Реферат: Непоименованные в Гражданском Кодексе Российской Федерации способы обеспечения исполнения обязательств

Введение

Актуальностьтемы исследования проявляется, главным образом, в горестном положенииотечественной экономики, напряженном состоянии договорной дисциплины, неприятиинепоименованных способов судами и критичным отношением к ним цивилистов.Непоименованные способы обеспечения обязательств имеют право на существованиеблагодаря нормативному дозволению и потребностям динамичного гражданскогооборота. Однако, не смотря на это, научный базис в рамках данного вопроса нынене столь развит, дабы правоприменители, участники оборота трансгрессивноприменяли возможные обеспечительные средства. Современное учение об обеспеченииобязательств доколе не способно активизировать развитие иных способовобеспечения, нежели зафиксированы в ГК РФ. Сформировавшись еще в дореволюционноевремя, ослабев в советское и не получив признание в современном российскомправе, теория исподволь ослабевает, не поспевая за развитием остальнойцивилистической мысли, законодательства, оборота.  Для гражданско-правовыхотношений истинно высокую роль играет не само обязательство, а, вне всякогосомнения, конечный имущественный результат. Под обеспечением обязательстваучастники оборота подразумевают неуклонно обеспечение результата (исполнениеобязательства), а не относительного правоотношения, его опосредующего. Остаютсяэнигматичными многие способы обеспечения зарождающиеся ныне в России.Существующие в теории способы обеспечения носят консервативный характер, что нев полной мере соответствует гражданскому обороту и диспозитивности нормативногорегулирования. Не удалось найти ученым баланс между стройностью системы знанийоб обеспечении обязательств, требованиями законодательства и потребностямиэкономики. Перечень способов на уровне оборота и публикаций неуклонноприумножается.  Однако правоприменитель консервативно, критически относится кновым способам обеспечения. Немалое число ученых продолжает быть скептическинастроенными к новым способам. В настоящем реализация непоименованных способовобременена, что вызывает подозрение в способности диспозитивного правила ст.329 ГК РФ воплотиться в реальность. Во всяком случае, надо помнить, чтонеработающий закон обесценивается в правосознании. Непринятие непоименованныхспособов приведет к тому, что они останутся нормотворческим мифом.

Степеньнаучной разработанности проблемы вызывает сомнения. Теория непоименованныхспособов обеспечения обрела некое осмысление в дореволюционный этап. Всоветское время же, она, прекратила свое развитие. Невеликий круг ученыхпосвятил себя институту обеспечения: Константинова В.С., Ойгензихт В.А.,Панайотов И.Г.,  Сорокина С.Я. После принятия действующего гражданскогозаконодательства оценка непоименованных способов обязательств обнаруживается вработах Адамовича Г.О., Анциферова О.А., Бевзенко Р.С., Белова В.А., БирюковойЛ.А., Волкова Д.Е., Гонгало Б.М., Гудкова Ф.А., Зверева В.А., Зинченко С.А.,Иванкина Д.Л, Касссо Л.А., Комиссаровой Е.Г., Коновалова А.И., Мейера Д.И.,Мельничука Г.В., Мироновой О., Морозова А.В., Наумовой Л.Г., Полякова В.И., Риффель А.В., Сальниковой И.Н., Сарбаша С. В., Синайского В. И., СкворцоваВ.В., Торкина Д.А., Хаметова  Р.,  Хохлова  В.А, Шершеневича Г.Ф., Шохиной Э.Х., Шилохвоста О. Ю.

Объектисследования отражается в общественных отношениях, порожденных применениемнепоименованных гражданским законодательством способов обеспечения исполненияобязательств. Предмет же исследования представляется в форме непосредственнонепоименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств.

Цельюработы  охватывается комплексное исследование непоименованных ГражданскимКодексом РФ способов обеспечения исполнения обязательств на основе действующегозаконодательства, практики его применения и цивилистической доктрины.

Длядостижения упомянутой цели предполагается решение следующих задач:

‒ изучение эволюции теории обеспечения обязательств;

‒ выделение теоретических предпосылок обозначения обеспечительныхсредств;

‒ приведение классификации способов обеспечения исполнения обязательств;

‒ исследование правового регулирования:

         — фидуциарного залога,

         — сделок РЕПО,

         — товарной неустойки,

         — государственной и муниципальной гарантии;

‒ анализ применения судами:

         — фидуциарного залога,

         — сделок РЕПО,

         — товарной неустойки,

         — государственной и муниципальной гарантии;

‒ формулирование предложений по совершенствованию действующегозаконодательства.

Методологическаяоснова исследования представлена общенаучными и частнонаучными методамипознания: диалектический, исторический, системный, сравнительный, формализации,сравнительно-правовой, формально-юридический.

Структураработы предопределена целями и задачами исследования. Курсовая работа состоитиз введения, трех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения, спискаисточников и литературы.

1         Историко-теоретические аспекты выделенияспособов обеспечения исполнения обязательств

1.1      Эволюция теории  обеспечения исполненияобязательств

 «Практика применения способовобеспечения исполнения существует почти столько же, сколько и самоеобязательство».[1]В Древнем Риме. Все обязательства покоились на fides, то есть на клятве,приносимой богам, согласно которой, поклявшийся обязан был что-либо дать илисделать. Невыполнение обязательства вело к посвящению должника и его имуществабогам, либо требовало немалых искупительных жертвоприношений».[2]

В историимы наблюдаем богатый набор таковых средств. Сперва, главную обеспечительнуюроль играла угроза применения мер, направленных на личность должника, егоблизких в формах убийства, обращения в рабство, лишения свободы и т.п. Ноинтерес кредитора в данном случае не удовлетворялся. Постепенно кругответственных лиц сузился «до должника и его правопреемников, сокращаетсяарсенал способов воздействия на личность правонарушителя, акцент переносится наимущественное, так как «отрубание должнику головы никак не могло обогатитькредитора». Который старался «заблаговременно забронировать для себя частьимущества» должников, например «урезая власть должника над»1 ним.

Одним изпервых в отечественной цивилистике мнение о понятии способа обеспечениявысказал Мейер Д.И., отметив: это все то, что «по правилам благоразумия можетпобудить должника к точному исполнению договора».[3] До революции многие цивилисты отказывалосьот выведения общих признаков обеспечения обязательств, опираясь в основном наописание конкретных способов. В советский период внимание к этой проблеме резкоиссякло в связи с активным внедрением принципа реального исполнения обязательств,основанного на механизме плановой экономики. «Наибольшее употребление получилалишь неустойка».3

Важную рольсыграло выведение понятия «правовые обеспечительные меры», которое являетсяобщим для понятия «способы обеспечения». Эта категория позволяет выявить теконструкции, которые непозволительно относить к способам обеспечения исполненияобязательств. Алексеев С.С. предложил относить последние к так называемымвторичным (охранительным) правоотношениям. Пласт вторичных мер сталсозидательным материалом правовых обеспечительных мер.[4]<sup/>Гонгало Б.М. признаетсуществование обеспечительных мер и различает их подвид — гражданско-правовыеобеспечительные меры как установленные гражданским законом, договором дополнительныегарантии осуществления своих прав.[5]

При всем разнообразииподходов ясности в различиях между обеспечением обязательств и другимиобеспечительными средствами не было достигнуто. «Иоффе О.С. Предложил разделятьвсе обеспечительные меры на общие и специальные, к специальным как раз иотносятся способы обеспечения обязательств».[6]Общие меры (взыскание убытков или принуждение к исполнению в натуре)универсальны по отношению к любому обязательству. А вот специальные носятдополнительный характер, могут применяться на основании соглашения или указаниязакона. Именно концепция Иоффе получила широкое признание. На наш взгляд, онаявляется фундаментально разработанной и наиболее достоверной сточки зрениятеории и практики.

Советскиецивилисты долгое время акцентировали свое внимание на функциональном аспектеспособов обеспечения, что позволило расширить их перечень как мерами ответственности,так и мерами поощрения. Даже позитивное стимулирование рассматривалось какявление, в которое заложен «большой заряд предупреждения».  Крайностивысказываний советского периода вызваны, прежде всего, тем, что возникновениенепоименованных способов было связано не с развитием хозяйственного оборота, аразвитием науки, не имевшей под собой практической основы. В конце концов, в наукевыявилась позиция, согласно которой, способы обеспечения стали рассматриватьсякак гражданско-правовые санкции.

С развитиемв РФ рынка потребность в стимулировании должника санкциями исчезла. Иестественно, что изложение способов обеспечения в виде того или иного вида санкцийоказалось нежизнеспособным.

Насовременном этапе представление об указанном понятии не претерпело особогоизменения: часто воспроизводится в той форме, которая была выработана всоветский период. Большинство авторов рассматривают способы обеспеченияисполнения обязательств как «установленные законом или договоромобеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорныхобязательств, стимулирующих должника к исполнению обязательства и (или) инымобразом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случаенеисправности должника».[7]

Однакопоявились и противник учения о способах обеспечения (Бевзенко Р.С.)[8], которые отстаивают позициюнежизнеспособности четко установленных признаков для данных правовых средств.Комиссаровой Е.Г. и Торкиным Д.А. высказана интереснейшая позиция: «Обеспечениеобязательств не есть тот институт, на котором покоится весь гражданский оборот,скорее, это инструмент, который помогает сделать его более совершенным иустойчивым».8 Так получается, что именно хозяйственные отношения складываютсяна тех мерах их стимулирования (способы обеспечения в нашем случае), а ненаоборот.

