст. 23 (1993 г.) предусматривает, в частности, что Германия участвует в издании нормативных актов Европейского союза.

1.2 Конституционные основы общественного строя ФРГ

Современные представления немецкой юридической науки о природе и назначении человека основываются на воззрениях и опыте предшествующих поколений. Особое значение для их формирования имеют философско-правовая мысль и конституционно-политическая практика Германии и других развитых стран XVIII-XIX вв. В частности, в теоретических конструкциях немецких юристов и политологов используются известные категории «человек», «личность», «гражданин», которые соответствуют по философу И.Канту (1724-1804 гг.) положению человека как «существа одаренного чувствами» (собственно человека) и «одаренного разумом» (личности), а также обладающего «гражданской самостоятельностью» и «способного голосовать» (гражданина)[2] .

В качестве конституционно-правовой основы положения личности немецкие юристы называют перечисленные в конституции ФРГ основные права, имеющие «индивидуальный» оттенок (неприкосновенность достоинства человека, равенство перед законом, свобода вероисповедания, выражения и распространения своего мнения, митингов, демонстраций и пр.).

Человек воспринимается преимущественно, как и 200 лет назад, в качестве живого существа природы, наделенного естественными свойствами, отличающими его от «зверя», возвышающими его над «неличностной природой». Важное значение приобретают права человека. При этом в науке конституционного права ФРГ нет единой точки зрения по вопросу о природе и содержании основных прав: одни исследователи признают наличие естественных, природой данных человеку прав; другие полагают, что обоснование естественного права носит идеологический характер, права, и свободы человека существуют в силу развития их действиями людей. Одновременно, по единодушному мнению авторов, различаются права человека и права гражданина[3] .

Тем более, что даже учредители Основного закона ФРГ предусмотрели формальный отличительный признак закрепляемых прав человека, отнеся их к неопределенному кругу лиц («каждый имеет право...», «все равны перед законом»), в противовес некоторым исключительным правам немцев.

С понятием человека тесно переплетается понятие гражданина, которое в ходе исторического развития претерпело определенные изменения. Если на рубеже феодальной и буржуазной эпох в Европе именовали гражданами свободных жителей городов (капиталистов, банкиров, ремесленников и пр.), то в последствии буржуазные революции расчистили путь новому пониманию термина «гражданина»: гражданин как лицо, обладающее активными правами, включая право участия в делах государства; гражданин как лицо, принадлежащее территориально и юридически к конкретному государству; гражданин как лицо, принадлежащее к государству с республиканской формой правления в противовес подданному в государстве-монархии. В современной немецкой конституционно-правовой теории и практике не утратило своего значения лишь понятие гражданина как лица, обладающего «активными» правами (гражданина государства) и обладающего устойчивой правовой связью с конкретным государством[4]. С формальной точки зрения Основной закон специально не выделяет права активных граждан. Однако существование различий между правами человека и правами немцев, возможность лишения отдельных немцев на основании закона некоторых важных политических прав (избирательного права или права занимать государственную должность) означает по существу выделение из числа жителей ФРГ «активных граждан» или «граждан государства».

Понятие гражданина как лица, обладающего гражданством конкретного государства, имеет особенности в немецком праве. Немецкое законодательство, в том числе Закон о гражданстве империи и государств-членов от 22 июля 1913 г. и Основной закон ФРГ, говорят не о гражданах ФРГ, а о немцах[5]. Согласно закона 1913 г. немцами являются лица, принадлежащие к немецкому государству (Союзу или члену Союза) (§ 1). Основной закон ФРГ расширяет понятие немца: "… немцем по смыслу настоящего Основного закона является каждый, кто обладает германским гражданством или нашел убежище в качестве беженца, перемещенного лица немецкой национальности, а также супруга или потомка одного из этих лиц на территории Германской империи в границах, существовавших на 31 декабря 1937 г." (абз. 1 ст. 116)[6]. Иначе конституция различает немцев с германским гражданством и без такового (лиц, имеющих статус немцев). Правовое положение обеих групп немцев не имеет существенного различия. В то же время оно отличается от правового положения не немцев или иностранцев, среди которых выделяют лиц, не имеющих родины; иностранцев-беженцев, в том числе получивших политическое убежище; лиц без гражданства; лиц с двойным гражданством и другие категории.

Имея в виду, что в качестве отправной точки в исследовании правового положения человека принимаются во внимание не индивидуальные особенности человека, а та социальная система, в которую он включен, и те социальные функции, которые он выполняет, актуальным является проведение исследования под углом зрения анализа основополагающих идей, принципов, определяющих место и роль человека в обществе и государстве. Особое значение, в данном случае, приобретают принципы, сформулированные в конституции (конституционные принципы). Конституционный принцип есть исходное положение или основная исходная идея конституции, интегрирующая в себе содержание нормативного регулирования известного круга общественных отношений в сфере правового положения личности, социально-экономической, культурной, государственно-правовой организации общества.

Конституционные принципы имеют своеобразную природу. Во-первых, они выступают в качестве правовой категории, нашедшей закрепление в федеральной конституции — Основном законе ФРГ, а также в конституциях федеральных земель. В системе норм Основного закона нормам, устанавливающим принципы общественной и государственной жизни, отводится особое место. Их относят либо к нормам «высшего конституционного ранга» (наряду с нормами «обычного конституционного ранга»), либо просто к одной из обособленных групп конституционных норм (нормам-принципам). Конституционные принципы как правовая категория носят общий характер, однако это не умаляет их нормативной природы и значения как «непосредственно действующего права». Во-вторых, конституционные принципы олицетворяют собой определенные доктринальные установки (о демократии, республиканской форме правления, социальном и правовом государстве, федерализме и пр.), утвердившиеся в процессе исторического развития общества. В этом качестве они определяют философию, идейный смысл конституции и соответственно развития немецкого общества и государства. В-третьих, в реальной действительности (фактической конституции) они воплощаются в целях, задачах и ценностях общества и государства, провозглашаемых и проводимых в жизнь законодательными, исполнительными и судебными органами в центре и на местах, политическими партиями, социально-экономическими объединениями, прочими общественными объединениями и движениями. В силу общего характера конституционные принципы нуждаются в конкретизации. Конкретизация осуществляется в самом Основном законе, конституциях федеральных земель, законодательстве и правоприменительной практике федерации и ее субъектов, а также в конституционно-правовой теории.

Упомянутые принципы, не будучи четко сформулированы в самом тексте Основного закона ФРГ и конституциях федеральных земель, были наполнены со временем конкретным содержанием в результате их толкования государственными органами (прежде всего Федеральным конституционным судом) и учеными. Толкование принципов тесно увязывалось с практикой жизни немцев, основанной на традициях, культуре немецкого народа и интенсивном развитии капиталистических экономических отношений.

Положения о правах, свободах и обязанностях личности содержатся в первом разделе конституции («Основные права»), но об этом говорится и в других частях конституции. В связи с разделом Германии и по другим причинам правовое регулирование статуса личности конституцией осуществлялось по двум направлениям: права человека и права немцев. Последний термин относится прежде всего к гражданам ФРГ, а также к немцам-беженцам, перемещенным лицам немецкой национальности, неко­торым другим лицам, но, видимо, главным образом жителей восточной части Германии, поскольку ФРГ рассматривала себя тогда как единственное государство немецкого народа. Теперь термин «немец» означает гражданство ФРГ. Лишение германского гражданства запрещено, а его утрата возможна лишь на основе закона.

В конституции закреплены несколько отправных положений демократической концепции прав и свобод, их использования и ограничения. Установлено, что каждый имеет право на всестороннее развитие личности, использование прав и свобод, поскольку он не нарушает прав других и не посягает на свободный демократический (конституционный) строй, не создает угрозы существованию федерации и земель, не нарушает законы нравственности. В противном случае, а также при злоупотреблении свободой слова, собраний; объединения, правом собственности, другими правами лицо или объединение может быть лишено определенных прав Федеральным конституционным судом. Возможно также ограничение конституционных прав законом (в том числе законом об обороне, о чрезвычайном положении), который должен иметь общий характер, а не относиться к отдельному лицу или объединению. Допускается ограничение конституционных прав военнослужащих (во время службы).

Регулируя правовой статус личности, конституция уделяет особое внимание политическим и личным свободам, однако закрепляет и социально-экономические права в том варианте, который был возможен в ситуации, сложившейся в Германии к 1949 г. (например, не говорится о праве на труд и др.). Однако конституционные принципы, относящиеся к социально-экономическим правам, были существенно развиты и дополнены в дальнейшем текущим законодательством.

Основной закон, провозглашая принцип равноправия, дает ему расширительное толкование. Наряду с обычными положениями о равенстве перед законом, равноправии граждан независимо от пола, расы и национальности в конституции содержатся положения о невозможности привилегий или ограничений в связи с происхождением, языком, местом рождения, родством, религиозными или политическими взглядами.

Среди социально-экономических и социально-культурных прав конституция называет свободу выбора профессии, места работы (ограничения возможны только по приговору суда), свободу объединения для охраны и улучшения условий труда (прежде всего это профсоюзные свободы), право собственности и ее наследования (с тем ограничением, что собственность должна служить общему благу), свободу искусства, науки, образования, свободу преподавания, но при условии соблюдения конституции (свобода преподавания относится в основном к высшей школе). Согласно конституции, школьное дело находится под контролем государства, в школах, как правило, должно быть организовано преподавание религии, но вопрос о религиозном обучении (в том числе о посещении таких занятий) решают лица, ответственные за воспитание детей (родители, опекуны и др.)[7] .

В конституции Германии содержится обычный перечень политических прав и свобод: свобода выражения и распространения мнений, свобода печати, свобода доступа к информации, свобода мирных собраний право на объединение и др. Предусматривается право индивидов или коллективов обращаться в государственные органы с жалобами и просьбами. Однако именно к политическим правам относятся прежде всей упомянутые выше условия осуществления прав и свобод, а также общее положение о том, что на основе конституционных норм границы права устанавливаются законом.

Среди личных прав и свобод конституция называет следующие: право на жизнь и физическую неприкосновенность, на неприкосновенность жилища (без разрешения хозяина и постановления судьи проникновение в жилище возможно лишь в случае опасности для общества и лица, для предотвращения нарушений общественной безопасности и порядка), на тайну переписки (для защиты свободного демократического строя может быть на основе закона установлен контроль в отношении осуществления этого права и для этой цели создан народным представительством специальный орган), на свободу передвижения (эта свобода может быть ограничена в целях сохранения общественного порядка, а также для предотвращения эпидемий, стихийных бедствий, катастроф, безнадзорности молодежи, преступлений), на свободу совести, равный доступ к государственным должностям независимо от религиозных убеждений и мировоззрения. Много внимания в соответствии с немецкими традициями конституция уделяет вопросам брака и семьи, защите матери и ребенка. Брак и семья находятся под охраной государства, мать имеет право на заботу со стороны общества, воспитание детей — естественное право и обязанность родителей.

Об обязанностях граждан в конституции содержатся лишь краткие положения. Говорится об обязанности родителей заботиться, о детях, закреплена обязанность воинской службы с 18-летнего возраста для мужчин или альтернативной службы для тех, кто отказывается по своим убеждениям от воинской службы с оружием в руках. В условиях состояния обороны в армию могут быть призваны и женщины для работы в санитарно-лечебных учреждениях, но без оружия в руках. Кроме того, в этих условиях возможно введение обязательной трудовой повинности.

Конституция говорит о праве убежища. Ранее оно использовалось различными лицами предельно широко, но поправка 1993 г. ограничила перечень государств, выходцы из которых могут воспользоваться этим правом. Граждане, которые хотят пользоваться правом убежища, должны представить доказательства, что являются преследуемыми у себя в стране лицами. В настоящее время возможно выдворение лиц, незаконно въехавших в страну, причем независимо от того, поданы ли ими апелляции на решения о выдворении (ранее до рассмотрения апелляции это было невозможно).

В конституции предусмотрены юридические гарантии прав и выполнения обязанностей. К их числу относятся положения о том, что перечисленные в конституции права и свободы имеют непосредственное действие, они обязательны для законодательной, исполнительной и судебной властей; что лица, чьи права нарушены (в том числе органами государства), вправе обращаться в суд; что ограничение прав возможно только на основе закона; что государство или ведомство, на службе которого состоят лица, нарушившие свои служебные обязанности в отношении третьих лиц (физических и юридических), несут ответственность за действия своего служащего. Более конкретные гарантии записаны в статьях, устанавливающих то или иное право.

Конституционный принцип республиканского государства (республиканской формы правления в ФРГ) не находит прямого закрепления в Основном законе. Он выводится косвенно из официального названия государства — Федеративная Республика Германия и положения о том, что конституционный строй федеральных земель должен соответствовать основным принципам республиканского, демократического и социального правового государства в духе федеральной конституции[8]. Характеристика ФРГ как республики означает неприятие монархической формы государства, отказ от принципов династического и бессрочного занятия высших государственных должностей, неответственности каких-либо органов и должностных лиц в государстве, а также признание того, что в этом государстве всякая власть связана правом и граждане не знают другого подчинения, кроме подчинения конституции и закону.

В отличие от принципа республиканского государства вопрос о конституционном принципе демократического государства является одним из стержневых в немецкой юридической науке. Это обусловлено многоаспектностью его проявления, динамичностью, глубиной воздействия на повседневную жизнь человека и своеобразием его воплощения в ФРГ. Важное значение в раскрытии настоящего принципа отводится понятию свободы как основы и источника демократии, суверенитета народа и основных форм его осуществления (выборов, референдума, народной инициативы и народного опроса). При этом науке конституционного права не чужд критический подход к оценке сущности, содержания и значения институтов демократии в ФРГ.

Многие исследователи считают выборы ядром демократии в ФРГ в силу того, что высший орган государственной власти — парламент образуется на основе всеобщего, свободного, равного и тайного голосования (волеизъявления) граждан-избирателей[9]. Действительно, выборы в ФРГ играют весомую роль при всех своих издержках (неучастии части избирателей в голосовании, агитационно-пропагандистский характер предвыборных обещаний, известная непропорциональность распределения депутатских мандатов и пр.). Они составляют основу одного из демократических принципов — выборности государственных органов. Одновременно выборы представляют собой важнейшую политическую кампанию, в которую вовлекаются широкие слои населения. По существу в ходе выборов принимаются или отвергаются голосами избирателей основные направления (программы) дальнейшего развития общества или его части, предлагаемые различными политико-экономическими кругами, и тем самым, в значительной мере отражается соотношение социальных сил и противоборствующих партийно-политических группировок в обществе. Интерес вызывает и организационное обеспечение выборов, схема выдвижения кандидатов в депутаты, агитация, обсуждение предвыборных платформ, научное и техническое оснащение подготовки, хода и определения результатов выборов. Вместе с тем выборы по-прежнему выступают в качестве одного из средств манипулирования мнением граждан в руках определенных политических сил, стремящихся сохранить существующую экономическую и политическую систему ФРГ соответственно своим представлением о человеческих ценностях.

По распространенному в немецкой науке конституционного права мнению, смысл выборов заключается в переносе мандата народа на его представителей — депутатов. С этим тесно связана реализация активного и пассивного избирательного права. Применительно к избирательной системе ФРГ активное избирательное право есть право гражданина на подачу голоса в пользу одного из кандидатов в депутаты по одномандатному избирательному округу и списка кандидатов в депутаты от одной из политических партий в определенной федеральной земле, а пассивное избирательное право — право гражданина выдвигаться кандидатом в депутаты по избирательному округу и (или) по соответствующему партийному списку Б данной федеральной земле. Реализация пассивного и активного избирательного права покоится на традиционных пяти принципах выборов — всеобщие, свободные, прямые, равные и тайные выборы[10] .

Принцип всеобщих выборов означает, что каждый взрослый гражданин ФРГ имеет право выбирать и быть выбранным в депутаты. Кроме того, лицо не должно быть лишено избирательного права по приговору суда (Уголовный кодекс ФРГ содержит около 40 статей, по которым предусмотрена возможность лишения избирательного права), лишено дееспособности или находиться в психиатрической больнице на основании §63 и 20 УК ФРГ.

Под свободными понимают выборы, при которых лицо свободно в принятии решения об участии или неучастии в них; не допускается прямое или косвенное давление в форме угроз физической расправы или репрессий на волеизъявление избирателей; имеется возможность выбора избирателем из числа нескольких кандидатов и предвыборных программ. В научных кругах остается дискуссионным вопрос о том, требуется ли в качестве неотъемлемого признака демократии установление прямой подачи голоса избирателем. При этом под прямыми выборами подразумевают подачу голоса избирателем непосредственно (без представителя или коллегии выборщиков) и лично (за некоторыми, оговоренными законом исключениями). Принцип равных выборов признается важнее всех других принципов. Вытекая из общего конституционного положения о формально-юридическом равенстве людей (немцев), он предполагает, что каждый избиратель обладает одинаковым числом голосов (двумя на выборах в бундестаг и парламенты некоторых федеральных земель), каждый депутат представляет одинаковое число избирателей (если отклонение составляет более 33,3%, то границы соответствующего избирательного округа должны быть пересмотрены); политические партии и отдельные кандидаты в депутаты имеют равные шансы в предвыборной борьбе. Анализ принципа тайных выборов занимает в немецкой литературе скромное место, так как его осуществление не связано с разработкой особых методик или введением сложных процедур. Суть тайных выборов заключается в том, что принимаемое на выборах решение избирателя в форме подачи голоса (посредством избирательного бюллетеня или счетных машин с раздельной индикацией) не должно быть известно никому. Только действительно тайные выборы могут быть свободными выборами. В целом выборы выступают в качестве средства формирования определенного политического сознания граждан, проявления социальной значимости и индивидуальности отдельного лица. Этому способствует развернутое правовое регулирование выборов, позволяющее четко определить меру дозволенности и ограниченности участия граждан и их объединений в выборах, а следовательно, и влияния их на политический процесс.

