Реферат: Правовое регулирование трудового договора

Оглавление

Введение

Глава 1. Трудовой договор. Общая характеристика

1.1 История развития и формирование понятия трудовогодоговора

1.2Понятие, содержание, стороны, сроки трудового договора и порядок вступления егов силу

1.3Общий порядок заключения трудового договора

1.4Отличие трудового договора от договоров гражданско-правового характера

1.5 Трудовой договор в условиях Севера

Глава 2.Взаимоотношения сторон в период действия трудовогодоговора.

2.1 Прием на работу. Трудовая книжка и её характеристика.

2.2 Особенности срочных трудовых договоров

2.3 Изменение условий трудового договора, в том числе переводна другую работу

2.4 Прекращение трудового договора

Глава 3. Трудовой договор: Практический аспект (на примере трудовогодоговора работника с организацией расположенной в районе крайнего севера)

3.1 Общая характеристика предприятия и порядок заключениятрудового договора

3.2 Правоприменительная практика по вопросам заключениятрудового договора с генеральным директором

Заключение

Библиографический список

Приложения

Введение

 

Установление оптимальныхтрудовых отношений в любой организации (предприятии, учреждении) является однойиз важнейших предпосылок ее эффективной работы. Эти отношенияпроцедурно-юридические и по существу регулируются трудовым договором междуработником и работодателем, а в рамках социального партнерства коллективнымдоговором между его сторонами.[1]

Вступивший в силу 1февраля 2002 году Трудовой кодекс Российской Федерации существенно изменилвзаимоотношения работников и работодателей. В связи с этим огромный массив:более двухсот различных нормативно-правовых актов, в том числе постановленийПравительства РФ, Министерства труда и социального развития РФ и некоторыхдругих министерств и ведомств, а также соответствующих постановлений ПленумовВерховного Суда РФ пересмотрены и скорректированы.

Падение уровня жизнинаселения и растущий уровень безработицы превращают проблему социальногопартнерства и социальной защищенности граждан в проблему их социальнойбезопасности. Криминализация экономики и коррупция затрудняют стабилизациютрудовых отношений в доминирующем в стране частном секторе.

В условиях нестабильностирыночных отношений, к сожалению, увеличилось число нарушений работодателяминорм трудового законодательства (незаконное увольнение работников, переводы ихна другую работу, так называемые «административные отпуска», задержка месяцамивыплаты заработной платы и т. д., не заключение трудового договора, широкоеприменение договоров подряда вместо трудового договора и т. д.).

Кроме того, интересыработодателя и наемного работника не всегда совпадают, поэтому часто происходитстолкновение этих интересов на разных стадиях трудовых отношений. Это, в своюочередь, приводит к возникновению споров (конфликтов), требующих своегоразрешения в юрисдикционных органах. Наблюдаются нарушения как трудовых, так иколлективных договоров, порождающие соответственно индивидуальные иколлективные трудовые споры. Они рассматриваются и разрешаются в зависимости отих характера и подведомственности в комиссиях по трудовым спорам (КТС)организаций (предприятий, учреждений) или суде, между работниками иработодателями, а также в примирительных комиссиях с участием посредников и втрудовых арбитражах между трудовыми коллективами и работодателями. Между тем вусловиях нестабильности трудовых отношений число индивидуальных и коллективныхспоров возросло. При этом характер споров обострился, и, разумеется, в нихпроявляются происходящие в обществе социально-экономические процессы.

В такой непростойситуации крайне важно, и работникам, и работодателям, и представителям властныхструктур знать наиболее актуальные действующие законоположения в сфере труда.

Степень изученности работы.Данную тему исследовали ученые, такие как: Л.Н.Анисимов, А.Ф.Обыденнова, А.И.Иванов,С.А.Иванов, М.В.Молодцов, С.Ю. Головина, Н.М.Саликова и многие другие

Актуальность данной работы возрастаетеще и потому, что трудовой договор играет немаловажную роль в социальной жизниобщества, поскольку в трудовые отношения в той или иной степени включаетсяпрактически каждый гражданин.

Цель данной работы состоит в рассмотренииправового регулирования трудового договора.

Длядостижения поставленной цели в работе, решаются следующие частные задачи:

1.  Проследитьисторию развития общества и формирование понятия трудового договора.

2.  Рассмотретьсодержание трудового договора.

3.  Датьхарактеристику и классификацию трудовых договоров.

4.  Рассмотретьпрактику применения трудовых договоров.

Объектисследования –правовое регулирование трудового договора.

Предметом исследования являются отношения,связанные с правовым регулирования трудового договора.

Дипломнаяработа состоит из введения, основной части, трех глав, заключения, библиографическогосписка и приложений.

Глава1. Трудовой договор. Общая характеристика

 

1.1 История развития и формирование понятия трудовогодоговора

 

Отдельные мысли о праве на труд встречаются еще вфилософских учениях античного мира. Однако впервые определение права на труддано Гракхом Бабефом во второй половине 18 века: «Общество должнообеспечить всем своим членам работу и определить заработную плату, с тем, чтобыэтой заработной платы было достаточно для приобретения продовольствия и дляудовлетворения всех потребностей каждой семьи»[2].

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФобщепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частьюправовой системы Российской Федерации. В свою очередь, в ст. 23 Всеобщейдекларации прав человека закреплено право на труд, включающее свободный выборработы, справедливые и благоприятные условия труда, защиту от безработицы,получение справедливого и удовлетворительного вознаграждения, обеспечивающего достойноечеловека существование для него самого и его семьи. В ст. ст. 6 — 7Международного пакта об экономических, социальных и культурных правахзакреплено право на труд, включающее получение возможности зарабатывать нажизнь свободно выбранным трудом в справедливых и благоприятных условиях,обеспечивающих удовлетворительное вознаграждение для самих работников и членових семьи[3]. Перечисленнымимеждународными нормами следует руководствоваться и при определении права натруд на территории Российской Федерации.

Начало отделения личного найма на работу от наймаимущественного и обособление первого в самостоятельный договорный тип былоположено в римском праве[4]. И обычное последствиенайма труда — подчинение работника хозяйской власти нанимателя — составляло вРиме чисто бытовое явление, не относившееся к области гражданского права.Данное последствие вообще не было урегулировано нормами права. Такой вид наймасуществовал в силу того, что не был запрещен государством. Государство невмешивалось в отношения между нанимателем и нанявшимся. Поэтому власть хозяинанад нанявшимся носила неограниченный характер.

Приблизительно с 13 века найм труда приобретаетчерты определенного договорного типа. Характерным способом заключения договоранайма работника в этот период является акт коммендации, заключавшийся в том,что в торжественной обстановке лицо, нанимающееся на работу и поэтомупоступавшееся своей независимостью, вкладывало свои руки в руки господина,который в виде возмездия передавал ему какую-либо реальную или символическуювещь. Такой обряд означал переход обязанности по защите нанявшегося работника кгосподину. Акт коммендации свидетельствовал о неограниченной власти господинане только над результатами труда, но и над личностью нанявшегося работника.

В России, на первом этапе регулирования трудапоступление в услужение было равносильно отречению от свободного состояния исама мысль о совмещении найма рабочей силы с личной свободой работникапрививалась лишь постепенно. По Русской Правде наем в услужение только тогда невел к холопству для нанимающегося, когда об этом оговаривалось в договоре.Такие оговорки встречались на практике очень редко. Однако, если такая оговоркаи была сделана, но работник состоял под хозяйской властью более шести месяцев,это рассматривалось как молчаливое согласие работника на закабаление хозяину доего смерти[5].

Соборное Уложение 1649 года лишь незначительноизменило данную ситуацию. В нем исключалось полное холопство и оставалосьтолько кабальное. Хотя, если нанявшийся работник уже в течение трех месяцеввместо шести, предусмотренных Русской Правдой, не отрабатывал кабалу, оноставался в холопстве до дня смерти своего господина. Таким образом, хозяинудостаточно было выдать нанимающемуся работнику деньги или вещи, которые он несможет отработать в течение трехмесячного срока, и работник по истечении этогосрока переходил в холопство на весь период жизни хозяина. Причем именно хозяинопределял, отработал или нет работник в течение трехмесячного срока выданныйаванс.

В связи с изложенным в юридической литературедореволюционного периода отмечалось, что в России из договора или, точнее, изсопровождающего договор поступления работника в сферу домашней автономиихозяина возникали отношения власти и подчинения, регулируемые не соглашениемсторон, а усмотрением хозяина[6]. Следовательно, на первомэтапе регулирования труда власть хозяина над личностью работника неограничивалась. Государство не вмешивалось в отношения, возникающие междуработником и хозяином после поступления на работу. Поэтому хозяин распоряжалсяпо своему усмотрению не только рабочей силой, но и работником как личностью.

Второй этап регулирования отношений в сфере трудахарактеризуется внедрением принципа договорной свободы.

Первым нормативным актом, регулирующим отношения всфере труда на территории России, является Положение 1835 года «Оботношениях между хозяевами фабричных заведений и рабочими людьми, поступающимина оныя по найму». Данное Положение состояло из 10 статей и обязывалоработодателя издать правила внутреннего трудового распорядка. Однако вПоложении не было никаких указаний по поводу содержания таких правил. Поэтомуих содержание определял работодатель без вмешательства с чьей-либо стороны. В связи,с чем рассматриваемое Положение не повлияло на регулирование трудовыхотношений.

Главным нормативным актом, регулирующим трудовыеотношения в дореволюционной России, стал Закон от 3 июня 1886 года «Онайме рабочих и правилах надзора за фабричными заведениями». Данный Законсохранил свою актуальность и в настоящее время. Им установлено правило,согласно которому «хозяин с нанявшимися должен обходиться справедливо икротко, требовать от них только работы, условленной по договору или той, длякоторой наем учинен, платить им точно и содержать исправно».

В соответствии со ст. 9 Закона от 3 июня 1886 годанаем рабочих производился: а) на определенный срок; б) на неопределенный срок;в) на время исполнения какой-либо работы, с окончанием которой прекращался самнаем. Договор найма заключался путем выдачи работнику расчетной книжки, вкоторой отражались основные условия найма рабочей силы. С момента поступленияна работу работнику запрещалось без ведома хозяина брать другую работу.

В соответствии со ст. 18 Закона от 3 июня 1886 годахозяин разрабатывал правила внутреннего трудового распорядка организации,которые утверждались фабричной инспекцией труда и выставлялись во всехмастерских. Утвержденные таким образом правила становились обязательными дляисполнения.

Закон от 3 июня 1886 года резко ограничивалоснования прекращения трудовых отношений. К их числу отнесены дерзость, дурноеповедение и болезнь работника. В соответствии со ст. 10 Закона при найме наопределенный срок каждая из договаривающихся сторон могла отказаться отдоговора, предупредив другую сторону о своем намерении за две недели. Стачка,подстрекание к ней, а равно самовольный отказ от работы запрещались под страхомтюремного ареста.

Работник, не получивший в течение месяца заработнуюплату, имел право в соответствии со ст. 13 Закона от 3 июня 1886 года требоватьв судебном порядке расторжения заключенного с ним договора. Если прирассмотрении жалобы работника суд устанавливал, что действительно имела местозадержка заработной платы, то работнику присуждалось дополнительноевознаграждение в размере его двухмесячного заработка.

В дореволюционной России принимался еще ряд законовв сфере труда: Устав о промышленности и Горный устав 1893 года, Закон о рабочемвремени 1897 года, Законы о вознаграждении за увечья и о старостах впромышленных предприятиях 1903 года, Закон о страховании рабочих от несчастныхслучаев и болезни 1912 года. Перечисленные Законы также отличали договор онайме рабочих от договора о найме услуг, что свидетельствовало о наличии утрудового права своего предмета и метода. Область государственногорегулирования отношений по труду постепенно увеличивалась. Хотя по-прежнемуглавенствующими оставались договорные начала определения условий труда. Имея ввиду очевидное превосходство нанимателя над нанимающимся работником, нетрудносделать вывод о том, что волеизъявление хозяина являлось решающим приопределении условий трудовой деятельности. Власть хозяина над работникамиограничивалась лишь требованиями перечисленных законов, которые внезначительной степени могли повлиять на усмотрение хозяина при определенииусловий труда работников.

Временное правительство разработало три законопроектав сфере труда:

1. Проект Закона о трудовом договоре.

2. Правила о расчетных книжках.

3. Проект Закона о стачках.

Хотя ни одному из перечисленных законопроектов несуждено было вступить в действие, как минимум два из них представляют интерес ив наше время. Например, в проекте Закона о трудовом договоре дано следующеепонятие трудового договора: «По трудовому договору одно лицо — нанимающийся предоставляет на определенный или неопределенный срок или доокончания установленной работы свою рабочую силу (свой труд) другому лицу — нанимателю, обязуясь исполнять, согласно с его указаниями, определенного родаработу за вознаграждение, исчисляемое во времени, сдельно или другимспособом».

С приходом советской власти начинается третий периодрегулирования отношений в сфере труда. На смену договорному определению условийтруда приходит централизованное регулирование трудовых отношений путем изданиядекретов и законов.

Первым нормативным правовым актом советской власти всфере труда стал Декрет «О восьмичасовом рабочем дне, продолжительности ираспределении рабочего времени» от 29 (11) ноября 1917 года, которымустановлен 8-часовой рабочий день и 48-часовая рабочая неделя. Следующим актомпо регулированию отношений в сфере труда становится Декларация прав трудящегосяи эксплуатируемого народа, принятая в январе 1918 года 3-м Всероссийскимсъездом Советов. В п. 4 Декларации предусмотрено с целью уничтоженияпаразитических слоев общества и организации хозяйств введение всеобщей трудовойповинности. Советская власть и в данном случае использовала православныеценности. В Новом Завете сказано: «Если кто не хочет трудиться, то и неешь». Именно этот принцип взяла на вооружение новая власть, законодательнозакрепив обязанность каждого гражданина трудиться, сохранив данное положениевплоть до 1991 года. И столь быстрые успехи советской власти связаны, преждевсего, с тем, что она использовала христианские ценности равенства, братства,отказа от частной собственности, трудолюбия, закрепив эти принципы взаконодательстве. Наши граждане строили новое государство и выполняли указанияновой власти, надеясь воплотить в земной жизни христианские ценности[7].Православие готовит человека, соблюдающего принципы Нового Завета, к вечнойрайской жизни после смерти. Советская власть обещала рай на земле, закрепляя теже принципы в законодательстве. И люди в очередной раз предпочли земные радостивнеземным, забывая высказывания Ш. Монтескье о том, что не следует рассматриватьзаконы независимо от цели, ради которой они изданы. Цель выяснилась намногопозднее — захват и сохранение власти. Плоды печальных заблуждений мы продолжаемпожинать и ныне.

Первым кодифицированным актом в сфере труда стал КодексЗаконов о труде 1918 года ( далее КЗоТ РСФСР). В п. 2 Постановления о еговведении в действие говорится о том, что он распространяется на всех лиц,работающих за вознаграждение на всех предприятиях, учреждениях и хозяйствах(советских, общественных, частных и домашних), а также на всех частных лиц,применяющих чужой труд за вознаграждение. Из данной формулировки можно выделитьдва юридически значимых обстоятельства, доказанность которых позволяет говоритьо применении норм КЗоТ 1918 года. Во-первых, таким обстоятельством являетсявыполнение личным трудом работы за вознаграждение. Во-вторых, к их числуотнесено выполнение работы в интересах других лиц (юридических и физических).

В Кодексе дан исчерпывающий перечень возможныхслучаев увольнения работника.

КЗоТ 1918 года закрепил переход от договорного кцентрализованному регулированию отношений в сфере труда.

Еще одним нормативным актом рассматриваемого периодаявляется Декрет «О порядке утверждения коллективных договоров (тарифов),устанавливающих ставки заработной платы и условий труда», который вдальнейшем стал составной частью КЗоТ 1922 года.

Таким образом, вторым кодифицированным актом в сферетруда стал КЗоТ 1922 года. Из ст. 1 КЗоТ РСФСР 1922 года следовало, что онраспространяется на всех лиц, работающих по найму, в том числе и на дому(квартирников), и его правила обязательны для всех предприятий, учреждений ихозяйств (государственных, не исключая и военных, общественных и частных, в томчисле раздающих работу на дом), а также для всех лиц, применяющих чужой труд завознаграждение. Следовательно, и КЗоТ РСФСР 1922 года исходил из того, что егонормы распространяются на всех лиц, использующих чужой труд за вознаграждение.

Две главы КЗоТ РСФСР 1922 года посвящены договорномурегулированию трудовых отношений, чего мы не видим в КЗоТ 1918 года. КЗоТ РСФСР1922 года исходил из того, что в договорах о труде, которые могли заключатьсяна самом различном уровне, нельзя ухудшать положение работников. Однакоулучшение положения работников на уровне договора о труде КЗоТ РСФСР 1922 годадопускал. Поэтому можно сделать вывод о том, что КЗоТ РСФСР 1922 годапредполагал не только централизованное, но и договорное регулирование отношенийв сфере труда.

В дальнейшем в законодательство о труде вносилисьизменения, которые ознаменовали обратный переход к централизованномурегулированию отношений в сфере труда без элементов договорной регламентации. Вэтот период в законодательство о труде вносились изменения, ограничивающиетрудовые права работников. В частности, была установлена уголовная ответственностьза нарушение работниками своих трудовых обязанностей, а также введен запрет наувольнение по собственному желанию. Эти ограничения трудовых прав действовалиначиная с 1940 по 1956 годы[8].