Диспозитивностьгражданского права позволяет искусственно создавать категории, позволяющиеналаживать договорную дисциплину, оборот. Это совсем иная юридическаяконструкция, нежели гражданские правоотношения, защита прав илиответственность.

В рамкахрассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1.        Теория обеспечительных мер прошла долгий исторический путь отличного воздействия до непосредственно имущественного;

2.        Способы обеспечения  являются специальными обеспечительнымимерами;

3.        В России теория не удостоилась глубокого рассмотрения, чтопривело к ее слабой разработанности сегодня;

4.        Она не претерпела значимого изменения с дореволюционного исоветского периодов;

5.        Способы обеспечения – институт, позволяющий придать стойкостигражданскому обороту.

На основевыше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1.        Необходимо конструктивное, комплексное исследование всех аспектовспособов обеспечения исполнения обязательств, которое будет основано на реалияхсовременного гражданского оборота;

2.        Требуется создание полноценной законодательной базы способовобеспечения исполнения обязательств.

1.2 Теоретические предпосылки обозначения способов обеспеченияисполнения обязательств

Обязательственноеправо носит относительный характер, что порождает сомнения в его прочности,которая зависит от платежеспособности и добросовестности должника. «Доверие»же, оказанное кредитором, «не абсолютно и не универсально. Автономия волипозволяет должнику отказаться от исполнения обязательств».[9] Непрочность обязательства вызываетнеобходимость в его обрамлении «искусственными приемами для доставления обязательственномуправу той твердости, которой не достает ему по существу».[10]

Влитературе идет спор о функциональной природе способов обеспечения. Согласнопервому мнению, эта юридическая конструкция означает в функциональном смыслеправовые средства, стимулирующие должника к правомерному поведению и создающиепри этом «дополнительные гарантии удовлетворения имущественных интересовкредитора».[11]Вторая группа ученых считает, что для наименования способом обеспеченияправового средства достаточно выполнения им одной из указанных функций. Мейер Д.И.писал о необходимости лишь стимулирующей[12],Гонгало Б.М., Брагинский М.И. и Витрянский В.В. считают необходимым выполнениелюбой  из них.12 Белов В.А. рассуждает, что «отнесение… правовогосредства к числу способов обеспечения… говорит только о том, что оно выполняетопределенную экономическую функцию».[13]Интересна в рамках этого вопроса позиция Комиссаровой Е.Г и Торкина Д.А. Гарантийнаяфункция, с их точки зрения, присуща всем способам обеспечения исполненияобязательств, однако «данный признак также присущ и обширному перечню способовзащиты гражданских прав, которые не охватываются понятием обеспеченияобязательств в их традиционном понимании».12 Недостатком обладает истимулирующая функция, так как осознание должником существования какой-либообеспечительной меры не является гарантией его правомерного поведения в отношениикредитора. «Независимо от его доброй воли, может оказаться, что должник не в состоянииреализовать свое обязательство».12

Теперьобратимся к неоспоримым признакам. «Первый – обеспечение обязательствсуществует в виде других обязательств, второй – они носят акцессорныйхарактер».12 Зинченко С.А. отмечет, что «в отечественной правовойдоктрине традиционно указывается» на эти два «неотъемлемых свойства каждого изспособов обеспечения.[14]Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. не считают существование этих признаковбезусловными.12  Гонгало Б.М., наоборот, не видит возможностисуществования способов обеспечения, не характеризующихся таким образом.[15] Взвесим все «за» и «простив». Ipso jure нет категоричных указанийна обязательственную природу способов обеспечения. Закон просто перечисляет ихи указывает на возможность существования иных способов (ст. 329 ГК РФ).[16] Наука же (именно она продвинула всвое время учение о способах обеспечения, а не закон) довольно твердо настаиваетна обязательственной природе данного  правового явления. Комиссарова Е.Г. самаутверждает, что «не приходится сомневаться в справедливости…» данного мнения «по отношению к большинству способов обеспечения исполнения обязательств».[17] Однако, она отмечает, чтообязательство слабо по своей природе и нет возможности опровергать этот факт ив отношении обеспечительного обязательства. Получается, что и такой способобеспечения так же необходимо обеспечивать. На наш взгляд, это тот вопросцивилистики, который еще предстоит решить ученым и законодателю. Но факт естьфакт и отказываться от того, что способы обеспечения имеют обязательственныйхарактер немыслимо только из-за их неустойчивой формы.

Вопросакцессорности, казалось бы, вообще неоспоримого признака способов обеспеченияисполнения обязательств, также является болезненным в теории обеспечения.Комиссарова Е. Г. и Торкин Д. А. утверждают, что «идея акцессорности … являетсяправильной лишь с точки зрения логики, но при этом она не вытекает изпотребностей гражданского оборота».18  Они не рассматриваютакцессорность как универсальную характеристику средств обеспечения. «Хотя, повысказыванию Н. Ю. Рассказовой, эти обязательства (основное и акцессорное)связаны как предмет и его тень. Но при этом акцессорность – это скорее побочныйпризнак».18 Вопрос был разрешен в ходе научной дискуссии онезависимости банковской гарантии. Б. М. Гонгало отметил, что «в настоящеевремя возможно существование акцессорных обязательств в их традиционномпонимании, а также допустимо акцессорное обязательство, которое действительнопри недействительности основного обязательства».[18]

Врезультате изучения теоретических предпосылок обозначения способов обеспеченияобязательств можно сделать следующие выводы:

1.        Обязательственная непрочность требует дополнительного обрамлениясредствами, которые будут обеспечивать его реализацию;

2.        Способы обеспечения имеют стимулирующую и гарантийнуюхарактеристики;

3.        Функциональная предпосылка выделения способов обеспечения неявляется универсальной, так как рассматриваемые функции обеспечительных мер неносят четкий, абсолютный, неоспоримый характер. Однако гарантийная истимулирующая функции являются признаком, объединяющим  все существующиеспособы обеспечения исполнения обязательств. Лавирование этих функция зависитот конкретного средства обеспечения;

4.        Каждый способ обеспечения обладает обязательственной и акцессорнойприродой;

5.        Существует два типа акцессорных обязательств: традиционное и то,которое действительно при недействительности основного обязательства.

На основевыводов выносится следующее предложение: признать в науке в качестве признаковспособов обеспечения исполнения обязательств гарантирующую и стимулирующуюфункции, а также акцессорную и обязательственную их характеристику.

1.3 Классификация способов обеспечения исполнения обязательств

«Общиеположения ГК устанавливают всего шесть способов обеспечения обязательств,однако обеспечительные конструкции содержатся и в других положениях ГК РФ, атакже могут устанавливаться соглашением сторон».[19]«Быстрота гражданского оборота немирится со сложностью и тяжеловесностью способов, обеспечивающих исполнениедоговоров».[20]Поименованные способы не могут должным образом удовлетворять потребности динамичногохозяйственного оборота. «Указанные способы обеспечения позволяют кредиторукомпенсировать неблагоприятные имущественные последствия нарушенияобязательства».[21]Но вот от неисполнения указанные способы не оберегают, на что как раз иссылаются исследователи проблемы способов обеспечения: Гонгало Б.М., ЗинченкоС.А., Сарбаш С.В., Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Одновременно с появлениемновых обеспечительных конструкций возникла и проблема их правильной правовойквалификации.

         Основнаяцель способов обеспечения исполнения обязательств – это создание необходимыхдополнительных гарантий для кредитора в случае неисполнения, либо ненадлежащегоисполнения обязательства. В буквальном понимании к непоименованным способамобеспечения можно отнести те юридические конструкции, которые не названы вкачестве таковых Гражданским Кодексом, то есть в гл.23 ГК РФ. Но легальныйсписок способов при детальном изучении гражданского законодательства на даннойглаве не заканчивается. Однако относить их к поименованных способам непредставляется возможным. «Они в большей степени тяготеют к непоименованным способамобеспечения обязательств», кроме того, эти средства «являются самодостаточными и, как правило, не используются для цели обеспечения обязательств. Для нихобеспечение – это лишь побочная» функция, к которой они были искусственноприспособлены динамикой гражданского оборота.21

Такимобразом, можно сделать вывод, что непоименованный способ обеспечения – это тот,который не упоминается в части законодательства, функционально приспособленнойк регулированию обеспечительных средств. Следовательно, все способы обеспечениямы можем разделить на поименованные (удержание, неустойка, залог, задаток,поручительство, банковская гарантия) и непоименованные. Так как обязательства всилу закона могут обеспечиваться способами иными (неуказанными в гл.23),предусмотренными законом и выработанными договорной практикой, то мы можемразделить все непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств науказанные и неуказанные в законе. Каждый из способов, указанных  в законе,изначально сложился в качестве самостоятельного гражданско-правового института.Остальные же были выработаны в качестве обеспечительного средства исключительнодоговорной практикой.

Авторытрадиционно относят какие-либо конструкции к исследуемому институту по признакуобеспечения имущественных интересов кредитора. Как уже было сказано, главныйкритерий отнесения к способу обеспечения – «установление такого правовогорежима отношений между должником и кредитором, при котором, невзирая нанарушение обязательства и прочие обстоятельства, материальное благо,недополученное кредитором, в результате нарушения обязательства, все равно кнему приходит».[22]

         Переченьпредлагаемых цивилистами способов обеспечения чрезвычайно широк. Авторамипредлагается относить к этой категории проценты за коммерческий кредит[23], сделки, совершенные подотлагательным условием[24],заключение договора хранения с целью предоставления кредитору права удержания,фидуциарный залог, предварительный договор [25]и другие.