Менее значимая роль отведена по Основному закону ФРГ институту «голосования», под которым подразумевается лишь организация референдума, народной законодательной инициативы и народного опроса по вопросу о территориальном переустройстве федеральных земель (ст. 29), а также процедура принятия решений общинным собранием в случае замены им в общине выборного органа[11]. Отказ конституции от более широкого использования на федеральном уровне разнообразных форм прямой демократии, известных Веймарской конституции 1919г., послевоенным конституциям некоторых европейских государств, конституциям ряда германских федеральных земель (Баварии, Бремена, Гессена и др.) объясняется в науке конституционного права ФРГ рядом причин, среди которых особое место занимает недоверие к народу как к «органу государства». В современном «индустриальном» обществе требуется гибкое, оперативное и компетентное принятие решения, а это не под силу народу. При этом народ, возможно еще в состоянии принимать решения на коммунальном или земельном уровнях, но не в большой политике.

Несмотря на то, что институт прямой демократии не нашел широкого конституционно-правового закрепления и практического применения на федеральном уровне, является нечастым событием в федеральных землях, он достаточно разработан в теории.

С точки зрения немецких юристов сегодня Основной закон ФРГ смотрится среди конституций Европы в части развития «народного законодательства» аутсайдером. В условиях дальнейшего усложнения задач, решаемых обществом и государством, нередкого несовпадения интересов широких слоев- населения и правящей элиты, повышения уровня социальной активности граждан, совершенствования информационно-коммуникативных связей в обществе существенно возрастает роль непосредственного волеизъявления граждан. Сегодня, оно еще выступает главным образом как фактор давления на официальные институты власти и определенной корректуры их деятельности. Однако оно имеет потенциальную перспективу стать ведущей силой в системе разделения властей и способствовать демократизации государства и права ФРГ.

Глава 2. Система органов государственной власти

2.1 Президент, правительство

Исполнительная власть в Германии принадлежит федеральному президенту, который действует по указаниям правительства. Поэтому на деле президент является лишь главой государства, а реально исполнительная власть осуществляется правительством.

Федеральный президент избирается на 5 лет косвенными выборами — Федеральным собранием, которое состоит из членов бундестага и такого же числа членов, избранных представительными органами земель (ландтагами) пропорционально числу их депутатов в бундестаге. Президентом может быть избран гражданин, достигший 40 лет, обладающий избирательными правами. Одно и то же лицо может быть избрано президентом только на два срока.

Президент не может быть членом парламента, правительства, ландтага земли, местных представительных органов, занимать другие оплачиваемые должности, входить в состав руководства или наблюдательных советов предприятий, фирм, занимающихся извлечением прибыли. Он пользуется иммунитетом, который прекращается в случаях, установленных конституцией для ответственности президента.

По конституции федеральный президент обладает значительными полномочиями. Он представляет государство, заключает международные договоры, аккредитует дипломатических представителей, назначает федеральных судей, офицеров, осуществляет право помилования и др. Однако для действительности таких актов необходима их контрасигнатура канцлером или соответствующим министром (получение контрасигнатуры — подписи). Контрасигнатура не нужна для актов об увольнении федерального канцлера (при конструктивном вотуме недоверия), при подаче им заявления об отставке, для роспуска нижней палаты, если она не избрала нового канцлера в установленный срок, для назначения в этих условиях даты выборов в бундестаг, для предложения кандидатуры нового канцлера. Но все это делается, по существу, в условиях вакантности поста канцлера: прежнему выражено недоверие либо он ушел в отставку, а новый не избран.

Ответственность президента заключается в лишении его данной должности. Это возможно в случае обвинения в умышленном нарушении конституции или закона. Такое обвинение могут выдвинуть только бундестаг или бундесрат. Предложение может быть внесено 1/4 состава любого из этих органов, принятие решения (т.е. предъявление обвинения) требует большинства в 2/3. Обвинение вносится в Федеральный конституционный суд, который и принимает окончательное решение. Отрешенный от должности президент в дальнейшем может быть подвергнут обычному уголовному преследованию. Федеральный конституционный суд вправе также временно отстранить президента от должности при предъявлении парламентом обвинения — до решения дела по существу.

Полномочия федерального президента в случае каких-либо препятствий для исполнения им своих обязанностей осуществляет председатель бундестага.

В рассматриваемый период президентами являлись:

Адольф Гитлер (Hitler), НСРПГ 1934-1945

1) Теодор Xeйc (Heuss), CвДП 1949-1959

2) Генрих Любке (Lubke), ХДС 1959-1969

3) Густав Хайнеман (Heinemann), СДПГ 1969-1974

4) Вальтер Шеель (Scheel), СвДП 1974-1979

5) Карл Карстенс (Carstens), ХДС 1979-1984

6) Рихард фон Вайцзеккер (Weizsecker), ХДС 1984-1994

7) Роман Херцог (Herzog), ХДС 1994 — 1999

8) Йоханнес Рау (Rau), СДПГ 1999 — ...[12]

В настоящее время Президентом ФРГ, восьмым главой государства является 68-летний социал-демократ Йоханнес Рау, поскольку правящая коалиция в составе СДПГ и партии «зеленых» обладала в Федеральном собрании внушительным большинством. Рау был избран со второго захода, получив 690 из 1 333 поданных голосов. Новый президент – ветеран социал-демократической партии (стаж – 45 лет) и немецкой политики: в течение почти двух десятилетий он был премьер-министром Северного Рейна-Вестфалии – самой крупной и экономически развитой федеральной земли. Он – уроженец Вупперталя, где в молодости руководил небольшим издательством.

Оппонентами выступали представительницы прекрасного пола – 55-летняя профессор физики из Ильменау (земля Тюрингия, бывшая ГДР) Дагмар Шипански, выдвинутая оппозиционным блоком ХДС-ХСС, и 71-летняя профессор теологии Ута Ранке-Хайнеманн – дочь Густава Хайнеманна, избранного президентом ФРГ в тот драматичный день 5 марта 1969 года. Ранке-Хайнеманн – родственница Рау: «брат Йоханнес», как его называют поклонники, женат на Кристине – внучке Густава Хайнеманна. Ута Ранке-Хайнеманн баллотировалась от Партии демократического социализма (ПДС) – правопреемницы гэдээровской СЕПГ. Беспартийную дочь первого социал-демократического президента и посткоммунистов объединило неприятие войны в Югославии.

Расчет оппозиции – выставить кандидатом в президенты представительницу восточных земель Дагмар Шипански не оправдался из-за расклада голосов в Федеральном собрании. Однако обаятельная «фрау профессор», получившая все же 572 голоса, уже подкупила многих немцев своими нестандартными и человечными высказываниями по поводу войны в Югославии и нелегкого социального положения в восточных землях и потому вряд ли бесследно исчезнет из большой политики. Кандидатура Уты Ранке-Хайнеманн была заведомо непроходной. Ей пришлось довольствоваться 62 голосами.

Как уже указывалось, федеральный президент избирается сроком на 5 лет. Его власть в парламентской республике, каковой является Германия, носит скорее номинальный, нежели реальный характер. Хотя президент формально назначает и увольняет министров и послов, делает он это только по представлению канцлера – главы правительства. И, тем не менее, благодаря Рихарду фон Вайцзеккеру, занимавшему президентский пост в 1984-94 гг., глава государства превратился в высшую моральную инстанцию страны. Вайцзеккер неоднократно весьма остро высказывался по вопросам реальной политики, в частности, открыто спорил с канцлером Колем относительно моральной стороны объединения Германии, превратившего многих восточных немцев в «граждан второго сорта». Самостоятельные взгляды неизменно отличали и президента Романа Херцога. В частности, Херцог, наперекор возражениям многих политиков, в 1994 году, сразу после избрания, перенес свою резиденцию на берега Шпрее, в берлинский дворец Бельвю, подчеркнув этим шагом значение новой столицы и восточных земель для единой Германии.

Основные рычаги руководства государством в ФРГ принадлежат правительству, состоящему из канцлера (председатель правительства) и министров. Они не могут занимать другие оплачиваемые должности, осуществлять профессиональную деятельность, входить в состав руководства предприятий, занимающихся извлечением прибыли (в состав наблюдательных советов предприятий они могут входить с согласия бундестага). Особую роль в правительстве играет канцлер, в связи, с чем ФРГ нередко называют канцлерской республикой.

Положение канцлера, обязанности министров, порядок работы правительства и другие вопросы регулируются специальным регламентом, который утверждается президентом (действует регламент 1951 г. в не­однократно изменявшейся редакции).

Федеральный канцлер избирается бундестагом по предложению президента. Избранным считается лицо, которое получит абсолютное большинство голосов в бундестаге, т.е. федеральный президент практически может предложить, а бундестаг избрать канцлером лидера партии (коалиции партий), которая располагает большинством мест в парламенте. На практике в последние десятилетия правительство формируется одной из двух крупнейших партий — ХДС или СДПГ, выступающей в блоке со СвДП.

Если предложенное президентом лицо не получает большинства голосов, бундестаг сам может выдвинуть кандидатуру канцлера. Если избрание канцлера в течение 14 дней не состоялось абсолютным большинством голосов, проводится второй тур, в котором для избрания достаточно относительного большинства. Если и такая процедура не дала результатов, президент в течение 7 дней сам назначает канцлера (по существу, временно) и одновременно распускает парламент с назначением даты новых выборов. Это положение в ФРГ ни разу не применялось.

В назначении федеральных министров парламент не участвует: он определяет только канцлера. Министры назначаются президентом по предложению канцлера, а увольняются канцлером (юридически — это делается актом президента по требованию канцлера).

Основные направления федеральной политики определяет канцлер. Федеральные министры, которых он назначает и смещает (с помощью указов президента), действуют в рамках установленных направлений политики самостоятельно, но несут за это ответственность перед канцлером, который вправе уволить министра, и перед нижней палатой парламента, которая может выразить вотум недоверия министру. При расхождении мнений федеральных министров решение принимает правительство.

Ответственность за деятельность правительства несет канцлер. С его сменой уходят в отставку и министры.

Должность канцлера в разное время занимали:

1) Конрад Аденауэр (Adenauer), ХДС 1949-1963

2) Людвиг Эpxapд (Erhard), ХДС 1963-1966

3) Курт Георг Кизингер (Kiesinger), ХДС 1966-1969

4) Вилли Брандт (Brandt), СДПГ 1969-1974

5) Хельмут Шмидт (Schmidt), СДПГ 1974-1982

6) Гельмут Коль (Kohl), ХДС 1982- 1998

7) Герхард Шрёдер (Schroeder), СДПГ 1998 — ...

Сегодня этот пост занимает Герхард Шредер. С 1963 года Шредер — активист социал-демократической партии (СПД). В 1978 году его избрали руководителем молодежной секции партии СПД. А в 1980 году он был впервые избран в Бундестаг, нижнюю палату германского парламента.

Сначала Шредер сотрудничал с ультралевым крылом СПД, но постепенно его политические взгляды стали более умеренными. В течение 90-х годов он стал более позитивно относиться к деловой среде. Был членом наблюдательного совета компании «Фольксваген».

В 1986 году Шредер был руководителем фракции СПД в парламенте Нижней Саксонии. Потом стал работать в головной структуре партии СПД. Когда в 1990 году СПД вошла в коалицию с партией зеленых, Герхард Шредер стал министром-президентом земли Нижняя Саксония и оставался им до 1998 года.

Последние выборы канцлера — первые в истории ФРГ, которые проходили в Берлине. Четыре года назад Герхарда Шредера, как и шестерых его предшественников с 1949 года, избирали в Бонне. До сих пор всех канцлеров ФРГ удавалось избрать при первом голосовании, не прибегая к повторному.

В апреле 2000 года СПД выставила кандидатуру Шредера на пост канцлера Германии. СПД выиграла национальные выборы 27 сентября 2000 года, на чем фактически закончилась политическая карьера Гельмута Коля, который занимал пост канцлера в течение 16 лет.

Коль (Kohl) Гельмут (Хельмут) (р. 3 апреля 1930), был федеральным канцлером с 1982 года.

С 1947 года член Христианско-демократического союза (ХДС), занимал ряд постов в партийной структуре. В 1969-76 возглавлял правительство земли Рейнланд-Пфальц. С середины 1970-х гг. Колю как лидеру ХДС пришлось решать задачу возвращения христианским демократам политической власти в Германии. Будучи лидером оппозиции в бундестаге, он сумел привлечь к сотрудничеству с ХДС депутатов мелких партий и сформировать коалицию, обладающую большинством мест в парламенте. В 1982 Коль сменил Х. Шмидта на посту федерального канцлера. На выборах 1983 и 1987 коалиция партий во главе с ХДС сохранила свое лидирующее положение в бундестаге.

В качестве канцлера Коль продолжил политику европейской интеграции и укрепления НАТО. Вместе с тем он стремился к сближению с Вост. Германией. Когда в конце 1989 рухнул коммунистический режим ГДР, Коль предпринял решительные действия для скорейшего объединения Германии, которое произошло 3 октября 1990. В декабре 1990 на парламентских выборах вновь победил альянс Коля.

Перед правительством Коля встала новая внутриполитическая задача выравнивание уровня жизни Восточной и Западной Германии. Он решительно выступил за европейскую интеграцию; при его активном содействии в феврале 1993 был подписан Маастрихтский договор о создании Европейского Союза. Коль пытается усилить влияние Германии на решение мировых проблем, добиться для Германии постоянного места в Совете Безопасности ООН. Благодаря его настойчивости немецкие войска впервые за послевоенное время принимали участие в военных операциях за рубежом (Босния, июль 1994). В октябре 1994 на выборах в бундестаг Коль вновь одержал победу и сформировал правительство на следующий срок.

2.2 Парламент

По вопросу о роли парламента в системе органов государственной власти существуют различные взгляды в Германии и в отечественной литературе. В ФРГ есть два органа, участвующих в законодательстве:

бундестаг и бундесрат (Союзное заседание и Союзный совет). В процессе создания законов участвует и президент республики, который подписывает законы и вправе возвратить их на вторичное рассмотрение (по данным, имеющимся в нашем распоряжении, всего таких случаев было около пяти, и только по техническим причинам). Многие немецкие авторы считают, что парламент в ФРГ однопалатный, им является бундестаг, а бундесрат в соответствии со способом его формирования — это орган представительства исполнительной власти земель, с помощью которого земли участвуют в законодательстве. Некоторые немецкие и российские юристы полагают, однако, что бундесрат является второй палатой парламента, хотя она и не имеет равного статуса с бундестагом[13]. Нормы конституции и имеющаяся практика дают основания как для того, так и для другого толкования.

Бундестаг избирается на 4 года путем всеобщих, прямых, равных, свободных выборов при тайном голосовании. Его депутаты имеют свободный мандат. Им запрещено совмещать свою деятельность в бундестаге с другими должностями, занимать руководящие посты в частных фирмах. Депутаты обладают иммунитетом, но могут быть задержаны без разрешения парламента на месте совершения преступления и в течение следующего за этим дня. Индемнитет депутата также несколько ограничен: он может нести ответственность за клеветнические высказывания в парламенте.

В соответствии с конституцией и регламентом, который неоднократно изменялся и дополнялся, руководит заседаниями бундестага избранный им на весь срок полномочий председатель (на немецком языке эта должность, как и многие другие председательские должности, называется «президент бундестага»). Он осуществляет распорядительную деятельность в здании бундестага, ему подчинены службы этого органа, он обладает «полицейской властью» в нем, без его разрешения в помещении палаты не может производиться обыск, а также другие следственные действия. Председателю бундестага помогает избранный палатой заместитель. Секретари бундестага тоже относятся к его руководству, но в основном ведают организационными вопросами, связанными с делопроизводством.

В бундестаге создаются партийные фракции (фракция образуется, если партия имеет не менее 5% членов бундестага). Их руководство участвует в формировании органов бундестага, в том числе в создании специализированных постоянных комиссий и определении их председателей. Председатель палаты, его заместитель, а также 23 представителя фракций пропорционально их численности образуют совет старейшин. Он принимает повестку дня на основе единогласия (если этого нет, вопрос выносится на пленарное заседание), распределяет депутатов по постоянным комиссиям, решает процедурные вопросы. В необходимых случаях создаются различные временные комиссии — следственные, ревизионные и др.[14] .

В германском праве не существует понятия «сессия парламента». Бундестаг считается находящимся в состоянии постоянной сессии и созывается его председателем на пленарные заседания по мере надобности, хотя, конечно, на практике есть более или менее продолжительный период, когда бундестаг не заседает вообще. Заседания бундестага, как и большинства парламентов мира, открытые: они могут быть закрыты по решению большинства присутствующих депутатов.