Период централизованного регулирования трудовыхотношений достиг расцвета с принятием 15 июля 1970 года Основ законодательстваСоюза ССР и союзных республик о труде и 9 декабря 1971 года Кодекса Законов отруде РСФСР[9]. Названныекодифицированные акты и множество других нормативов, принятых вцентрализованном порядке, единообразно определяли условия трудовой деятельностиработников. Роль договорного регулирования сводилась к фиксации принятых вцентрализованном порядке стандартов.

Внесением 5 февраля 1988 года изменений в ст. 5 КЗоТРСФСР начинается четвертый этап в регулировании трудовых отношений. Данный этапхарактеризуется переходом от централизованного к договорному способуопределения условий трудовой деятельности работников. Решающим на этом этапестало принятие Трудового кодекса РФ (ТК РФ), который существенно расширилдоговорную свободу при регламентации отношений в сфере труда. Таким образом,постепенно был осуществлен обратный переход от централизованного к договорномурегулированию трудовых отношений.

Нельзя не заметить, что четвертый период по своемусодержанию напоминает второй период регламентации трудовых отношений.

И на втором этапе правовой регламентации трудасвобода волеизъявления работодателей при определении условий труда лишь слегкабыла ограничена рамками закона. Сейчас происходит то же самое. Видимо, не зряговорят, что новое — это хорошо забытое старое[10].

 

1.2 Понятие,содержание, стороны, сроки трудового договора и порядок вступления его в силу

Трудовой договор как основополагающий институттрудового права является тем фундаментом, на котором строятся трудовыеотношения между работодателем и работником в соответствии с Трудовым кодексомРоссийской Федерации, другими федеральными законами и иныминормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права.[11]

Основными задачами российского трудовогозаконодательства является создание необходимых правовых условий для достиженияоптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересовгосударства, а также правовое регулирование трудовых отношений инепосредственно связанных с ними отношений.[12]

Трудовое право России всегда имело социальнуюнаправленность, что присуще и современному этапу его развития.[13]Современное трудовое право, как известно, регулирует трудовые отношения,базирующиеся на различных формах собственности. При этом организация рыночнойструктуры в регулировании трудовых отношений более свободна, чем бюджетнаяорганизация. Закон разграничивает отношения, возникающие из трудового договора,и отношения работника, например, с хозяйственным товариществом, вытекающие,скажем, из членства в данной организации. Тем не менее, индивидуальный трудовойдоговор был и остается основным способом регулирования трудовых отношений междуработниками и работодателями.[14] Он занимает центральноеместо в российском трудовом праве, поскольку является основнойорганизационно-правовой формой установления и осуществления во временитрудового правоотношения .[15]

В соответствии со статьей 56 ТК РФ под трудовымдоговором понимается правовой акт — «соглашение между работодателем иработником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставитьработнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда,предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовымиактами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором,соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременнои в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуетсялично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдатьправила внутреннего трудового распорядка, действующего у данногоработодателя». Кроме того, из смысла этой статьи и содержания статьи 60 ТКРФ вытекает, что работодатель не может без согласия работника (кроме особыхслучаев, предусмотренных в законе) поручить ему выполнение работы, необусловленной трудовым договором. Так, преподавателя по трудовому праву нельзяобязать вести занятия по административному или иному праву или же методиста — выполнять должностные обязанности секретаря и т.д..[16]

Определение трудового договора, данное в статье 56ТК РФ, равно как и любое иное определение понятия нельзя считать всеобъемлющим(полным). Поэтому наука трудового права рассматривает понятие трудовогодоговора как бы в трех взаимосвязанных измерениях: во-первых, как одну изважнейших форм реализации права на труд; во-вторых, как основание возникновенияи временного существования трудовых отношений; в-третьих, как институттрудового права, объединяющий нормы трудового права, регулирующие эти отношения.[17]

Фактическая реализация права на труд в одних случаяхцеликом определяется желанием гражданина (например, при индивидуальной ичастнопредпринимательской деятельности), в других — зависит от согласияработодателя (другой стороны трудового договора), в-третьих — обусловливаетсядополнительными юридическими фактами (избранием или назначением на должность ит.д.). Словом, в настоящее время из всех форм (способов) реализации праваграждан на участие в трудовых отношениях именно трудовой договор (из всегопредложенного законодателем) лучше отвечает потребностям рыночных трудовыхотношений, основанных на наемном характере труда. Являясь основаниемвозникновения и существования во времени трудовых правоотношений, трудовойдоговор выполняет функцию их специфического регулятора. Он призваниндивидуализировать трудовые правоотношения применительно к личностиконкретного работника и конкретного работодателя. Посредством трудовогодоговора осуществляется обычно включение гражданина-работника в трудовойколлектив организации. С момента заключения трудового договора гражданинстановится работником данной организации, и на него полностью распространяетсятрудовое законодательство и действие локальных правовых актов нормативногохарактера, принятых в этой организации по трудовым вопросам.

Юридическое значение трудового договора, какотмечалось ранее, не ограничивается только установлением конкретного трудовогоправоотношения. Он служит также основанием существования и развития трудовогоправоотношения, то есть изменение сторонами условий трудового договора означаетобычно переводы и перемещения по работе (изменение трудовых правоотношений), арасторжение трудового договора — прекращение трудовых правоотношений.

Понятие трудового договора шире, чем егоопределение. Для его раскрытия надо учитывать не только определение трудовогодоговора, но и его функции, значение (то есть народнохозяйственную и правовуюроль). Главная функция трудового договора состоит в том, что именно онпорождает трудовое правоотношение, и существование его во времени. При этомтрудовой договор выполняет функцию регулятора.

Предметом трудового договора является рабочая силаконкретного человека, которая определяется как совокупность физических идуховных способностей человека. Существенно заметить, что хотя рабочая силаявляется товаром, она неотделима от его носителя — человека, поэтому рабочаясила не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временноепользование. «Таким образом, — отмечает В.М. Пустозерова, — сэкономической точки зрения трудовой договор — это договор купли-продажи рабочейсилы, а по юридической природе — это договор найма труда».[18]Не менее важной функцией трудового договора является то, что он служит правовойформой организации труда на предприятии (в организации, учреждении). Через негораспределяются рабочая сила на производстве и трудовые обязанности работников.

Основой всякого договора является соглашение сторон.Существо трудового договора составляет соглашение о трудовой функции работника,то есть о выполнении им работы по определенной специальности, квалификации илидолжности. Установление трудовой функции в договорном порядке свидетельствует отом, что конкретные формы приложения труда любого работника определяются добройволей, свободным выбором и интересами организации в лице представителяработодателя.

В нынешних условиях государство, как правило, всфере трудовых отношений определяет преимущественно принципы их правовогорегулирования и гарантии для работников. Работодатель же посредствомколлективного и индивидуального договоров конкретизирует и согласовываетусловия труда. Последние могут быть улучшены по сравнению с гарантиями,установленными законом, но не могут быть ухудшены. В противном случае такиеусловия договоров о труде будут считаться недействительными (статья 8 ТК РФ).

Как усматривается из статьи 56 ТК РФ, в самомобобщенном виде сторонами трудового договора являются работник и работодатель.Как правило, одной стороной является гражданин, заключивший трудовой договор овыполнении определенной работы и выступающий в качестве работника.[19]Другой стороной трудового договора являются организация или физическое лицо,согласно статье 20 ТК РФ, которые могут быть в качестве стороны трудовогодоговора только в том случае, когда они являются субъектами трудового права. Вто же время способностью быть стороной трудового договора могут обладать такжеорганизации, не наделенные статусом юридического лица. Например, в университетевходящие в него институты и факультеты могут по поручению работодателясамостоятельно принимать работников на работу и, следовательно, быть сторонойтрудового договора.

Правом заключения трудового договора (по общемуправилу) пользуются лица, достигшие 16-летнего возраста (статья 63 ТК РФ). В тоже время в трудовые отношения могут вступать лица, достигшие 15-летнеговозраста, в случае если ими получено основное общее образование, либо онипродолжили освоение программы основного общего образования по иной, чем очная,форме обучения, или они оставили общеобразовательное учреждение (не получив приэтом образования) для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда ихздоровью. Учащиеся образовательных учреждений, достигшие возраста 14 лет, такжемогут вступать в трудовые отношения, но лишь для выполнения в свободное отучебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающегопроцесса обучения. Для этого помимо желания самого учащегося необходимо такжесогласие одного из его родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства.Очевидно, что данное согласие следует выражать в письменной форме (хотя прямогоуказания на форму такого согласия в законодательстве не содержится), режимобучения учащегося необходимо подтверждать справкой соответствующего образовательногоучреждения.

Особый правовой режим установлен для приема наработу иностранцев.

В соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изменениями,внесенными Федеральным законом N 121-ФЗ от 18 июля 2006 г.), вступившим в силу с 1 ноября 2002 г. (с последующими изменениями и дополнениями),иностранным гражданам установлено ограничение в осуществлении трудовойдеятельности в России. Она может, как правило, иметь место только при наличииразрешения на работу.

Содержание трудового договора определяется ныне нетолько государственным стандартом на основе статьи 57 ТК РФ, но и взаимной договоренностьюмежду работником и работодателем относительно условий трудового договора.Обычно она касается места работы с указанием структурного подразделения, вкоторое работник принимается на работу, даты начала работы, наименованияпрофессии или должности работника, прав и обязанностей работника иработодателя, в том числе по обеспечению охраны труда, условий оплаты труда, втом числе размера тарифной ставки или должностного оклада, доплат и надбавок,поощрительных выплат, режима рабочего времени и времени отдыха,продолжительности ежегодного отпуска, условий повышения квалификации, льгот посоциальному обслуживанию, социальному обеспечению, медицинскому и социальномустрахованию.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от30 июня 2006 г. № 90-ФЗ [20], вступившим в силу 6октября того же года, в трудовом договоре указываются:

— сведения о документах, удостоверяющих личностьработника и работодателя — физического лица;

— идентификационный номер налогоплательщика (дляработодателей, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихсяиндивидуальными предпринимателями);

— сведения о представителе работодателя, подписавшемтрудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующимиполномочиями, и др.

Если при заключении трудового договора в него небыли включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренныхстатьей 57 ТК РФ, то данное обстоятельство не является основанием для признаниятрудового договора незаключенным или его расторжения. В этом случае трудовойдоговор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. Приэтом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора,а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либоотдельным соглашением сторон, заключенным в письменной форме, которые являютсянеотъемлемой частью трудового договора.

Таким образом, совокупность условий, определяющихвзаимные права и обязанности сторон, составляет содержание трудового договора.К ним относятся условия, установленные как самими сторонами, так и законами идругими нормативно-правовыми актами о труде.

С учетом неоднозначности и многообразия условийтрудового договора, сложившейся практики трудовых правоотношений наукатрудового права выделяет среди них две группы условий: обязательные(необходимые или конституционные) и дополнительные (факультативные).Обязательные условия должны содержаться в любом трудовом договоре. Кобязательным условиям трудового договора следует отнести соглашение междугражданином и работодателем (представителем работодателя), которое касается:специальности, квалификации или должности (трудовой функции), подчиненияработника правилам внутреннего трудового распорядка, размера оплаты труда,обеспечения условий труда, предусмотренных законодательством о труде иколлективным договором; срока трудового договора; неразглашения охраняемойзаконом тайны.[21]

При заключении трудового договора должно бытьобусловлено время, когда работник приступит к исполнению своих обязанностей, аесли такое не было предусмотрено соглашением, то началом действия трудовогодоговора считается момент фактического допуска работника к исполнению служебныхобязанностей.[22]

Дополнительные (факультативные) условия не являютсяобязательно присущими трудовому договору. Они могут составлять, а могут и несоставлять конкретное содержание трудового договора. К дополнительным относятсяследующие условия: об испытательном сроке; о неполном рабочем дне или неполнойрабочей неделе; о ненормированном рабочем дне; о совмещении профессий(должностей) и расширении зоны обслуживания; о внутреннем совместительстве; опредоставлении жилплощади или места ребенку в детском саду и т.д.

В ряде случаев установление поощрительных(дополнительных) условий трудового договора прямо предусмотрено действующимзаконодательством. По соглашению между работником и работодателем можетустанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочийдень или неполная рабочая неделя.

В отношении изменения статьи 57 ТК РФ важноисключение из ее текста формулировки «существенные условия труда».

Таким образом, в соответствии с Федеральным законом№ 90-ФЗ статья 57 ТК РФ, определяющая содержание трудового договора, приведенав соответствие с общепризнанными принципами деления договорных условий наобязательные и дополнительные, поскольку гражданско-правовая конструкция,выделяющая существенные условия договора и ранее внесенная в Трудовой кодекс РФпри его принятии, привела к большему числу практических проблем в трудовыхотношениях. Предложенный подход, с одной стороны, расширяет возможностииндивидуально-договорного регулирования трудовых отношений, развивая тем самымодно из основных направлений трудового законодательства, а с другой стороны,позволяет повысить гарантии соблюдения сторонами (прежде всего — работодателями) определенных ими условий трудового договора.

В подавляющем большинстве случаев трудовые договорызаключаются на неопределенный срок, то есть когда момент их прекращения заранеене устанавливается. Вместе с тем в соответствии с трудовым законодательством(статья 58 ТК РФ) трудовые договоры могут заключаться:

— на неопределенный срок;

— на определенный срок, но не более 5 лет.

При этом следует иметь в виду, что в ряде случаевКодекс и другие федеральные законы устанавливают иные максимальные срокизаключения такого рода договоров, в частности, согласно статье 338 ТК РФ сработником, который направляется в представительство Российской Федерации заграницей, заключается трудовой договор до 3 лет. Если в трудовом договоре иприказе о приеме на работу не указан срок, на который работник принимается, онсчитается принятым на неопределенный срок, то есть на постоянную работу.Особенность такого договора состоит в том, что действие его продолжается втечение неограниченного времени, пока работник или работодатель не прекратятего в установленном порядке.

При заключении трудового договора на неопределенныйсрок стороны определяют только момент начала работы; при заключении трудовогодоговора на определенный срок — и момент начала работы, и момент окончаниядействия трудового договора.

Договоры, заключенные на определенный срок (до 5лет) и на время выполнения определенной работы, называются срочными трудовымидоговорами. Их особенность состоит в том, что они могут заключаться на любойточно определенный и согласованный сторонами срок, но не более чем на 5 лет. Поистечении срока договора действие его прекращается (часть 2 статьи 58 ТК РФ). Аесли действие договора фактически продолжается и ни одна из сторон непотребовала его прекращения, то договор считается заключенным на неопределенныйсрок, а условия о срочном характере трудового договора утрачивают силу. Притаких обстоятельствах увольнение работника по инициативе работодателя можетпоследовать лишь на общих основаниях. Следует отметить, что действие срочноготрудового договора считается продолженным на неопределенный срок, еслиработника, принятого на конкретную должность на период замещения временноотсутствующего работника, перевели с его согласия на другую работу на том жепредприятии без указания срока.

В редакции указанного выше Федерального закона №90-ФЗ от 30 июня 2006 г., в статье 58 ТК РФ определяются две группы обстоятельств,при которых трудовые договоры:

а) заключаются в связи с тем, что характерпредстоящей работы или условия ее выполнения не позволяют установить трудовыеотношения на неопределенный срок (часть первая статьи 59 ТК РФ);

б) могут быть заключены по соглашению сторонтрудового договора без учета характера предстоящей работы и условий еевыполнения (часть вторая статьи 59 ТК РФ).

Часть четвертая статьи 58 ТК РФ в редакцииФедерального закона N 90-ФЗ определяет механизм трансформации срочноготрудового договора в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Приэтом меняется не весь трудовой договор, а только условие о срочном характеретрудового договора.

В соответствии со статьей 61 ТК РФ трудовой договорвступает в силу со дня подписания его работником и работодателем, если иное непредусмотрено федеральными законами или другими нормативно-правовыми актамиРоссийской Федерации или самим трудовым договором, либо со дня фактическогодопущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.В тех случаях, когда в заключенном трудовом договоре не определен день началаработы, работник должен приступить к ее выполнению на следующий рабочий деньпосле вступления договора в силу. Если работник не приступил к выполнению своихобязанностей на основании трудового договора в установленный срок всоответствии с указанными выше правилами, то работодатель имеет право аннулироватьтрудовой договор (часть 4 статьи 61 ТК РФ). Согласно части четвертой статьи 61ТК РФ аннулирование трудового договора не лишает работника права на получениеобеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страховогослучая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.Данная гарантия возможна благодаря тому, что в соответствии со статьей 9Федерального закона от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ «Об основах обязательногосоциального страхования» отношения по обязательному социальномустрахованию возникают у страхователя (работодателя) по всем видам обязательногосоциального страхования с момента заключения работником трудового договора.

Аннулированный трудовой договор считаетсянезаключенным.

Нужно сказать, что в теории и в судебной практикевозникает вопрос о принципиальном отличии увольнения работника за прогул (спервого дня прогула) и в случае аннулирования трудового договора.[23]Фактически и в том и в другом случае увольнение происходит по инициативеработодателя. Особенность состоит в том, что при аннулировании трудовогодоговора, работник не лишается права на получение обеспечения по обязательномусоциальному страхованию, но с момента заключения работником трудового договора.Следовательно, в этом случае (при выплате пособия) при аннулировании трудовогодоговора он считается заключенным. В то же время в соответствии с частьючетвертой статьи 61 ТК РФ аннулированный трудовой договор считаетсянезаключенным, то есть существующий юридический факт заключения трудовогодоговора считается несуществующим, не порождающим правовых последствий смомента заключения такого договора. Эта правовая коллизия должна быть решеназаконодателем.

При спорных ситуациях факт наличия трудового договора,а также его условия могут подтверждаться с помощью любых доказательств, в томчисле свидетельских показаний, которые могут быть приняты во внимание судом.[24]

Таким образом, заключение трудового договораявляется необходимым условием при приеме на работу, он служит гарантом призащите прав работника, и указывает на высокую организацию труда у работодателя.