Вдействующем законодательстве можно выделить следующие непоименованные способыобеспечения: удержание правового титула, обеспечительная уступка праватребования, безотзывный аккредитив, договор имущественного страхования,вексель, государственная и муниципальная гарантия, факторинг. В практике сейчасизвестны следующие обеспечительные средства: сделки РЕПО, гарантийный депозит,бесспорное списание средств со счета, зачет, неттинг, право удержания, фидуциарныйзалог, обеспечительное отступное, возвратный задаток, задаток в обеспечениепредварительного договора, товарная неустойка. Однако можно говорить о том, чтодалеко не все обеспечительные средства, непоименованные в ГК РФ, требуютдетального рассмотрения. Предлагаем остановиться на наиболее проблемныхспособах обеспечения исполнения обязательств.

1.        Поименованнве в ГК РФ способы обеспечения не справляются сдинамикой хозяйственного оборота в рамках современной экономической системы;

2.        Указанные в гл.23 ГК РФ способы не уберегают в полной мере отнеисполнения обязательства. Сегодня же договорная дисциплина имеет в качествеприоритета именно конечный результат – исполнение в полном объеме и надлежащимобразом договорного обязательства;

3.        Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств – этоте конструкции, что не названы законодателем в качестве таковых;

4.        Способы обеспечения исполнения обязательств делятся напоименованные и непоименованные. Последние – на указанные в законе и неуказанные.

На основеданных выводов уместно выделить данные предложения:

1.        Требуется обратить внимание законодателя и правоприменителей нато, что хозяйственный оборот требует расширения перечня способов обеспеченияисполнения обязательств;

2.        Законодательно закрепить непоименованные способы.

2         Правовое регулирование способовобеспечения исполнения обязательств, непоименованных Гражданским Кодексом РФ

2.1     Федуциарный залог

Залоговоеправо традиционно считается одним из сложнейших отделов цивилистики.[26] Сарбаш С.В. утверждает, что  главнойпроблемой данного способа обеспечения является «сложность, длительность ипрактическая трудность процесса обращения взыскания и реализации предметазалога».[27]Залог повсеместно критикуется в юридической литературе, однако никакихвариантов решения проблемы не предложено. Ныне прослеживается тенденцияразвития таких способов обеспечения, при которых кредитные организациистремятся обеспечить гарантии возврата кредита посредством приобретения правасобственности на имущество заемщика на период кредитования.[28]

Скворцов В.В.предложил внедрить такую форму залога, которая будет представлять собой правоприсвоения (фидуциарный).[29]Аналогичной позиции придерживаются Хаметов Р. и  Миронова О.[30] Другие утверждают обратное:фидуциарный залог неприемлем для российского права.[31] Третьи занимают умеренную позицию:фидуциарный залог не противоречит закону.30

Сущностьфидуции заключается в переходе права собственности к кредитору на предметобеспечения после заключения сделки. Даже в римском праве соглашение имеломоральное значение и заключалось на основе доверительных отношений.30Так как предмет обеспечения становится собственностью кредитора, то он свободноможет отчуждать. «Фидуциарность» воплощается в неком доверительном моменте:кредитор не станет отчуждать предмет обеспечения до момента, пока обязательствоне будет исполнено. Безусловно, такое проявление фидуции «ставит должника внеравное положение с кредитором».[32]Покровский И.А. довольно точно объяснил причины отказа законодателя от такойформы залога: «кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее правособственности, которым он немедленно может распорядиться по своему произволу; вслучае позднейшей готовности должника  уплатить долг кредитор подлежит тольколичной обязательственной ответственности перед должником».[33]

ГК РФзакрепляет открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств.Именно это факт является отправным моментом для реализации в жизнь фидуциарногозалога. Однако изначально Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз.2 п.46  Постановления от1.06.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных  с применением части первойГражданского Кодекса Российской Федерации» указали, что «действующеезаконодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегосяпредметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения,предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех,которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогомобязательства».[34]

Бирюкова Л.А.указывает, что «анализ даже тех фидуциарных сделок, которые заключаются внастоящее время, на предмет соответствия их общим принципам гражданского праваи конкретным нормам действующего гражданского законодательства онедействительности сделок позволяет слать вывод, что такие сомнения в целомбеспочвенны».[35]

Нехарактернаядля оборота конструкция требует времени для адаптации в рамках сложившегосяроссийского правопорядка. При этом необходимо избавить фидуцию от недостатков,что заставили от нее отказаться, то есть необходимо обеспечить баланс междуинтересами должника и кредитора.

Вернемся ктезису, выдвинутому высшими судами. Предполагаем, что данная сентенцияотносится исключительно к залогу, закрепленному в ГК РФ. Но к фидуциарному онане имеет никакого отношения. Ее необходимо толковать буквально. Подтверждениеэтой мысли можно обнаружить у Белова В.А.[36],Хаметова Р., Мироновой О.[37],Мельничука Г.В.[38],по мнению которых, то, что некоторые называют фидуциарным залогом, на самомделе с институтом залога не имеет ничего общего. Гонгало Б.М. опасается, чтоесли воспринимать фидуциарный залог в качестве разновидности залога, ввидуотсутствия в ГК РФ норм о нем, есть возможность того, что суды пойдут по путипризнания таких сделок притворными.[39]Трудно поспорить с его авторитетным мнением, но, вряд ли можно указанныйаргумент рассматривать как недостаток фидуции. Суды не должны по характерусвоей власти считать всякий нестандартный способ обеспечения завуалированной,незаконной сделкой. В противном случае такие решения позволительноквалифицировать как нарушение волеизъявления сторон. Важно и необходимоисходить из верховных начал гражданских правоотношений – это свобода договора.[40]  Ст.421 ГК РФ позволяет заключать нетолько существующие в ГК РФ договоры, но и все варианты непоименованных, еслиони не противоречат законодательству.[41]

Фидуциарныйзалог не есть залог. Последний по своей природе не предусматривает переходправа собственности на вещь, которая составляет предмет обеспечения.Обеспечение интересов кредитора происходит за счет стоимости предметаобеспечения (залог), в фидуции же – за счет непосредственно предмета.[42]

Судамнеобходимо отказаться от порочной практики рассмотрения фидуции в качествезапрещенной формы залога, закрепленного в ГК РФ. Здесь уместно вспомнить словаМейера Д. И.: «…коренное правило для юриста – всячески поддерживать сделку, ибонельзя предполагать, что участники ее действовали напрасно».[43]Действительно, залог непредусматривает переход права собственности на предмет обеспечения, но это неозначает, что гражданское законодательство вообще запрещает передавать правособственности на вещи с целью обеспечения обязательств. В отличие от притворнойсделки, фидуциарная направлена на передачу прав собственности другому лицу. Врамках иного способа это допустимо, тем более, если воля сторон направлена назаключение фидуциарного залога, нежели на заключение залога, поименованного вКодексе.

Важнойпроблемой остается обеспечение интересов должника. «В законе не имеется запретана ограничение себя собственником не отчуждать вещь до определенного срока».43Таким образом, залогодержатель может ограничить свое право распоряжения,а залогодатель потребовать этого в рамках обеспечительной сделки. Однакозаконодательство предусматривает, что отказ от права не влечет прекращенияэтого права. Скловский К. И. отметил, что «любые оговорки в договоре о запретеиным образом распорядиться отчуждаемой вещью не имеют абсолютной силы и невлекут недействительность действий собственника».[44] Еще одной спорной сентенцией поданной проблеме является высказывание Бирюковой Л.А.: «…гражданский оборот невозможен без надлежащего исполнения обязательств. Поэтому-то и необходимодопустить те меры защиты, которые, возникая в процессе их естественного отбора,реально обеспечивали бы нормальные условия оборота и предоставили бы кредиторупривилегированное положение».[45]Невозможно согласиться с данным тезисом: весь гражданский оборот покоится наравноправии сторон. Нормы ГК РФ и иных нормативных актов обязаны защищатьинтересы все и в равной мере.

Однаковозможен другой механизм, который позволит внедрить фидуциарный залог. Призаключении  обеспечительной сделки право собственности на предмет фидуциикредитору не переходит, однако происходит ограничение права должникараспорядиться предметом залога до момента исполнения обязательства. В случаенеисполнения право собственности переходит кредитору. Таким образом, сущностьданного способа будет заключаться в ограниченных вещных правах, как кредитора,так и должника. Возможно достижение согласования интересов обеих сторондоговора. Без ущемления чьих-либо интересов и прав.         Безусловно, даннаяконструкция не будет  фидуциарным залогом в  его классическом понимании, однакона начальных этапах внедрения доверительность должна быть ограниченной.

Еще однапроблема, связанная с проблемой использования фидуциарного залога видится вслучае, когда должник исполнил обязательство лишь частично. Важно учитыватьправа и законные интересы, как кредитора, так и должника. Признавать правособственности за кредитором необходимо только в том случае, если размернеисполненной части обязательства тяготеет к неисполнению. Данный вопрос, нанаш взгляд, необходимо решать указанием в положениях обеспечительной сделки. Аотносительно предмета обеспечения применять нормы о залоге: оплата оставшейсячасти долга должна осуществляться из стоимости предмета обеспечения.

Безусловно,повсеместное внедрение фидуции может вызвать большие трудности. В связи с этим,Скворцов В.В. говорит о законодательстве Германии, где фидуциарный залогразрешен исключительно для коммерческих организаций.[46] Так как система российскогогражданского права выстроена на германской цивилистической доктрине, торецепция залоговых конструкций представляется вполне реальной. Кроме того,необходимо узаконить обе формы залога.

В рамкахрассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1.        Фидуциарный залог предусматривает передачу прав собственности напредмет обеспечения, чем отличается от обычного залога;

2.        Проблемой фидуциарного залога заключается в обеспечении балансаинтересов кредитора и должника;

3.        Суды не признают возможность перехода права собственности напредмет залога залогодержателю. Данная сентенция обоснована исключительно длязалога. В связи с тем, что форма обычного залога и фидуциарного различна, то кпоследнему она не применима;

4.        Свобода договора предполагает возможность существования фидуциарнойформы залог;

5.        Фидуциарный залог должен стать самостоятельным способом обеспеченияисполнения обязательств;

6.        Фидуциарный залог способен нормально функционировать только вкачестве поименованного способа обеспечения обязательств.

На основевыше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1.        Предлагается закрепить в ГК РФ положения, посвященные фидуциарномузалогу;

2.        В качестве понятия фидуциарного залога предлагаем ввестиследующее: «Фидуциарным залогом признается такая форма залога, при которойправо собственности на предмет залога переходит к залогодержателю с моментапередачи ему предмета залога. При этом залогодержатель не имеет правомочияраспоряжаться им до момента неисполнения обязательства»;

3.        На случай частичного исполнения обязательства необходимо следующеенормативное регулирование: «В случае частичного исполнения обязательствадолжником признавать право собственности кредитора на предмет залога, еслиразмер неисполнения тяготеет к неисполнению». Возможно указание нанеобходимость судебного решения по данному вопросу. А также указать: «Припризнании обязательства исполненным частично применять нормы о залоге. Оплатаоставшейся части долга осуществляется из стоимости предмета обеспечения»;

4.        Необходимо узаконить обе формы залога.

2.2 Сделки РЕПО

«Актуальностьрассмотрения этой сделки обусловлена тем, что несмотря на столь широкое мировоераспространение … ее правовая природа абсолютно не изучена.  Практическиотсутствуют научные исследования на указанную тему, а правоприменительнаяпрактика неоднозначно относится к» ней.[47]

«Сущность» сделокРЕПО «заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому стем, что последний к определенному будущему времени обратно продал однородныеценные бумаги по заранее установленной цене».[48]Операция РЕПО представляет собой пару связанных сделок купли-продажи – прямой иобратной. Сценарий осуществления операций РЕПО разделяется на четыре этапа:предварительный, день заключения прямой сделки, этап ожидания и заключениеобратной сделки. «РЕПО (от  англ. Repurchase agreement) – сделка по покупке или продаж эмиссионных ценных бумаг (перваячасть РЕПО) с обязательством последующей обратной продажи или покупки бумагтого же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный срокпо заранее определенной цене».[49]Данное определение соответствует терминологии ФКЦБ России.[50] Под операцией РЕПО понимаются двезаключаемы одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующемуприобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве,осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором. Так как этодве взаимосвязанные сделки купли-продажи, то регулирование осуществляется посредствомгл.30 ГК РФ. Особенностью РЕПО является то, что целью сделки  является ненепосредственно купля-продажа, а  особая форма займа.  Первая часть РЕПО – этозайм ценных бумаг, а деньги, полученные по первой части сделки, являютсяспособом обеспечения обязательств.[51]Сделка РЕПО способна удовлетворить интересы сторон в полном объеме, даже, еслине будет возможности произвести вторую часть: при нехватке денежных средств длясовершения обратного РЕПО, сделку можно закрыть, продав актив по рыночнойстоимости.  Заключая сделку, стороны преследуют цели, отличные от обычногодоговора купли-продажи. «Одна сторона получает во временное пользованиеденежные средства (заемщик), вторая получает доход на денежные средства(кредитор). Сами ценные бумаги выполняют вспомогательную роль. Во-первых, онипозволяют юридически закрепить основания перехода денежных средств от одноголица к другому и обратно – через сдвоенный договор купли-продажи, во-вторых,нахождение ценных бумаг у кредитора страхует его риск невозврата денежныхсредств».[52]При внимательном рассмотрении сделок РЕПО обнаруживается их фидуциарнаяприрода: по договору прямой продажи покупателю переходит право собственности наденежные средства, а продавцу на ценные бумаги. Однако, согласно второму договору,право собственности на предмет обеспечения ограничивается обязательствомобратной продажи.

Насегодняшний день сделки РЕПО попадают под регулирование ст. 282 НК РФ.Участники сделки заранее обговаривают обязательства по продаже бумаг и ихобратному выкупу. «Сделка может быть оформлена одним договором или же двумяотдельными (взаимосвязанными) простой письменной формы, а также путем обменадокументами посредством почтовой, телеграфной, факсимильной, телетайпной,электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документыисходят от стороны сделки. «Существенными характеристиками РЕПО являются: сроккредита, процентная ставка, сумма кредита,  периодичность процентных платежейпо кредиту, РЕПО может заключаться в условиях «овернайт», на определенный срокили с открытой датой».[53]Сторонами сделки должны быть одни и те же лица. Пункт 3.4 Положения «Обобслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонныхоблигаций» утвержденного Приказом ЦБ РФ, предусматривает, что «заключениесделки РЕПО осуществляется на основании единой заявки путем регистрации двухчастей сделки РЕПО:

— первойчасти РЕПО, по которой исполнение производится в день заключения сделки РЕПО;

— второйчасти РЕПО, по которой исполнение производится в установленный срок, отличныйот дня заключения сделки РЕПО».[54]

Как сложныйфинансовый инструмент, рассматриваемая сделка несет в себе массу рисков:«позиционные, ценовые, кредитные, валютные, операционные, правовые, налоговые ит.п.»[55] Однако одним из самых важных является риск неисполнения обязательства по второйчасти сделки.

В ст.282 п.1НК РФ содержится налоговый механизм гарантий исполнения: при неисполнениивторой части РЕПО и отсутствии в договоре процедуры урегулирования взаимныхтребований сделка по реализации ценных бумаг подлежит налогообложению поправилам ст.280 НК РФ.[56]В целом, сама сделка РЕПО обладает налоговыми преимуществами (ст.282 НК РФ), однаконадо обратить внимание на то, что использовать их запрещается, если сделка непредусматривает деловой цели.[57]Для расчета по правилам ст. 282 НК РФ предметом сделки должны быть эмиссионныеценные бумаги, то есть выпущенные с соблюдением требований Федерального Закона от22 апреля 1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».[58] К тому же, при первой и второйчастях сделки должны покупаться (продаваться) ценные бумаги одного выпуска втом же количестве.<sup/>Согласно ст. 282 НК РФ, срок между первой ивторой частями РЕПО не должен превышать одного года. Пролонгировать сделку доконца отчетного периода нельзя.[59]

«Перспективысделок РЕПО выглядят в настоящее время далеко не неоднозначно по причиненезавершенности процесса формирования нормативной базы и отсутствия четкойпозиции судебных органов».[60]

Как мы ужевыяснили, сделки РЕПО являются вполне законными и применяемыми в обороте.Однако становится непонятным опять позиция суда. В Постановлении Президиума ВАСРФ от 06.10.1998г. №6202/97 указано, что заключая договор купли-продажи акций(РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а непередачу акций в собственность друг друга на основании договора купли-продажи,таким образом, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствиепритворности в соответствии со ст. 170 ГК РФ.[61]В данной ситуации стороны пришли к соглашению обеспечить кредитный договор припомощи сделки РЕПО, которая является законной. Можно придти к выводу, что суд пренебрегволеизъявлением сторон. «Государство боится допустить в широкий гражданскийоборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования,обслуживающих инструментов, судебной практики».[62]

Вцивилистике существуют два вопроса касательно данных правовых конструкции: ихдопустимость в российском гражданском обороте, вопрос квалификации сделок РЕПО.РЕПО представляют собой два договора купли-продажи ценных бумаг. «Данныйобеспечительный механизм заключается  в том, что в целях обеспечения должникпередает право собственности кредитору. При надлежащем исполнении обязательстваправо собственности возвращается, а при неисполнении (ненадлежащем исполнении)остается у кредитора, который как собственник может получить удовлетворение извещи. Адаптация в российской системе … представляется …целесообразной».[63]

Оборотдолжен быть ориентирован на то, чтобы использовать сделки РЕПО в качествеспособов обеспечения так, дабы был обеспечен баланс интересов должника икредитора.

В рамкахрассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1.        Сделки РЕПО активно применяются в действующем гражданском обороте.Однако их правовая природа практически не изучена;

2.        Сделки РЕПО попадают под регулирование публичным правом и частнымправом;

3.        Сделка РЕПО представляет собой не столько сделку купли-продажи,сколько совокупность договора займа и способа обеспечения обязательства;

4.        Сделка РЕПО имеет свойство обеспечивать саму себя;

5.        Обнаруживается сходство природы сделок РЕПО и фидуциарного залога.

6.        Сделки РЕПО обеспечены налоговым преимуществом;

7.        Стороны перед их заключением должны преследовать деловую цель;

8.        Сегодня правоприменение идет по пути признания сделок РЕПОпритворными.

На основевыше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1.        Требуется признание сделок РЕПО в качестве способа обеспеченияисполнения обязательств. Для этого необходимо внести нормы в Налоговый КодексРФ, согласно которым они будут признаны в качестве таковых;

2.        Требуется соотношение гражданского законодательства и налогового:фидуциарного залога и сделок РЕПО соответственно;

3.        Кажется более верным урегулировать данные сделки отдельнымпараграфом ГК РФ в гл.23, так как прежде всего РЕПО представляет собой довольносильный механизм обеспечения.