Бундесрат (68 членов) является представительством земель, но он не избирается, его члены назначаются правительствами земель (органами исполнительной власти земель) и отзываются ими. Поэтому какого-либо срока полномочий для этого органа конституция не устанавливает. Он имеет переменный членский состав. Число представителей земель в нем зависит от численности населения каждой земли, но не пропорционально ему: земли имеют от трех до шести представителей, тогда как население может разниться в десятки раз, а размеры территории — более чем в 100 раз (в дальнейшем об этом будет сказано в связи с особенностями германского федерализма). При голосовании каждая земля имеет число голосов, равное числу ее представителей (следовательно, земли неравноправны: более крупные имеют большее число голосов, больший вес при принятии решений бундесратом), но голоса каждой земли должны подаваться только согласованно, от имени земли (иначе быть не должно, поскольку представители каждой земли действуют в бундесрате по инструкциям своего правительства).

В бундесрате создаются руководящие и вспомогательные органы. Председатель бундесрата переизбирается ежегодно. Заседания созываются председателем по мере надобности. Он обязан созвать заседание по требованию представителей, по крайней мере, двух земель, а также по требованию федерального правительства. Заседания являются открытыми, но могут проводиться и закрытые заседания[15] .

Правом законодательной инициативы обладают федеральное правительство, депутаты бундестага и члены бундесрата. Законопроекты правительства должны сначала вноситься в бундесрат (для получения мнения земель), а затем с мнением бундесрата в течение установленного срока (6 недель) должны быть переданы в нижнюю палату. Если правительство считает проект срочным, оно может передать его в бундестаг, не дожидаясь решения верхней палаты.

Депутаты бундестага могут вносить законопроекты только коллективно: от имени фракции либо если собрано не менее 5% подписей общего числа депутатов бундестага. Члены бундесрата могут вносить законопроекты также группой (от земли), но направлять их в бундестаг они могут только через федеральное правительство, которое прилагает к законопроекту свое заключение.

Законопроекты в бундестаге рассматриваются в трех чтениях по классической схеме: обсуждение основных положений и передача законопроекта в соответствующую отраслевую постоянную комиссию или комитет; постатейное обсуждение с докладом комиссии каждой статьи и голосование по статьям; обсуждение законопроекта в целом и голосование. Принятый бундестагом законопроект передается в бундесрат. Есть две процедуры приятия текста последним. По некоторым вопросам согласие бундесрата обязательно: для законов об изменении конституции, о территориальных изменениях федерации, об отношениях федерации и земель и др. Если по этим вопросам бундесрат не соглашается с текстом, принятым бундестагом, а предлагает изменения и дополнения, создается согласительный комитет (согласительная комиссия) из представителей бундестага и бундесрата. Создания согласительного комитета может потребовать правительство. Если согласительный комитет поддерживает решение бундестага, то бундесрат принимает это решение, а следовательно, и текст закона, предложенный бундестагом. Если комитет решение бундестага не поддерживает, то бундестаг должен вторично обсудить отвергнутый законопроект, после чего возможна новая согласительная комиссия (комитет). Таким образом, по указанным вопросам у бундесрата есть, хотя и несколько ослабленное, право вето[16] .

Законопроекты по другим вопросам, принятые бундестагом, тоже должны передаваться в бундесрат. Если он дает свое согласие, закон считается принятым, публикуется и вступает в силу. Если же он предлагает изменения и дополнения, то также создается согласительный комитет, но в этом случае независимо от решения комитета бундестаг вправе принять закон без согласия бундесрата. У бундесрата сохраняется право в течение двух недель заявить протест (своеобразное право вето). Протест рассматривается бундестагом, но он вправе отклонить его даже не квалифицированным, а простым большинством голосов общего числа депутатов[17] .

Однако в определенных условиях бундесрат, напротив, может принимать законы самостоятельно, без участия бундестага. Это возможно в условиях объявления правительством состояния законодательной необходимости. Если правительство считает законопроект неотложным, бундесрат вправе принять его без согласия бундестага.

Парламент ФРГ, а именно бундестаг, равно как и в других странах, вправе делегировать правительству полномочия по изданию актов, входящих в сферу законодательной компетенции федерации. Такие полномочия могут быть делегированы отдельному министру и даже правительству земли. При делегировании полномочий, касающихся общегосударственных средств транспорта, связи и некоторых других вопросов, требуется согласие бундесрата. Его согласие требуется также, если правительство издает на основе закона постановления, которые должны вы­полняться землями.

При принятии закона о бюджете действуют правила, аналогичные правилам, установленным в других государствах (представление проекта только правительством, невозможность без согласия правительства вносить изменения, требующие дополнительных расходов, и др.).

Как и в других странах, парламент ФРГ осуществляет контроль за деятельностью исполнительной власти, но правительство несет ответственность только перед бундестагом — как коллективную, так и индивидуальную (коллективная ответственность выражается, прежде всего, в ответственности канцлера — главы правительства, которое с уходом канцлера в отставку тоже заменяется). Формой ответственности канцлера является так называемый конструктивный вотум недоверия, очень затрудняющий его отставку. Вопрос о недоверии канцлеру должен голосоваться в бундестаге одновременно с предложением кандидатуры его преемника как единая, совокупная резолюция. Поскольку предложить кандидатуру нового канцлера на практике может лишь партия (блок) большинства в парламенте, конструктивный вотум недоверия применялся крайне редко, лишь в исключительных случаях (дважды).

Канцлер и сам может поставить вопрос о доверии правительству, связывая это обычно с требованием принять закон, необходимый правительству. В этом случае при выражении недоверия возможно избрание другого канцлера (по предложению президента) или роспуск парламента (бундестага: верхняя палата не распускается). Роспуск парламента по указу президента следует, если новый канцлер не будет избран в течение 21 дня[18] .

Парламент обладает и другими полномочиями, присущими законодательному органу: ратифицирует международные договоры (это делает обычно бундестаг, но на некоторые договоры требуется согласие бундесрата), объявляет состояние обороны при условии угрозы агрессии, формирует некоторые другие высшие органы государства (бундестаг участвует в выборах президента республики, бундестаг и бундесрат формируют Федеральный конституционный суд, избирают председателя и вице-председателя Счетной палаты — органа финансового контроля).

Если парламент не может собраться, то решения, имеющие силу закона, в период состояния обороны принимаются совместным, комитетом, состоящим из 33 членов, 2/3 из которых — депутаты бундестага и 1 /З — члены бундесрата. Эти решения могут быть отменены бундестагом с согласия бундесрата.

В правовой доктрине подчеркивается, что по Основному закону конституционными органами ФРГ, т.е. федеральными органами государственной власти, являются: народ, Бундестаг (нижняя палата парламента), Бундесрат (Совет Федерации), Федеральное собрание, Федеральный президент, Федеральный канцлер, Правительство и Конституционный суд.[19]

Важнейшими государственными органами Федерации являются высшие (верховные) федеральные суды, нижестоящие федеральные суды и учреждения исполнительной власти.

Некоторые из конституционных органов обладают весьма узкими полномочиями. Народ имеет избирательное право и в редчайших случаях — право на референдум; Федеральное собрание- это орган, который действует только в случаях выборов президента страны.

Каждый из государственных органов ФРГ решает разнообразные задачи и функции. Сами эти функции осуществляются различными способами и в разных формах. Главными направлениями деятельности всех государственных органов является: законодательство, управление, осуществление правосудия.

Глава 3. Общая характеристика основных отраслей права и судебной системы ФРГ

3.1 Общая характеристика основных отраслей права ФРГ

Гражданское право представляет собой один из самых интересных и социально значимых юридических феноменов. Его состояние отражает развитость правовой и экономической культуры общества. Это полностью относится к Германии, в которой проблемы преодоления «цивилистической раздробленности» и становления единого (хотя и не единственного) гражданского законодательства всегда привлекали внимание самых различных социальных групп.

Гражданское право ввиду его высокой абстрактности (в отличие от государственного, административного, полицейского и др. отраслей права) можно изучать как замкнутый в себе феномен, не обращаясь к организационно-управленческой характеристике регулируемых объектов. Тем не менее, необходимо считаться с тем, что эта правовая отрасль реально функционирует только при наличии определенной государственно-правовой организации и в определенных экономических условиях. Поэтому для понимания природы и эффективности гражданского права Германии нужно помнить о праве публичной власти, судебной системе, инфраструктуре в целом.

В немецком гражданском праве особый интерес представляют становление структуры отрасли и институтов, кристаллизация понятий в напряжении между историческим германским и римским правом; уяснение набора значений и смыслов юридических конструкций, т.е. извлечение скрытой, латентной информации, наконец, определение значения предписаний, подведения под них фактических составов и установление правовых последствий.

Гражданское право по господствующему мнению немецких юристов определяется как специфическая часть частного права. В одном из изданий учебника Общей части гражданского права Карл Ларенц пишет: «Внутри частного права мы различаем гражданское право как общее частное право и ряд специальных областей»[20] .

Гражданское, или цивильное право при этом характеризуется как право повседневной жизни, затрагивающее каждого в его частноправовых отношениях к внешней среде[21] .

Кайзер пишет, что важнейшими областями современного частного права являются страховое, авторское и изобретательское право, а также особые части частного права, относящиеся к отдельным группам: торговое право, часть трудового, законы против неразрешенной конкуренции, законы о защите прав потребителей, а также закон о сельском хозяйстве и закон о жилищной собственности[22] .

Содержание и систему гражданского права ФРГ можно представить по отражению в законодательстве, судебной практике и специальной литературе. Здесь для практического ориентирования воспроизведем фактический указатель в Генеральном регистре решений Верховного суда ФРГ по гражданским делам, т.е., по существу, перечень гражданско-правовых институтов, на основании которых и по которым решаются гражданские дела. Они таковы:

21. Общая часть — физические лица, юридические лица, вещи, волеизъявление, сделки, представительство, полномочия, сроки, исковая давность.

22. Обязательства. Общие предписания. Добросовестность. (TreueundGlauben) притязания, договоры, включая примерные условия сделок (AllgemeineGeschafts-bedmgungeri), защита потребителя, виновность, невозможность исполнения; просрочка; возмещение вреда; переход требований, прекращение обязательств.

23. Купля-продажа.

23 а. Дарение.

24. Иные виды договоров — наем, аренда, ссуда, договор об оказании услуг, договор подряда, договор поручения, ведение дел; ответственность гостиниц; товарищества и общества; игры и соревнования, поручительство, мировая сделка, долговое обязательство, перевод, лизинг; иные типы договоров, не урегулированные законом.

25. Неосновательное обогащение.

26. Неразрешенное поведение.

26а. Виновная ответственность.

27. Вещное право

28. Семейное право.

29. Наследственное право.[23]

В качестве дополнительных к гражданскому праву областей выделяются: защита промыслов; авторское право; недозволенная конкуренция.

Значение гражданского права определяется так: «Гражданское право есть ведущая область частного права. Его общие начала, прежде всего правила, содержащиеся в трех первых книгах ГК, применимы также для частноправовой специфической материи, поскольку отсутствуют специальные нормы»[24] .

Гражданское право, как пишут в немецкой литературе, есть ядро частного права ФРГ, которое, в свою очередь, рассматривается как основа социальной жизни, экономических отношений в стране. В известном плане авторы повторяют друг друга, но тем самым они демонстрируют единый подход к этой отрасли, важнейшей для экономической и социальной жизни. В литературе господствует изначальное понимание метода гражданско-правового регулирования как общего для частного права в целом.

Значимость гражданского права в судебной практике можно, хотя и не в полной мере, определить по следующим показателям

1) количество гражданско-правовых споров;

2) частота ссылок на статьи ГК при обосновании притязаний либо возражении против них;

3) общественное внимание к ряду решений, которые оказываются знаковыми, определяя развитие правового порядка. Такие решения публикуются как важнейшие в различных учебниках, им посвящаются отдельные спецкурсы (это делается, например, в университете Билефельда)[25] .

Ссылки на ГК, гражданские законы и их статьи можно просчитать по отсылочным указателям изданий судебной практики, где выделяются поочередно отдельные статьи ГК, Торгового кодекса, корпоративного законодательства и т. д., которые были положены в основание притязания либо возражения.

Воздействие гражданского права на экономический оборот и на повседневную жизнь выявляется сложнее. Известно, однако, что субъекты права, юридические и физические лица, в большинстве своем стремятся поступать в соответствии с предписаниями закона хотя бы для того, чтобы обеспечить надежность своих действий и стабильность поддерживаемых отношений.

Гражданское право формирует очень многие решения, принимаемые физическими и юридическими лицами и программирует осуществляемые ими действия. Предписания гражданского права ложатся в основу внесудебного разрешения конфликтов, которое осуществляется самими участниками или профессиональными юристами, включая развитую практику решения споров третейскими судами. Показательно раскрытие значимости гражданского права для «рядового» субъекта права на таких заголовках популярных книг: «Зачем вообще договоры», «Ваши права как потребителя», «Ваши права при денежных операциях», «Жилье и аренда», «Семья», «Содержание семьи», «Наследство» и т. п.

В экономическом обороте значение придается как процедурным, или специальным, материально-правовым предписаниям, так и духу права, его принципам, оговоркам (таким, в частности, как «добрые нравы»). Показательны в этом смысле § 138 ГК, который устанавливает — «Сделка, нарушающая добрые нравы, недействительна», § 133 ГК «Толкование волеизъявления», обязывающий изучать действительную волю, не всегда совпадающую с буквальностью ее выражения, и др.[26]. Такому подходу способствует достаточно развитая техника, а) правового регулирования; б) решения реально существующих гражданско-правовых задач.

Основным источником гражданского права является Гражданский кодекс от 18 августа 1896 г. — правовой акт, в который, естественно, много раз вносились изменения. К. Ларенц писал: «Важнейшим источником права в области гражданского права и тем самым всего частного права является Гражданский кодекс 1896г., вступивший в законную силу с 1 января 1900г. и действующий сегодня со всеми последующими изменениями в ФРГ в соответствии с абз. 1 ст. 123, ст. 125 (в связи со ст. 74 № 1) Основного закона как федеральное право»[27] .

В литературе ФРГ при рассмотрении источников гражданского законодательства указывают на наличие так называемых дополнительных законов, которые следует отличать от законов, являющихся основным источником специальных (по отношению к гражданскому праву) частноправовых отраслей.

В соответствии со ст. 31 Основного закона Гражданский кодекс и иные федеральные законы имеют преимущество перед земельным законодательством Земли, однако могут издавать законы там, где Федерация своего права не использует. Считается, что ГК и иные законы фактически таких возможностей не дают.

Конституционно-правовое устройство ФРГ по общему правилу запрещает каждому отдельному человеку в своих интересах добиваться осуществления своих прав, в частности реализации ответственности, которую несут перед ним третьи лица в сфере гражданско-правовых, семейных и иных отношений, путем принуждения или насилия. Государство обладает монопольным правом на юстицию, в рамках которого оно предоставляет защиту каждому отдельному индивидууму. Это право порождает обязанность государства создавать юридические механизмы, с помощью которых возможны принудительное осуществление и защита прав граждан в установленных законом случаях, определенными органами и в определенном порядке. Следовательно, у каждого гражданина и объединения граждан есть публичное субъективное право требовать от государства процесса по защите прав в каждом конкретном случае, т. е. гражданин имеет право на судебное разбирательство. Ознакомление с гражданским процессом ФРГ, в принципе юридико-технически близким к белорусскому гражданскому процессу, позволяет уяснить, какими средствами реализуется отмеченное право граждан, насколько они эффективны.

Гражданский процесс — это процессуальный порядок защиты государством прав граждан в области частного права, предписанная и отрегулированная государством процессуальная деятельность судов общей компетенции по гражданским спорам, т е. по установлению, изменению или признанию и предварительной защите частных прав участников гражданского оборота, граждан, юридических лиц, объединений, субъектов, обладающих процессуальной способностью.

Виды порядков собственно гражданского процесса выделяются соответственно компетенции и включают в себя: обычное (исковое) производство; упрощенное производство; особые виды, т.е. производство об исполнении документов и векселей; производство по семейным делам, по делам несовершеннолетних, о содержании детей.

Источниками гражданско-процессуального права являются: 1) Гражданский процессуальный кодекс от 30 января 1877 г. в редакции от 12 сентября 1950 г. с последними изменениями от 17декабря 1999 г.[28]; 2) Закон о судоустройстве — в части подсудности и именно ответа на вопрос, рассматривается ли по первой инстанции дело в участковом суде или в земельном суде, 3) ряд законов, устанавливающих права участников процесса, в особенности адвокатов, нотариусов, судебных работников, а также касающихся имущества, подлежащего описи (среди них особенного внимания требует Закон о судебных издержках от 15 декабря 1975 г.).[29]

Реальные трудности участия в процессе определяют специфику процесса и относятся к продолжительности процесса, праву обжалования, порядку определения судебных расходов, правам на бесплатные консультации для граждан с низкими доходами, обязанности участия адвоката в вышестоящих судах и т. п.

Виды споров, рассматриваемых на практике судами обычно раскрываются в многочисленных практических пособиях и справочниках. Об этом говорилось применительно к гражданскому праву. Здесь приведем для иллюстрации лишь один из таких перечней.

Типичные споры по гражданским делам:

а) семейные споры — развод, брачный договор, алиментные обязательства, родительские обязанности, завещание, наследство;

б) споры о земельных участках- право собственности, отягощения (долги), ипотека, права на застройку;

в) споры между предпринимателями — договоры, споры из отношений участников обществ, банкротства и пр.;

г) споры по правам потребителей — недостатки вещей, нарушение гарантий, споры из договоров найма, аренды, займа, лизинга, страхования, кредитов, поручительства, подряда, строительства и т. п.;

д) споры из транспортных происшествий и несчастных случаев — возмещение вреда, моральный вред, страховое возмещение и пр.[30] .