1.3 Общий порядок заключения трудового договора

Для установления трудовых отношений между работникоми работодателем не имеет значения организационно-правовая форма работодателя.Как бы то ни было, при заключении трудового договора действуют все нормы,установленные трудовым законодательством, а также принципы, указанные в главе 1ТК РФ.

В любом государстве и обществе, в том числе и вроссийском, работодатель заинтересован прежде всего в росте производительноститруда, повышении прибыли, наибольших результатах при наименьших затратах, анаемный работник — в хороших, справедливых условиях и надлежащей организациитруда, в повышении заработной платы. Но у них есть и общий интерес — сохранениетрудовых отношений как условия их существования. При таких обстоятельствахкомпромисс на основе трудового законодательства является одним из основныхсредств достижения справедливого баланса в сфере трудовых отношений, в томчисле касающихся справедливых условий труда.

В любых источниках трудового права не допускаетсяустанавливать преимущества или ограничения в зависимости от обстоятельств, несвязанных с деловыми качествами работника, характером и содержаниемвыполняемого труда или условиями его выполнения (статьи 5, 7, 8, 9 ТК РФ).Законодатель предъявляет единые требования к порядку заключения трудовыхдоговоров. Эти требования содержатся в статьях 56, 57, 60, 61, 64 ТК РФ,предусматривающих гарантии при приеме на работу и срок трудового договора. Приэтом трудовой договор считается заключенным, когда стороны договорились по всемсущественным его условиям, включая обязательные и дополнительные(факультативные). Так, статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме наработу. Необоснованный отказ в приеме на работу запрещается. В частности, всоответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в приеме наработу, а равно не допускается ограничение прав или установление преимуществпри приеме по каким-либо признакам, не связанным с деловыми качествамиработника.

Под необоснованными надлежит понимать следующиеотказы:

— прямо противоречащие трудовому законодательству(беременной женщине; по мотивам пола, расы, национальной принадлежности и т.п.)или административно-правовым актам о направлении на работу (инвалидов в счетквоты и др.);

— не соответствующие фактическим обстоятельствам(например, вследствие ссылки на отсутствие вакансий при их наличии), не поделовым соображениям (вследствие необъективной оценки деловых качеств личностии т.п.).

Считается необоснованным отказ в приеме на работубез указания причин и мотивов (часть 1 статьи 64 ТК РФ).[25]

Между тем необходимо иметь в виду на этот счетразъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данное им в пункте 10Постановления от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РоссийскойФедерации Трудового кодекса Российской Федерации».[26]

В нем, в частности, говорится, что в целяхоптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключитьтрудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции и абзаца 2 части 1 статьи 22 ТКРФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рациональногоуправления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимаетнеобходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) изаключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, являетсяправом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержитнорм, обязывающих работодателя заполнить вакантные должности или работынемедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось лиработодателем предложение об имеющихся у него вакансиях, велись ли переговоры оприеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано взаключении трудового договора.

Если в ходе судебного разбирательства будетустановлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам,связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ будет считатьсяобоснованным.[27]

Важным, для повседневной практики установлениятрудовых отношений является и то, что Пленум в пункте 11 Постановленияконстатировал: «Отказ работодателя в заключении трудового договора слицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у негорегистрации по месту жительства, пребывания или нахождения работодателяявляется незаконным», поскольку нарушает право граждан Российской Федерации насвободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированноеКонституцией (часть 1 статьи 27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. № 5242-1 „О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор местапребывания и жительства в пределах Российской Федерации“[28].Кроме того, такой отказ противоречит части второй статьи 64 ТК РФ, запрещающейограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключениитрудового договора по указанному основанию.

В соответствии со статьей 67 ТК РФ трудовой договорзаключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которыхподписывается сторонами трудового правоотношения. У работника и работодателяостается по экземпляру указанного документа. При заключении некоторых трудовыхдоговоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством ииными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, можетбыть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовыхдоговоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, неявляющимися работодателями по этим договорам (статья 67 ТК РФ).

 Получение работником экземпляра трудового договорадолжно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора,хранящегося у работодателя. При этом трудовой договор может быть заключен какпутем составления одного документа, подписанного сторонами, так и посредствомобмена документами при помощи почтовой, телеграфной, телефонной, электроннойили иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит отстороны по договору[29]. В повседневной жизниобычно трудовой договор заключается в виде заявления работника о приеме наработу с резолюцией руководителя или лица, его заменяющего.

Преимущество письменной формы состоит в том, что всеусловия трудового договора фиксируются в едином правовом документе. Письменнаяформа трудового договора, повышает гарантии сторон в реализации достигнутыхсоглашений по важнейшим условиям труда. Индивидуальный письменный трудовойдоговор заключается как с постоянными, так и с временными работниками поосновному месту работы и совместителями, надомниками и т.п.

Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом,считается заключенным, когда работник приступил к работе с разрешения или попоручению работодателя или его представителя. При таких обстоятельствах, тоесть фактическом допуске работника к работе, работодатель должен оформить с нимтрудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дняфактического допущения работника к работе. Достижение между работником иработодателем (предприятием, организацией) трудового соглашения (договора)оформляется приказом или распоряжением и объявляется работнику под роспись втрехдневный срок со дня фактического начала работы [30],с тем, чтобы он убедился в правильности оформления заключенного с ним договора.

Следует также иметь в виду, что возможностизаключения трудовых договоров могут быть ограничены законом. Право гражданзаключать трудовой договор может быть ограничено вступившим в законную силусудебным приговором, устанавливающим в качестве меры наказания на срок отодного года до пяти лет лишение права занимать определенные должности илизаниматься определенной деятельностью в качестве основного вида наказания и насрок от шести месяцев до трех лет — в качестве дополнительного вида наказания(часть 2 статьи 47 УК РФ). Это относится, в частности, к лицам, имеющимсудимость за растраты, хищения или другие корыстные преступления при приеме надолжности, связанные с обслуживанием материальных ценностей. Не могут бытьприняты на работу, связанную с определенной специальностью и т.д., лица, неимеющие специального образования. К определенным видам работ (например, кпедагогической деятельности) не допускаются лица, которым та или инаядеятельность запрещена по медицинским показаниям, а также имеющим судимость заопределенные преступления.

При заключении трудового договора соглашением сторонможет быть обусловлено испытание с целью проверки соответствия работникапорученной ему работе. Условие об установлении испытательного срока должносодержаться в трудовом договоре и в последующем приказе (распоряжении) о приемена работу. Если это требование не выполнено, считается, что испытание неустановлено и работник окончательно принят на предприятие (в организацию, учреждение)с первого дня работы. В случае когда работник фактически допущен к работе безоформления трудового договора (часть 2 статьи 67 ТК РФ), условие об испытанииможет быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в видеотдельного соглашения до начала работы. В судебной практике признано, чтоработник не может быть освобожден от работы как не выдержавший испытание, еслиотсутствуют доказательства относительно соглашения сторон об установлениииспытания при приеме на работу, то есть при заключении трудового договора. Впериод испытания на работников полностью распространяются законодательство отруде, положения коллективного договора, соглашений, локальных нормативныхактов (период испытания включается в трудовой стаж, в том числе и в стаж дляполучения отпусков). В соответствии с частью 4 статьи 70 ТК РФ испытательныйсрок при приеме на работу не устанавливается следующим лицам:

— не достигшим 18-летнего возраста;

— избранным на работу по конкурсу на замещениесоответствующей должности;

 -окончившим имеющие государственную аккредитациюобразовательные учреждения начального, среднего и высшего профессиональногообразования и впервые поступающим на работу по полученной специальности втечение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

— избранным на выборную оплачиваемую должность впорядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативнымиправовыми актами, содержащими нормы трудового права;

— приглашенным на работу в порядке перевода отдругого работодателя по согласованию между работодателями;

— беременным женщинам и женщинам, имеющим детей ввозрасте до полутора лет;

— в других случаях, согласно Кодексу, инымфедеральным законам и коллективному договору;

— при приеме на работу на срок до двух месяцев.

Испытательный срок не может превышать трех месяцев(если иное не установлено законом). К этому следует добавить, что призаключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание неможет превышать двух недель. Между тем для руководителей организаций и ихзаместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов,представительств и прочих обособленных структурных подразделений срок испытанияможет быть определен до шести месяцев, если иное не установлено федеральнымзаконодательством.

Законодательством не только унифицированы нормы,касающиеся испытательных сроков, но и дается более широкий диапазонустановления работодателем продолжительности испытания. Пределы испытательногосрока, предусмотренные законом, не могут быть увеличены или продлены, но могутбыть уменьшены по соглашению работодателя с работником. В испытательный срок незасчитываются период временной нетрудоспособности и другие периоды, когдаработник фактически отсутствовал на работе по уважительным причинам. В указанныхслучаях испытательный срок продлевается, но общая продолжительность испытаниядо и после перерыва не должна превышать сроков, установленных законом.

Работник может быть освобожден как не выдержавшийиспытания только до истечения испытательного срока (статья 71 ТК РФ), при этомнеобязательно ждать последнего дня испытательного срока. Если работодательубедится в том, что работник не соответствует порученной ему работе, приказ оего увольнении может быть издан до окончания испытания. В тех случаях, когдаиспытательный срок истек, а работник от работы освобожден не был, считается,что он выдержал испытание. Издания специального приказа об окончательномпринятии на работу не требуется. При неудовлетворительном результате испытанияосвобождение производится работодателем на основании статьи 71 ТК РФ безсогласования с профсоюзным комитетом и без выплаты выходного пособия работнику.Работодатель при этом обязан предупредить его не позднее, чем за три дня доувольнения. В статье 71 ТК РФ подчеркивается, что при таких обстоятельствахдолжны быть указаны причины, явившиеся основанием для признания этого работникане выдержавшим испытание. Решение работодателя об увольнении по причиненеудовлетворительного испытания может быть обжаловано в суд (статья 71 ТК РФ).

В то же время законодатель предоставил право наволеизъявление работнику в тех случаях, когда в период испытания он придет квыводу, что предложенная ему работа не является подходящей. При такихобстоятельствах он вправе расторгнуть трудовой договор по собственнойинициативе, поставив в известность работодателя об этом в письменной форме затри дня. Испытательный срок устанавливается как для выяснения пригодности лицак поручаемой работе, так и для проверки работником своего отношения к будущейработе. Поэтому, разумеется, прежде чем приступить к работе, человек долженсерьезно взвесить все „за“ и „против“, а если во времяиспытательного срока работник придет к выводу о нецелесообразности продолженияработы, он вправе подать заявление об уходе.

К изложенному следует добавить, что положение лиц,принятых на работу с испытательным сроком, никак не отличается по своемуправовому статусу от других работников. Им поручается выполнение той трудовойфункции, которая согласована в трудовом договоре; их труд оценивается согласнообщим нормам, расценкам и окладам; они, как и другие работники, подчиняютсяправилам внутреннего трудового распорядка, имеют право на получение пособий посоциальному страхованию без каких-либо ограничений согласно действующемузаконодательству и т.п.

Таким образом, трудовой договор является основаниемдля возникновения трудовых отношений и тесно связанных с ним производныхотношений.

1.4 Отличие трудовогодоговора от договоров гражданско-правового характера

 

Следует отграничивать трудовой договор от смежных сним гражданско-правовых договоров.

По гражданско-правовому договору, в отличие оттрудового договора, исполняется конкретное задание (поручение, заказ).Предметом такого договора (первый признак) служит конечный результат труда(построенное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет ипр.). Вторым признаком трудового договора считается прием на работу по личномузаявлению, издание приказа работодателя, в котором указываются профессия илидолжность, размер заработной платы, дата начала работы и пр., а также внесениезаписи о работе в трудовую книжку. Третьим признаком, разграничивающимисследуемые договоры, являются порядок и форма оплаты труда. В соответствии струдовым законодательством при оплате труда обычно применяются тарифные ставкии оклады и заработная плата должна выплачиваться регулярно. Погражданско-правовым договорам цена выполненной работы (услуги) определяетсясвободным соглашением сторон (произвольно), а выплата вознаграждения обычнопроизводится после окончания работ и единовременно. Наконец, еще однимхарактерным признаком трудового договора служит установление для работающихчетких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателемпредусмотренных законодательством условий труда (предоставление времени дляотдыха, обеспечение безопасности труда и пр.). Работающие погражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способывыполнения заказа. Для них важен конечный результат труда — исполнение заказа внадлежащем качестве и в согласованный срок.

В таблице (приложение № 1) хорошо просматриваютсяразличия между трудовым и гражданско-правовым договором.

В литературе к числу признаков трудового договоратакже относят: строго личное исполнение работником обязанностей по договору;отсутствие у работника права собственности на средства производства и предметытруда; освобождение работника от риска не достижения результата труда.[31]

Руководствуясь судебной практикой, можно утверждать,что название договора не имеет принципиального значения. Исходя из смысла ст.431 ГК РФ, буквальное значение условий договора в случае его неясностиустанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора вцелом. Наименование договора не может служить достаточным основанием дляпричисления его к трудовому или гражданско-правовому договору, здесь основноезначение имеет смысл договора, его содержание.[32]

В случае возникновения спора суд будетквалифицировать договор, заключенный между физическим или юридическим лицом инаемным работником, в зависимости от его содержания. В свою очередь, судебнаяпрактика по спорам о переквалификации заключенных с физическими лицамидоговоров (признании их трудовыми) не отличается единообразием. При достаточносходных обстоятельствах дела — выполнении гражданами аналогичных работ — решения судов могут быть прямо противоположными. Отчасти это объясняетсянеявным разграничением признаков исследуемых договоров в ГК РФ и ТК РФ.

Еще одним камнем преткновения в вопросахквалификации гражданско-правового и трудового договоров является тот факт, чтоделать в ситуации, обратной вышеизложенной, когда гражданско-правовые договорыподменяются трудовыми. Верховный Суд РФ не дает рекомендации судам общейюрисдикции проводить эту противоположную оценку — если судом выявлено, чтозаключенным трудовым договором фактически регулируются гражданско-правовые отношения,то к таким отношениям судам следовало бы применять гражданскоезаконодательство. Представляется, что в нашей стране данная проблема неявляется назревшей и неразрешимой. Для сравнения можно привести в примерсудебную практику Германии, в которой красной нитью проходит мысль о том, чтоесли контрагенты добровольно выбрали трудовой договор для оформления своихотношений, то переквалификация судом этих отношений в гражданско-правовыеневозможна. Даже если фактические обстоятельства дела нетипичны для трудовыхотношений, это не должно приводить к тому, что вопреки договоренности сторонтрудовой договор будет переквалифицирован судом как гражданско-правовой.

Возможно, в скором будущем данный аспект еще вызоветдискуссии и теоретиков, и практиков двух смежных отраслей российского права — гражданского и трудового, но в этом случае постановка вопроса будет несколькоиной — возможно ли в связи с этим применение по аналогии норм трудового права кгражданскому? На наш взгляд, при таком развитии ситуации, как и прежде,неизменно важным останется значение судебной практики.

Таким образом, перечисленные обстоятельства необходимопроверять при рассмотрении вопроса об оформлении трудовых отношений гражданскимдоговором о труде. Доказанность каждого из рассмотренных обстоятельств можетслужить основанием для вывода о возникновении трудовых отношений, в силу чегоработодатель обязан заключить с работником письменный трудовой договор.Например, при установлении факта выполнения работником трудовой функции уработодателя возникает обязанность заключить с работником трудовой договор. В связи,с чем при решении вопроса о возникновении трудовых отношений правовое значениеимеет каждое из рассмотренных юридически значимых обстоятельств

1.5 Трудовой договор в условиях Севера

 

Вышеперечисленные существенные условия, которыеследует отражать в трудовых договорах, являются повсеместными и не учитываютспецифику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Севера. Поэтомуна Севере кроме перечисленных в статье 57 Трудового кодекса РФ общих условиях трудовогодоговора, необходимо учитывать особенности социально-трудовых отношений.

Содержание трудовыхдоговоров, заключаемых, с общей категорией работников отличается, от содержаниятрудовых договоров, заключаемых с рядом отдельных категорий работников. В рядеслучаев это обусловлено их отличительными особенностями, спецификой условий ихтруда.

В отдельные категориивыделены работники, условия труда которых значительно отличаются от условийтруда иных работников. Должного внимания заслуживают те, кто работает вусловиях Крайнего Севера и местностях, приравненных к ним. Суровыеприродно-климатические условия, в которых приходится трудиться указаннойкатегории работников, предопределили необходимость установления особых правилрегулирования трудовых отношений.

Особенности правовогорегулирования труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и местностях,приравненных к ним, установленные трудовым законодательством, не могут несказаться на содержании трудовых договоров, заключаемых с такими работниками.

До 2005 г. правовые нормы, определяющие условия труда северян, были сосредоточены в сравнительнонебольшом количестве нормативных правовых актов, в том числе и в документах,принятых еще в советский период.

Закон РоссийскойФедерации „О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающихи проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях“от 19 февраля 1993 г. № 4520-1, называвшийся северянами „севернымзаконом“ или „законом “О северянах», можно назвать основнойвехой в российском законодательстве о труде северян. После принятия данногозакона федеральными органами государственной власти различных уровней иорганами субъектов федерации принимались документы, конкретизирующие илиуточняющие положения закона «О северянах», инструкций и ранееперечисленных указов.