2.3 Товарная неустойка

«Товарнаянеустойка представляет собой дополнительное обязательство, в силу которогодолжник обязуется передать в собственность кредитора по обеспеченному даннойнеустойкой обязательству имущество».[64]

Товарнаянеустойка в самом своем названии содержит принципиальные различия отклассической неустойки. Традиционная неустойка взимается в деньгах, а товарная– в денежном эквиваленте. «Возможность выражения неустойки в иных, нежелиденежной, формах достаточно давно привлекает внимание как исследователей, так ипрактикующих юристов».[65]Товарную неустойку можно считать способом обеспечения исполнения обязательств,непоименованным в ГК РФ, в силу которого должник обязуется передать кредиторуопределенное количество товара или иного материального блага в случаенеисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В действующем ГК РФнеустойка раскрыта через понятие «денежной суммы». Товарная же неустойкапребывает сейчас в неустойчивом состоянии: участники правореализации неотказались от нее, однако законодатель по неведомым причинам не стал вводить еев систему способов обеспечения. «Подходы к пониманию конструкции «товарнойнеустойки, которые установились в нашей судебной практике ориентированы,скорей, на буквальное толкование и понимание текста закона, не могут необратить на себя внимание. Отечественные суды со странной целеустремленностьюпродолжают придерживаться принципа «чего нет в ГК – того не может быть.[66] Товарную неустойку постигланепонятная судьба: она оказалась выброшена из гражданских кодификаций 1964 и1994 годов, заслужила отрицание судами, «которые рассматривают соглашения отоварной неустойке как ничтожные сделки»<sup/> Суды даже не рассматриваютвозможность того, что товарная неустойка может быть самостоятельным способомобеспечения исполнения обязательств. Однако участники гражданского оборота,цивилисты не стремятся так категорично и необоснованно отказываться от идеитоварной неустойки. «Весьма любопытный гражданско-правовой механизм оказалсяпод угрозой забвения».[67]

Перваяпроблема применения данной конструкции заключается в ассоциации «неустойки»  с«денежной суммой». Савиньи Ф.К. замечал, что в качестве неустойки «обыкновенновыговаривается известная сумма денег, но и другие вещи могут быть предметомнеустойки».[68]Хохлов В.А. отказывается от возможности использования неустойки в неденежномвыражении: ст.330 ГК РФ императивно определила природу неустойки.[69] Этого же мнения придерживается ГонгалоБ.М.[70]

Товарнаянеустойка – понятие условное. И использование ее не подменяет природытрадиционной неустойки. Дело заключается в терминологическом аналоге.

Гонгалосчитает, что товарную неустойку следует относить к соглашению об отступном,если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство.71С мнением столь авторитетного исследователя трудно не согласиться, но можно ипоспорить. Условие о товарной неустойке не всегда стремится к отступному. Еслинеисправный должник обязался поставить дополнительные товары наряду с непредоставленными, то данное соглашение можно охарактеризовать, скорей, как меруответственности, что как раз и есть неустойка, имеющая неденежное выражение. Отступное же не является мерой ответственности, оно не возлагает на должникадополнительной обязанности.[71]

Принципиальныхтеоретических препятствий для использования товарной неустойки нет. Товарнаянеустойка соответствует признакам способов обеспечения исполнения обязательстви не запрещена законодательством. Устанавливается по соглашению сторон.Предусматривает имущественные последствия, наделяет кредитора правом получитьот должника товары за нарушение им своего обязательства.

Однакотоварная неустойка не получила какого-либо практического распространения. Субъектыгражданских правоотношений не рискуют использовать механизмы, непредусмотренные законом и не выработанные практикой. Судьба товарной неустойкина данном этапе зависит от практики ее применения и развития теоретическихположений о ней. Но и практика, и наука в этом вопросе стоят на месте. Вопросэтого института поднимается исключительно в ходе дискуссий о традиционнойнеустойки.

АнненковК.И. выступил за применение натуральной неустойки[72], В пользу мнения Анненкова выступаетГК РФ, позволивший в ст.329 использовать «иные» способы, которые будутобеспечивать исполнение.[73]Она влечет ответственность в виде имущественных последствий непосредственнопосле нарушения обязательства или его ненадлежащего исполнения. До моментаисполнения она выполняет исключительно стимулирующую функцию. Носит акцессорныйхарактер. Единственное существенное различие – это материальное выражение:классическая неустойка – это деньги, натуральна – некий товар.

Практическини один автор не уделяет должного внимания сущности товарной неустойки. «Всовременной литературе господствует единодушное мнение о том, что подействующему праву товарная неустойка не является неустойкой в смысле ст.330ГК, так как из текста статьи следует, что неустойкой признается денежнаясумма».46 С подобной квалификацией следует согласиться.

Соглашениео товарной неустойке между субъектами коммерческой деятельности должно бытьзафиксировано письменно. Предпочтительно заключение договоров, обеспеченныхтоварной неустойкой, в нотариальной форме, что позволит истребовать предметобязательства у должника, не прибегая к судебной процедуре.[74]

Главныйвопрос, который беспокоит цивилистов – это возможность завышенной неустойки.Деньги по своей природе (делимые вещи) исключают такую возможность. Однакокажется вполне реальным использовать в аналогичном качестве иных делимых вещей,характерных для товарных рынков, имеющих универсальный характер обмена сегодня:нефть, газ, зерно, драгоценные металлы и т.п. [75]Они имеют постоянную биржевую цену, что как раз и гарантируют безопасность интересовдолжника. Бевзенко Р.С. поднял  важнейший вопрос о видах имущества, котороеможет быть предметом неустойки.[76]Коновалов А.И. утверждает, что «предметом обязательства товарной неустойкимогут быть индивидуально-определенные вещи, имущественные права другиематериальные блага, которые могут быть определены как товар и должны иметьсогласованную сторонами денежную оценку».75 Слово «товар»предполагает использование вещей, определенных родовыми признаками. Однако данныйтермин выражает не юридические характеристики вещи, а ее хозяйственноеназначение.<sup/>Здесь полезны рассуждения Шершеневича Г.Ф. о том, чтотоваром могут быть признаны не только движимые, но и при определенных условияхнедвижимые вещи.[77]Если же это некий единичный способ ответственности в виде штрафа, то проблемвообще не возникает: можно использовать неделимую вещь, работы, услуги.Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. говорят о том, что использование работ и услугтолько размывает традиционное представление о товарной неустойке.76Однако, на наш взгляд, это лишь расширяет спектр способов обеспечения, авозникающая «размытость» — типичная реакция оборота на новую правовуюконструкцию. Соглашением о товарной неустойке может предусматриваться, что вслучае нарушения обязательства должник должен совершить в пользу кредитора некоторыедополнительные безвозмездные действия. «Например, подобная форма неустоечныхсоглашений весьма распространена в сфере оказания рекламных услуг: еслирекламное агенство исполняет свои обязательства ненадлежащим образом, онообязано произвести в качестве бонуса дополнительное оказание услуг».50  

Еще однапроблема, возникающая в сфере товарной неустойки — соотношение убытков, понесенныхкредитором, и ценностью имущества, причитающегося по соглашению. По аналогии сденежной неустойкой это соотношение может быть следующим: кумулятивное,альтернативное, привативное, зачетное. Последний вариант наименее приемлем напрактике. Именно при зачетном соотношении высок риск завышения или занижениястоимости имущества.[78]

В рамкахрассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1.        Товарная неустойка имеет принципиальные отличия от денежной.Предметом натуральной неустойки является вещь;

2.        Суды не признают право товарной неустойки на существование.Практического распространения в России она также не получила;

3.        Вопреки мнению судов и ряда цивилистов, нет обоснованных причинзапрещать ее использование участникам гражданского оборота;

4.        Товарная неустойка может быть применима в качестве способаобеспечения исполнения обязательств, так как ст.329 ГК РФ позволяет применять«иные» способы обеспечения, нежели указанные в ГК РФ;

5.        Предметом товарной неустойки могут быть движимые и недвижимыевещи, делимые и неделимые вещи, работы и услуги;

6.        В целях развития хозяйственного оборота требуется внедрение впрактику товарной неустойки в качестве нового способа обеспечения;

На основевыше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1.        Наряду с нормами о денежной неустойке закрепить нормы, посвященныенатурально;

2.        В статье, отражающей понятие товарной неустойки указать: «Товарнойнеустойкой признается предусмотренный договором товар, который должник обязанпередать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполненияобязательства, в частности просрочки исполнения»;

3.        Закрепить законодательно обязательное условие к форме соглашения отоварной неустойке: «Если договор купли-продажи предмета неустойки подлежитгосударственной регистрации, то стороны обязаны произвести государственнуюрегистрацию соглашения о товарной неустойке»;

4.        В случае, если должник на момент передачи вещи не будет ей обладать,то следует установить ссылку на применение ст.398 ГК РФ;

5.        Закрепить: «Иные положения соглашения о товарной неустойкепредусматриваются в соглашении о товарной неустойке».