Разумеется, это только примеры того, с чем чаще всего приходится иметь дело в сфере гражданского процесса. Вместе с тем следует учитывать, что спорящие нередко стремятся обойтись без дорогого и громоздкого гражданского процесса. Проф. Петерец Готвальд пишет во введении к ГПК, что гражданский процесс конкурирует с неформальными способами улаживания споров и государство стремится поддержать разгрузку судов, особенно по мелким спорам, как можно шире использовать примирительные процедуры[31] .

Принципами гражданского процесса определяется как высокая техническая разработанность гражданского процесса, так и «чувствительность» общества к его проблемам. В науке гражданского процесса Германии можно выделить следующие принципы.

1. Принцип диспозитивности. Согласно этому принципу только стороны могут определять направление развития процесса, они решают путем подачи иска или заявления (Antrag), начнется ли процесс, будет ли дело рассматриваться в высшей инстанции и др. Путем подачи заявлений и ходатайств сторонами определяется предмет судебной проверки, и при вынесении решения суд не может выйти за пределы предмета спора, указанного сторонами в исках. Реализуется данный принцип в различных статьях ГПК. Например, ч. 1 § 308 ГПК устанавливает, что суд не имеет права признать за одной из сторон то, чего она не требовала. Согласно § 538 решение суда может пересматриваться вышестоящим судом только тогда, когда такое рассмотрение будет потребовано сторонами[32] .

2. Принцип представления сторонами доказательств. В соответствии с данным принципом только стороны вводят в процесс доказательства. Суд в своем решении может ссылаться лишь на те доказательства, которые привели стороны. Неоспариваемые, т. е. приведенные по соглашению обеих сторон доказательства принимаются судом без проверки. Часть 3 § 138 говорит, что факты, которые явно не оспариваются, должны рассматриваться судом как признанные, если намерение их оспорить не вытекает из других заявлений стороны[33]. В § 288 сказано, что факты, приведенные одной стороной процесса, не нуждаются в доказывании, если они подтверждены другой стороной при устном разбирательстве или продиктованы под протокол уполномоченному судье. Сторонам также подлежит решать, хотят ли они доказывать факты, нуждающиеся в доказательствах, или нет. Соответственно, суд может использовать доказательство только тогда, когда его привела одна из сторон.

Этот принцип относится только к фактам и доказательствам: стороны не обязаны приводить нормы права, которые должны быть использованы в решении. Применение и подбор норм — задача суда и только суда. Даже если стороны, согласовав, предлагают какое-то юридическое решение, суд не обязан его придерживаться.

Названный принцип дополняется § 139, в котором сказано, что председательствующий судья должен заботиться о том, чтобы стороны полно высказались обо всех приводимых фактах и сделали целесообразные заявления, в особенности приводили полные доказательства, и т. д. Судья должен еще раз пояснить сторонам обстоятельства дела и поставить вопросы. Обязанности судей обращать внимание сторон на какие-то обстоятельства, разъяснять их значение и ставить перед сторонами необходимые вопросы не нарушают принципа о предоставлении доказательств сторонами, так как если стороны игнорируют разъяснения суда, то суд вынужден исходить из доказательств, предоставленных сторонами.

3. Принцип руководящей роли суда. Проф. Готтвальд во введении к ГПК указывает, что полный перенос ответственности на стороны влечет многочисленные злоупотребления.

Суд должен осуществлять и осуществляет как формальное руководство процессом (определение сроков, вызовы свидетелей и пр.), так и деловое, материальное руководство. В частности, по § 139, 273 ГПК он должен своевременно и в любой ситуации производства действовать так, чтобы стороны полно разъяснили свои позиции[34] .

4. Принцип обязанности сторон говорить правду. Часть 1 § 138 обязывает стороны, их представителей и уполномоченных вести судебный процесс, делать заявления правдиво и полно. Требуется так называемая субъективная правда; объективная правда не требуется. Только осознанная ложь нарушает данный принцип. Если стороны по договоренности друг с другом осознанно приводят ложные факты, суд может проигнорировать заявления сторон.

5. Принцип притязания на судебное рассмотрение. Часть 1 § 103 Основного закона ФРГ гласит, что каждый имеет право быть заслушанным перед судом. Данная конституционно-правовая гарантия является общим принципом для всех отраслей процессуального права. У каждого есть право быть заслушанным в суде, право на разъяснение и право высказаться до того, как будет принято невыгодное решение. Каждая сторона должна быть заслушана вслед за предоставлением другой стороной новых доказательств или высказыванием новых утверждений. Суд должен выслушать стороны, принять их объяснения к сведению и учитывать при вынесении решения.

6. Принцип устного судебного разбирательства. В соответствии с данным принципом стороны обязаны делать свои заявления, приводить факты и доказательства в устной форме. По ч. 1 § 128 только данные, полученные судом от сторон в устной форме, могут быть положены в основу судебного решения.

7. Принцип непосредственности судопроизводства. Согласно данному принципу, выраженному в § 309, только судьи, присутствовавшие на устном разбирательстве дела, могут участвовать в вынесении решения.

8. Принцип публичности. Он вытекает из § 169 Закона о судоустройстве и означает, что при разбирательстве дела доступ в зал судебного заседания должен быть предоставлен всем желающим.

9. Принцип рациональности процесса. Процессы по гражданским делам должны быть по возможности завершены в определенный рассчитанный процессуальный срок. Этому способствуют такие процессуальные средства, как обязанность судей давать разъяснения участникам процесса, институт опроса сторон на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, процедура подготовки дела к судебному разбирательству в целом. Например, в ГПК говорится о том, что при подготовке заседания председательствующий судья или назначенный им судья может дать рекомендации по письменным заявлениям сторон о предоставляемых доказательствах и назначить срок для уточнения указанных пунктов. Судья также может направлять запросы в органы публичной власти для установления необходимой ведомственной информации, вызывать участвующих в деле лиц в суд и т. д.[35]

Судья имеет право назначать сроки, в которые одна из сторон должна подготовить и сделать определенное заявление, например подготовить возражения на новые требования другой стороны. Стороны обязаны строить свою защиту в поставленные судьей сроки в соответствии с принципом рационального ведения процесса. Если стороны выходят за рамки установленных сроков, судья имеет право не рассматривать их заявления, за исключением двух случаев: 1) если по убеждению судьи данная задержка не задержит всего рассмотрения дела и 2) если задержка произошла по уважительной причине.[36]

Уголовное право ФРГ является одной из самых развитых и практически значимых отраслей правовой системы ФРГ. Его доктринальная реализация вовне выражается в огромном количестве публикаций, а практическая, что наиболее важно, в большом количестве предварительных и окончательных решений о признании деяния преступлением, т.е. регистрации преступлений, вынесении приговоров и — в несколько меньшем, но значительном количестве — различного рода решений правового характера об отказе от применения наказания и в окончательных решениях о признании деяния преступлением с назначением наказания.

Наименование основного уголовного закона- Strafgesetz-buch (сокращенно – StGB). Оно, по мнению проф. Фридриха-Кристиана Шредера, скорее соответствует русскому понятию «уложение», чем понятию «кодекс»[37]; однако совершенно неясно, чем же русское понятие «уложение» отличается от понятия «кодекс». В законодательстве это различие названий никак не отразилось на параметрах законов. Поэтому, учитывая, что StGB по своей правовой природе и юридико-техническому характеру аналогичен УК РБ, для удобства в дальнейшем употребляется термин «кодекс», хотя можно и признать определенную спорность этого решения. Точно так же следует, по-видимому, именовать УК действующим германским или немецким, но скорее всего — не УК ФРГ; зато можно писать об уголовном законодательстве либо уголовном праве ФРГ, имея, впрочем, в виду, что буквальный перевод понятий Strafgesetzbuch, Strafrecht- наказательный кодекс, наказательное право.

К основным понятиям, с рассмотрения которых начинаются едва ли не все немецкие учебники уголовного права и без которых дальше трудно работать с текстом, относятся: понятия, описывающие преступление, и тесно связанные с последним понятия наказания, мер исправления и безопасности.

Преступление — это общее обозначение уголовно наказуемого деяния, которое согласно мнению, господствующему в немецком уголовном праве, есть противоправное деяние, определенное уголовным законом через признаки состава деяния, совершенного при отсутствии обстоятельств, устраняющих виновность и противоправность, и грозящее наказанием в случае, если лицо, его совершившее, подлежит уголовному обвинению. Уголовно наказуемое деяние разграничивается на собственно преступление, т. е. уголовно наказуемое деяние, за которое может быть минимально назначено наказание в виде лишения свободы сроком на один год, и уголовный проступок, который по § 12 (2) УК наказывается лишением свободы на срок менее одного года или денежным штрафом.

Понятие «противоправное деяние» обозначает при отсутствии или неустановлении вины состав, отраженный в уголовном законе (например, когда субъект недееспособен в юридическом смысле этого понятия)[38] .

Понятие «состав деяния» само по себе не означает наличия уголовно-правовой оценки, но представляет собой описание деяния в признаках, установленных уголовным законом; оно не является составом преступления.[39]

Фактический состав деяния, т.е. его фактическая сторона, который отличается от нормативного состава деяния, характеризуется как предметное поведение. Так в немецкой уголовно-правовой доктрине выстраивается иерархия понятий: наказуемое деяние, противоправное деяние — состав деяния, указанный в уголовном законе, — предметное поведение, или фактический состав.

Решение вопроса о том, осуществлен ли состав деяния, указанный в уголовном законе, фактическим составом, именуется в уголовно-правовой доктрине субсумцией и представляет собой с некоторой спецификой то, что в белорусском уголовном праве именуется квалификацией преступлений.

В технико-юридическом плане немецкое уголовное право, как и остальные отрасли, относится к континентальному типу права. Его основа — принцип, содержащийся в § 1 УК: «Нет преступления, нет наказания без указания на то в законе», т.е. оно имеет в качестве источника писаные нормативные акты — законы в формальном смысле слова[40] .

Самостоятельность уголовного права как отрасли права, научной и учебной дисциплины в современной юридической литературе сомнений практически не вызывает.

Со ссылкой на решения Конституционного суда едва ли не во всех учебниках уголовного права отмечается, что с интересами сообщества граждан в сфере охраны его основных ценностей и сохранения мира можно должным образом считаться лишь при условии, что правопорядок запрещает определенное социально вредное поведение под угрозой наказания. Легитимация уголовного права, оправдание его существования, с учетом этого, по господствующему мнению, основывается на признании объективной необходимости поддержания и защиты совместной социальной жизни наиболее острыми средствами права.[41]

Однако легитимация уголовного права ограничивается в своих пределах признанием его как последнего довода государства, к которому оно обращается, когда иные возможности исчерпаны, а также поиском взвешенного, разумного, экономного подхода к криминализации деяний и определению их правовых последствий.

Это утверждение также опирается на давно принятое решение Конституционного суда ФРГ, по которому: «Уголовно-правовая норма представляет собой по допустимому выражению последний довод в инструментарии законодателя»[42] .

Насколько удается осуществить на практике подобный подход — извечно спорный вопрос.

Немецкое уголовное право традиционно подразделяется на Общую и Особенную части Уголовного кодекса и уголовного законодательства в целом. К уголовному законодательству понятие Общей и Особенной части применимо, поскольку Общая часть в ее традиционном понимании содержится только в Уголовном кодексе, а нормы так же традиционно понимаемой Особенной части — в УК и в иных законах.

Предмет уголовно-правового регулирования и дополнительная легитимация раскрываются в литературе обычно через осуществляемую уголовным правом функцию защиты общества путем защиты правовых благ, взятых в целом и по отдельности как идеальные социальные ценности и отличающихся от того, на что посягает преступление, т. е. конкретных объектов. Наряду с этим то, что в белорусской доктрине именуется объектом регулирования, раскрывается указанием на содержание уголовной политики, ее принципы и собственно функции уголовного права.

Связанный с этим круг проблем и их решений, которые разрабатываются в работах по немецкому уголовному праву, во многом специфичен и нуждается во внимательном изучении.

Основным источником уголовно-правовых норм, как уже отмечалось, является Уголовный кодекс от 15 мая 1871 г. в редакции от 13 ноября 1998 г[43]. В нем содержатся все уголовно-правовые нормы, образующие Общую часть, и большинство норм, образующих Особенную часть, во всяком случае, практически все нормы о традиционных преступлениях. Действие УК по кругу лиц ограничено иными законами. В случае совершения преступлений несовершеннолетними и молодыми людьми действует Закон о судах для молодежи в редакции от 11 декабря 1974 г., а в случае совершения преступления солдатами Бундесвера — Закон об ответственности за воинские преступления в редакции от 24 мая 1974г. Значительный объем уголовно-правовых запретов содержится и в так называемых дополнительных законах, как правило, комплексного характера. В условиях Беларуси они входили бы в Особенную часть УК РФ. В ФРГ они лишь примыкают к УК.

Таким образом, при уяснении содержания и пределов уголовной ответственности, например за экономические преступления, следует учитывать, что действующий УК содержит далеко не все уголовно-правовые запреты в этой сфере и необходимо обращение к ряду дополнительных законов.

Действующий УК — основной источник уголовного права ФРГ, представляет собой закон, имеющий долгую предысторию, хорошо исследованную историками права, и постоянно реформирующийся. Историки немецкого права прослеживают влияние, которое имели на современное уголовное законодательство так называемый германский период, время франков, Средневековье, рецепция римско-итальянского права, период общего права, Возрождение и период раздробленности уголовного законодательства, когда немецкие юристы стремились к единству уголовного права, несмотря на внутригерманские противоречия. Они исследуют и влияние на немецкое уголовное право в различные периоды его развития иных правовых систем. В частности, считается, что в Уголовном кодексе Пруссии 1851 г. нашли свое отражение идеи уголовного законодательства Франции. Так или иначе, УК Германской империи 1871 г., как пишут проф. Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд, не был новым творением, но распространял действие УК Северогерманского союза 1870 г. на южно-немецкие государства. В свою очередь, и УК Северогерманского союза был всего лишь переработкой прусского УК 1851 г., истоки которого относятся к первой половине XIX в.[44]

Реформа Уголовного кодекса и уголовного законодательства в целом в ФРГ выглядит постоянной и бесконечной. Были приняты шесть законов о реформе, многочисленные изменения, Вводный закон к УК от 2 марта 1974 г., полностью переструктурирована Общая часть и пр. Изменения в Особенную часть вносятся и в последнее время.

В их качестве иных важнейших источников уголовного права рассматриваются Основной закон ФРГ, упоминавшиеся федеральные дополнительные уголовные законы, обычное право. Основной закон определяет прежде всего пределы уголовного закона, его содержание, устанавливая перечень основных прав и свобод. Наряду с этим в нем содержатся: ст. 102, отменяющая смертную казнь; ст. 103, устанавливающая в ч. I- право каждого на судебное слушание; в ч. II — положение о том, что деяние может быть наказуемо, только если уголовная ответственность законно определена до совершения преступления, т.е. принцип «нет преступления без указания о том в уголовном законе»; в ч. III — положение о том, что никто не может быть многократно наказан за одно и то же преступление на основе общих уголовных законов; ст. 104, устанавливающая обширные уголовно-правовые и уголовно-процессуальные гарантии при лишении свободы.

Важнейшими дополнительными уголовными законами, федеральными законами как источниками уголовного права являются обычно публикуемые совместно с УК: Закон о судах для молодежи в редакции от 11 декабря 1974 г. с последующими изменениями, который устанавливает правовые последствия преступления, совершенного лицом, на которое распространяется действие этого Закона; Закон об ответственности за воинские преступления в редакции от 24 мая 1974г. с последующими изменениями, который содержит общие определения, т. е. фактически представляет собой Общую часть, предусматривает воинские преступления против военной обязанности, против обязанности подчиненного, против долга начальника, против иных военных обязанностей; Закон о дальнейшем упрощении хозяйственного уголовного права от 1954 г., также многократно изменявшийся и сокращавшийся; Закон об обороте наркотиков от 1 марта 1994 г. с изменениями от 7 октября 1998 г.; Закон о дорожном движении (Strafienverkehrs-gesetz) от 19 декабря 1952 г. с последними изменениями от 28 апреля 1998 г.

Считается, что в настоящее время уголовное законодательство Земель вряд ли имеет существенное значение. Федерация в соответствии с Основным законом страны вправе осуществлять исчерпывающее уголовно-правовое регулирование. При его отсутствии определенные нормы могут быть приняты законами Земли — в ограниченных пределах и с соблюдением определенных условий. В частности, по § 3 Вступительного закона к УК от 2 марта 1974 г. предписания права Земель не могут предусматривать иных правовых последствий преступления, чем лишение свободы до 2 лет и (по выбору) денежный штраф в пределах его законного размера; существуют здесь и иные условия.

В соответствии с принятой доктриной и решениями Конституционного суда Обычное право возникает на основе длительной, постоянной и последовательной практики, признаваемой ее участниками в качестве обязательных правовых норм. Обычное право не может быть использовано для ухудшения положения субъекта деяния. Это положение имеет принципиальное значение. Недопустимо, когда доктрина и практика берут на себя функции парламента, усиливая наказание вне законной процедуры.[45]

В немецкой уголовно-правовой доктрине применение уголовного закона. рассматривается прежде всего путем указания на гарантийные функции уголовного закона: определенность; запрет обратной силы более сурового закона (§ 2 УК); ограничение роли обычного права и запрет аналогии. В последнем случае существует запрет образования новых уголовно наказуемых составов деяния либо, что крайне важно, особого ужесточения закона или ухудшения положения затронутых лиц.