Трудовые договоры,заключаемые с работниками организаций, расположенных в районах Крайнего Севераи приравненных к ним местностях, должны отражать льготы и компенсации,предоставляемые им в соответствии с Трудовым кодексом РФ и Законом РФ «Огосударственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих врайонах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях», а именно:

а) выплату районногокоэффициента к заработной плате в размере, установленном в соответствии сзаконодательством, по месту постоянной фактической работы;

б) выплату работникампроцентных надбавок к заработной плате за работу в районах Крайнего Севера иприравненных к ним местностях.

в) предоставлениеработникам дополнительных отпусков за работу в районе Крайнего Севера иприравненных к ним местностях в размерах, установленных законом (кромеустановленных законодательством дополнительных отпусков, предоставляемых наобщих основаниях);

г) оплату один раз в двагода проезда работника к месту использования отпуска на территории РоссийскойФедерации и обратно, оплату стоимости провоза багажа ( до 30 кг), а также стоимости проезда и провоза багажа неработающим членам семьи работника независимо отвремени использования им отпуска.

Льгота на оплату проездак месту проведения отпуска и обратно ранее впервые предоставлялась работнику начинаясо второго года работы, с принятием изменением в ТК РФ такое право работникполучает, отработав в организации 6 месяцев.

Указанные выплатыявляются целевыми и не суммируются в случае, если работник своевременно невоспользовался своим правом на оплату стоимости проезда.

д) при прибытииработников из других регионов Российской Федерации и других государствнезависимо от постоянного места жительства:

— выплату единовременногоденежного пособия в размере двух должностных окладов (тарифных ставок) иединовременного пособия на каждого члена семьи в размере половины должностногооклада ( тарифной ставки);

— оплата стоимости проездаработника и членов его семьи, а также провоза багажа, но не свыше 5 тонн насемью по фактическим расходам;

— выплату суточных;

— предоставлениеоплачиваемого отпуска на сборы и обустройство на новом месте продолжительностью7 календарных дней;

е) оплата стоимости проездаработника и членов его семьи, а также провоза багажа, но не свыше 5 тонн насемью по фактическим расходам, в случае переезда работника к новому местужительства в другую местность в связи с расторжением трудового договора полюбым основаниям ( в том числе в случае смерти работника), за исключением увольненияза виновные действия, оплачивается стоимость проезда по фактическим расходам,ноне свыше тарифов, предусмотренных для перевозки железнодорожным транспортом;

ж) обеспечение работникаи членов его семьи жилой площадью по нормам, установленным для даннойместности. В случаях, когда работодатель не может обеспечить работника жилойплощадью, он возмещает работнику расходы по её найму ( приобретению)

Порядок и условия оплатытруда работника регулируются законодательством, соглашениями, коллективнымидоговорами и локальными нормативными актами, действующими в организации, атакже трудовым договором, заключенным с работником.

В трудовом договоренеобходимо указать размер установленного работнику должностного оклада(тарифной ставки) по должности (профессии), квалификационному разряду,предусмотренным соответствующим нормативным правовым актом или локальнымнормативным актом организации.

Кроме размерадолжностного оклада ( тарифной ставки), в трудовом договоре необходимо указатьразмеры установленных работнику процентной надбавки к заработной плате заработу в районе Крайнего Севера или приравненной к нему местности, надбавки засложность и особые условия труда, за выслугу лет, за работу в ночное время,районного коэффициента к заработной плате, надбавку за работу со сведениямисоставляющими государственную тайну.

Режим рабочего времениработников организации определяется правилами внутреннего трудового распорядка,графиками сменности и иными локальными нормативными актами организации, которыебазируются на законодательстве.

В трудовом договоре необходимоуказать продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника,продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого за работу в районахКрайнего Севера и приравненных к нему местностях, в зависимости от местности, атакже порядок соединения отпусков и их предоставления.

Ежегодный оплачиваемыйотпуск лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к нимместностях, предоставляется продолжительностью 28 календарных дней.

Общая продолжительностьотпуска определяется суммированием основного и дополнительного отпусков.

 Кроме установленныхзаконодательством дополнительных отпусков, предоставляемых на общих основаниях,лицам в северных районах России устанавливается также в качестве компенсацииежегодный дополнительный отпуск продолжительностью:

— в районах КрайнегоСевера- 24 календарных дня

— приравненных к нимместностях-14 календарных дней;

— в остальных районах Севера,где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате-16 календарных дней.

Допускается полное иличастичное соединение отпусков, но не более чем за два года.

Время необходимое дляпроезда к месту использования отпуска и обратно, один раз в два года незасчитывается в срок отпуска.

Дни на дорогупредоставляются по желанию работника, но без сохранения среднего заработка.

Работодатель может засчет собственных средств устанавливать работникам дополнительные по сравнению сзаконодательством трудовые и социально- бытовые льготы. Как правила, такиельготы предусматриваются в коллективном договоре и распространяются на всехработников организации. Если такие льготы в организации установлены, то ихрекомендуется отразить в трудовом договоре, заключенном с работником.

Статьей 26 Федеральногозакона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений взаконодательные акты Российской Федерации о признании утратившими силунекоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятиемФедеральных законов „О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон“Об общих принципах организации законодательных (представительных) иисполнительных органов государственной власти субъектов РоссийскойФедерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправленияв Российской Федерации» внесены существенные изменения в Закон РФ от19.02.93 г. №4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц,работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к нимместностях». Главный «северный закон» претерпел изменения,связанные с необходимостью привести его нормы в соответствие с бюджетным,трудовым и пенсионным законодательством.

Изменения, внесенныеЗаконом № 122-ФЗ в «северный закон», сохранили государственный статуссеверных гарантий и компенсаций. Так, преамбулой определяется, что Закон оСевере устанавливает государственные гарантии и компенсации по возмещениюдополнительных материальных и физиологических затрат гражданам в связи сработой и проживанием в экстремальных природно-климатических условиях Севера.

Существенным жеизменением можно назвать то, что правовое регулирование предоставляемыхгарантий и компенсаций осуществляется в зависимости от уровня ихфинансирования. При этом сохранен федеральный уровень установления районныхкоэффициентов, процентных надбавок к заработной плате и дополнительныхотпусков.

Сказанное в ст. 8 Законао развитии Севера по существу было продублировано в ст. 313 Трудового кодексаРФ, но с некоторым уточнением: из ст. 313 следовало, что федеральнымзаконодательством устанавливаются основные гарантии и компенсации, азаконодательством субъектов РФ — дополнительные расходы, на которые, должнынести сами субъекты РФ.

Для работающих ворганизациях, финансируемых из федерального бюджета, расположенных в районахКрайнего Севера и приравненных к ним местностях, коллективным договором можетбыть установлена оплата за счет средств организации стоимость проезда в пределахтерритории РФ для медицинских консультаций или лечения при наличиисоответствующего медицинского заключения, выданного в установленном закономпорядке, если соответствующее лечение не могут быть предоставлены по меступроживания.

Право работника на получениельгот, гарантий и компенсаций, связанных с проживанием и работой в районахКрайнего Севера и приравненных к ним местностях, как всякое субъективное праводолжно быть не только законодательно закреплено, но и реально осуществимо.

Подводя итог вышеуказанному,следует отметить: защищая интересы работника, осуществляющего трудовуюдеятельность в экстремальных природно-климатических условиях Севера,законодатель сохранил, а практика судов подтверждает его право на получениебольшей части северных льгот за работу в данных условиях. К сожалению, условия,порядок и размеры предоставления льгот и гарантий поставлены в зависимость отисточника финансирования организации и формирования соответствующейнормативно-правовой базы.

Глава 2. Взаимоотношения сторон в период действия трудовогодоговора

 

2.1 Прием на работу.Трудовая книжка и её характеристика

От заключения трудовогодоговора следует отличать процедуру оформления на работу. В частности, моментзаключения трудового договора и момент его оформления — понятия инеравнозначные, и несовпадающие по времени. Разумеется, заключение договорапредшествует его оформлению. Таким образом, трудовые правоотношения могутвозникать и практически возникают до официального приема на работу, связанногос изданием руководителем организации (работодателем) соответствующего приказа(распоряжения). В соответствии со ст.65 Трудового кодекса РФ («Документы,предъявляемые при заключении трудового договора») работодатель долженпотребовать от поступающего на работу следующие документы:

— трудовую книжку, кроме случаев, когдатрудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу наусловиях совместительства.

— паспорт или иной документ, удостоверяющийличность гражданина.

— страховое свидетельство государственногопенсионного страхования.

— индивидуальныйиндификационный номер налогоплательщика.

— документы воинского учета — длявоеннообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

— документы об образовании, квалификацииили наличии специальных знаний при поступлении на работу, требующую специальныхзнаний или специальной подготовки.

Без предъявленияуказанных документов прием на работу не допускается. В то же время работодательне вправе требовать от работников каких-либо других документов: характеристик,справок о семейном положении, наличии жилплощади и т.д., кроме случаев,специально предусмотренных законом.

В функциональныеобязанности работодателя входит ознакомление работника с действующими ворганизации правилами внутреннего трудового распорядка и иными локальныминормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника и еепоследствиям. При этом в приказе (распоряжении) должны быть указаны точноенаименование (вид) работы, должности, на которую принят работник, и оплататруда в соответствии со штатным расписанием или тарифно-квалификационнымсправочником. Следует отметить, что приказ только оформляет прием на работу, аподпись работника под приказом о приеме на работу свидетельствует только о егоознакомлении с ним и не всегда о согласии.

Приказ (распоряжение) озачислении на работу издается после того, как тот или иной работник выразитжелание (готовность) работать на данном предприятии (организации, учреждении)на согласованных условиях. Поэтому указанный документ не являетсяправообразующим фактором, а лишь сопровождает заключение трудового договора. Вто же время, как уже отмечалось, фактическое допущение к работе считаетсязаключением трудового договора, если выполнение работ без издания приказа(распоряжения) поручено лицом, обладающим правом приема на работу, или еслиработа выполнялась с его ведома, причем независимо от того, был ли прием наработу надлежащим образом оформлен. Это обстоятельство, разумеется, неосвобождает работодателя от обязанностей оформить (хотя бы с опозданием) трудовойдоговор и соответствующий приказ.

Трудовая книжка относится к числу основных кадровыхдокументов. По записям в ней определяются: характер выполняемой работы, общий инепрерывный трудовой стаж; сведения, дающие право работнику на льготы ипреимущества при назначении пособий по социальному страхованию, выплатеповышенных ставок и окладов, назначении пенсий, в том числе на льготныхусловиях; причины переводов на другую работу и увольнений. В трудовой книжкеотмечаются данные о поощрениях и награждениях, свидетельствующие одобросовестном отношении работника к труду.

Работа с трудовыми книжками ведется в несколькоэтапов:

1) проверка записей, сделанных на предыдущихработах;

2) заведение трудовой книжки работникам, впервыеначинающим трудовую деятельность;

3) при необходимости заведение вкладышей в трудовыекнижки;

4) внесение соответствующих записей при приеме,переводе, увольнении;

5) учет и оформление выдачи трудовых книжек на руки;

6) сдача трудовых книжек в органы социальногообеспечения при выходе работника на пенсию.

Именно при заполнении трудовых книжек кадровикидопускают много ошибок.

Оформление трудовой книжки работнику, принятому наработу впервые, осуществляется работодателем в присутствии работника не позднеенедельного срока со дня приема на работу, а не через месяц или когда вдругработнику понадобится копия трудовой книжки.

В трудовую книжку при ее оформлении вносятсяследующие сведения о работнике:

1) фамилия, имя, отчество, дата рождения (число,месяц, год) — на основании паспорта или иного документа, удостоверяющеголичность. Пункт 2.1 Инструкции запрещает замену имени и отчества инициалами.Надо быть внимательным при написании таких имен, как Наталья и Наталия и т.п.;

2) образование, профессия, специальность — наосновании документов об образовании, о квалификации или наличии специальныхзнаний (при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальнойподготовки). Инструкция по заполнению трудовых книжек предлагает следующиеварианты записи об образовании: основное общее, среднее общее, начальноепрофессиональное, высшее профессиональное, послевузовское профессиональноеобразование.

Для студентов, обучающихся на дневных отделениях,образование указывается на основании справки учебного заведения, зачетнойкнижки, студенческого билета, заверенных соответствующим образом.[33]

Все записи о выполняемой работе, переводе на другуюпостоянную работу, квалификации, увольнении, а также о награждении, произведенномработодателем, вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа(распоряжения) работодателя не позднее недельного срока, а при увольнении — вдень увольнения и должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения).

Все записи в трудовой книжке производятся безкаких-либо сокращений и имеют в пределах соответствующего раздела свойпорядковый номер.

Записи дат во всех разделах трудовых книжекпроизводятся арабскими цифрами (число и месяц — двузначными, год — четырехзначными). Например, если работник принят на работу 8 мая 2005 г., в трудовой книжке делается запись: «08.05.2005».

Записи производятся аккуратно, перьевой или гелевойручкой, ручкой-роллером (в том числе шариковой), световодостойкими чернилами(пастой, гелем) черного, синего или фиолетового цвета и без каких-либосокращений. Например, не допускается писать «пр.» вместо«приказ», «расп.» — вместо «распоряжение»,«пер.» вместо «переведен» и т.п.

После заполнения трудовой книжки в соответствии с п.2.2 Инструкции работник своей подписью на первой странице заверяет правильностьвнесенных записей. Ниже расписываются сотрудник кадровой службы или другоеуполномоченное для ведения трудовых книжек должностное лицо.

В левом нижнем углу титульного листа трудовой книжкиставится печать организации.[34]

С каждой вносимой в трудовую книжку записью овыполняемой работе, переводе на другую постоянную работу и увольненииработодатель обязан ознакомить ее владельца под расписку в его личной карточке,в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку.

В разделах «Сведения о работе» и«Сведения о награждении» трудовой книжки зачеркивание ранее внесенныхнеточных, неправильных или иных признанных недействительными записей недопускается.

Например, при необходимости изменения конкретнойзаписи о приеме на работу в разделе «Сведения о работе» послесоответствующей последней в данном разделе записи указываются последующийпорядковый номер, дата внесения записи, в графе 3 делается запись: «Записьза номером таким-то недействительна». После этого производится правильнаязапись: «Принят по такой-то профессии (должности)», а в графе 4повторяются дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя,запись из которого неправильно внесена в трудовую книжку, либо указываются датаи номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, на основаниикоторого вносится правильная запись.[35]

В таком же порядке признается недействительнойзапись об увольнении, переводе на другую постоянную работу в случае признаниянезаконности увольнения или перевода самим работодателем, контрольно-надзорныморганом, органом по рассмотрению трудовых споров или судом и восстановления напрежней работе или изменения формулировки причины увольнения. Например:«Запись за номером таким-то недействительна, восстановлен на прежнейработе». При изменении формулировки причины увольнения делается запись:«Запись за номером таким-то недействительна, уволен (указывается новаяформулировка)». В графе 4 делается ссылка на приказ (распоряжение) илииное решение работодателя о восстановлении на работе или изменении формулировкипричины увольнения.

При наличии в трудовой книжке записи об увольненииили переводе на другую постоянную работу, впоследствии признаннойнедействительной, по письменному заявлению работника выдается дубликат трудовойкнижки без внесения в него записи, признанной недействительной. При этом вправом верхнем углу первой страницы дубликата трудовой книжки делается надпись:«Дубликат». На первой странице (титульном листе) прежней трудовойкнижки пишется: «Взамен выдан дубликат» с указанием его серии иномера.

В случае выявления неправильной или неточной записив трудовой книжке ее исправление производится по месту работы, где была внесенасоответствующая запись, либо работодателем по новому месту работы на основанииофициального документа работодателя, допустившего ошибку. Работодатель обязан вэтом случае оказать работнику при его обращении необходимую помощь.

Если организация, которая произвела неправильную илинеточную запись, реорганизована, исправление производится ее правопреемником, ав случае ликвидации организации — работодателем по новому месту работы наосновании соответствующего документа.

Исправленные сведения должны полностьюсоответствовать документу, на основании которого они были исправлены. В случаеутраты такого документа либо несоответствия его фактически выполнявшейся работеисправление сведений о работе производится на основании других документов,подтверждающих выполнение работ, не указанных в трудовой книжке.

Свидетельские показания не могут служить основаниемдля исправления внесенных ранее записей, за исключением записей, в отношениикоторых имеется судебное решение.[36]

Таким образом в процессе оформления на работу нет ине может быть лишних и ненужных моментов, каждая деталь важна как дляспециалиста так и для работника.

 

2.2Особенности срочных трудовых договоров

 

Важные изменения произошли вотношении срочных трудовых договоров. Они вызывали много споров: работодательбыл заинтересован заключать срочный договор, а интересы работника были прямопротивоположны. По действующей статье 59 ТК РФ срочный договор можетзаключаться, а может и не заключаться — на усмотрение работодателя. Теперь вэтой статье причины заключения срочного трудового разделены на две группы.

К первой группе относитсянаправление гражданина в организацию для прохождения альтернативной гражданскойслужбы.

Во второй группе перечисленыситуации, когда работодатель может выбрать сам, какой договор с сотрудникомзаключить — срочный или нет. Срочные трудовые договоры, (они менее выгодны дляработников) смогут теперь заключать только индивидуальные предприниматели иработодатели-субъекты малого предпринимательства, на которых трудятся:

·          не более 35человек (раньше было — не более 40);

·          в розничнойторговле и бытовом обслуживании — не более 20 человек (раньше было 25).

С руководителями, заместителямируководителей и главными бухгалтерами можно заключать срочный, а можно — договор на неопределенный срок. Во всех остальных случаях работодатель обязанзаключить бессрочный трудовой договор.

ТК РФ предоставлял работодателямудобную возможность избавляться от работников, достигших пенсионного возраста.Их переводили на срочный трудовой договор, по истечении которого увольняли.Теперь эта лазейка закрывается, срочные трудовые договоры отныне можно будетзаключать только со вновь поступающими на работу пенсионерами (ст. 59 ТК РФ).