2.4 Государственная и муниципальная гарантия

Некоторыеспециалисты считают государственную и муниципальную гарантию наиболее важнымсредством обеспечения обязательств.[79]Государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовыхобязательств, в силу которого, соответственно Российская Федерация, субъектРоссийской Федерации или муниципальное образование – гарант дает письменноеобязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная илимуниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью иличастично.[80]«Определяя в п.1 ст.115 категорию «государственная гарантия», БК РФ делаетсвоего рода скрытую отсылку к нормам гражданского законодательства, указывая нато, что гарантия в смысле БК РФ есть способ обеспечения гражданско-правовыхобязательств».[81]РФ, субъект РФ, муниципальное образование являются гарантом. Он дает письменноеобязательство отвечать за исполнение лицом, которому выдана государственная илимуниципальная гарантия, перед третьими лицами полностью или частично. Данныйспособ предусмотрен в ст.115-117 БК РФ.[82] Здесь возникает интереснейший парадокс: норма бюджетного законодательства(публичное право) содержит гражданско-правовую конструкцию (частное право).

Даннаягарантия носит смешенный характер. Использование публично-правовых элементов гражданском законодательстве является объективной необходимостью защиты слабойстороны или публичных интересов. Проникновение частноправовых конструкций впублично-правовые акты обусловлено лишь политической волей законодателя.[83]

Согласност.115 БК РФ, выдавать гарантию управомочены РФ и субъекты РФ, муниципальныеобразования. От имени государства гарантия выдается уполномоченными органамиисполнительной власти (на федеральном уровне – это Правительство РФ в лицеМинистерства Финансов РФ, либо иным уполномоченным правительственным органом(п.4 ст.116 БК РФ)).83 Шохин С.О. утверждает, что именноспецифический субъектный состав отличает государственную и муниципальнуюгарантию от иных способов. [84]

Изучениест.115 БК РФ позволяет сделать вывод, что она содержательно приближается кнормам Гл.23 ГК РФ: содержит нормы о форме сделки и последствиях еенесоблюдения, указываются существенные условия, характер и пределыответственности. Если обратить внимание на ст. 1 БК РФ и ст.2 ГК РФ, топредметная принадлежность ст.115 БК РФ более близка  к гражданскомузаконодательству.

Такимобразом, проблема принадлежности данной гарантии к публичному или частномуправу решается следующим образом: государственная и муниципальная гарантия –это гражданско-правовой инструмент, который приспособлен для использования вбюджетном праве.

Публично-правовойаспект данного способа обеспечения проявляется в нормативном регулированиидопустимого размера гарантии, порядка ее выдачи (абз.5 ст15).[85] После выдачи гарантии возникшиеотношения носят исключительно гражданско-правовой характер: равенство,независимость сторон. «В этом аспекте государственная гарантия очень похожа надоговор социального найма, который заключается на основании властного распоряжениянаймодателя, но при этом сохраняются частноправовые элементы».[86]

Публично-правовоеместорасположение государственной гарантии влечет возникновение проблемыопределении пределов воздействия на нее норм гражданского законодательства.  Нанаш взгляд, содержание обязательства по государственной гарантии, порядок егоисполнения, прекращения, ответственности – это сфера гражданско-правовогорегулирования. А вот основания и механизм предоставления – это публичная сфера.

Государственнаягарантия преподнесена в бюджетном законодательстве как одна из формгосударственного долга, соответственно, государственная гарантия – это нетолько способ обеспечения, но и форма государственного долга. В связи с этиммногие судебные инстанции считают, что свое начало она находит в конструкциипоручительства.87 Главное отличие государственной гарантии отпоручительства состоит в том, что публично-правовое образование отвечает передкредитором в пределах суммы, указанной в гарантии (п.5 ст.115 БК РФ), в чемпроявляется ее сходство с банковской гарантией, а при поручительстве поручительотвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник (п.1 ст.363 ГК РФ). Аобъединяет эти способы то, что поручительство, банковская гарантия игосударственная гарантия – «это формы личного кредита».[87]Таким образом, государственная имуниципальная гарантия выступает неким симбиозом поручительства и банковскойгарантии.

Следующаяпроблема, требующая освещения – это существенные условия. В момент, когдадолжник нарушает основное обязательство, автоматически истекает срокобеспечительного. Предоставление гарантии исключительно на срок исполненияосновного обязательства лишает ее смысла как способа обеспечения исполнения.Представляется, что срок гарантии должен выходить за пределы срока исполненияосновного обязательства. Долгое время оставался открытым вопрос о том, влечетли истечение срока государственной гарантии ее прекращение. Решение дал ПленумВАС РФ в Постановлении от 22.06.2006 г. № 23, где в п. 4 указал на применимостьк отношениям из государственной гарантии норм о договоре поручительства (аналогиязакона). По истечению срока государственной гарантии обеспечительноеобязательство прекращается.[88]Спорные вопросы о сроке решаемы следующем образом: необходима императивнаянорма, содержащая положения о том, что условия о сроке являются существенными.

Еще одинвопрос – это возмездность государственной гарантии. В нормах бюджетногозаконодательства  нет положений, характеризующих государственную гарантию вэтом плане. В рамках этой проблемы целесообразно сослаться на ГК РФ, где четкопрописана презумпция возмездности договоров (п.3 ст.423 ГК РФ). Хотя, вероятно,что безвозмездность гарантии отдана в руки сторон договора и носитдиспозитивный характер. Кажется более целесообразным прописать в нормах законаа,что безвозмездность гарантии должна быть ясно отражена в соглашении опредоставлении гарантии, в противном случае следует считать договор возмездным.При отсутствии соглашения сторон о размере вознаграждения гаранта оно будетопределяться по правилам ст.424 ГК РФ.

«Государстводолжно обеспечивать абсолютную прозрачность не только в процедуре и вобосновании выдачи государственных гарантий, но и в процессе реализации механизмапредоставленных гарантий».[89]

В рамкахрассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1.        Государственная и муниципальная гарантия является законодательнозакрепленным способом обеспечения исполнения обязательств;

2.        Данный вид гарантии носит смешенный характер: регулируется нормамибюджетного права и гражданского права. Имеет частно-публичную природу;

3.        Публичный характер обусловлен особым субъектным составом ипорядком предоставления. А частный – гражданско-правовой  природойобеспечиваемых отношений. К тому же государственная и муниципальная гарантия –это одновременно способ обеспечения гражданско-правового обязательства и формагосударственного долга;

4.        Гражданско-правовая природа особенна тем, что гарантия сочетает всебе признаки поручительства и банковской гарантии;

5.        Сфера влияния гражданского законодательства распространяется насодержание, порядок исполнения, изменения, прекращения государственнойгарантии;

6.        Неясны на данный момент вопросы срока и возмездности государственнойи муниципальной гарантии.

На основевыше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1.        Закрепить в ГК РФ положение о том, что обязательство может бытьобеспечено государственной  муниципальной гарантией;

2.        Закрепить в ГК РФ норму: «Государственная, муниципальная гарантияесть способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого,Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальноеобразование – гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнениелицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия,обязательства перед третьими лицами полностью или частично»;

3.        Закрепить в ГК РФ положения о сроке и возмездности государственнойи муниципальной гарантии, так как эти положения относятся к гражданско-правовойсфере регулирования. Указать: «Срок действия государственной и муниципальнойгарантии определяется в соглашении о предоставлении государственной имуниципальной гарантии». Таким образом, определить, что условие срока являетсясущественным. А также законодательно определить: «Гарантия является возмезднойсделкой, если иное не предусмотрено в соглашении о ее предоставлении».

3. Практика применения судами непоименованных в Гражданском. КодексеРФ способов обеспечения исполнения обязательств

3.1 Фидуциарный залог

ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ № 3328/97 от 09.12.1997.[90]В исковом заявлении истец требовал признания права собственности на предметзалога и освобождение его от ареста. По данному делу наиболее интереснымипредставляются следующие выводы ВАС РФ: «Действующее законодательство непредусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, всобственность залогодержателя. «Всякие соглашения, предусматривающие такуювозможность, являются ничтожными». Соглашение о залоге признано ничтожным, всилу его несоответствия закону, а, как следствие, не влекущим никакихюридических последствий.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ№6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных сприменением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[91] абз.2 п.46: «Действующеезаконодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегосяпредметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения,предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех,которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченногозалогом обязательства (статьи 409, 414)».

ВАС РФ ввышеуказанных актах ссылается на положения ГК РФ, посвященные залогу.Действительно, согласно положениям закона,  предмет залога не может бытьпередан  в собственность залогодержателя. Однако, на наш взгляд, данное правиломожет быть применимо только к соглашениям о классическом залоге. Из материаловдела, по которым Президиум ВАС РФ принял выше указанное решение видно, чтоволей сторон охватывалось соглашение о фидуциарном залоге. Таким образом, судвынес неверное решение. Фидуциарный залог имеет право на существование в силудиспозитивного дозволения  закона на применение иных способов обеспечения исполненияобязательств. И природа фидуциарного залога как раз предусматривает переходправа собственности на предмет залога, по соглашению сторон, к залогодержателю.

ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ № 7144/01 от 06.03.2002.[92]На основании генерального соглашения между кредитными организациями былозаключено шесть кредитных договоров. В обеспечение своих обязательств заемщикпередал кредитору облигации, что является соглашением о залоге. В связи снеисполнением должником обязательств по кредитным договорам кредитор уступилправа требования иностранному юридическому лицу. По условиям договора цессиикредитор передал  цессионарию права требования только по основнымобязательствам. Кредитор в силу цессии выбыл из основного обязательства.Согласно пп.1 п.1 ст. 352 ГК РФ, залог прекращается с прекращением основногообязательства. Таким образом, прежний кредитор не имел права удерживать у себяпредмет обеспечения. Истец правомерно требовал возврата ему предмета залога.