Время деяния по § 8 определяется как то, в которое субъект действовал, или при бездействии должен был действовать. Время наступления последствий значения не имеет.

Много внимания уделяется соотношению аналогии и толкования. Признается, что целью аналогии является восполнение пробелов, что в уголовном праве недопустимо. Цель толкования — уяснение закона. Но границы между ними размыты.

Немецкие суды применяют только немецкое уголовное право. Как далеко распространяется уголовно-правовая власть в ФРГ, определяется: территориальным принципом; активным и пассивным персональным принципом, т. е. гражданством преступника и потерпевшего; принципом защиты своих интересов или принципом универсализма, а также принципом замещающей власти — либо их комбинацией.

Уголовный процесс в Германии в различных его проявлениях так же, как и уголовное право, рассматривается как важный и в известном смысле порождающий риски социально-правовой институт. Это значит, что проблематика уголовного процесса привлекает общественное внимание, часто обсуждается в СМИ, а не только в специальной литературе; уголовно-процессуальная деятельность и ее результаты влияют на реальное положение и настроения в обществе.

Важнейшая задача, постоянно решаемая в названной сфере, — это нахождение баланса противоречивых интересов. Даже судя по прессе, в Германии прокуратурой периодически проводятся расследования против крупнейших банков, известных людей и солидных корпораций. В то же время и в этих, и в других, более частых случаях необходимо обеспечивать социальный мир, беречь людей и ресурсы, соблюдать права.

В немецкой юридической литературе и в практическом понимании уголовный процесс понимается и как реальная деятельность особого рода, и как отрасль права, и как научно-учебная дисциплина; при этом часто подчеркивается, что уголовно-процессуальное право — это формальное уголовное право[46] .

Уголовный процесс как деятельность есть законодательно упорядоченное производство, в рамках которого решается вопрос о наличии преступления, а судебным приговором определяются его последствия.

Уголовно-процессуальное право — по господствующему мнению это часть публичного права, занимающаяся способами, с помощью которых органы государственного обвинения устанавливают, подлежит ли лицо наказанию и если да, то какому[47]. Уголовно-процессуальное право и, соответственно, уголовный процесс служат осуществлению уголовного иска государством. Это правовой инструмент для реализации уголовно-правовых предписаний.

Уголовно-процессуальное право содержит нормы, которые формулируют поведенческие предписания обязательного либо рекомендательного характера. Так, доказательственное право, например, регламентирует действия по вызову свидетелей, их защите, основания и пределы прослушивания помещений; принципы уголовного процесса доводятся до определения прав и обязанностей субъектов уголовного процесса, обеспечиваются гарантиями исполнения и пр.

По немецкому уголовно-процессуальному законодательству существуют следующие виды процессуальных порядков: а) нормальный — § 1-358 УПК (к нему и привязаны все рассуждения процессуалистов, хотя на практике он полностью превалирующим не является); б) суммарное производство по выдаче приказа о наказании — § 407-412; в) ускоренное производство, реформированное в 1994 г. (§ 417 и далее); г) производство по делам частного обвинения с некоторыми вариациями (§ 374-394).[48]

Здесь предельно кратко обозначим наличие: а) предварительного производства или расследования; б) промежуточного; в) судебного производства. Затем следует исполнительное производство.

Принятию уголовно-процессуальных законов в современной Германии и в истории этой страны всегда предшествовали социально-экономические перемены и теоретические дискуссии.

В ФРГ существуют довольно сложные и реальные проблемы разграничения компетенции Федерации и Земель в сфере уголовного процесса. Федерация имеет по ст. 31 Основного закона преимущественную компетенцию в сферах уголовного процесса. Земли, говоря кратко, не могут издавать законы, меняющие УПК. Однако работа полиции является делом Земель, и хотя чисто теоретически между уголовно-процессуальной и внепроцессуальной деятельностью полиции можно провести разграничение, на практике предметы ведения пересекаются.

Назовем действующие источники.

1. Центральный источник уголовно-процессуального права (после Основного закона)- Уголовно-процессуальный кодекс (StPO- Strafprozess-ordnung) в ред. 7 апреля 1987 г. с последними изменениями от 20 декабря 1999 г. Он является одним из старейших законодательных актов Германии, принят 1 февраля 1877г. в числе имперских законов- Reichsjustizgesetze, многократно изменялся и ныне состоит из восьми книг.

2. Следующий по важности — Закон о судоустройстве в редакции от 9 мая 1975 г. с последними изменениями от 22 декабря 1999 г.

3. Целый ряд законов, которые решают уголовно-процессуальные или соотносимые с уголовным процессом вопросы — вторичные источники. Среди них: закон о введении в действие Закона о судоустройстве от 27 января 1877г.; Закон о судах для молодежи; Законы, обеспечивающие действие УПК в новых Землях, а также такие дополнительные законы, как: Закон о федеральной регистрации преступлений от 18 марта 1971 г. в редакции от 21 сентября 1984 г. с последними изменениями от 17 декабря 1999г.; Закон об исполнении наказаний в виде лишения свободы и мер улучшения и предупреждения, связанных с лишением свободы от 16 марта 1976 г. с последними изменениями от 26 августа 1998 г.; Закон об ограничении тайны писем, почтовых, телефонных, телеграфных и иных сообщений от 13 августа 1968г.; другие, относящиеся главным образом к организационно-устройственной проблематике.

Важнейшим источником являются принятые отдельными законами Земель от 1 января 1977 г., действующие поныне в редакции для всей Федерации от 1 июля 1998 г., т.е. введенные подзаконными актами «Рамочные предписания для уголовного процесса и административного производства» с приложениями. Здесь, в сущности, дается обязательный для полиции и прокуратуры как органов исполнительной власти, но не суда, установочный комментарий к ходу уголовного судопроизводства в целом.

Кроме того, существенное значение в сфере уголовного процесса фактически имеют материальные уголовные законы.

Цели уголовного процесса определяются по господствующей в литературе доктрине как достижение решения относительно уголовной ответственности (наказуемости) обвиняемого, соответствующего уголовному закону, обеспечиваемого процессуально правомерным путем, восстанавливающего правовой мир (правопорядок). Еще короче и со ссылкой на многих авторов формулирует эту цель Председательствующий судья Федерального Верховного суда Лютц Мейер-Госнер: «Цель уголовного процесса — восстановление правового мира на пути добросовестного стремления к справедливости»[49].

Достижение любой ценой материальной истины, что отличает уголовный процесс от гражданского, направленного на достижение истины формальной, т. е. обеспечение правильной уголовно-правовой оценки деяния, не является исключительной — единственной целью уголовного процесса.

Задачи ресоциализации важны для уголовного процесса, но на практике, по мнению немецких юристов, им уделяется мало внимания, что еще предстоит исправить. Бернхард Крамер, в частности, считает, что реабилитация (перевоспитание) потерпевших или невиновных есть лишь дополнительная цель уголовного процесса. Ее достижение не оправдывает излишнего продолжения процесса после того, как основное решение созрело[50]. Перечисли основные принципы немецкого уголовного процесса.

1. Принцип связанности обвинением — § 151 УПК. Смысл этого принципа, по господствующему мнению процессуалистов ФРГ, состоит в ограничении (связанности) приговора суда обвинением, выдвинутым прокурором в досудебной стадии. Действует начало: нет обвинителя — нет судьи. При этом суд связан деянием и лицами, только указанными в обвинении, что, как известно, имеет место и в российском уголовном процессе. Это отличает современный процесс от инквизиционного, который во всех своих стадиях проводился одним лицом, а именно судьей-обвинителем. При соблюдении указанного принципа уголовный процесс требует участия двух лиц: обвинителя и судьи, который не является обвинителем. В действующем уголовно-процессуальном праве этот принцип, кроме того, означает, что судебное слушание дела формально порождается актом выдвижения обвинения[51] .

2. Принцип ускорения и концентрации. Он по § 229 УПК соотносится с судебным рассмотрением дела, но распространяется на процесс в целом. В соответствии с ним обвиняемый имеет право на то, чтобы производство завершилось в соразмерный, разумный срок. Примечательно, однако, что в уголовно-процессуальных нормах содержатся только сроки, на которые может быть по различным причинам прервано судебное заседание. Что же касается, например, досудебной стадии — расследования, то более или менее внятно о сроках предварительного расследования говорится лишь в упоминавшихся Рамочных предписаниях для деятельности прокуратуры в уголовном процессе (п. 5), и то без указаний на конкретные сроки. Сказано лишь, что расследование с самого начала не должно распространяться дальше, чем нужно, чтобы принять быстрее решение либо о передаче дела в суд, либо о его прекращении. Предписано также, что расследование должно проводиться так, чтобы избежать излишних расходов, причем в условиях ФРГ прокуратура вынуждена относиться к этому требованию серьезно. Здесь же указывается на необходимость особенно использовать возможности § 154, 154 УПК, позволяющие отказаться от уголовного преследования и прекратить дело.

Таким образом, расследование должно быть проведено настолько быстро, поскольку это возможно.

3. Принцип честного ведения процесса (ст. 20 Основного закона). Проф. Клаус Фольк начинает разъяснения этого принципа следующим образом: «Каждое производство должно вести честно». По этому принципу все органы, ведущие процесс, должны подчинять свои действия не только праву, но и началам «добрых нравов»; категорически осуждается злоупотребление правом, осуществление действий, в которых нет необходимости. Является очевидным нарушением этого принципа, а соответственно — правонарушением, заключение под стражу по мотивам облегчения работы следователя.[52]

Таким образом, право Германии:

а) относится к континентальной системе и этот факт является принципиально важным для понимания данной правовой системы;

б) относясь к континентальной системе, является именно германским правом, а не вариантом французского, итальянского или какого-либо иного континентального права;

в) в праве Германии сложно переплетаются историческое наследие, стремление к европейскому правовому единству и правовые достижения собственного законотворческого и правореализационного процессов.

3.2 Судебная система ФРГ

Особое место судов ФРГ в политической системе и механизме государственной власти отражается уже в том факте, что юстиция имеет здесь больший удельный вес в структуре политических учреждений и повседневной практике общественной жизни. На один миллион жителей в ФРГ приходится более 200 судей (в Англии — 51, Италии — 101, Швеции — 100) Из средств, расходуемых на поддержание правопорядка, в ФРГ на суды расходуется примерно две трети, в то время как в других европейских странах примерно одна треть.

Еще более важны не количественные, а качественные характеристики германской юстиции. Желающие извлечь из ее истории уроки, полезные для развития демократических институтов, в том числе институтов правосудия, должны отдавать себе отчет в том, что именно суды являлись здесь важнейшим средством сдерживания демократических процессов и движений.

Один из самых больших знатоков германской юстиции, сам долгое время занимавший посты в судебной системе ФРГ, Е. Вассерман, характеризуя западногерманское правосудие, писал:

«В случае сомнения судья склоняется скорее к поддержанию существующего, чем к его изменению[53] ».

Германская конституция говорит о законе и праве как двух различных по содержанию понятиях, а германское правоведение трактует это конституционное начало как основание для признания обязательными неписаных правовых норм.

Закрепляя в п. 2 ст. 20 положение о разделении властей, где правосудие рассматривается как один из трех видов государственной власти, Основной закон в следующем пункте той же статьи установил, что правосудие связано «законом и правом». Эта лаконичная формула стала конституционной основой широкого усмотрения германских судов, равно как п. 3 ст. 1 Основного закона, который подчеркивает, что закрепленный в Конституции перечень основных прав и свобод граждан обязывает правосудие как «непосредственно действующее право».

Важный теоретический и практический вывод из этих положений — придание особых функций судебной власти, которой доверено вынесение суждения о, том, что есть право. Признание за судебной властью таких полномочий — господствующая точка зрения в западногерманской науке и судебной практике. И хотя многие авторы не хотят относить к ФРГ термин «государство судей», или «государство юстиции», все же они согласны с трактовкой, согласно которой юстиция должна быть важнейшей опорой «правовой государственности»[54] .

Вслед за Р. Марчичем, утверждающим, что только в «государстве судей могут быть гарантированы свобода, демократия и право», О. Бахоф подвергает сомнению способность парламента обеспечить реальную силу права и возлагает эту задачу на юстицию и в соответствии с основной идеей концепции «государства судей», видит гарантом права именно судью.

Откликом правовой доктрины ФРГ на акцентирование значения судебной власти в правовом государстве были тревожные голоса (К. Бадер, В. Вебер, Г. Навяски, В. Греве и др.), отмечавшие слишком решительное подчеркивание роли этой власти в конституционной системе ФРГ, которое может отрицательно сказаться на принципе разделения властей. Так оно и случилось. Модернизированная теория разделения властей предлагает, в числе прочих, такую классификацию, которая подчеркивает особую роль именно судебной власти. Автор специальной монографии о правосудии ФРГ В. Хайде утверждает: «В системе разделения властей правового государства на одной стороне находится правосудие, а на другой — противостоящие ему законодательная и исполнительная власть».

Распространенные представления о существовании надзаконного права имеют прямой выход на теорию разделения властей, ограничивая ее в ущерб законодательной власти в пользу власти судебной, которой отводится роль истолкователя и даже создателя права, противостоящего праву, формулируемому законодателем. Оценивая роль судов в отношениях с законодательной властью, Э. Шмидт писал: «Позитивное право придает им определенный облик, ставит задачи, регулирует ход процессов. Но в этих границах юстиция живет своей жизнью, по своим собственным законам, которые не может изменить, ни один законодатель[55] ».

Основной закон ФРГ отвел чрезвычайно значительное место проблемам правосудия. Вместо семи статей Веймарской конституции в Основной закон включен специальный разд. IX «Правосудие». Особенность конституционного регулирования правосудия в ФРГ состоит в том, что Основной закон сконцентрировал в этом разделе как принципы организации и деятельности судов, так и права граждан в их отношениях с юстицией. За пределы этого раздела, освещающего важные стороны организации и деятельности юстиции в их взаимной связи, вынесены два принципиальных положения. Одно из них, выходящее за рамки проблем правосудия, провозглашает равенство всех граждан перед законом (п. 1 ст. 3 Основного закона). Другое —закрепляет за гражданином право на судебную защиту своих прав (д. 4 ст. 19). Эта конституционная формула говорит только о случаях, когда «права какого-либо лица нарушены государственной властью». Однако в доктрине и судебной практике эта конституционная норма рассматривается как закрепление основополагающего принципа судебной защиты интересов граждан вообще, а его буквальное выражение в ст. 19 дополнительно подчеркивает защищенность лица от произвола государственной власти.

В разделе «Правосудие» Основной закон, защищая интересы гражданина в его отношениях с органами судебной власти, фиксирует право каждого быть выслушанным в суде, а также правила, согласно которым закон не имеет обратной силы и никто не может наказываться многократно за одно и то же деяние (ст. 103). Подробно устанавливаются непосредственно в конституционном тексте гарантии свободы личности: возможность ее ограничения только на основе закона, принятие решения о допустимости содержания под арестом только судьей (ст. 104).

Ст. 97 Основного закона ФРГ с полной определенностью фиксирует принцип независимости судей и подчинения их только закону. В качестве гарантий независимости судей здесь же устанавливается, что судьи, назначенные в законном порядке, могут быть против их желания уволены в отставку до истечения срока, освобождены от должности или перемещены только на основании и с соблюдением формальных процедур, определенных законом. При изменениях в системе судов перевод судей или их освобождение от должности могут быть произведены только с сохранением полного содержания. В целом конституционные положения о судьях лаконичны, и Основной закон прямо предусматривает регулирование всего комплекса связанных с этим вопросов в федеральных и земельных законах.[56]

В большинстве германских земель судьи назначаются правительством по представлению министра юстиции. В тех землях, где их назначение происходит при участии особых комитетов, в состав которых включены парламентарии, последнее слово остается за министерствами юстиции федерации и земель. Министра юстиции решающим образом влияют на перевод или повышение судьи в должности. Формирование высших судов страны происходит на основе прямого соглашения между руководителями главных политических партий, федерального правительства и правительств земель.

Большая часть объема конституционного раздела «Правосудие» посвящена судоустройству, но и здесь Основной закон не дал сколько-нибудь полного описания судебной системы ФРГ, указав лишь, что правосудие осуществляется федеральными и земельными судами[57], и упомянув в связи с перечислением высших федеральных судов о существовании судов специальной подсудности[58] .

Аналогичный подход характерен и для конституций земель: они также не дают описания судебной системы на, уровне земель, оставляя это обычному законодательству. Например, в Конституции земли Рейнлянд-Пфальц регламентируется лишь существование административных судов и конституционной юстиции (ст. 124, 130 Конституции земли).

Основной закон изменил своему лаконизму при определении основ правосудия, лишь обратившись к Федеральному конституционному суду, которому посвящена почти половина объема всего IX раздела. Здесь подробно определен состав ФКС, его компетенция и некоторые важные случаи разрешения конституционных споров (ст. 93, 94, 99, 100). Кроме того, в п. 2 ст. 21 закреплено право ФКС на решение вопроса о конституционности политических партий. Таким образом, как по существу, так и по самой форме регулирования (подробность, деталировка прав и организации) Основной закон выделил Федеральный конституционный суд как особый по важности орган правосудия.

Основной груз правового регулирования, определяющего организацию и деятельность юстиции, возложен в ФРГ на обычное (не конституционное) законодательство. Обращают на себя внимание две особенности: высокая централизация регулирования и дробность его по содержанию в том, что касается отдельных видов судов и других институтов, действующих в сфере правосудия. Несмотря на деление ФРГ на земли, основная часть проблем судоустройства решается федеральными законами. В то же время нет единого или хотя бы одного-двух законодательных актов, которые комплексно определяли бы всю судебную систему.