Трудовой Кодекс РФ в ст. 58 по срокам действияразличает только два вида трудового договора: а) трудовой договор, заключаемыйна неопределенный срок; б) срочный трудовой договор, т.е. договор на срок допяти лет, если иной срок не установлен Кодексом и иными федеральными законами. Трудовойдоговор, заключаемый на время выполнения определенной работы, ранеевыделявшийся в качестве самостоятельной разновидности срочного трудовогодоговора, теперь не является элементом классификации трудовых договоров. В тоже время ст. 59 Кодекса, наряду с другими основаниями заключения срочноготрудового договора, прямо предусматривает возможность заключения такого договорас лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях,когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой.

Срочный трудовой договор, в отличие от трудовогодоговора, заключаемого на неопределенный срок, может быть, расторгнутработодателем без объяснения причин по истечении срока, на который такойдоговор был заключен.[37]Это дает работодателюопределенные преимущества как стороне трудовых отношений. Поэтому в целях обеспеченияправ другой стороны — работника — ч. 2 ст. 58 Кодекса четко регламентируетслучаи заключения срочных трудовых договоров. В случаях, когда заключаетсясрочный трудовой договор, срок его действия и обстоятельство (причина),послужившие основанием для его заключения, обязательно должны быть указаны втексте договора, поскольку ч. 2 ст. 57 Кодекса относит данную информацию кчислу обязательных условий, которые должны содержаться в срочном трудовомдоговоре.

По общему правилу (под. п. 2 ч. 1 ст. 58 Кодекса),срочный трудовой договор заключается на срок до пяти лет. Специальными нормамиКодекса и других федеральных законов этот срок может быть изменен. Например,срок трудового договора с руководителем организации определяется ееучредительными документами или соглашением сторон (ч. 1 ст. 275 Кодекса), т.е.в таких случаях этот срок может быть как более, так и менее пяти лет. Сроктрудового договора с работником, направляемым на работу в представительствоРоссийской Федерации за границей, сокращен по сравнению с общим сроком — он неможет превышать трех лет (ч. 1 ст. 338 Кодекса). Кодекс прямо предусматриваетвозможность заключения срочного трудового договора на срок до двух месяцев (ст.ст. 289 — 292), на время выполнения сезонных работ (ст. ст. 293 — 296). Сроктрудового договора может определяться также с учетом положений иных, помимоКодекса, федеральных законов.

Часть 2 ст. 58 Кодекса устанавливает общие правила,определяющие случаи, когда допускается заключение срочного трудового договора:срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут бытьустановлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы илиусловий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 Кодекса.В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 Кодекса, срочный трудовой договор можетзаключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характерапредстоящей работы и условий ее выполнения.

Если в трудовом договоре не оговорен срок егодействия, то договор считается заключенным на неопределенный срок. Изсодержания данного правила ч. 3 ст. 58 Кодекса следует, что стороны трудовогодоговора при его заключении должны однозначно определить вид договора — срочныйили на неопределенный срок. Если срок действия в трудовом договоре не будет оговорен,то такой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Если стороны, имея к тому юридические основания,решили заключить срочный трудовой договор, то они обязаны указать в его текстесрок действия договора и обстоятельство (причину), послужившее основаниемзаключения трудового договора на определенный срок. Оговорить срок действиятрудового договора можно несколькими способами.

Во-первых, в тексте договора можно непосредственноуказать конкретные календарные даты начала и истечения срока его действия либо,указав дату заключения договора, установить, что договор заключен наопределенный календарный период (на один или несколько месяцев, на один год илинесколько лет).

Во-вторых, в случаях, когда точную дату истечениясрока трудового договора определить затруднительно, срок трудового договораможет быть установлен путем указания на день возникновения юридического факта(действия или события), в отношении которого заранее известно, что онопределенно возникнет. Например, в срочном трудовом договоре, заключаемом слицом на период замены временно отсутствующего работника, за которымсохраняется его рабочее место, срок такого договора можно ограничить днемвыхода на работу временно отсутствующего работника.

В-третьих, в случаях, когда выполнение определеннойработы не может быть определено конкретной датой, срок трудового договора можетустанавливаться путем указания на день окончательного выполнения конкретноопределенного объема указанной работы. Например, в трудовом договоре с лицом,принимаемым для подготовки годовой бухгалтерской отчетности и сдачи ее вналоговые органы, в качестве срока прекращения трудового договора может бытьуказан день окончательной сдачи всех входящих в состав отчетности документов вуполномоченный налоговый орган. В трудовом договоре с лицом, принимаемым длявыполнения малярных работ, сроком прекращения договора может являться день, вкоторый уполномоченное лицо работодателя осуществит приемку всего объемаподлежавших выполнению работ.

Исчисление сроков трудовых договоров в таких случаяхпроизводится по правилам ст. ст. 14 и 79 Кодекса.

В случае, когда ни одна из сторон не потребоваларасторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действияи работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора,условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовойдоговор считается заключенным на неопределенный срок.

Если судом при разрешении спора о правомерностизаключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключенработником вынужденно, то суд применяет правила договора, заключенного нанеопределенный срок[38].

Часть 6 ст. 58 Кодекса в императивной нормезапрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения отпредоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которымизаключается трудовой договор на неопределенный срок.

Следует отметить, что данное правило имеет взначительной степени декларативный характер. Дело в том, что весьмапроблематично определить истинные цели заключения срочного трудового договора,если для его заключения имелось достаточно формальное основание (причина) изчисла предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами и соответствующееоснование (причина) обозначены в тексте договора в соответствии со ст. 59Кодекса. В то же время, если будет доказано заключение срочного трудовогодоговора в целях, указанных в ч. 6 ст. 58 Кодекса, то к работодателю возможноприменение административно-правовых санкций за нарушение законодательства отруде в соответствии с КоАП РФ.

Часть 1 ст. 59, конкретизируя нормы ч. 2 ст. 58Кодекса и существенно расширяя возможности заключения срочных трудовыхдоговоров устанавливает перечень случаев, когда необходимо заключение срочноготрудового договора. Срочный трудовой договор заключается:

на время исполнения обязанностей отсутствующегоработника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иныминормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективнымдоговором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договоромсохраняется место работы;

на время выполнения временных (до двух месяцев)работ;

для выполнения сезонных работ, когда в силуприродных условий работа может производиться только в течение определенногопериода (сезона);

с лицами, направляемыми на работу за границу;

для проведения работ, выходящих за рамки обычнойдеятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другиеработы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года)расширением производства или объема оказываемых услуг;

с лицами, поступающими на работу в организации,созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомоопределенной работы;

с лицами, принимаемыми для выполнения заведомоопределенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определеноконкретной датой;

для выполнения работ, непосредственно связанных состажировкой и с профессиональным обучением работника;

в случаях избрания на определенный срок в составвыборного органа или на выборную должность, на оплачиваемую работу, а такжепоступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельностичленов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной властии органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественныхобъединениях;

с лицами, направленными органами службы занятостинаселения на работы временного характера и общественные работы;

с гражданами, направленными для прохожденияальтернативной гражданской службы.

Данный перечень не является исчерпывающим, так какпомимо указанных в нем случаев заключение срочного трудового договора являетсяобязательным и тогда, когда это прямо предусмотрено специальными нормамиКодекса или других федеральных законов.

Заключение срочного трудового договора необходимодля замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии сзаконом сохраняется место работы. Ряд случаев, когда за временно отсутствующимработником сохраняется место работы (должность), определен Кодексом [39].

Срочные трудовые договоры для выполнения временных(до двух месяцев) и сезонных работ заключаются с учетом специальных норм,установленных соответственно в гл. 45 и гл. 46 Кодекса.

Обязательным является заключение срочных трудовыхдоговоров с любыми лицами, направляемыми на работу за границу. При этомзаключение срочных трудовых договоров с работниками, направляемыми на работу вдипломатические представительства и консульские учреждения РоссийскойФедерации, а также в представительства федеральных органов исполнительнойвласти и государственных учреждений Российской Федерации за границей,осуществляется с учетом особенностей регулирования труда указанных работников,установленных ст. ст. 337 — 341 гл. 53 Кодекса.

Срочные трудовые договоры заключаются для проведенияработ, выходящих за рамки обычной хозяйственной деятельности работодателя, иработ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производстваили объема оказываемых услуг. Законодатель детально не регламентируетконкретные виды указанных работ, поэтому их основания, виды, сроки выполнениядолжны определяться в соответствующих локальных актах организации или актахорганов, имеющих право давать организации обязательные для исполнения указания.При условии, что проведение работ предусмотрено соответствующим локальным илииным актом, с работниками, привлекаемыми для их выполнения, допустимозаключение срочных трудовых договоров.

Срочные трудовые договоры заключаются с лицами,поступающими на работу в организации, срок деятельности которых ограничензаведомо определенным периодом времени или выполнением заведомо определеннойработы. В случаях, когда организация создается на заведомо определенный срок,это обстоятельство указывается в ее учредительных документах (см., например, п.3 ст. 2 ФЗ № 312 от 30.12.2008г «Об обществах с ограниченнойответственностью).

Срочные трудовые договоры заключаются с лицами,привлекаемыми для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой ипрофессиональным обучением работника.

Срочные трудовые договоры должны заключаться вслучаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборнуюдолжность на оплачиваемую работу. О трудовых отношениях, возникающих наосновании трудового договора в результате избрания (выборов) на должность, см.ст. 17 Кодекса. Кроме того, срочный трудовой договор должен заключаться вслучае поступления лица на работу, связанную с непосредственным обеспечениемдеятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органахгосударственной власти и органах местного самоуправления, а также вполитических партиях и других общественных объединениях. Данное правилоприменяется, в частности, с учетом положений ФЗ от 27.07.2004 „Огосударственной гражданской службе Российской Федерации“[40],ФЗ от 02.03.2007 „О муниципальной службе в Российской Федерации“[41],ФЗ от 06.10.2003 „Об общих принципах организации местного самоуправления вРоссийской Федерации“,[42]ФЗ от 11.07.2001 „Ополитических партиях“[43], ФЗ от 19.05.1995»Об общественных объединениях" [44].

Срочные трудовые договоры заключаются с лицами,направленными на временные работы органами службы занятости населения.Например, в соответствии со ст. 24 Закона о занятости срочный трудовой договорзаключается с лицами, желающими участвовать в общественных работах.

Согласно ст. 16 ФЗ от 25.07.2002 «Об альтернативнойгражданской службе»,[45]работодатель, к которомугражданин прибыл из военного комиссариата для прохождения альтернативнойгражданской службы, обязан заключить с ним срочный трудовой договор на периодпрохождения альтернативной гражданской службы в этой организации и втрехдневный срок уведомить об этом военный комиссариат, который направилгражданина на альтернативную гражданскую службу, а также федеральный органисполнительной власти или орган исполнительной власти субъекта РоссийскойФедерации, которому подведомственна организация.

Следует обратить внимание на то, что приустановлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключениясрочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и тойже трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признатьтрудовой договор заключенным на неопределенный срок.[46]

Часть 2 ст. 59 Кодекса допускает возможностьзаключения срочного трудового договора, если по этому поводу имеется согласие иработника, и работодателя, в случаях, указанных в установленном здесь перечне.По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:

с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей),численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничнойторговли и бытового обслуживания — 20 человек);

с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, атакже с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинскимзаключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иныминормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительновременного характера;

с лицами, поступающими на работу в организации,расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, еслиэто связано с переездом к месту работы;

для проведения неотложных работ по предотвращениюкатастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотии, а также дляустранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

с лицами, избранными по конкурсу на замещениесоответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательствоми иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

с творческими работниками средств массовойинформации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертныхорганизаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении(экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий,должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мненияРоссийской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

с руководителями, заместителями руководителей иглавными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форми форм собственности;

с лицами, обучающимися по очной форме обучения;

с лицами, поступающими на работу по совместительству.

Данный перечень является открытым, так какзаключение срочного трудового договора возможно по соглашению сторон и в другихслучаях, предусмотренных нормами Кодекса или других федеральных законов.Например, срочный трудовой договор может заключаться между работником иработодателем, являющимся религиозной организацией (ст. 344 Кодекса).

Необходимо иметь в виду, что правила ч. 2 ст. 59Кодекса не обязывают работодателя и работника заключать срочный трудовойдоговор во всех перечисленных здесь случаях, а лишь предоставляют сторонамтрудового договора такую возможность.

 Напомним, что срочные трудовые договорызаключаются, только когда трудовые отношения не могут быть установлены нанеопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий её выполнения( ст. 58 ТК РФ)

Срочные трудовые договоры могут заключаться вслучаях, когда в качестве работодателя выступает субъект малогопредпринимательства, численность работников которого не превышает пределы,установленные вторым абзацем ч. 2 ст. 59 Кодекса. К субъектам малогопредпринимательства относятся внесенные в Единый государственный реестрюридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (заисключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а такжефизические лица, внесенные в Единый государственный реестр индивидуальныхпредпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность безобразования юридического лица, крестьянские (фермерские) хозяйства,соответствующие условиям, установленным в ст. 4 ФЗ от 24.07.2007 «Оразвитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».Подчеркнем, что Кодекс допускает возможность заключения срочных трудовыхдоговоров не любыми субъектами малого предпринимательства, а только теми изних, которые отвечают критериям, установленным в ст. 59 Кодекса.

Кодекс допускает также заключение срочных трудовыхдоговоров с пенсионерами по возрасту, а также лицами, которым в соответствии смедицинским заключением по состоянию здоровья разрешена работа тольковременного характера.

С работниками, которые осуществили переезд к местуработы в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности из другихрегионов и которые не имеют медицинских противопоказаний для работы ипроживания в данных районах и местностях, также могут заключаться срочныетрудовые договоры. Перечень районов Крайнего Севера и местностей, приравненныхк районам Крайнего Севера, был утвержден Постановлением Совета министров СССРот 10.11.1967 № 1029 и применяется с последующими изменениями и дополнениями. Особенностирегулирования труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных кним местностях, определяются правилами гл. 50 Кодекса.

Возможно заключение срочных трудовых договоров дляпредотвращения и устранения последствий различного рода чрезвычайныхобстоятельств, в частности тех, которые прямо названы в пятом абзаце ч. 2 ст.59 Кодекса. Примерный перечень возможных несчастных случаев на производстве,подлежащих расследованию и учету, содержится в ч. 3 ст. 227 Кодекса. Подаварией в широком смысле понимается значительное повреждение, поломкакакого-либо механизма, машины, детали и т.п. во время работы, движения.Эпидемия — это массовое распространение инфекционного заболевания человека вкакой-либо местности, регионе, стране, значительно превышающее обычный уровеньзаболеваемости, регистрируемый на данной территории в аналогичный периодвремени. Эпизоотия — широкое распространение инфекционной или инвазионнойболезни животных, значительно превышающее обычный уровень заболеваемости этойболезнью на соответствующей территории в аналогичный период времени.

Возможно заключение срочных трудовых договоров снаучными, педагогическими и иными работниками, заключившими трудовые договорына определенный срок в результате конкурса. Порядок проведения конкурса можетопределяться законом (см., например, ст. 22 ФЗ от 27.07.2004 «Огосударственной гражданской службе Российской Федерации» ) или инымнормативным правовым актом органа государственной власти или органа местногосамоуправления. Например, Положение о конкурсе на замещение вакантной должностигосударственной гражданской службы Российской Федерации утверждено УказомПрезидента РФ от 01.02.2005 N 112 «О конкурсе на замещение вакантнойдолжности государственной гражданской службы Российской Федерации». Положениео порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшемучебном заведении Российской Федерации утверждено Приказом МинобразованияРоссии от 26.11.2002 № 4114. О возникновении трудовых отношений на основаниитрудового договора в результате избрания по конкурсу см. ст. 18 Кодекса.Особенности регулирования труда педагогических работников установлены в ст. ст.331 — 336 гл. 52 Кодекса.

С творческими работниками средств массовойинформации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертныхорганизаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении(экспонировании) произведений, срочные трудовые договоры могут заключаться пообщим правилам Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных федеральнымизаконами и иными нормативными правовыми актами (см. ст. 351 Кодекса). Переченьпрофессий и должностей творческих работников средств массовой информации,организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров,театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в созданиии(или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовойдеятельности которых установлены Трудовым кодексом Российской Федерации,утвержден Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 № 252.[47]

Допускается заключение срочных трудовых договоров сруководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами любыхорганизаций. Содержание понятия «руководитель организации» определенов ч. 1 ст. 273 Кодекса. Главный бухгалтер назначается на должность иосвобождается от должности руководителем организации; основы статуса главногобухгалтера установлены ст. 7 ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете».[48]

Возможно заключение срочных трудовых договоров слицами, обучающимися в разных типах образовательных учреждений по дневнымформам обучения. Если учащийся не достиг возраста 16 лет, то при заключениитрудового договора необходимо учитывать правила, установленные в ст. 63Кодекса. Особенности регулирования труда работников в возрасте до 18 летопределяются по правилам ст. ст. 265 — 272 гл. 42 Кодекса.

Срочные трудовые договоры могут заключаться слицами, которые будут работать по совместительству. В таких случаях применяютсяправила, установленные в ч. 3 ст. 66, ст. ст. 282 — 288 Кодекса.

Кроме того, Кодексом и иными федеральными законамипредусмотрены и иные случаи, когда допускается заключение срочного трудовогодоговора. Например, срочный трудовой договор может заключаться, еслиработодателем является физическое лицо. При этом должны учитываться специальныенормы гл. 48 Кодекса.