В данном случае волей сторонохватывалось соглашение о классическом залоге. Таким образом, ВАС РФ принялправильное решение, соответствующее нормам ГК РФ. Однако по данному делуобнаруживается проблема перехода права требования по обеспечительной сделке вслучае, если ей будет фидуциарный залог. Кажется наиболее справедливойконструкция применения в этой части общих положений ГК РФ.

На основе рассмотренных дел судебнойпрактики можно сделать следующие выводы:

1.        Высшие судебные инстанции сегодня не допускают возможностьсуществования фидуциарного залога в силу того, что право собственности напредмет залога не может переходить залогодержателю;

2.        Данное толкование природы классического залога и фидуциарногосчитаем неверным. Такое толкование следует применять только в случае соглашенияо залоге, предусмотренном ГК РФ. Однако фидуциарный залог по своей правовойприроде предусматривает переход права собственности на предмет залога.Толкование материалов дела в таком случае необходимо начинать с изучениянаправленности воли сторон;

3.        Отказ правоприменителя от конструкции фидуциарного залоганеправомерен, так как ст.329 позволяет сторонам не ограничиваться обеспечительнымисредствами, указанными в законе;

4.        В случае передачи права требования на сделки, обеспеченныезалогом, вопрос о цессии в отношении залога решается на основе общих правил ГКРФ.

На основе выводов целесообразно вынестинекоторые предложения:

1.        Включить фидуциарный залог в ГК РФ,  дабы разграничить его склассическим залогом и обеспечить нормальное функционирование этой конструкции;

2.        ВАС РФ необходимо дать новое толкование, согласно которому переходправа собственности на предмет залога не переходит залогодержателю в случаеклассического залога. Если же будет доказано, что воля сторон была направленана заключение сделки о фидуциарном залоге, то переход права собственности имеетместо быть;

3.        При переходе права требования следует применять общие положения ГКРФ.

3.2 Сделки РЕПО

Постановление Президиума ВАС РФ от14.10.2008 №12886/07.[93]Рассмотрено заявление ОАО о пересмотре в порядке надзора постановление судаапелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области и постановленияВАС ЗСО по тому же делу. ОАО «ВИНАП» обратилось в Арбитражный суд Новосибирскойобласти с заявлением о признании его банкротом. Определением суда в третьюочередь реестра требований кредиторов включено требование другого ОАО «КИТФинанс Инвестиционный банк». Постановлением суда апелляционной инстанцииопределение отменено. ФАС ЗСО оставил постановление без изменения. Основаниемвозникновения требования банка к должнику является соглашение о совершениисделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом. Предметом соглашения являлисьоблигации ООО «ВИНАП-Инвест». По условиям соглашения, в соответствии с первойчастью РЕПО банк должен был перевести на инвестиционный счет ОАО «ВИНАП»определенную сумму денег, а «КИТ Финанс» перечислить ценные бумаги в пользу ОАО«ВИНАП». Вторая часть РЕПО предусматривала обязанность банка перевести ценныебумаги на счет общества «ВИНАП» и обязанность «КИТ Финанс» перевестиопределенную сумму в пользу «ВИНАП». По первой части «КИТ Финанс» в срокперечислило ценные бумаги. Платеж же денежных средств не был осуществлен. Банкобратился с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника. Судсогласился с требованиями банка. Суд отменил решение суда первой инстанции. Сним согласился суд кассационной инстанции. ВАС РФ указывает на то, что суды неприменили к спорным отношениям общие нормы ГК РФ и нормы ФЗ «О рынке ценныхбумаг». Согласно соглашению, стороны приняли на себя обязательство посовершению двух взаимосвязанных сделок. Условия свидетельствуют о том, что волясторон была направлена на исполнение их обеих частей. В силу ст. 310 ГК РФ,стороны не имеют право в одностороннем порядке отказываться от исполненияобязательств по сделке. Соглашением также возможность отказа не былапредусмотрена. «ВИНАП» владеет правами на ценные бумаги с момента их зачисленияна его счет депо. Оно не отказалось от них и не вернуло их банку. Это говорит отом, что оно приняло исполнение от «КИТ Финанс».  В результате исключения банкне оказался в числе кредиторов, состоящих в реестре погашения требований.

В данном случае ВАС РФ вынес верноерешение по толкованию сделки, определив, что по всем признакам – это сделкаРЕПО.

Постановление ФАС МО от 31.05.2004 №КА-А40/3907-04.[94]ОАО потребовало в суде первой инстанции признания недействительным ряд актовналоговой инспекции. В рамках данного постановления нас интересуют лишьнекоторые выводы суда. Во-первых, при осуществлении сделок РЕПО реализацияценных бумаг происходит дважды. Во-вторых, датами первой и второй частей РЕПОсчитаются соответственно даты фактической передачи ценной бумаги. Датасоответствующей части РЕПО не может определяться датой соглашения о взаимномзачете без записи по счету депо. В-третьих, при этом применяется фактическаяцена реализации по каждой части сделки, независимо от рыночной стоимости такихбумах на дату их передачи. В-четвертых, эти положения применяются только тогда,когда исполнены обе части РЕПО. В-пятых, без исполнения в полном объеме сделкиРЕПО не могут применяться налоговые выгоды установленные НК РФ.

Из выводов суда отметим, чтосущественными моментами является установление даты обеих частей сделки РЕПО,установление цены по каждой части сделки, а также вопрос налоговой выгоды. Всеэти условия применимы только при исполнении обеих частей РЕПО.

Постановление Президиума ВАС РФ от06.10.1998 №6202/97.[95]Президиум ВАС РФ рассмотрел протест Председателя ВАС РФ на решение, постановлениеапелляционной инстанции Арбитражного суда города Москвы и постановление ФАС МОпо тому же делу. ЗАО обратилось в суд с иском к коммерческому банку обистребовании неосновательно приобретенных акций. Решениями судов первойинстанции, апелляционной инстанции в иске отказано. ФАС МО оставил решения безизменений. Президиум предложил удовлетворить исковые требования. Согласнодоговору купли-продажи, ЗАО обязалось продать, а банк купить акции. Договор былисполнен сторонами. Но одновременно стороны заключили еще один договоркупли-продажи. Согласно ему, стороны должны были произвести обратнуюкуплю-продажу тех же акций. Оба договора стороны определили как неотъемлемыечасть договора о предоставлении кредитной линии. Договор обратной купли-продажибыл в одностороннем порядке расторгнут банком, так как ЗАО во время не перечислиладенежные средства за акции. Суд признает, что все три договора взаимосвязанымежду собой. Суды ошибочно придали им самостоятельное правовое значение. Они неоценили юридическую силу первого договора, и как следствие, признали егооснованием возникновения права собственности у банка на акции. Волеизъявлениесторон было направлено на залог акций. ВАС РФ решает, что договор покупки акцийбанком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе былполучить удовлетворение в случае невозврата кредита.  Суды признали сделкупритворной, и, как следствие, ничтожной. Однако оснований для этого не было:стороны были вправе обеспечить кредитный договор залоговым обеспечительнымобязательством. Так как кредит был возвращен и по договору обратной продажиденьги уплачены, то акции должны были быть переданы ЗАО.

В данном случае кажется невернымтолкование природы сделок РЕПО, данное судом. Во-первых, сделка РЕПОпредставляет собой одну сделку, состоящую из двух взаимосвязанных частей –прямой и обратной купли-продажи. Таким образом, не имеет место быть третийдоговор, на который ссылался суд. Во-вторых, суд пренебрег волей сторон притолковании данного соглашения. По материалам дела, кажется более правильнымисходить из того, что воля была направлена на заключение сделки РЕПО, нежелизалога.

Постановление Тринадцатого АрбитражногоАпелляционного суда г. Санкт-Петербург от 17.06.2009 №А56-51764/2008.[96] Апелляционная жалоба поданаНалоговой инспекцией а решение суда первой инстанции. ОАО обратилось в суд сиском о признании недействительным решения налоговой службы, иск былудовлетворен. В рамках кассационного рассмотрения дела суд исследовал триаспекта сделок РЕПО: даты заключения и изменения договора, цена сделки иналоговая выгода. Все вопросы касались периода ранее действующегозаконодательства по вопросам налогообложения сделок РЕПО. Наиболее интересным иактуальным представляется исключительно последний аспект. В апелляционнойжалобе указано, что суд первой инстанции неправильно истолковал концепциюнеобоснованной налоговой выгоды, не правильно применил доктрину разумнойделовой цели договора. Инспекция считает, что при оценке необоснованнополученной налоговой выгоды оценка сделок с точки зрения их целесообразности иэффективности является прерогативой налогоплательщика. Апелляционная инстанцияговорит, что для оценки обоснованности получения налоговой выгоды не требуетсяоценивать сделки с точки зрения экономической целесообразности. Однако необходимоустановить разумные экономические или иные причины (деловую цель). Для этогонадо установить намерения налогоплательщика получить экономически эффект,оценить обстоятельства, свидетельствующие об этом.

По данному делу мы видим, чтосущественным условием сделки РЕПО является именно наличие у сторон деловой целидля получения по ней налоговой выгоды.