Первым по времени федеральным законом по вопросам судоустройства был Закон 1950 г. о восстановлении правового единства в сфере судоустройства, гражданского правосудия и уголовного процесса. Закон преследовал цель очищения законодательства от следов нацизма и унификации судопроизводства, раздробленного до 1949 г. по оккупационным зонам. В нем была выражена важная принципиальная идея предпочтения реставрации судебных форм, существовавших до 1933 г., поиску и созданию новых структур. Эта идея в значительной мере определила все состояние судебной системы ФРГ.

Наиболее важный из законов, относящихся к этой проблематике,— Закон о судоустройстве 1877 г., действующий в редакции 1975 г. Он определяет некоторые общие начала деятельности юстиции, регламентирует организацию судов общей подсудности. Специальными законами или нормативными актами регулируется работа социальных, трудовых, административных судов, Федерального конституционного суда. Отдельный закон регулирует статус судей. Такое дробное регулирование позволяет тоньше нормировать детали работы отдельных органов юстиции и более оперативно реагировать на их новые нужды, но затрудняет определение общих начал и взаимосвязей в их деятельности.[59]

Особенности судоустройства ФРГ решающим образом определяются двумя факторами: федеративным устройством государства и наличием наряду с судами общей подсудности судов специальной компетенции — трудовых, социальных, административных, финансовых, дисциплинарных и др.

Система судов низшей инстанции и судов земельных, в сущности, соответствует общепринятому инстанционному делению, однако число инстанций, как правило, увеличивается за счет высших земельных судов. В системе общих судов четыре инстанции: участковый суд, земельный, высший земельный и Федеральная судебная палата как высшая инстанция. В сфере специальных судов, как правило, три инстанции, например — трудовой суд, земельный трудовой суд и федеральный трудовой суд. Особую систему образуют конституционные суды во главе с Федеральным конституционным судом.

Не слишком ли много в ФРГ судов? Этот вопрос часто задают себе немецкие ученые-юристы и практики. Нередко на него отвечают утвердительно, хотя тут же всплывает утешительный и не лишенный основания довод, что именно для правосудия особенно важна возможность работать без перегрузки судов делами, неизбежной при этом спешке, недостаточно всестороннем рассмотрении дел.

Имеющиеся данные свидетельствуют о значительном сокращении за два десятилетия количества судов общей подсудности и трудовых. Это результат концентрации усилий в сфере правосудия, который в некоторой степени отражает цели реформы судоустройства. Вместе с тем за то же время резко возросло число палат и сенатов с целью ускорения разбирательства, а в некоторых случаях и более тонкой специализации судов.

Особое звено в судебной системе образуют суды по делам молодежи, существующие на уровне участковых и земельных судов общей подсудности, а также аналогичные по их месту в судебной системе суды по делам семейным.

Сложность германского судоустройства обусловлена не только множественностью видов судов и их инстанций, но и отсутствием четкого регулирования подсудности. В уголовном процессе в качестве суда первой инстанции в зависимости от тяжести и общественной опасности преступления могут действовать: единоличный участковый судья, коллегиальный суд при участковом суде (1 судья и 2 заседателя), расширенный суд с участием заседателей (2 судьи и 2 заседателя), большая уголовная палата при земельном суде (3 судьи и 2 заседателя), уголовный сенат при высшем земельном суде (5 судей), уголовный сенат при Федеральной судебной палате.

В качестве судов первой инстанции могут выступать единоличный участковый судья по делам о несовершеннолетних, суд с участием заседателей по этим делам при участковом суде, а также палата по делам о несовершеннолетних при земельном суде. Подсудность тому или иному суду в принципе определяется законом, однако значительные возможности выбора суда сохраняются при этом за прокуратурой. В участковых судах рассматривается около 90 % всех гражданских и уголовных дел. Для остальных в качестве первой инстанции могут выступать суды более высокой ступени, что должно быть предусмотрено законом.

Обжалование осуществляется в форме апелляции или кассационной жалобы. По общему правилу суд, стоящий непосредственно над судом, вынесшим решение или приговор, является апелляционным судом, а следующий по рангу суд — кассационной инстанцией, рассматривающей решение апелляционного суда.

Согласно закону, обжалованы могут быть все приговоры судов первой инстанции по уголовным делам.

Практически обжалуется около трети приговоров и решений судов первой инстанции. Конкретное решение может обжаловаться в двух и даже в трех вышестоящих инстанциях. С 1975 г. гражданские дела рассматриваются в кассационном производстве только в тех случаях, когда решения по ним могут иметь принципиальное значение для правосудия.[60]

Существование специальных — административных, трудовых, социальных и иных — судов привлекательно с точки зрения возможности учитывать специфические особенности правовых конфликтов при рассмотрении конкретных дел. Вместе с тем такая структура судебной системы в определенной мере подрывает принцип единства правосудия. Дело не только в том, что гражданин, заинтересованный в защите своего права, с трудом ориентируется в системе судебных учреждений, которые не только специализированы по компетенции, но чаще всего находятся даже в различных городах. Между самими судами существует определенная борьба за приоритетное положение в судебной системе, осложняется комплектование и управление ими. Сами германские судьи нередко скептически оценивают преимущества такой специализации, но дискуссия об ином устройстве именно этой сферы судебной деятельности отступает на второй план во всей совокупности проблем судебной реформы.

Одной из особенностей организации судебной системы ФРГ является существование вопреки прямому запрету п. 1 ст. 101 Основного закона органов чрезвычайной юстиции.

Это система политических уголовных судов, представляющая собой компактный, замкнутый и оперативно действующий судебный аппарат. Если все другие уголовные дела в ФРГ рассматриваются в первой инстанции в сотнях участковых судов и многочисленных уголовных палатах при земельных судах, то дела о политических преступлениях подсудны лишь 17 чрезвычайным судам первой инстанции и особому сенату федеральной судебной палаты. Из 16 с лишним тысяч судей, действующих в ФРГ, лишь около 60 (по 3 в каждом суде первой инстанции и 5 в федеральной судебной палате) специализируются на политических преступлениях.

Таким образом, политическая уголовная юстиция в стране с многомиллионным населением доверена всего нескольким десяткам судей. Пять судей особого сената федеральной судебной палаты являются высшими авторитетами в этой отрасли юстиции. Они могут вынести окончательное решение как в первой, так и во второй инстанции. Их решения являются правовыми директивами для всех других чрезвычайных судов и не подлежат никакому обжалованию. Эти 5 судей заправляют всей «политической» частью юстиции ФРГ.

Особенно интенсивно политические уголовные суды действовали в 50—60-е годы. В 70-х лидерство в преследовании инакомыслящих перешло к административным судам, где сосредоточилась основная часть дел по «запретам на профессии». Но система чрезвычайных судов осталась резервом политической юстиции.

Германские суды действуют главным образом коллегиально. В уголовном процессе судья рассматривает единолично только дела частного обвинения и случаи, не представляющие существенной общественной опасности, признаки которых указаны в законе. Единолично рассматриваются судьей гражданские дела в первой инстанции.

Заседатели участвуют в уголовном процессе в первом и втором инстанционных звеньях. В двух вышестоящих инстанциях уголовного суда действуют только профессиональные судьи. В социальных и трудовых судах заседатели представлены во всех инстанциях, в административных судах — во всех, кроме высшей.

Состав судебной коллегии определяется законом. В низших инстанциях число заседателей может быть больше числа профессиональных судей (2:1). В более высоких инстанциях это соотношение обычно 2:3 в пользу профессиональных судей.

Заседатель — почетная выборная должность. Раз в четыре года они избираются из числа лиц, включенных в список, представляемый в суд органами местного самоуправления. Выборы производятся комитетом, в который входят судья, представитель исполнительной власти земли и 10 доверенных лиц. Количество заседателей определяется председателем земельного суда с таким расчетом, чтобы каждый из них заседал не более 12 дней в году. Аналогичная процедура применяется для судов специальной подсудности, где заседателями должны быть лица, обладающие специальными знаниями или представляющие определенные социальные силы: в трудовых судах, например, рабочих и предпринимателей.

В ходе судебного разбирательства заседатели приравнены к судьям. Они участвуют в вынесении приговора или принятии судебного решения наравне с профессиональными судьями, причем голос заседателя равен голосу судьи.

Суда присяжных в его традиционной форме в ФРГ сейчас не существует. Единственная судебная инстанция, сохранившая такое название, это уголовная палата земельных судов, рассматривающая дела по обвинению в особо тяжких преступлениях. С 1975 г. она состоит из трех профессиональных судей и двух заседателей. До этого в нее входили три профессиональных судьи и шесть заседателей. Заседатели такого суда не выполняют функций жюри, а являются равноправными участниками судебной коллегии.

Прокуратура ФРГ организационно-связана с судами различных инстанций: федеральная прокуратура во главе с генеральным прокурором федерации состоит при высшем федеральном суде, генеральные прокуратуры во главе с генеральными прокурорами — при каждом высшем земельном суде, прокуратуры с обер-прокурорами — при всех земельных судах. Генеральный прокурор федерации подчиняется указаниям министра юстиции ФРГ, а генеральные прокуроры в землях — министрам юстиции земель.

Принцип гласности правосудия законодательно закреплен в § 169 Закона о судоустройстве, § 52 Закона о трудовых судах, § 55 Положения об административных судах и в других нормативных актах. В принципе открытым (гласным) является всякое судебное разбирательство. Однако возможны ограничения. Таковы, в частности, случаи, когда может быть нанесен ущерб общественному порядку, в особенности безопасности государства, затрагиваются важные общественные или производственные секреты или может пострадать общественная нравственность.

Гласность по закону исключается при рассмотрении бракоразводных и семейных дел, а также дел об усыновлении и лишении дееспособности. Доступ в судебное заседание может быть запрещен отдельным лицам мотивированным решением суда. Во всех случаях не допускается отстранение общественности при объявлении приговора или решения.[61]

Права органов печати и других средств массовой информации на освещение судебных дел и процессов защищены ст. 5 Основного закона, провозглашающей принцип свободы печати и свободы информации, а также законами о печати, действующими во всех землях ФРГ. Запрещены радио- и телевизионные передачи из зала судебного заседания, а также киносъемки в зале.

В течение десятилетий в ФРГ дебатируется проблема реорганизации судебной системы в целях ее совершенствования. Каких-либо существенных результатов эти дебаты не принесли. Единственным заметным новшеством в 70-е годы явилось подчинение административных и финансовых судов министерствам юстиции федерации и земель. В результате был сделан шаг к централизации управления юстицией и, как отметил министр юстиции ФРГ, к превращению этого ведомства в «министерство правосудия», т. е. центр, в котором сходятся все нити управления юстицией и руководства судебной политикой.

Объединение двух германских государств привело к последовательному распространению принципов построения судебной системы ФРГ на пять земель, восстановленных на территории бывшей ГДР.

Организация судов общей юрисдикции регламентирована в ФРГ Законом о судоустройстве 1879 г., который действует в редакции 1975 г. с некоторыми последующими дополнениями. Система этих судов состоит из четырех инстанций: участковый суд — земельный суд — высший суд земли — Федеральная судебная палата (Верховный суд).

Компетенция судов общей юрисдикции четко делится на две большие ветви — гражданскую и уголовную, в зависимости от чего варьируются некоторые судоустроительные элементы, в том числе состав судов.

Что касается гражданских дел, то первой инстанции — участковому суду — подведомственны все имущественные споры на сумму до 5 тыс. марок, а также некоторые споры (например, по договору жилищного найма) независимо от цены иска.

Значительное число гражданских дел рассматривается единоличным судьей. Решения участковых судов могут быть обжалованы в земельный суд, который является в этих случаях последней инстанцией. Для всех остальных гражданских дел первой инстанцией служат земельные суды, в которых решение принимают как единоличный судья, так и коллегия из трех судей (по более сложным категориям дел). Апелляционной инстанцией по решениям земельного суда выступает высший земельный суд.

В соответствии с первым законом о реформе семейного права от 14 июня 1976 г. в участковых судах созданы особые отделения по делам семейного права. Основные разбираемые в них дела касаются разводов, а также отношений по поводу детей между родителями, расторгнувшими брак. Судья участкового суда рассматривает эти дела единолично.

Вообще для гражданского производства в ФРГ характерна далеко идущая специализация. Особые, отделения в судах действуют по делам, возникшим в сфере строительства, сельского хозяйства, созданы палаты и сенаты по делам о застройке, судоходству, торговые палаты (из судьи и двух заседателей), в земельных судах.

Еще одна специальная область — это так называемая добровольная подсудность. Сам термин возник еще в прошлом веке (закон 1898 г.) и сегодня не передает содержания данной деятельности судов. Речь идет прежде всего о ведении поземельных книг, торговых регистров, залогах, судебном установлении фактов. Эти дела ведут судьи или их помощники.

Распределение компетенции по уголовным делам между судами общей юрисдикции довольно сложно. В качестве судов первой инстанции в зависимости от возраста подсудимого и общественной опасности деяния могут выступать восемь судов различного состава — от единоличного судьи до палат, заседающих в составе трех профессиональных судей и двух заседателей. Выбор суда во многих случаях зависит от прокуратуры. Единоличный судья рассматривает дела о преступлениях, наказание за которые не может превышать одного года лишения свободы. Дела о преступлениях, за которые может быть назначено наказание до трех лет лишения свободы, рассматриваются коллегией из профессионального судьи и двух заседателей. Общее правило формирования уголовного суда можно сформулировать следующим образом: чем сложнее дело, тем больше состав суда и тем больше в нем профессиональных судей. В высшей судебной инстанции— федеральной судебной палате — дела решают пять профессиональных судей без заседателей.

В особое производство выделены дела о молодежи. Ими занимаются особые отделения участковых и земельных судов. Лица, совершившие проступки и преступления, подпадающие под юрисдикцию молодежных судов, делятся на две возрастные группы: от 14 до 18 лет и от 18. до 21 года. Судьи должны иметь опыт общения с молодежью; если суд действует с участием двух заседателей, то в качестве одного из них должна выступать женщина; единолично судья может принимать решения только о воспитательных мерах относительно правонарушителя.

В отношении высших земельных судов следует особо отметить, что они не являются элементом федеральной структуры; высший земельный суд не есть Верховный суд определенной земли в отличие, например, от Верховного суда штата в США. В некоторых землях действует несколько высших земельных судов, например в Баварии их четыре. Всего в ФРГ до объединения страны было 20 таких судов. В области гражданских дел эти суды выступают только как апелляционная инстанция; в области уголовной юрисдикции они рассматривают некоторые наиболее значительные дела по первой инстанции.

Федеральная судебная палата призвана в своем качестве высшего судебного органа страны обеспечить единство судебной практики, хотя ее решения формально не обладают силой прецедента. Это ревизионная инстанция. В ее составе 11 сенатов по гражданским делам и пять по уголовным, один из которых постоянно заседает в Берлине. В среднем ежегодно ВСП рассматривает в порядке ревизии 2—2,5 тыс. гражданских и около 3,5 тыс. уголовных дел.

Своеобразен порядок формирования ФСП. Судьи назначаются президентом ФРГ по представлению специальной комиссии, в которую входят министры юстиции земель и такое же количество членов, избираемых бундестагом и являющихся его депутатами. Кандидат на пост члена ФСП должен быть старше 35 лет и иметь опыт судебной работы. Всего в составе палаты свыше 100 членов.

Компетенция федеральной палаты в последнее время расширилась. Наделенная в момент создания гражданской и уголовной юрисдикцией, она постепенно охватила в определенной мере также трудовую и социальную сферы.

Суды по трудовым делам исторически выделились в самостоятельную ветвь западногерманской юриспруденции из гражданского судопроизводства. Первый закон о трудовых судах был принят в Германии в 1926 г. В настоящее время действует закон 1958 г. Число дел, рассматриваемых в трудовых судах ФРГ, растет: в 1971 г. их было принято к рассмотрению 218 726, в 1978 г. — 327 27l.[62]

Компетенция трудовых судов подробно определена законом и является, как правило, их исключительной компетенцией. К ней относятся прежде всего споры между профсоюзами и союзами работодателей, включая противоречия, возникшие в результате забастовок или локаутов, в том числе и вопросы возмещения вреда. В трудовые суды попадает большое число споров между отдельными предпринимателями, с одной стороны, рабочими и служащими — с другой. Они касаются размеров заработной платы и жалованья, отпусков и увольнений, материального возмещения ущерба, причиненного рабочим оборудованию, споры между участниками совместно выполненной работы относительно деления между ними общей суммы заработка. Особое значение имеют споры, возникающие в связи с действием Закона об организации предприятия. Таковы, например, споры о выборах и роспуске наблюдательного совета предприятия, правомерности того или иного его решения, а также проблемы, возникающие в связи с действием Закона об участии в управлении предприятием, который регулирует отношения рабочих с собственниками предприятия, в особенности пределы их вмешательства в организацию производства. При создании корпораций частного права, например акционерных обществ, в уставах может быть оговорено право на обращение в трудовой суд их руководящего персонала.