2.3 Изменение условий трудового договора, в том числеперевод на другую работу

Если сравнить понятие «перевод»,содержащееся в Трудовом кодексе Российской Федерации до введения в негопоправок в октябре 2007 года и после, то мы увидим, что оно претерпелозначительные изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 72 ТК РФ(старая редакция) переводом на другую работу считалось изменение трудовойфункции или изменение существенных условий трудового договора, а равно переводна другую работу в другую организацию либо в другую местность вместе сорганизацией. То есть переводом считалось не только изменение трудовой функцииработника (когда, например, экономист становится старшим экономистом), нетолько перевод на другую работу в другую организацию либо в другую местностьвместе с организацией, но и изменение любых существенных условий трудовогодоговора. Заметим, что в настоящее время термин «существенные условиядоговора» в Трудовом кодексе не употребляется. Теперь там говорится об«обязательных условиях» (ч. 2 ст. 57 ТК РФ), о «дополнительных условиях» (ч. 4ст. 57 ТК РФ), об «условиях, определенных сторонами трудового договора» (ст.72, 74 ТК РФ). Исключение из Трудового кодекса понятия «существенные условиятрудового договора» избавило практиков от многих проблем, вызванных неоднозначностьюего трактовки теоретиками. Так, одни из них утверждали, что существеннымисчитались только те девять условий, которые были названы существенными в ст. 57ТК РФ, а именно:

— место работы (с указаниемструктурного подразделения);

— дата начала работы;

— наименование должности,специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатнымрасписанием организации или конкретная трудовая функция;

— права и обязанности работника;

— права и обязанности работодателя;

— характеристика условий труда,компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасныхусловиях;

— режим труда и отдыха (если он вотношении данного работника отличается от общих правил, установленных ворганизации);

— условия оплаты труда;

— виды и условия социальногострахования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

Все же остальные условия трудовогодоговора, считали некоторые теоретики, несущественные.

Другие специалисты в областитрудового права обосновывали несколько иную позицию. Они обращались кГражданскому кодексу Российской Федерации (далее — ГК РФ), согласно которомусловосочетанием «существенные условия договора» обозначают три различныхпонятия (ст. 432 ГК РФ). Это условия:

— о предмете договора (т.е. какаяиз сторон, что должна сделать взамен действий другой стороны) (первоезначение);

— условия, которые названысущественными в законе или иных правовых актах как существенные (второезначение);

— а также все те условия,относительно которых по заявлению одной из сторон достигнуто соглашение (третьезначение).

По утверждению сторонников второйточки зрения в ст. 57 ТК РФ названы те девять условий (первое значение + второезначение понятия «существенные условия»), которые обязательно должны бытьпрописаны в трудовом договоре, для того чтобы он считался заключенным. Обо всемостальном стороны могут не договариваться, но если они пришли к соглашению поповоду какого-либо «факультативного» условия и включили его в трудовой договор— то данное условие становится существенным условием трудового договора.Поэтому переводом, согласно второй точке зрения, формально являлось изменениелюбого условия трудового договора.

 Законодатель отделил друг от другапонятия «перевод» и «изменение определенных сторонами условий трудовогодоговора». То есть, естественно, любой перевод автоматически будет являтьсяизменением определенных сторонами условий трудового договора, но не каждоеизменение какого-либо условия договора будет переводом. Этот вывод следует изконтекста ст. 72.1 ТК РФ. Переводом же является только постоянное или временноеизменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, вкотором работает работник (если структурное подразделение было указано втрудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также переводна работу в другую местность вместе с работодателем (ст. 72.1 ТКРФ).

Обратим внимание на то, что внастоящее время изменение структурного подразделения является переводом тольков том случае, если его наименование указано в трудовом договоре. А согласноновой редакции ст. 57 ТК РФ структурное подразделение в трудовом договоре можноне упоминать. Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовойдоговор является место работы, а в случае, когда работник принимается дляработы в филиале, представительстве или ином обособленном структурномподразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы суказанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения. Тоесть работодатель обязан указать только обособленное структурное подразделение(филиал, представительство), если оно находится в другой местности, еслисотрудника берут на работу туда, а вот указывать, что работник принят,например, в экономический, а вовсе не в юридический отдел, он не обязан.

В настоящее время получаетсяследующее. Изменение каких-либо условий труда работника можетквалифицироваться:

— как перевод;

— изменение определенных сторонамиусловий трудового договора.

В этих случаях требуется согласиеработника. Так, в ст. 72.1. сказано, что перевод надругую работу допускается только с письменного согласия работника, заисключением случаев, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2.ТК РФ:

— в случае катастрофы природногоили техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве,пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любыхисключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненныеусловия всего населения или его части, работник может быть переведен без егосогласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работуу того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения ихпоследствий.

Перевод работника без его согласияна срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у тогоже работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановкиработы по причинам экономического, технологического, технического илиорганизационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчиимущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой илинеобходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещениявременно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами,указанными в ч. 2 настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующую болеенизкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

То, что согласие работника наизменение иных определенных сторонами условий трудового договора необходимо,вытекает из норм ст. 72 ТК РФ. В частности, там сказано, что изменениеопределенных сторонами условий трудового договора допускается только посоглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренныхТрудовым кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудовогодоговора заключается в письменной форме.

Возникает вопрос: если согласиеработника необходимо в случае любого изменения определенных сторонами условийтрудового договора, для чего же законодатель разделил эту ситуацию и перевод?Ведь в любом случае придется делать дополнительное соглашение к трудовомудоговору. Однако для практиков такое разделение дает следующее. Во-первых,согласно Правилам и Инструкции, регулирующим порядок ведения трудовых книжек,запись о переводе обязательно вносится в трудовую книжку. Если же согласиться стеми юристами, которые утверждали, что переводом является любое изменениесущественных условий трудового договора, то в трудовую книжку, по логике,следовало вносить абсурдные записи о том, что у работника меняется график работы,заработная плата, сокращается срок испытания.

Теперь все эти изменения переводомне являются и соответственно не находят отражение в вышеназванном документе нетолько исходя из логики, но и исходя из требований нормативных актов.Во-вторых, если исходить из того, что изменение любых условий трудовогодоговора является переводом, в организации он должен был оформляться с помощьюунифицированных форм Т-5 и Т-5а, утвержденных постановлением Госкомстата.[49]Но как внести в эти формы, например, сведения об изменении графика работы илиуменьшении срока испытания? Конечно, адаптировать формы под такиенетрадиционные ситуации позволяло нам постановление Госкомстата № 20 от 24марта 1999 г. Согласно ему организация при необходимости может самостоятельновносить дополнительные реквизиты в утвержденные Госкомстатом Россииунифицированные формы. При этом все реквизиты утвержденных форм первичнойучетной документации остаются без изменения (включая код, номер формы, наименованиедокумента). Удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм недопускается.

Хотя, большинство кадровиков этогоне делали. В вышеописанных случаях либо издавался единый приказ об измененииграфика работы в организации (или приказ о внесении изменений в Правилавнутреннего трудового распорядка, к которым соответственно готовилидополнения); либо издавался приказ в произвольной (не унифицированной) форме осокращении срока испытания.

В настоящее время законодательлишил нас необходимости размышлять над вопросом, является ли сокращение срокаиспытания переводом и нужно ли данный факт оформлять с помощью унифицированнойформы или можно воспользоваться произвольной.

Обратим внимание еще на одининтересный момент. В Трудовом кодексе, как известно, существует статья «Изменениеопределенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным сизменением организационных или технологических условий труда». Приведемнекоторые ее выдержки:

В случае, когда по причинам,связанным с изменением организационных или технологических условий труда определенныесторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается ихизменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функцииработника.[50]

О предстоящих измененияхопределенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах,вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомитьработника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное непредусмотрено Трудовым кодексом.

Если работник не согласен работатьв новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить емудругую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять сучетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагатьработнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него вданной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан,если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовымдоговором.

При отсутствии указанной работы илиотказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается всоответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

В случае, когда причины, указанныев ч.1 настоящей статьи, могут повлечь за собой массовое увольнение работников,работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнениявыборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке, установленномст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов, вводить режим неполногорабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.

Если работник отказывается отпродолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполнойрабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст.81 ТК РФ. При этом работнику предоставляются соответствующие гарантии икомпенсации.

Отмена режима неполного рабочегодня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они былиустановлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органапервичной профсоюзной организации.

Изменения определенных сторонамиусловий трудового договора, не должны ухудшать положение работника по сравнениюс установленным коллективным договором, соглашениями.

 Таким образом, если работниксогласился при проведении процедуры, описанной в данной статье, на изменениеопределенных сторонами условий трудового договора, то они могут какквалифицироваться, так и не квалифицироваться как перевод. Поэтому завершениеданного процесса в одном случае «ознаменуется» изданием приказа о переводе поформе Т-5 или Т-5а и внесением соответствующей записи в трудовую книжку, а вдругом — просто изданием приказа в произвольной форме.

В ч. 3 и 4 ст. 72.2 ТК РФперечислены случаи, когда для временного перевода работника не требуетсяполучение его согласия. Однако исключение не распространяется на ситуации,когда речь идет о переводе на работу более низкой квалификации. Нередковозникает практически неразрешимая задача, как определить, является ли работа,на которую вы временно собрались перевести сотрудника, более низкойквалификации для него или нет? Естественно, слесарь 4-го разряда выше поквалификации, чем слесарь 3-го, но ниже, чем слесарь 5-го. Соответственно,перевести слесаря 4-го разряда на временную работу по 3-му разряду мы вправетолько с его письменного согласия. Однако есть и разноплановые профессии,сравнить которые по уровню квалификации достаточно сложно.

Представим себе, что на должность менеджерапо персоналу временно хотят поставить юриста. При этом для совершения такогоэкстраординарного шага у работодателя есть какое-то основание, названное в ч. 2или 3 ст. 72.2 ТК РФ. Будет ли должность менеджера более низкой поквалификации, чем юрист? Согласитесь, ответить на этот вопрос достаточносложно. С одной стороны, менеджер должен знать только трудовое право, в товремя как юрист владеет еще и гражданским, налоговым, банковским, уголовным ит.д. Именно он проверяет кадровые документы на соответствие законодательству. Сдругой стороны, менеджер более глубоко знает психологию, методики оценкиперсонала, имеет навыки разработки программ обучения и адаптации и т.д. вотличие от юриста. Их квалификации разные: они просто несравнимы. Поэтому навыполнение подобной работы в любом случае лучше получить согласиепотенциального «заместителя».

В законодательстве не обозначеначеткая грань между временным переводом в другую местность и командировкой. Так,согласно ст. 166 ТК РФ служебной командировкой признается поездка работника пораспоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебногозадания вне места постоянной работы.

Между тем, если человек переводитсяна короткий срок в другую местность, разве это нельзя расценивать каквыполнение некого служебного задания?

Тем не менее, разница в оплатерасходов работнику может быть значительной. Так, если работодатель расценит«разлуку» с сотрудником как командировку, то должен будет компенсировать ему:

— расходы на проезд;

— расходы по найму жилогопомещения;

— дополнительные расходы, связанныес проживанием вне места постоянной работы (суточные, полевое довольствие);

— иные расходы, произведенныеработником с разрешения или ведома работодателя (ст.168.1 ТК РФ).

Если же «разлука» работника сработодателем расценивается как перевод, то оплачиваются расходы на переезд кновому месту жительства не только самому работнику, но и членам его семьи,кроме того, средства, затраченные на провоз имущества (за исключением случаев,когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средствапередвижения). К членам семьи работника, на которых выплачивается компенсация,относятся муж, жена, дети и родители обоих супругов, находящиеся на егоиждивении и проживающие вместе с ним. Кроме того, оплачиваются расходы пообустройству на новом месте жительства.[51]

2.5Прекращение трудового договора

Причиныпрекращения трудовых отношений могут быть различные. Статья 77 Трудового кодекса дает общие основания прекращения трудового договора:

— соглашениесторон;

— истечениесрока трудового договора, за исключением случаев, когда трудовые отношенияфактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

— расторжениетрудового договора по инициативе работника;

— расторжениетрудового договора по инициативе работодателя;

— переводработника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателюили переход на выборную работу (должность);

— отказработника от продолжения работы в связи со сменой собственника имуществаорганизации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либоее реорганизацией;

— отказработника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонамиусловий трудового договора;

— отказработника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии смедицинским заключением;

— отказработника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем;

— обстоятельства,не зависящие от воли сторон;

— нарушениеустановленных законодательством правил заключения трудового договора, если этонарушение исключает возможность продолжения работы.

 Трудовойдоговор может быть прекращен и по другим основаниям: при неудовлетворительномрезультате испытания (статья 71 Трудового кодекса), а также по основаниямрасторжения договора с определенными категориями работников (совместителями,работниками Крайнего Севера и приравненных к ним местностям, работниковдипломатических представительств и консульских учреждений и т.д.).

Дляработников и работодателей на практике существенным является понятие «деньувольнения», поскольку это связано с определенными правовыми последствиями длясторон. Трудовой кодекс устанавливает, что днем прекращения трудового договораво всех случаях является последний день работы работника, за исключениемслучаев, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось местоработы (должность).[52] На практикерасторжение трудового договора наиболее часто происходит по инициативеработника или по инициативе работодателя.

Приэтом наибольший процент расторжения трудовых договоров — расторжение поинициативе работника (по собственному желанию). Такая формулировка встречаетсяпочти в каждой трудовой книжке.

Всоответствии с 80 статьей Трудового кодекса работник имеет право расторгнутьтрудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме за двенедели. Течение указанного срока начинается на следующий день после полученияработодателем заявления работника об увольнении.

Прекращениетрудового договора по собственному желанию не связано с наличием у работникауважительных причин.

Приэтом согласие работодателя прекратить трудовой договор юридического значения неимеет. Здесь имеет значение только согласование даты увольнения.

Посоглашению между работником и работодателем трудовой договор, может быть,расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.

Еслитакое соглашение не достигнуто, то работник обязан отработать установленныйсрок. Как правило, указанные две недели отработки используются работодателемдля подбора нового сотрудника на освобождающуюся должность.

Прекращениеработы без предупреждения об увольнении является нарушением трудовойдисциплины. Работник, самовольно оставивший работу, может быть уволен запрогул. В свою очередь и работодатель не вправе уволить работника до истечениядвух недель после подачи им заявления, если в нем не указана дата увольнения,или до истечения срока, указанного в заявлении. В течение всего срокапредупреждения за работником сохраняется его рабочее место или должность.

Доистечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое времяотозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, если на егоместо не приглашен в письменной форме другой работник[53].

Такженеобходимо учитывать, что если по истечении срока предупреждения об увольнениитрудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, тодействие трудового договора продолжается.

Поистечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратитьработу. В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовуюкнижку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлениюработника и произвести с ним окончательный расчет.

Вряде случаев увольнение по собственному желанию обусловлено невозможностьюпродолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсиюи другие случаи), работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанныйв заявлении работника[54]

 Расторжениетрудового договора по инициативе работодателя часто порождает конфликтнуюситуацию с работником, поэтому данные основания заслуживают подробногорассмотрения.

Переченьоснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя дает статья81 Трудового кодекса:

— ликвидацияорганизации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Приэтом решение о ликвидации юридического лица должно быть принято органами илилицами, уполномоченными законом. После принятия такого решения работники должныбыть предупреждены о предстоящем увольнении

Ликвидациясчитается завершенной, а юридическое лицо — прекратившим существование послевнесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц[55].

Поданному основанию имеет право расторгать трудовой договор работодатель — физическое лицо при прекращении его деятельность вследствие самостоятельнопринятого решения, признания его банкротом по решению суда, отказа в продлениилицензии на определенные виды деятельности и т.п.

Работодателемв данном случае может выступать физическое лицо — индивидуальныйпредприниматель без образования юридического лица.

Вслучае прекращения деятельности филиала, представительства или иногообособленного структурного подразделения организации, расположенного в другойместности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделенияпроизводится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.

 Сокращениечисленности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Приэтом сокращение численности или штата работников должно быть реальным, а не фиктивнымиз-за желания избавиться от неугодных работников.

— несоответствиеработника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточнойквалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Решениео недостаточной квалификации должно быть вынесено аттестационной комиссией.

Порядоки условия проведения аттестации определяются локальными документамиорганизации, если относительно той или иной категории работников специальныминормативными правовыми актами не установлены определенный порядок и условия.

Поуказанным в этом пункте основаниям, как и в предыдущем пункте, увольнениедопускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другуюработу.

— неоднократноенеисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если онимеет дисциплинарное взыскание.

Обязательнымиусловиями для расторжения в данном случае трудового договора является:

— основаниемрасторжения трудового договора является нарушением трудовой дисциплины(нарушение правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций,положений, приказов руководителя организации, технических правил и т.п.).

— применениек работнику ранее дисциплинарного взыскания при этом на момент повторногонеисполнения трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

- неоднократностьнеисполнения трудовых обязанностей- то есть два и более раза.

— трудовыеобязанности не исполнены без уважительных причин.

— однократноегрубое нарушение работником трудовых обязанностей:

а) прогул,то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всегорабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случаеотсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подрядв течение рабочего дня (смены);

б) появленияработника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации- работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник долженвыполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического илииного токсического опьянения;

в) разглашенияохраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной),ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, втом числе разглашения персональных данных другого работника;

г) совершенияпо месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты,умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим взаконную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностноголица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;

д)установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушенияработником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собойтяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либозаведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий;

Нарушениеработником требований охраны труда в этом случае подтверждаетсясоответствующими документами (актом о несчастном случае, экспертнымзаключением, постановлением федерального инспектора по охране труда и др.).

— совершениевиновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные илитоварные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к немусо стороны работодателя;

— совершениеработником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка,несовместимого с продолжением данной работы;

— принятиенеобоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства),его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушениесохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществуорганизации;

— однократногогрубого нарушение руководителем организации (филиала, представительства), егозаместителями своих трудовых обязанностей;

— представлениеработником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;

— вслучаях, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации,членами коллегиального исполнительного органа организации.

Данныйперечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя неисчерпывающий. В отношении руководителя организации, его заместителей иглавного бухгалтера действует дополнительное основание прекращение трудовогодоговора — смена собственника имущества организации.[56]

Независимоот оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя недопускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключениемслучая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальнымпредпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в периодпребывания в отпуске.

Общийпорядок оформления прекращения трудового договора регламентируется статьей 84.1Трудового Кодекса.

Прекращениетрудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. ФормаПриказа о прекращении трудового договора утверждена Постановлением ГоскомстатаРоссии от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичнойучетной документации по учету труда и его оплаты» — формы T-8 и T-8a

Сприказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работникдолжен быть ознакомлен под роспись.

Потребованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образомзаверенную копию указанного приказа.

Вслучае, когда приказ о прекращении трудового договора невозможно довести досведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, наприказе производится соответствующая запись.

Вдень прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работникутрудовую книжку и произвести с ним расчет. По письменному заявлению работникаработодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копиидокументов, связанных с работой.

Записьв трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договорадолжна производиться в точном соответствии с формулировками Трудового Кодексаили иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, частьстатьи, пункт статьи.

Вслучае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжкуработнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения,работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться затрудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со днянаправления указанного уведомления работодатель освобождается отответственности за задержку выдачи трудовой книжки.

Работодательтакже не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаяхнесовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовыхотношений при увольнении:

— вследствиепрогула,

— осужденияработника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствиис приговором суда, вступившим в законную силу и

— при увольнении женщины, срок действия трудового договора скоторой был продлен до окончания беременности

Пописьменному обращению работника, не получившего трудовую книжку послеувольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дняобращения работника.

Глава 3. Трудовой договор: Практический аспект (на примеретрудового договора работника с организацией расположенной в районе КрайнегоСевера)

 

3.1 Общая характеристика предприятия и порядок заключениятрудового договора

 

ПереходРоссии к рыночным отношениям создал условия для образования и функционированияв предпринимательской деятельности экономических субъектов с различнойорганизационно-правовой структурой. Наиболее распространенной формойхозяйственной организации в настоящее время является общество с ограниченнойответственностью (ООО). Повышенный интерес со стороны предпринимателейобусловлен относительной простотой данной организационно-правовой формы длязанятия предпринимательской деятельностью и ее мотивационными возможностями.

Рассмотримнекоторые моменты правового регулирования трудового договора на примере обществас ограниченной ответственностью находящегося в городе Мурманске. Управляющаярынком компания — общество с ограниченной ответственностью «Северин» ( далееОбщество) было создано в мае 2007 года в соответствии с Федеральным законом №271-ФЗ от 30.12.2006г « О розничных рынках и внесении изменений в Трудовойкодекс РФ»

Управляющая рынком компания — юридическое лицо, собственникздания в котором располагается универсальный розничный рынок. Состоит на учетев налоговом органе по месту нахождения рынка и имеет разрешение на правоорганизации рынка, полученное в порядке, установленном ПравительствомРоссийской Федерации.[57]

 На момент создания Общества в нем по штатномурасписанию числилось 4 работника. С мая 2007 года с вступлением в силуфедерального закона «О розничных рынках и внесении изменений в ТК РФ» в корнепоменялись требования к организации и работе розничных рынков, что создалонеобходимость пересмотра штатного расписания в обществе. В настоящее время штатнаячисленность работников 10 человек. Все работники оформлены в соответствии с ТКРФ.

На договорной основе, т.е. по договору подряда обществуоказываются разовые услуги отдельных специалистов.

В Общественет коллективного договора, все гарантии и компенсации четко прописаны втрудовом договоре,[58] а так же отражены вПравилах внутреннего трудового распорядка и в Положении об оплате труда.

Трудовойдоговор с работниками заключается в письменной форме, в двух экземплярах, одиниз которых выдается работнику на руки. После подписания сторонами трудовогодоговора издается приказ о принятии на должность в общество. В соответствии стребованиями приказа Минздравсоцразвития РФ № 83 от 16.08.2004г обязательноеусловие при трудоустройстве — прохождение медицинской комиссии, к тому жемедицинскую комиссию работники проходят ежегодно, в связи с тем, что наплощадях принадлежащих обществу осуществляется торговля продуктами питания ипромышленными товарами.

Работникамоформляются в течение трех дней после трудоустройства страховые медицинскиеполиса.

Всоответствии с законодательством начисляется и выплачивается полярная надбавка,районный коэффициент к окладу по занимаемой должности.

Ежегодныйоплачиваемый отпуск в количестве 28 календарных дней, дополнительный отпуска заработу в районе Крайнего Севера в количестве 24 календарных дней в Обществе предоставляетсястрого по графику отпусков, составленному и утвержденному в конце календарногогода. Больничные листы работников оплачиваются в соответствии с требованиями Федеральногозакона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временнойнетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательномусоциальному страхованию».

Техническийперсонал компании получает безвозмездно спецодежду, для работы, как в закрытыхпомещениях, так и на открытом воздухе. Уборщикам служебных помещений вобязательном порядке выдаются средства защиты (мыло и крем) этот пункт такжеотражен в трудовых договорах работников.

Компенсацияльготного проезда к месту проведения отпуска и обратно в Обществе непредусмотрена. Сказывается организационно-правовая форма.

В настоящеевремя остаются отличительные особенности заключения и правового регулирования трудовогодоговора в частных компаниях малого и среднего бизнеса, от организацийбюджетного финансирования.

Работникв бюджетной сфере социально всесторонне защищен, работник в частной компаниичаще бесправен. (доработать параграф)

 

3.2 Правоприменительная практика по вопросам заключениятрудового договора с генеральным директором

 

Генеральный директор общества сограниченной ответственностью является единственным участником общества. Советдиректоров в данной компании не предусмотрен.

При проверке аудиторы обратиливнимание на следующее нарушение: отсутствует трудовой договор с генеральнымдиректором. По мнению аудиторов, несмотря на то, что руководитель иединственный участник общества – одно лицо, такой договор должен быть. Аудиторыссылаются на законодательство, которое требует, чтобы трудовые договоры былизаключены со всеми работниками, в том числе с руководителем фирмы. Это следуетиз статьи 16 Трудового кодекса РФ. Получается, генеральный директор (он жеединственный участник) должен был подписать договор сам с собой, выступая содной стороны, от имени работника, с другой — от имени компании. Генеральныйдиректор не согласен с позицией аудиторов, считая, что такой договор все равнобудет признан ничтожным.

В результате возникают вопросы:действителен ли договор, подписанный одним человеком? Есть ли необходимостьзаключать трудовой договор в описанных условиях? Каким образом должен бытьоформлен генеральный директор?

Порядок деятельности генеральногодиректора общества и принятия им решений устанавливается уставом общества,внутренними документами общества, а также договором, заключенным междуобществом и генеральным директором.[59]

Согласно части третьей ст. 11 ТК РФ все работодатели (физические лица и юридические лица независимо от ихорганизационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иныхнепосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаныруководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов,содержащих нормы трудового права.

В соответствии со ст. 16 ТК РФ  трудовыеотношения между работником и работодателем возникают на основании трудовогодоговора, заключаемого в соответствии с ТК РФ, причем трудовые отношения,которые возникают в результате избрания или назначения на должность директораобщества, также характеризуются как трудовые отношения на основании трудовогодоговора. Из статей 56, 59, 275 ТК РФ  также следует, что с руководителеморганизации должен быть заключен трудовой договор.

Деятельность генерального директоракак единоличного исполнительного органа общества регулируется нормамигражданского законодательства, а как работника — нормами трудовогозаконодательства.

К примеру, при увольнениируководителя по собственному желанию он должен предупредить об этомработодателя не за один месяц, как требует ст. 280 главы 43 ТК РФ, а по общемуправилу — за две недели в соответствии со ст. 80 Кодекса. С этим трудносогласиться.

Во-первых, ст. 274 ТК РФ, котораяустанавливает, что «права и обязанности руководителя в области трудовыхотношений определяются настоящим Кодексом… трудовым договором» и нераспространяются на рассматриваемого руководителя, дает основания полагать, чтои Кодекс не распространяется на руководителя – единственного участника(учредителя).

Во-вторых, из общего анализа ТК РФнапрашивается вывод, что Кодекс весьма проблематично применить к такомуруководителю, в частности ст. 81.

Нужно обладать весьма ярким воображением,чтобы представить себе руководителя, увольняющего себя от имени участника (учредителя),к примеру, по п. 5,подп. а, б, в, г п. 6, п. 9, 10, 11, 13 ст. 81 ТК РФ. Или руководителя,требующего с себя объяснение от имени участника (учредителя) по фактусовершения дисциплинарного проступка согласно ст. 193 ТК РФ и составляющего актоб отказе дать такое объяснение.

Причем несчастный единственныйучастник (учредитель) лишен возможности уволить руководителя, коим он же сам иявляется, по п. 2 ст. 278 Кодекса без объяснения причин увольнения, ибо глава43 на него не распространяется!

Пункт 1 ст. 40 Закон об ОООустанавливает, что единоличный исполнительный орган общества избирается общимсобранием участников общества, а договор с ним подписывает лицо,председательствовавшее на общем собрании участников или уполномоченное общимсобранием участников.[60] Особенности правовогорегулирования труда руководителя определены в главе 43 ТК РФ, однако в ст. 273указано, что положения этой главы не распространяются на случаи, когдаруководитель организации является единственным участником юридического лица.Относительно последнего случая следует высказаться особо.

Если генеральный директор являетсяединственным учредителем ООО, надо учитывать следующее:

Всоответствии со ст. 39 Закона об ООО, в случае если общество состоит из одногоучастника, функции общего собрания участников общества, исполняютсяединственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Гражданскоезаконодательство не ограничивает возможности физического лица — единственногоучредителя юридического лица назначать себя единоличным исполнительным органом,а трудовое законодательство не содержит оговорок относительно действия его нормна таких руководителей или об отсутствии необходимости оформления трудовыхотношений с ними.

То обстоятельство, что подписи отобеих сторон трудового договора ставит одно и то же лицо, выступающее и какработник (генеральный директор), и как орган управления работодателя,законодательству не противоречит. Положение пункта 3 статьи 182 ГК РФ,согласно которому представитель не может совершать сделки от имени представляемогов отношении себя лично, на трудовые отношения не распространяется (статья 2 ГКРФ ).

Существует и другая точка зрения, чтов случае, когда руководитель является единственным участником организации,трудовой договор заключаться не должен. Данную позицию в свое время в письме от28 декабря 2006 г. N 2262-6-1 выразила Федеральная служба по труду и занятости(Роструд). Роструд обосновал свою позицию тем, что трудовой договор заключитьнельзя, так как в такой ситуации «в отношении генерального директораотсутствует работодатель», имея в виду, что в данном случае работник иработодатель совпадают в одном лице. А Фонд социального страхования РФ в письмеот 27 июня 2005 г. N 02-18/06-5674, разъясняя вопрос по обязательномусоциальному страхованию от несчастных случаев на производстве, вообще сделалзаключение, что случаи, когда руководитель организации является единственнымсобственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством.

Данная позиция не основана нанормах законодательства (сами письма в силу своего статуса нормативными актамине являются), поскольку она не учитывает ни указанных выше положений ст.ст. 11,16 ТК РФ, ни положений ст. 20 ТК РФ, согласно которым работодателем являетсясама организация (юридическое лицо), а не учредитель или, тем более, директор.И именно юридическое лицо, независимо от количества и статуса участников, черезсвои органы самостоятельно приобретает права и несет обязанности какработодатель.

Данная позиция получила поддержку всудебной практике — постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25).

Что касается формы договора дляданного случая, то особенности правового регулирования труда руководителя,определенные в главе 43 ТК РФ, согласно ст. 273 ТК РФ  не распространяются наслучаи, когда руководитель организации является единственным участникомюридического лица.

Специалисты Минфина Россиирассмотрели ситуацию, когда единственный учредитель работает в компаниидиректором без трудового договора. В этом случае, по мнениючиновников, выплаты в пользу физического лица не облагаются ЕСН (единыйсоциальный налог) и пенсионными взносами.

Дело в том, что в пункте1 статьи 236 Налогового кодекса РФ сказано: платить ЕСН следует с сумм,начисленных по трудовым, гражданско-правовым и авторским договорам.Если указанные договоры с учредителем не заключались, значит, нети базы для начисления единого социального налога. Это же правилодействует при исчислении страховых взносов на обязательное пенсионноестрахование (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ).

Однако если с выплат директоруне платятся ЕСН и взносы в ПФР, то учредитель не будетполучать пособия за счет средств ФСС России, а также отчислять деньгина пенсию. Кроме того, выплаты в пользу директора, который работаетбез трудового договора, нельзя признать в расходах при расчете налога на прибыль(п. 21 ст. 270 Налогового кодекса РФ).

Конечно, это может быть дляучредителя невыгодно. Возникает вопрос: можно ли трудовой договорс учредителем все-таки заключить? Минфин России отсылает за ответомк чиновникам из Минздравсоцразвития России. А те убеждены: заключитьтрудовой договор с директором - единственным учредителем нельзя[61].

Впрочем, мнение чиновниковне бесспорно. В Трудовом кодексе РФ нет запрета применять общиенормы при оформлении отношений с директором — единственным учредителем.Это подтверждают судьи ВАС РФ (определение от 2 августа 2007 г. № 9154/07).[62]

Однако это не означает, что такиеруководители вообще не являются работниками, и для них не действует трудовоезаконодательство России. Список лиц, отношения с которыми не регулируютсяТрудовым кодексом, приведен в статье 11 ТК РФ. Руководитель, являющийсяединственным участником организации, в этот перечень не входит. Следовательно,на него распространяются установленные трудовым законодательством права иобязанности. Все это должно быть закреплено не только на законодательномуровне, но и на уровне локального акта организации. Ведь непосредственно размероплаты труда, режим работы, продолжительность дополнительного отпуска,компенсации и гарантии устанавливаются в индивидуальном или коллективномтрудовом договоре. Другими словами, трудовые отношения оформляются трудовымдоговором (ст. 16 ТК РФ), и никаких исключений из этого правилазаконодательство не предусматривает.

Статья 275 Налогового Кодекса незапрещает заключать трудовой договор с генеральным директором, если тотявляется единственным участником (акционером) организации. В ней лишь идет речьо сроке такого трудового договора, который определяется на основанииучредительных документов или соглашения сторон. Если же участник (акционер) иисполнительный орган организации является одним и тем же физическим лицом,трудовой договор может быть заключен на неопределенный срок или на сроксоздания организации. То, что в данном случае договор между организацией ируководителем будет подписан одним лицом, не имеет юридического значения. Пункт3 статьи 182 Гражданского кодекса не распространяется на трудовые отношения.Поэтому трудовой договор в этом случае от имени организации может подписать самучастник (учредитель) организации, который становится руководителем. Такойдоговор не может быть аннулирован, поскольку законодательство предусматриваетлишь один случай аннулирования трудового договора (ч. 4 ст. 61 ТК РФ), которыйк рассматриваемой ситуации отношения не имеет. Нет в ТК РФ и норм о признаниитрудовых договоров недействительными или незаключенными.

На руководителя фирмы, как налюбого работника, должна быть заведена соответствующим образом заполненнаятрудовая книжка. Трудовая книжка оформляется на основании приказов. При приемеработника на работу издается приказ (распоряжение) работодателя (ст. 68 ТК РФ),который составляют на основании заключенного трудового договора. К тому же дляоткрытия счета в банке или смены банковской карточки фирма должна предоставитьприказ о вступлении руководителя в должность. Поэтому приказ также необходимооформлять.

Все расходы предприятия должны бытьэкономически обоснованы и документально подтверждены (ст. 252 НК РФ). Поэтому,скорее всего, налоговые органы при проверке потребуют обоснования оплаты трударуководителя. Таким обоснованием как раз и является трудовой договор сгенеральным директором.

Даже если трудовая инспекция иликакой-либо другой фискальный орган будет настаивать на признании этого договораничтожным, организации он не повредит.

Статья 67 Трудового кодекса несодержит исключений из правила о необходимости заключать письменные трудовыедоговоры с работниками. Руководитель организации также является пусть и нерядовым, но сотрудником организации.

Положения статьи 273 ТК РФ могутбыть не приняты проверяющими как нормы, освобождающие компанию от обязанностизаключать трудовой договор с генеральным директором.

Наверняка возникнет вопрос: кто жев этом случае должен подписывать трудовой договор с руководителем фирмы? Здесьследует отметить, что трудовое законодательство Российской Федерации, в отличиеот гражданского, не содержит запрета на подписание договора одним и тем желицом. Обратите внимание, речь идет именно о подписании, а не заключении,поскольку работодателем все равно останется общество. Так что в рассматриваемойситуации трудовой договор с руководителем вполне может быть подписан одним итем же лицом от имени обеих сторон.

При этом преамбула трудовогодоговора будет выглядеть так: «ООО «Бизнес» в лице единственного участникаЦветкова И.И., действующего на основании Протокола общего собрания участников общества№__ от «__» ______ 2009 года, именуемое в дальнейшем «Работодатель», с однойстороны, и Цветков И.И., именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны,заключили настоящий договор».

Если же организация не заключиттрудовой договор с генеральным директором, оправдываясь тем, что единственныйакционер и руководитель компании одно и то же лицо, она может оказаться междудвух огней.

С одной стороны, на отсутствиетрудового договора с директором может указать налоговая инспекция. Великавероятность, что по этой причине она не позволит включить вознаграждениегенерального директора в расходы для целей налогообложения прибыли. Этонаказание может быть достаточно ощутимым для организации, ведь заработная платаглавы компании, как правило, является в организации самой высокой.

С другой стороны, отсутствие трудовогодоговора с руководителем может заметить и трудовая инспекция, посчитав этонарушением законодательства о труде (ст. 5.27 КоАП РФ). Это может повлечь засобой административный штраф. Нарушение законодательства о труде и об охранетруда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию зааналогичное нарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трехлет.

Таким образом, при отсутствиитрудового договора с генеральным директором риск наложения на организациюуказанной ответственности достаточно высок.

Можно избежать ситуации, когдадоговор подписывается одним лицом. Для этого в учредительных документах нужнопредусмотреть, что со стороны общества трудовой договор имеет право подписыватьне только участник общества и генеральный директор, но и другие лица. Например,финансовый директор. То есть сначала учредитель заключает трудовой договор сфинансовым директором, после чего последний — с генеральным директором.

Заключение

Итак,мы проследили историю развития общества и формирование понятия трудовогодоговора, рассмотрели содержание трудового договора, дали характеристику иклассификацию договоров о труде, рассмотрели виды трудовых договоров,регулируемых нормами трудового законодательства, рассмотрели практикуприменения трудовых договоров.

Извсего вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

ВКонституции РФ (ст. 37) закреплена свобода труда, право каждого свободнораспоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности ипрофессию без какой-либо дискриминации, при запрещении принудительного труда.

Вусловиях рынка труда свобода труда позволяет каждому гражданину (физическомулицу) реализовать право на труд на основе трудового договора при свободномдобровольном выборе профессии и соответствующей работы. Трудовой договорвыступает, таким образом, основной формой реализации свободы труда включаяправо на труд для каждого, кто желает трудиться, зарабатывая на жизнь своимтрудом.

Трудовойдоговор является той юридической формой, которая в максимальной мере предоставляетвозможность работодателю для свободного осуществления подбора необходимых емуработников с учетом его собственных интересов и потребностей. Следовательно, втрудовом договоре отражается свобода труда и договорный принцип регулированиятрудовых отношений, позволяющие сторонам свободно и добровольно выбирать другдруга исходя из своих частных интересов на рынке труда. В этом проявляетсяважная социальная и экономическая роль трудового договора, но его значениешире.

Трудовой кодекс Российской Федерации внессущественные новеллы в конструкцию заключения трудового договора. Однако онавсе-таки остается в некоторых своих положениях противоречивой, страдаетотсутствием ясности и недосказанностью.

Необходимо внести в Трудовой кодекс РоссийскойФедерации разумные изменения и дополнения, разрешив заключать срочные трудовыедоговоры пусть даже и по закрытому перечню обстоятельств, но сформулировав ихчетко и без дискриминации по возрасту, факту обучения, состоянию здоровья ииным условиям и дав возможность обеим сторонам реализовать свои конституционныеправа в части свободного распоряжения своими способностями к труду и свободывыбора рода деятельности и условий труда.

 Представляетсянеобходимым повысить эффективность профсоюзного контроля за соблюдением законодательствао трудовом договоре, добиваться привлечения к ответственности руководителей,его нарушающих. Было бы целесообразным предусмотреть в планах работыпрофсоюзных органов всех уровней проведение целевой проверки по данному вопросус принятием соответствующих мер, вплоть до обращения в органы прокуратуры исуды.

Следуетусилить работу по расширению профсоюзного членства, созданию профсоюзныхорганизаций на тех предприятиях, где они пока отсутствуют. Необходимо повышатьроль коллективных договоров и соглашений в обеспечении дополнительных социально-правовыхгарантий работникам.

Библиографический список

 

Нормативно – правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята навсенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) />(с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации/> о поправках к Конституции Российской Федерации/> от30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)

2. Гражданский кодекс РоссийскойФедерации (ГК РФ) (части первая, вторая, третья и четвертая) (с изм. и доп.) (вред. Федеральных законов от 20.02.1996 N 18-ФЗ, от 12.08.1996 N 111-ФЗ, от08.07.1999 N 138-ФЗ, от 16.04.2001 N 45-ФЗ, от 15.05.2001 N 54-ФЗ, от21.03.2002 N 31-ФЗ, от 14.11.2002 N 161-ФЗ, от 26.11.2002 N 152-ФЗ, от10.01.2003 N 15-ФЗ, от 23.12.2003 N 182-ФЗ, от 29.06.2004 N 58-ФЗ, от29.07.2004 N 97-ФЗ, от 29.12.2004 N 192-ФЗ, от 30.12.2004 N 213-ФЗ, от30.12.2004 N 217-ФЗ,

от 02.07.2005 N 83-ФЗ, от 21.07.2005 N 109-ФЗ, от03.01.2006 N 6-ФЗ, от 10.01.2006 N 18-ФЗ, от 03.06.2006 N 73-ФЗ, от 30.06.2006 N93-ФЗ,

от 27.07.2006 N 138-ФЗ, от 03.11.2006 N 175-ФЗ, от04.12.2006 N 201-ФЗ, от 18.12.2006 N 231-ФЗ, от 18.12.2006 N 232-ФЗ, от29.12.2006 N 258-ФЗ,

/>от 05.02.2007 N 13-ФЗ, от 26.06.2007 N118-ФЗ,/>от 19.07.2007 N 197-ФЗ, от 02.10.2007 N 225-ФЗ,/>от 01.12.2007 N 318-ФЗ, от 06.12.2007 N 333-ФЗ,

/>от 24.04.2008 N 49-ФЗ, от 13.05.2008 N68-ФЗ,/>от 14.07.2008 N 118-ФЗ, от 22.07.2008 N 141-ФЗ,/>от 23.07.2008 N 160-ФЗ, от 30.12.2008 N 306-ФЗ,

/>от 30.12.2008 N 311-ФЗ, от 30.12.2008N 312-ФЗ,/>от 30.12.2008 N 315-ФЗ, от 09.02.2009 N 7-ФЗ,/>от 29.06.2009 N 132-ФЗ, от 17.07.2009 N 145-ФЗ,

/>с изм., внесенными Федеральнымизаконами/> от 24.07.2008 N 161-ФЗ, от 18.07.2009 N 181-ФЗ)

3. Кодекс законов о труде РоссийскойФедерации» (утв. ВС РСФСР 09.12.1971) (ред. от 10.07.2001, с изм. от24.01.2002) утратил силу)

4. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря2001г. N 197-ФЗ (ТК РФ). />(в ред. Федеральных законов от24.07.2002 N 97-ФЗ,

/>от 25.07.2002 N 116-ФЗ, от 30.06.2003N 86-ФЗ, />от 27.04.2004 N 32-ФЗ, от 22.08.2004 N 122-ФЗ, />от 29.12.2004 N 201-ФЗ, от 09.05.2005 N 45-ФЗ,

/>от 30.06.2006 N 90-ФЗ, от 18.12.2006 N232-ФЗ,/>от 30.12.2006 N 271-ФЗ, от 20.04.2007 N 54-ФЗ,/>от 21.07.2007 N 194-ФЗ, от 01.10.2007 N 224-ФЗ,

/>от 18.10.2007 N 230-ФЗ, от 01.12.2007N 309-ФЗ,/>от 28.02.2008 N 13-ФЗ, от 22.07.2008 N 157-ФЗ,/>от 23.07.2008 N 160-ФЗ, от 25.12.2008 N 280-ФЗ,

/>от 25.12.2008 N 281-ФЗ, от 30.12.2008N 309-ФЗ,/>от 30.12.2008 N 313-ФЗ, от 07.05.2009 N 80-ФЗ,/>от 17.07.2009 N 167-ФЗ,/>

/>5. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». (в ред. Федеральных законов

от 11.07.1998 N 96-ФЗ, от 31.12.1998 N 193-ФЗ,

от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 29.12.2004 N 192-ФЗ, от27.07.2006 N 138-ФЗ, от 18.12.2006 N 231-ФЗ, от 29.04.2008 N 58-ФЗ, от30.12.2008 N 312-ФЗ, от 19.07.2009 N 205-ФЗ, от 02.08.2009 N 217-ФЗ, с изм.,внесенными Федеральными законами от 27.10.2008 N 175-ФЗ, от 22.12.2008 N 272-ФЗ)

6. Закон РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (с изменениями от 15 июля1992 г., 24 декабря 1993г., 27 января 1995г., 20 апреля 1996 г., 21 июля 1998г., 30 апреля, 17 июля, 20 ноября 1999 г., 7 августа 2000 г., 29 декабря 2001г., 25 июля 2002 г., 10 января 2003 г., 22 августа 2004 г., 31 декабря 2005 г.,29 декабря 2006 г., 18 октября 2007 г., 23 июля, 25 декабря 2008 г., 3 июня, 24июля 2009 г.)

7. № 271 –ФЗ от 30.12.2007г «Орозничных рынках и внесении изменений в Трудовой Кодекс РФ»

8. № 14-ФЗ от 08.02.1998г (в редакцииФедерального закона от 30.12.08г № 312-ФЗ)

9. Постановлением Конституционного Суда РФ от15.03.2005 N 3-П,/> Определением Конституционного Суда РФ от11.07.2006 N 213-О)

10. Постановление Правительства РФ от16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках» (с изм. и доп.

11. Международный пакт об экономических социальных икультурных правах (Принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарномзаседании Генеральной Ассамблеи ООН).

12.Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.12.1999 N А05-4236/99-93/21.

13.СЗ РФ. 2007. N 19. Ст. 2356.

14.СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369; 1998. N 30. Ст. 3619; 2002. N 13. Ст. 1179; 2003.N 1. Ст. 2, 6; N 2. Ст. 160; N 22. Ст. 2066; N 27. Ч. I. Ст. 2700; 2006. N 6.Ст. 636; N 45. Ст. 4635.

15. СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215;2006. N 6. Ст. 636; 2007. N 10. Ст. 1151; N 16. Ст. 1828.

16. Письмо Минфина России от 7 сентября 2009 г. №03-04-07-02/13,

17. Письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. №22-2-3199.

II. Книги (монографии, учебники,учебные пособия)

1. Анисимов Л.Н. Трудовой кодекс дляновой России (о социальном партнерстве и трудовом договоре) — М., 2002;

2. Анисимов Л.Н., Анисимов А.Л. Социальное партнерство в сферетруда и социальной защиты населения. Трудовое право. 2002, № 5, с. 51-60; № 6,

3. Анисимов А.Л. Основные началатрудового законодательства. Изменение общих положений ТК РФ. М.,2007.

4.Анисимов Л.Н. Новое в трудовом законодательстве. М., 2007.

5.Анисимов Л.Н. Индивидуальный трудовой договор как основной метод регулированиятрудовых отношений.Трудовое и социальное право России. М., 2001.

6.Анисимов Л.Н. Трудовые правоотношения на современном этапе: вопросы, ответы,комментарии. М., 2008.

7. Бахнов М.С. Комментарий трудовогодоговора. Трудовой кодекс Российской Федерации: правовые новеллы. М., 2006.

8.Беляева М.Г. Наем и подряд рабочей силы: а есть ли разница?.. Трудовое право.2006. N 9.

9. Бабеф Г. Сочинения в четырехтомах. Том 1. М., 1975.

10.ЗахаровН. «Проверка начинается с кадровой службы». «Кадровое дело». 2003. N 3.

10.Лушникова М.В., Лушников А.М. Аннулирование трудового договора: проблемы ипротиворечия.Трудовое право. 2005. N 3.

11. Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Трудовоеправо России. М., 2006.

12. Миронов В.И. Трудовое правоРоссии. М., 2007.

13.МурнинаИ. «Прописные истины для трудовой книжки». «Кадровое дело». 2004. N 3

14.Мурнина И. Заблуждения кадровых работников. «Кадровое дело». 2006. N 2.

15. Орловский Ю.П.,Нуртдинова А.Ф. Трудовое право России М., 2007.

16. Петров А.Я. Трудовой договор — институт современного российского трудового права и его совершенствование.Трудовоеправо. 2008. N 1.

17. Пустозерова В.М. Трудовойдоговор. М., 2007.

18. Рогова О. Трудовая книжка «Налоги» 2007. № 32

19.Таль Л.С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2000.

20. Экономика и жизнь № 22 (9288)июнь 2009г

21. «Кадровое решение»№ 1 2008г

22. «Кадровые споры» № 3 2008г

22. «Экономика и жизнь» 2009г. № 2

23.Российская газета. 2006. 7 июля.

Приложение№ 1

 

Основание сопоставления

Трудовой договор

Гражданско-правовой договор

 

1. Отрасль права, регулирующая порядок заключения договора

Трудовое право
(трудовые отношения работодателей и работников регулируются Трудовым кодексом РФ (далее — ТК РФ) и иными нормативными актами, содержащими нормы трудового законодательства)

Гражданское право
(отношения сторон в области гражданско-правовых сделок регулируются Гражданским Кодексом РФ (далее — ГК РФ) и иными нормативными актами, содержащими нормы гражданского законодательства)

 

2. Предмет договора

Договор регламентирует процесс труда,процесс выполнения работ и оказания услуг.

Регламентация достижения и передачи результата труда заказчику

 

 3. Характер выполняемой работы

Работник выполняет любую порученную ему работу по определенной специальности, квалификации или должности.

Например:
Секретарь, работающий на предприятии, обязан выполнять всю работу, связанную с организацией делопроизводства, вести учет поступающих в организацию и исходящих из организации документов, грамотно оформлять документацию, печатать по требованию руководителя отдельные документы, принимать посетителей, отвечать на телефонные звонки, исполнять иные поручения работодателя.

Лицо, заключившее гражданско-правовой договор (подряд, об оказании услуг и др.) выполняет конкретное индивидуальное задание, определенное в договоре.
Например:
Лицо, работающее по договору подряда принимает на себя обязанность напечатать по заданию Заказчика 100 документов в течение недели.
Остальную работу, связанную с регистрацией, рассылкой этих документов адресатам, Заказчик будет выполнять самостоятельно.

 

 4. Организационный признак

Работник включается в штат, постоянный состав, трудовой коллектив предприятия.

Работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка организации (обязан приходить на работу в установленные рабочие часы, имеет фиксированный перерыв на обед, установленные трудовым распорядком выходные дни, обязан посещать обязательные для работников планерки, совещания и т.д..)

Упорядочение деятельности работника со стороны работодателя.

 Документом, подтверждающим отношения работника и работодателя является приказ о приеме на работу, трудовой договор, и трудовая книжка работника.

Работа выполняется с использованием материалов и оборудования работодателя.

Исполнитель самостоятельно организует свой труд, а Заказчик не вправе вмешиваться в его оперативно-хозяйственную деятельность.

Документом, подтверждающим отношения исполнителя и Заказчика является договор.

Исполнитель сам выбирает способ выполнения заказа и достижения результата

Исполнитель обычно выполняет работу за счет собственных средств, материалов, с использование собственного оборудования.

 

5. Характер отношений

 Длящийся Например:
Гражданин приглашается на работу в качестве шофера на год, или без ограничения срока.

Как правило, выполнение разового задания. Например:Владелец личного автомобиля обязуется осуществить перевозку груза в указанный Заказчиком пункт назначения.

 

6. Взносы во внебюджетные фонды Работодатель обязан платить взносы в Пенсионный фонд, Фонд социального страхования, Государственный фонд занятости. Взносы заказчиком не оплачиваются.

 

 7. Имущественный признак Как правило, оплата труда не зависит от конечного результата работы. Работник получает фиксированную заработную плату. Размер зарплаты должен быть не ниже установленного Законом минимального размера оплаты труда.

Заказчик оплачивает только конечный результат работы, который должен соответствовать условиям договора и не несет иных имущественных обязанностей.
Размер вознаграждения определяется исключительно по соглашения сторон.

 

 8. Риск невыполнения работы Трудовое вознаграждение должно быть выплачено работнику в любом случае, даже если выполненная им работа не привела ни к какому положительному результату. Риск невозможности завершения работы и представления конечного результата несет Исполнитель (так как его труд не будет оплачен).

 

 9. Конечный результат работы Все созданные работником по трудовому договору вещи принадлежат его работодателю Вещи, созданные по гражданско-правовому договору, до момента передачи их Заказчику принадлежат на праве собственности Исполнителю.

 

 10. Ответственность

Работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности (ему может быть вынесено замечание, объявлен выговор, строгий выговор, работник может быть уволен).

 Материальная ответственность работника наступает только в случае его вины

 Пределы материальной ответственности работника ограничены нормами трудового законодательства:

За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка; законом могут быть предусмотрены случаи полной материальной ответственности работника.

Исполнитель может быть привлечен к материальной ответственности.

Ответственность наступает независимо от вины (предпринимательский риск);

В случае причинения вреда, Исполнитель обязан возместить причиненный ущерб в полном объеме. Более того, на него может быть возложена обязанность уплатить штраф, заплатить проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами.

 

/> /> /> /> /> /> />

Приложение № 2

Районныекоэффициенты к заработной плате работников организаций в районах КрайнегоСевера и приравненных к ним местностях на примере Мурманской области

 

Субъекты РФ, районы, города

Размеры районных коэффициентов

 

для непроизводственных отраслей

для производственных отраслей

1 2 3

Мурманская область

г. Мурманск — 140 1.80 1.80 п. Туманный 1.70 1.70 Остальные районы, г. Мурманск 1.40 1.40; 1.50; 1.70