Трудовые суды имеют три инстанции. Первая из них образуется в соответствии с законами земель. При подготовке таких, законов заслушиваются представители профсоюзов и союзов предпринимателей. Управление трудовыми судами и служебный надзор за их деятельностью осуществляют министры труда земель по соглашению с земельными управлениями юстиции. Второй инстанцией служат земельные трудовые суды, третьей — Федеральный трудовой суд. Все трудовые суды состоят из профессиональных судей и заседателей. В палатах трудовых судов, в которых действуют два заседателя, один из них представляет трудящихся, другой — работодателей. В палатах, рассматривающих дела на основе закона о предприятиях (такие палаты формируются в судах первой и второй инстанций), действуют, кроме профессионального судьи, четыре заседателя, по два от профсоюзов и работодателей. Заседатели избираются на четыре года и должны обеспечивать интересы каждой из сторон в ходе разбирательства.

Дела в трудовых судах рассматриваются в основном в соответствии с нормами гражданского процесса, однако допускается ряд упрощенных процедур для его ускорения и удешевления. Слушание дела в трудовом суде начинается с попытки примирения сторон судьей. В случае неудачи такой попытки оно переносится на рассмотрение коллегии. Существует правило, согласно которому рассмотрение дела и вынесение решения происходят без откладывания, в одном заседании. В трудовом суде первой инстанции стороны могут выступать сами или быть представлены доверенными лицами от профсоюзов или союзов предпринимателей. Адвокаты в этой инстанции допускаются лишь в виде исключения. В земельных трудовых судах стороны должны быть представлены адвокатами или доверенными от своих профессиональных организаций. В Федеральном трудовом суде обязательно представительство через адвоката.[63]

Западногерманский законодатель (Закон от 1 июля 1979 г.) проводит различие между приговором и решением суда по трудовым делам. Решение оставляет больше, возможностей для его ocпaривания, чем приговор. По делам, рассматриваемым на основе Закона об организации предприятий и Закона об участии в управлении предприятием, а также в спорах по вопросам тарифов могут быть приняты только решения. Решения трудовых судов могут быть обжалованы в земельных трудовых судах только в случаях, когда имущественные интересы стороны оцениваются в сумме выше 800 марок или земельный суд допускает обжалование ввиду принципиальной важности дела сточки зрения права.

Высшей инстанцией по трудовым делам является федеральный трудовой суд. Решения, касающиеся его организации, управления им и служебного надзора за его деятельностью, принимаются Федеральным министром труда и социального порядка по согласованию с министром юстиции ФРГ. Кассационное производство в Федеральном трудовом суде лишь в исключительных случаях может быть начато по ходатайству трудового суда первой инстанции. Обычно оно начинается по разрешению земельного трудового суда. Этот суд может своим специальным решением просить Федеральный суд не о кассационном производстве, а о рассмотрении дела по существу.

Социальные суды рассматриваются в специальной литературе ФРГ как особый вид административной юстиции, поскольку разрешают споры, возникающие в сфере применения публичного права и в подавляющем большинстве случаев рассматривают иски граждан к государственным учреждениям. С точки зрения защиты социальных ценностей они близки к трудовым судам. В 1971 г. социальные суды приняли к рассмотрению 133 892 дела, в 1978 r. — 142 385 дел. Правовой основой их деятельности служит Закон о социальных судах, действующий в редакции 23 сентября 1975 г.

Социальные суды рассматривают дела о социальном страховании по закону: о страховании по болезни, пенсионном страховании и страховании от несчастных случаев рабочих и служащих, страховании безработных. Им подведомственны дела о пособиях 5; а детей, пенсиях жертвам войны и лицам, пострадавшим во время службы в бундестаге, или родственникам погибших. В последние годы возросло количество исков по поводу пособий учащимся в сфере профессионального образования. Эти же суды рассматривают споры между врачами и больничными кассами. Особый вид дел — разбирательство исков и возмещении ущерба лицам, пострадавшим от насильственных действий.

Судебному разбирательству в большинстве случаев должно, согласно закону, предшествовать рассмотрение жалобы заинтересованного лица в соответствующем ведомстве (например, в бюро по страхованию от безработицы). В случае отказа ведомства дело может быть передано в социальный суд, который рассматривает его в служебном порядке, не будучи связан заявлениями и доказательствами сторон[64] .

Для облегчения доступа граждан к социальным судам производство в них в принципе бесплатное. Иск или апелляция не обязательно должны подаваться в письменной форме, жалоба может быть продиктована в секретариате суда.

Суд имеет три инстанции, первой из которых выступают социальные суды в землях (аналогичные по рангу участковым судам общей компетенции), следующей инстанцией являются земельные социальные суды, а высшей — Федеральный социальный суд. В социальных судах действуют специализированные палаты по различным видам дел: по социальному страхованию, страхованию по безработице, по делам инвалидов войны, больничным кассам и другие.

Во всех инстанциях социальные суды работают коллегиально. В первой инстанции это судья с двумя заседателями. В двух вышестоящих — по три судьи с двумя заседателями. Как и в трудовых судах, заседатели в социальных судах представляют заинтересованные стороны или социальные группы. В палатах и сенатах, разбирающих дела о социальном страховании и пособиях по безработице, один из заседателей представляет круг застрахованных лиц, другой — предпринимателей; в палатах, рассматривающих иски инвалидов войны, один — из числа лиц, получающих такое страхование, другой — из числа лиц, это страхование осуществляющих.

Только в Федеральном социальном суде заинтересованное лицо должно иметь своего представителя. Во всех других инстанциях оно может выступать лично или через своих представителей, которыми могут быть члены или служащие профсоюзов, союзов предпринимателей, объединений инвалидов войны и других организаций, причастных к предмету разбирательства, а также адвокаты. Иногда такое представительство в суде прямо предусматривается уставом организации. Представители могут выступать в суде от имени истца или поддерживать его в ходе разбирательства своими советами.

Решение суда первой инстанции может быть обжаловано в земельный социальный суд во всех случаях, когда такое обжалование заранее не отклоняется законом.

Кассационное производство в Федеральном социальном суде возможно в случаях, когда его допускает земельный или сам Федеральный социальный суд. Дело рассматривается только тогда, если конкретный случай имеет принципиальное значение с точки зрения права, либо решение земельного суда входит в противоречие с ранее принятым решением Федерального социального суда или другого высшего суда Федерации. Достаточным основанием для кассационного производства являются существенные нарушения процессуальных норм. Обжалование производится только в случаях нарушения федерального закона или административной нормы, действующей за пределами округа, в котором действует суд, чье решение обжалуется. Федеральный социальный суд подлежит служебному надзору со стороны федерального министра труда и социального порядка.

Административная юрисдикция осуществляется в ФРГ специальными административными судами. Первые административные суды в Германии возникли в середине прошлого века в прямой связи с внедрением в государственную практику идеи разделения властей: споры о праве, возникающие в сфере административной деятельности, не должны были разрешаться самими административными органами. В Веймарской республике административная юстиция стала обязательной для всех земель, этот принцип был: воспринят и в ФРГ, где административные суды действуют на основе Положения об административных судах I960 г.

В соответствии с § 40 этого Положения компетенция административных судов распространяется на все споры публично-правового характера, кроме конституционно-правовых. Суды принимают к рассмотрению не только иски граждан к государственным органам, но и некоторые споры между административными единицами, например между общинами или городами, а также все споры о правах государственных служащих.

Большая часть дел касается именно отношений граждан с государством. Право гражданина на судебную защиту от нарушения его прав государственной властью является конституционным и закреплено в п. 4 ст. 19 Основного закона ФРГ.

Значение административной юстиции растет. Кроме рутинных отношений с властями, в ее сферу все больше втягиваются отношения, имеющие важное социальное и политическое значение. Административные суды разрешают конфликты, связанные с запретом массовых выступлений и демонстраций, охраной окружающей среды и энергоснабжением, представлением политического убежища, получением мест в учебных заведениях, строительством атомных станций и захоронением ядерных отходов.

Особое место в их производстве заняли дела о «запретах на профессии», касающиеся основных прав граждан и влияющие на формирование государственных учреждений ФРГ. Если в 1971 г. административные суды приняли к производству 57 227 дел, то в 1978 г. — уже 172 921.[65]

Обращаясь в административный суд, гражданин может требовать отмены какого-либо решения государственного органа или, наоборот, принятия какого-либо решения. Кроме того, принимаются решения, констатирующие определенный факт, имеющий правовое значение, решения о предоставлении каких-либо ценностей и др. В законе указывается, что некоторые иски имущественного характера против административных органов должны рассматриваться обычными судами. В ходе разбирательства суд не правомочен оценивать целесообразность оспариваемого административного акта; он определяет, не нарушил ли административный орган этим актом закон и не противоречит ли его акт целям, ради которых этот орган получил свои полномочия.

Система административных судов имеет три инстанции: суды первой инстанции, высшие административные суды на уровне земель и Федеральный административный суд (его местонахождение — Берлин). Таким образом, вторая инстанция — это не земельный, как в большинстве других судов, а высший земельный суд. Все эти суды действуют коллегиально, причем в первых двух инстанциях вместе с тремя профессиональными судьями действуют по два заседателя, а Федеральный административный суд состоит из пяти профессиональных судей. Заседатели административных судов избираются на четыре года и не принадлежат к какой-либо определенной профессиональной группе граждан. Суды второй и высшей инстанций могут в отдельных случаях функционировать как суды первой инстанции. Например, Федеральный административный суд рассматривает споры между Федерацией и землями или между отдельными землями, если они не являются конституционно-правовыми.

Особыми видами административных судов, действующих на основе специальных нормативных актов и в соответствии с выработанными для них процессуальными правилами, являются социальные, финансовые и дисциплинарные суды.

По общему правилу до обращения в административный суд гражданин должен оспорить административный акт в учреждении, его издавшем. Причем «возражение» адресуется ведомству, принявшему решение, но проверку оспариваемого акта проводит вышестоящая инстанция. В случае отклонения его жалобы гражданин в течение одного месяца может обратиться в административный суд. Административные ведомства, отказывая гражданину в удовлетворении жалобы, обязаны, согласно закону, поставить его в известность о возможности оспорить этот акт в судебном порядке.

Процесс в административном суде проводится в форме так называемого розыскного производства, когда суд сам исследует обстоятельства дела, не будучи связан претензиями или доказательствами сторон, привлекая по собственной инициативе к разбирательству третьих лиц, чьи интересы затронуты данным делом. Процессуальные права заинтересованных лиц ограничены в связи с тем, что в таких процессах, как правило, затрагиваются государственные интересы. Иск может быть отклонен с мотивировкой, что заинтересованная сторона не имеет права оспаривать какое-либо положение действующего публичного права. В любой стадии процесса заинтересованное лицо может быть представлено его доверенным. В Федеральном административном суде представительство через адвоката (или лицо, преподающее право в высшем учебном заведении) обязательно.

Решение административного суда первой инстанции может быть оспорено в высшем земельном суде, а его решение, в свою очередь,— в кассационном производстве перед Федеральным административным судом. Однако такое производство может быть начато только если его допускает высший земельный суд или имели место грубые процессуальные нарушения. В случаях, указанных в законе, обращение в Федеральный суд возможно, минуя высший земельный суд. Федеральный административный суд принимает к рассмотрению дела в случаях, когда речь идет о нарушении норм федерального права. Если оспаривается правильность применения права земли, высший административный суд (в земле) принимает окончательное решение.

Полисистемность судебной организации ФРГ привела к появлению своеобразного высокого судебного органа, ставящего своей целью нечто вроде координации деятельности различных судебных систем. В соответствии с поправкой, внесенной в Конституцию в 1968 г., был учрежден Объединенный сенат высших федеральных судов. Он состоит из президентов всех этих судов и судей тех же судов, коллегия которых меняется в зависимости от характера конкретно рассматриваемого дела. На этот сенат возложена обязанность поддержания единства правосудия. В случаях, когда один из высших федеральных судов принимает по конкретному делу решение, не соответствующее решению другого суда такого же ранга или имеющемуся решению Объединенного сената, окончательное решение выносит Объединенный сенат. Всего до 1982 г. (т. е. за 14 лет существования) было принято 13 таких решений.

Федеральный конституционный суд занимает особое место в политической системе страны, находясь в одном ряду с другими федеральными органами, такими, как бундестаг, бундесрат, президент или федеральное правительство. В ФРГ последовательно проведена идея особого конституционного органа, наблюдающего за соблюдением не только конкретных норм, но и принципов Конституции. Согласно ст. 18, 21, 41, 61, 93, 98, 99, 100, 126 Основного закона и § 13 Закона о Федеральном конституционном суде, он призван принимать решения в 18 типовых случаях, касающихся толкования Основного закона и обычного законодательства Федерации и земель, полномочий государственных органов. прав граждан, положения политических партий и многих других важных правовых проблем.

На основании вышесказанного, можно сделать вывод о специфических чертах системы судебной власти Германии.

1. Своеобразие соотношения централизации и децентрализации в системе отражает историю страны. На этапе объединения государства, входящие в империю, хотели сохранить свою судебную власть. Центр стремился к централизации, но был крайне осторожен. Партикулярной была судебная система в Северогерманском Союзе, кайзеровском Рейхе, Веймарской республике, несмотря на создание Верховных судов в 1877-1879 гг… Временные изменения наступили в 1934-1935 гг., когда суды и юстиция Земель были переданы в компетенцию Рейха, т. е. центра в Берлине.

В настоящее время компетенция Земель и, соответственно, децентрализация системы продолжают оставаться значительными, хотя отмечается сильная тенденция изменений в пользу центра. Судебная система процессуально едина, но судьи числятся соответственно на федеральной службе и на службе Земель. Высшие суды ФРГ, в частности Верховный суд, Конституционный суд, находятся не в столице страны, но в г. Карлсруэ (Баден-Вюртемберг); другие верховные суды — в Касселе и Берлине. Это не просто символично, но отвечает традиции, сложившейся в истории ФРГ, поскольку имперский суд находился в Лейпциге.

2. Существует специфика положения суда в социальной структуре немецкого общества. В Германии, как и в других странах, отличаются друг от друга реальное воздействие данной системы на социальный мир (общественные отношения) и оценка этого воздействия различными социальными группами и обществом в целом. Специфика воздействия судебных органов в ФРГ на социальные отношения, разумеется, в очень упрощенном виде определяется прежде всего довольно точным соблюдением законов субъектами публичных и частноправовых отношений, что предполагает беспроблемное реагирование на нарушения законов и повышает роль — по меньшей мере, так провозглашают политики- судебного, правового вмешательства в социальные, политические, экономические отношения, а также авторитетностью судов, которые дают легитимную и окончательную оценку тем или иным действиям.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовая система Германии, как и каждой страны, является частью правового миропорядка, который пока еще нельзя назвать мировой правовой системой. Элементами правовой системы Германии следует считать: а) собственно право, т. е. совокупность правовых предписаний, содержащихся в различных источниках, и связанные правом публично-правовые и частноправовые институты (государство, юридические лица и пр.); б) организационно-ресурсную и кадровую составляющие инфраструктуры права; в) правовое сознание общества и правовую практику, взятые в определенном единстве[66].

Правовая система Германии при этом может рассматриваться в статике, т. е. как то, что есть сегодня в стране, как она существует, и тогда внимание концентрируется на описании ее отдельных элементов и связей между ними, на отраслях права, развитых в данной системе, источниках права, устройстве государства и ветвей публичной власти. Она в то же время может и должна рассматриваться в динамике. Право возникает, меняется, совершенствуется. Органы власти становятся иными, получают другую компетенцию; меняются их ответственность и задачи. Действующее право несет в себе черты прошлого. Оно может быть более или менее похоже на то право, какое страна имела на предшествующих этапах своего существования.

Правовая система, таким образом, — это выросшее из прошлого настоящее, проявляющееся в правилах, в текстах, где эти правила записаны, в людях, реализующих правовые нормы, в органах власти, учреждениях, юридических лицах, иных коллективных участниках правового оборота, в которых работают эти люди, в огромном количестве самых различных решений, поступков, вызванных реализацией правовых норм[67] .

Право Германии в юридической литературе относят, к семье, которую иногда именуют романо-германской, а иногда — континентальным правом[68]. Специалисты единодушно считают, что право Германии:

а) действительно относится к континентальной системе, и этот факт является принципиально важным для понимания данной правовой системы;

б) относясь к континентальной системе, является именно германским правом, а не вариантом французского, итальянского или какого-либо иного континентального права;

в) в праве Германии сложно переплетаются наследие ее исторического пути, общее с иными странами стремление к европейскому единству.

В результате проведенных исследований можно выделить некоторые специфические черты национальной правовой системы Германии.

Прежде всего это тщательная, основанная на высокой юридической технике разработка законодательства, охватывающего самые различные стороны социальной жизни (развитие этой черты приводит к жалобам на перепроизводство права).

Германское право является развернутой, подробной, иногда детальной системой правил поведения, обязательных предписаний, которые преимущественно содержатся в письменных источниках, каковыми являются законы в формальном и материальном смысле. Обычай играет незначительную роль, если он не вписан в закон, а судебная практика в ведущей тенденции — результат толкования закона, в спорных случаях — способ восполнения его пробелов.

Законы в материальном смысле — это те акты, в которых содержатся правила, рассчитанные на неопределенный круг лиц. Законы в формальном смысле есть акты, которые приняты в особом порядке законодательной властью. Законы в материальном, но не в формальном смысле, — это подзаконные (в белорусском понимании) акты, которые принимаются правительством, министерствами и др.

Юристы Германии воспринимают свое право как разветвленное и огромное собрание письменных текстов, имеющих значение закона. Судебные решения являются результатом понимания законов судами. Отсюда проистекают принцип связанности с законом публичных правовых структур, повышенное внимание к законности отдельных видов дел, особенно связанных с вмешательством в права человека, к соотношению закона и усмотрения судьи и пр.

Особенностью права ФРГ является стремление сочетать высокую степень детализации правовых предписаний и системные начала (пандектный подход), т.е. опору на принципы права, общие юридические конструкции, развитый понятийный аппарат. Это должно обеспечивать охват юристом всех возможностей закона, когда в правоприменительном решении скрыты принципы права, оговорки закона, место нормы в системе права, ее материальная характеристика и пр. Последнее означает и проясненность, внятность, как теперь говорят, ресурсного обеспечения закона. Текст закона должен обстоятельно указывать: кто, что, в каких ситуациях, на каком основании, с какими последствиями должен делать, сколько это будет стоить. Если расширяется, например, сфера социальных льгот, то кто и из каких источников будет платить, либо иной пример: сколько будет стоить реализация закона и опять-таки, кто, сколько и из каких источников будет платить. Собственно теоретические соображения, по-видимому, не всегда являются первостепенными.

Действующее немецкое право представляет собой продукт длительного совместного (мирного или немирного) исторического развития ряда немецких государств и стран Европы. Это можно сказать о любой системе, но специфика здесь состоит в механизмах и содержании исторических условий, действовавших и действующих на становление немецкого права как отдельной системы законодательных текстов.

Проф. Рудольф Гмюр пишет: «Действующий сегодня правовой порядок постепенно возник в прошлом, частью близком к нам, частью далеком. В том, что содержит сегодняшнее тело права, участвовало в качестве причин много обстоятельств чисто фактического рода, например: хозяйственные и социальные отношения; состояние техники и печатной техники; развитие языка, так же как и способности и воли к абстрактному, возможно даже системному мышлению; господствующее в соответствующие периоды религиозное и философское мышление; нравственные воззрения народа, особенно его духовно руководящих слоев, наконец, наличествующая воля законодателя производить новые законы, считаясь с переданным историей правом»[69] .

При этом немецкие авторы подчеркивают колоссальную роль рецепции в развитии национального права, т. е. заимствования вначале римского права, иногда противопоставлявшегося собственно германскому, затем итальянского, французского права; сейчас указывают на проникновение в право ФРГ институтов англо-американского права, например трастового договора, факторинга и пр.

В целом история, из которой выросло немецкое право как современный феномен, подразделяется на следующие эпохи германское время (от 100 лет до н. э. до 500 лет н. э., когда римские территории осваивались германскими племенами); эпоха франков, или раннее Средневековье, когда современная Германия принадлежала франкскому государству; высокое и позднее Средневековье, к окончанию которого относят начало ренессанса, раннее новое время (примерно до 1880 г.), когда происходили реформация и контрреформация; наконец, что наиболее существенно для осмысления, эпоха либерального правового государства (1806-1890) и эпоха социального государства (вторая половина XX столетия). И на всех этих этапах мигрировали носители правовой мысли, передавались тексты уложений, «зерцал», «правд», законов, кодексов, работы ученых-юристов, шло взаимооплодотворение. Конечно, в этих эпохах, как известно, были и взлеты правовой, философской, политической мысли Германии, оказавшей позитивное влияние на многие страны, были и времена падения, принесшие много несчастий и Германии и миру.

Таким образом, исторический процесс влиял на германское право по трем направлениям: а) определяя исторические ситуации в Германии, условия ее развития; б) вызывая процессы рецепции, заимствования права; в) создавая условия для передачи германского права, оказавшего, в свою очередь, воздействие на ряд стран (Россия, Япония и др.).

В период с 1945 г. по 2003 г. германское право развивалось в направлении демократизации общественных отношений в рассматриваемый период в Германии сложилась развитая система государственных органов, механизмы их взаимодействия между собой при решении возложенных на них задач, воплощена в жизнь теория разделения властей с эффективной системой сдержек и противовесов.

Таким образом, результатом развития правовой системы ФРГ явилось то, что правовая система ФРГ представляет собой довольно гармоничное сочетание права и государства, т е. развитого законодательства и его организационной правовой инфраструктуры, в которую входят органы (учреждения), профессионально реализующие право, и лица с профессиональной юридической подготовкой. Право, действующее сейчас в ФРГ, — это национальное, самостоятельное право, отразившее в себе и логику всемирного развития, и потребности своей страны.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Основной закон Федеративной Республики Германия. Бонн, 1998.

2. ГПК. 32-е изд. Мюнхен, 2000.

3. Уголовный кодекс ФРГ. / Пер. с нем. А. В. Серебренниковой. М., 2000.

4. Закон о гражданстве. Бонн, 1999.

5. Закон о Федеральном конституционном суде. Бонн, 1996.

6. Немецкий закон о судьях. Бонн, 1993.

7. Алебастрова И.А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран М., 2000.

8. Арановский К.А. Государственное право зарубежных стран. М., 1999.

9. Баглай М.В., Лейбо Ю.И., Энтина Л.М. Конституционное право зарубежных стран М., 2000.

10. Беленский В.Н. За столом переговоров: обсуждение германских дел на послевоенных международных совещаниях и встречах. М., 1979.

11. Белль В. И. Германия — 20 лет в ООН. Бонн, 1993.

12. Брауншнайдер Х., Боде К.-К. Лучшее о ГК. Кельн, 1994.

13. Бундесрат — федеративный конституционный орган. Сборник документов. Бонн, 1996.

14. Буржуазная наука государственного права. / Отв. ред. проф. В.А.Туманов. М., 1987.

15. Вайгенд Т. Учебник уголовного права. Общая часть. 5-е изд. Берлин, 1996.

16. Вайгенд Т. Германское право. Ч. 1. М., 1996.

17. Вебер У., Митч В. Уголовное право. Билефельд, 1995.

18. Власов С.Н. ФРГ на пороге 90-х годов. Киев, 1989.

19. Вольман Г. Чем объясняется стабильность политического и экономического развития ФРГ. // Государство и право. № 11, 1992.

20. Вольф Г. Право судоустройства. Мюнхен, 1987.

21. Государственное право Германии. / Перев с нем. В.В. А.Ф. Артемов. В 2-х томах. М., 1994.

22. Граверт Р. Финансовая автономия органов местного самоуправления в ФРГ. // Государство и право. №10, 1992.

23. Германия. Факты. / под ред. К. Зонтхаймера. Франкфурт-на-Майне, 1996.

24. Германская история в новое и новейшее время. В двух томах. / под ред. И.С Волконовского. М., 1970.

25. Генеральный регистр. // Собрание решений Верховного суда по гражданским делам. /перераб. Ф. Ломанном. Кельн, 1997.

26. Государственное и административное устройство Германии. Сборник документов. Бонн, 1994.

27. Готвальд П. Предисловие. // ГПК. 32-е изд. Мюнхен, 2000.

28. Гмюр Р. Основы немецкой правовой истории. Нойвид, 1996.

29. Давид Р., Жлффе-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996.

30. Ешек Х.-Х. Учебник уголовного права. Общая часть. Берлин, 1988.

31. Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001.

32. Жданов А.А. Административное право ФРГ. // Административное право зарубежных стран гл.4, М., 1996.

33. Жидков О. А., Крашенинникова Н.А. История государства и права зарубежных стран. Часть 2. М., 1991.

34. Завадски К. Политика обеспечения будущего. Основные моменты немецкой политики развития в 90-х годах. Бонн, 1993.

35. Загладин Н.В., Дахин В.Н., Загладина Х.Т., Мунтян М.А. Мировое политическое развитие: век XX. М., 1995.

36. Зайффуст В. Правовые и экономические проблемы после объединения Германии. // Государство и право. №11, 1993.

37. Зонтхаймер К. Федеративная Республика Германия сегодня: Основные черты политической системы. / Перев с нем. М., 1996.

38. Из истории Германии нового и новейшего времени. Сборник статей. М., 1958.

39. Ильинский И.П. Система органов власти и управления ФРГ. М., 1977.

40. Ищенко В.В. Россия и Германия в XX веке. // Новая и новейшая история. 1998. № 5.

41. Кайзер Х. Гражданское право.Гейдельберг, 1997.

42. Кастель Е.Р. Развитие федеративных структур в Германии. Екатеринбург, 1992.

43. Конституционный суд ФРГ. Собрание решений. Т. 39. Берлин, 1988

44. Крамер Б. Основные понятия уголовно-процессуального права. 4-е изд. Штутгарт, 1999.

45. Конституционное право зарубежных стран./под ред. О.В. Лучина, Г.А. Василевич. М., 2001.

46. Козочкин И.Д. Уголовное право зарубежных стран. М., 2001.

47. Кряжков В.А. Конституционные суды земель Германии. // Государство и право. №5, 1995.

48. Кант И. Сочинения. В 6-ти томах. Т. 4. Ч. 2. М., 1965.

49. Ларенц К. Общая часть немецкого гражданского права. 7-е изд. Мюнхен, 1989.

50. Ледях И.А… Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ. М., 1986.

51. Люке Г. Гражданско-процессуальное право. Мюнхен, 1999.

52. Макадамс Д.А. Коррекционная юстиция в объединенной Германии. // Конституционное право: Восточноевропейское Обозрение 2001, № 2 (35).

53. Михаэлис Э. Механизм государственной власти ФРГ. М., 1988.

54. Михаэлис Э. Местное самоуправление. Бонн, 1995.

55. Михалева Н.А. Конституционное право зарубежных стран. М., 1998.

56. Медику Д. Гражданское право. 18-е изд. Кельн, 1999.

57. Мюллер-Михаэлис М. Справочник по праву. Мюнхен, 1999.

58. Наринский М.М., Берлинский кризис 1948-1949 гг. Новые документы из российских архивов. // Новая и новейшая история. 1995. № 3.

59. Наука государственного права в ФРГ. // Современное буржуазное государственное право. Критические очерки. Т.1. Буржуазная наука государственного права / Отв. ред. проф. В.А.Туманов. М… 1987.

60. Очерки конституционного право современных государств. / под ред. Ульданова М.И. М., 1999.

61. Петерсон Ш. Правовое государство как основной принцип конституции. Бонн, 1994.

62. Рерихт А. Германское право. Ч.1. М., 1996.

63. Роксин К. Уголовно-процессуальное право. Мюнхен, 1995.

64. Современный немецкий конституционализм. Сборник статей. М., 1994.

65. Сидоров Н.А. Центральные государственные органы ФРГ. М., 1961.

66. Судебные системы западных государств./ Под ред. Тумановой В.А. М., 1991.

67. Урьяс Ю.П… Политический механизм ФРГ. М., 1978.

68. Урьяс Ю.П. Судебная система ФРГ. // Судебные системы западных государств М., 1991.

69. Фройнд Г. Уголовное право. Общая часть. Берлин, 1998.

70. Фольк К. Уголовно-процессуальное право. Мюнхен, 1999.

71. Федеративная Республика Германия. Конституция и законодательные акты. М., 1991.

72. Хафт Ф. Уголовное право. Общая часть. Мюнхен, 1987.

73. Хиффер М. Юстиция и общественность. Мюнхен, 1996.

74. Хессе К.Основы конституционного права ФРГ. М., 1981.

75. Чудаков М.Ф. Конституционное (государственное ) право зарубежных стран. Мн., 2001.

76. Шрейдер Ф.-К., Бернарц. Введение. // Уголовный кодекс. Фрайнбург-на-Брайсгау., 1998.

77. Шлюхтер Э. Уголовно-процессуальное право. Базовые знания. Франкфурт-на-Майне, 1999.

78. Шмидт Э. Введение в немецкое правосудие. Геттинген, 1965.

79. Шилькен В. Право судоустройства. Берлин, 1996.

[1] Хессе К. Основы конституционного права ФРГ М., 1981 С. 100

[2] Кант И. Сочинения. В 6-ти томах. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 79, 235, 354.

[3] И.А.Ледях. Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ. М., 1986. с. 38.

[4] И.А.Ледях. Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ. М., 1986. с. 53.

[5] Буржуазная наука государственного права / Отв. ред. проф. В.А.Туманов. М., 1987. с. 91.

[6] Там же. с. 135.

[7] Буржуазная наука государственного права / Отв. ред. проф. В.А.Туманов. М., 1987. с.138.

[8] абз. 1 ст. 20 и абз. 1 ст. 28 Основного закона

[9] Ю.П.Урьяс. Политический механизм ФРГ. М., 1978.

[10] абз. 1 ст. 38 Основного закона; абз. 1 §1 Федерального закона о выборах в Немецкий Бундестаг

[11] абз. 1 ст. 28 Основного закона ФРГ.

[12] Вильгельм Пик (Pieck), СЕПГ, был в 1949-1960 первым и единственным президентом ГДР; его сменил Вальтер Ульбрихт, но уже на посту Председателя Государственного совета ГДР.

[13] См. напр. Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. с. 160.

[14] Ильинский И.П… Система органов власти и управления ФРГ. М., 1977. с. 69.

[15] Там же, с. 72.

[16] Там же, с. 79.

[17] Там же, с. 83.

[18] Сидоров Н.А. Центральные государственные органы ФРГ. М., 1961. с. 84.

[19] См. Основной закон ФРГ. §§. 24, 26

[20] Ларенц К. Общая часть немецкого гражданского права. 7-е изд. Мюнхен, 1989. С. 5.

[21] Кайзер Х. Гражданское право. Гейдельберг, 1997. с. 18.

[22] Там же. с. 19

[23] Генеральный регистр.// Собрание решений Верховного суда по гражданским делам. /перераб. Ф. Ломанном. – Кельн, 1997.

[24] Медику Д. Гражданское право. 18-е изд. Кельн., 1999. с. 743.

[25] Брауншнайдер Х., Боде К.-К. Лучшее о ГК. Кельн, 1994. с. 615.

[26] Рерихт А. Германское право. Ч.1. М., 1996.с. 125.

[27] Ларенц К. Общая часть немецкого гражданского права. 7-е изд. Мюнхен, 1989. С. 15.

[28] ГПК. 32-е изд. Мюнхен., 2000.

[29] Люке Г. Гражданско-процессуальное право. Мюнхен, 1999, с. 21.

[30] Мюллер-Михаэлис М. Справочник по праву. Мюнхен, 1999. с. 23-24.

[31] Готвальд П Предисловие // ГПК 32-е изд. Мюнхен, 2000 С. 38.

[32] Готвальд П. Предисловие // ГПК 32-е изд. Мюнхен, 2000 С. 56.

[33] Там же, с. 59.

[34] там же, с. 60.

[35] § 273 ГПК

[36] § 296 ГПК

[37] Шрейдер Ф.-К., Бернарц. Введение.//Уголовный кодекс. Фрайнбург-на-Брайсгау., 1998. с. 37.

[38] Вебер У., Митч В. Уголовное право. Билефельд, 1995. с. 8.

[39] Там же, с. 12.

[40] Фройнд Г. Уголовное право. Общая часть. Берлин, 1998. с.3

[41] см. напр., Ешек Х.-Х. Учебник уголовного права. Общая часть. Берлин, 1988. с. 3.

[42] Конституционный суд ФРГ. Собрание решений. Т. 39. с. 47.

[43] См. на русском языке: Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. А. В. Серебренниковой. — М.: Зерцало, 2000

[44] Вайгенд Т. Учебник уголовного права. Общая часть. 5-е изд. — Берлин, 1996. С 96

[45] Хафт Ф. Уголовное право. Общая часть. Мюнхен, 1987. с. 18.

[46] Роксин К. Уголовно-процессуальное право. Мюнхен, 1995. с.1-2

[47] Крамер Б. Основные понятия уголовно-процессуального права. 4-е изд. Штутгарт, 1999. С. 1.

[48] Шлюхтер Э. Уголовно-процессуальное право. Базовые знания. Франкфурт-на-Майне, 1999. с. 15.

[49] Фольк К. Уголовно-процессуальное право. Мюнхен, 1999. С. 3

[50] Крамер Б. Основные понятия уголовно-процессуального права. Штудгарт, 1999. с. 4.

[51] Шлюхтер Э. Уголовно-процессуальное право. Базовые знания. Франкфурт-на-Майне, 1999. с. 21.

[52] Фольк К. Уголовно-процессуальное право. Мюнхен, 1999. С. 8

[53] Судебные системы западных государств./ Под ред. Тумановой В.А. М., 1991 г. с. 74.

[54] Вольф Г. Право судоустройства. Мюнхен, 1987. с. 59.

[55] Шмидт Э. Введение в немецкое правосудие. Геттинген, 1965. с. 46.

[56] ст. 98 Основного закона ФРГ.

[57] ст. 92 Основного закона ФРГ

[58] ст. 95 Основного закона ФРГ

[59] Федеративная Республика Германия. Конституция и законодательные акты. М., 1991. с. 2

[60] Хиффер М. Юстиция и общественность. Мюнхен, 1996. с. 4

[61] § 169 Закона о судоустройстве

[62] Шилькен В. Право судоустройства. Берлин, 1996. с. 23.

[63] Там же, с. 95.

[64] Шилькен В. Право судоустройства. Берлин, 1996. с. 117.

[65] Вольф Г. Право судоустройства. Мюнхен, 1987. с. 236.

[66] Давид Р., Жлффе-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. с. 24.

[67] Правовая система социализма. / под. Ред. А.М. Васильева. М., Т. 1, 1986. с. 56.

[68] Давид Р., Жлффе-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. с. 29-30.

[69] Гмюр Р. Основы немецкой правовой истории. Нойвид, 1996. с. 3.