На основе рассмотренных дел судебнойпрактики можно сделать следующие выводы:

1.     Датами первой и второй частей РЕПО являются даты фактическойпередачи ценной бумаги стороне. Кроме того, применяется фактическая ценареализации по каждой части сделки, независимо от рыночной стоимости ценнойбумаги. К сделке РЕПО применимы налоговые выгоды. Эти условия имеют место бытьтолько при всецелом исполнении обеих частей РЕПО;

2.     Правовая природа данной сделки определяет ее как одну сделку,состоящую из двух взамосвязанных сделок купли-продажи: прямой и обратной;

3.     Деловая цель сделки РЕПО – существенное условие, позволяющеесторонам получить налоговые выгоды;

4.     Судам следует изучать материалы дела и устанавливать все существенныепризнаки сделок, дабы не подменять РЕПО залогом. Воля сторон должна стать для законодателяотправным пунктом в рассмотрении дел.

На основе выводов целесообразно вынестинекоторые предложения:

1.        Необходимо законодательное закрепление положений, касающихсясделок РЕПО.

2.        В законе необходимо в первую очередь указать на то, что сделкаРЕПО – это договор обратной купли продажи, стоящий из двух взаимосвязанныхсделок;

3.        В ГК РФ указать, что к сделкам РЕПО применяются иные положениязаконодательства РФ.

3.3 Товарная неустойка

ПостановлениеФАС Поволжского округа от 05.10.2000 № А12-4532/00-с27.[97] Исковые требования основаны на том,что ответчик обязательства по поставке продукции не до конца исполнилобязательство по заключенному договору. На основании дополнительного соглашенияк нему должна была быть применена ответственность в виде пени путем передачисельскохозяйственной продукции, а не взыскании в денежном выражении. Истецпотребовал уплаты пени в денежном выражении, так как у ответчика не былотовара, указанного в дополнительном соглашении. Суд первой инстанции сослалсяна то, что соглашением установлена именно товарная неустойка, следовательно,исковые требования не могут быть удовлетворены. Суд второй инстанции ссылаетсяна то, что, согласно ст.330 ГК РФ, неустойкой признается денежная сумма.Поэтому положения дополнительного соглашения являются противоречащими закону и,следовательно, являются ничтожными.

На основе рассмотренного дела можносделать следующие выводы:

1.     Суды пренебрегают волей сторон при толковании материалов дела. Вданном случае необходимо отметить, что воля был направлена на заключениесоглашения о товарной неустойке. Стороны руководствовались дозволение ст.329 ГКРФ, позволяющей применять иные, не предусмотренные Кодексом, способыобеспечения исполнения обязательств.

2.     В случае ситуации, описанной в данном деле, необходимо решать егоследующим образом: позволить заменять неустойку в товарной форме на денежную придостижении мирового соглашения, если в дополнительном соглашении такаявозможность не была установлена. В иных случаях условия о товарной неустойкеоставлять неизменными.

На основе выводов авторами предлагаетсязакрепить положение о том, что «Стороны могут достичь соглашения, заменяющеготоварную неустойку на денежную».

3.4 Государственная и муниципальнаягарантия

Постановление ВАС Северо-Кавказскогоокруга от 20.03.2007 №Ф08-1210/2007.[98] Банк (кредитор) и общество (заемщик) заключили кредитный договор. В тот же деньстороны подписали соглашение о неустойке. В обеспечение исполнения всехобязательств заемщика банк и общество заключили договор об ипотеке. Наосновании решений уполномоченных органов государственной власти субъекта РФправительство (гарант), банк (кредитор) и общество (заемщик) заключили договоро предоставлении государственной гарантии. Установлен срок действия гарантии.Банк обратился с иском по истечении срока действия гарантии. Поскольку кредиторосновывает свое требование к гаранту на прекратившемся обязательстве, то искудовлетворению не подлежит. Суд отказал во взыскании долга с казны субъекта РФ.

В данном случае нет оснований несогласиться с мнением суда. ФАС разрешил дело, правильно истолковав нормыматериального, процессуального права и условия договора.

Решение Арбитражного Суда города Москвыот 29.03.-05.04.-12.04.2005 года №А40-65027/04-29-638.[99] Субъект РФ обратился с иском ккоммерческим организациям о признании недействительными договоров поручительстваи договора о предоставлении государственной гарантии. Истец сослался приоспаривании договора о государственной гарантии на то, что договор заключен вцелях урегулирования несуществующих обязательств данного субъекта, в связи счем, на основании ст.168 ГК РФ, является недействительным. Договор о гарантииявляется недействительным, так как заключен без проведения конкурса, чтопротиворечит ряду нормативных актов (ссылка истца). Суд отклонил все исковыетребования. Рассмотрев в совокупности договор о предоставлении гарантии,кредитный договор, в обеспечении которого был заключен договор огосударственной гарантии, и дополнительное соглашение к кредитному договору,суд пришел к выводу, что договор о гарантии является необходимым существеннымусловием для предоставления кредита. Без наличия обеспечения в виде гарантииего невозможно было предоставить. Также не влияет на отношения между сторонамии не является основанием для признания договора о предоставлении государственногарантии ничтожность договора поручительства. Так же неудовлетвореннамотивировка истца в вопросе обязательности проведения конкурса на проведениеконкурса для предоставления гарантии. Ранней редакцией БК РФ в ч.4 ст. 115 БКРФ была предусмотрена возможность предоставления гарантии на конкурсной основе.Норма императивна.  Таким образом, все доводы истца признаны несущественными ииск не был удовлетворен.

Постановление Девятого АрбитражногоАпелляционного суда от 15.07.2005 года №09АП-6156/05-ГК.[100] Далее выше указанный истец (субъектРФ) обратилось с апелляционной жалобой. Суд нашел решение суда первой инстанцииподлежащим отмене. Так как в старой редакции БК РФ статьей 117 было установленообязательное отражение в законе субъекта перечня предоставляемых гарантий насумму, превышающую 0,01процента расходов бюджета. Закон не содержал ссылки наэту гарантию. Что позволяет суду делать вывод, что гарантия не  выдавалась.Кроме того, апелляционный суд признает договор о предоставлении гарантиигражданско-правовым договором поручительства, не соответствующим закону, а вследствие, чего и недействительным. Решение суда было отменено.

Постановление ФАС МО от 25.10.2005№А40-65027/04-29-638.[101]Кассационная инстанция признала доводы ответчика, представленные в кассационнойжалобе необоснованными, а постановление суда апелляционной инстанцииправильными. 

Постановление Президиума ВАС РФ от 23.05.2006года №957/06.[102]Президиум ВАС РФ рассмотрел выше указанные дела в порядке надзора. Он пришел крешению об отмене постановлений судов второй инстанции, и оставлению безизменений решения суда первой. Приводит следующее обоснование. Между ОАО и ОООбыл заключен кредитный договор с пределом лимита кредитования определеннойсуммы. Предоставление банком кредита обусловлено и целями финансированияинвестиционного проекта. В обеспечение кредитного обязательства субъект РФзаключил с кредитором при участии заемщика договор поручительства.Обязательство по предоставлению кредита исполнено. Дополнительным соглашениембанк и заемщик внесли существенные изменения в условия кредитного договора.После чего субъект РФ заключила с банком при участии ООО новый договор опредоставлении государственной гарантии в целях урегулирования долговыхобязательств этого субъекта. Выводы суда о том, что договор заключен вотношении несуществующего обязательства неверен, что подтвердили имеющиесядоказательства. Поручительство было прекращено в тот же момент, когда былопрекращено и основное обязательство: существенные изменения внесены дополнительнымсоглашением.  Новое обеспечение было предоставлено субъектом РФ.  Выдачагарантий ранее возникшим обязательствам не была предусмотрена. Договор о выдачгарантии является новой самостоятельной сделкой, обеспечивающие изменившиесякредитные обязательства заемщика. Договор не противоречит законодательству.Ссылки суда на то, что сведения о гарантии не были внесены в акты субъектанедостоверны: они были включены в приложения к законам о бюджете.  Такимобразом, суд первой инстанции правильно оценил все обстоятельства дела. ВАС РФоставил его решение в силе.

Постановление ФАС ВВО от 15.01.2004№А38-1945-6/137-2003.[103]Заместитель прокурора обратился в арбитражный суд субъекта РФ с иском к МУП иОАО о признании недействительным договора поручительства к соглашению ореструктуризации и погашении задолженности за потребленную тепловую энергию.Суды первой и апелляционной инстанции удовлетворили требования истца. Ответчикобратился с кассационной жалобой. Она в свою очередь не была удовлетворена.Предметом иска стало требование о признании недействительным договорапоручительства. Администрация города выступила поручителем перед кредитором заисполнение обязательства МУП. Суд признает данный договор поручительства муниципальнойгарантией. Гарантия была предоставлена с нарушением требований действующего законодательства.Таким образом, суд признает договор поручительства недействительным в силуст.168 ГК РФ.

ВАС РФ неоднократно давал такоетолкование государственной и муниципальной гарантии. Постановление ПрезидиумаВАС РФ от 18.08.2005 №6582/05.[104]Аналогичное выше указанному делу рассматривалось судом при вынесении этогопостановления. Он так же рассмотрел государственную гарантию недействительной всилу того, что договор поручительства признается недействительным  силу егонесоответствия нормам действующего законодательства (ст.168 ГК РФ).

Постановление Пленума ВАС РФ от22.06.2006 №23 «О некоторых вопросах применения Арбитражными судами нормБюджетного Кодекса РФ».[105]В данном постановлении Пленум дет следующее разъяснение: «к правоотношениям,возникающим в связи с выдачей государственных (муниципальных) гарантий,применяются нормы статей 115 — 117 БК РФ, устанавливающие особенности правовогорегулирования указанных правоотношений и обуславливаемые спецификой ихсубъектного состава, общие положения ГК РФ о способах обеспечения исполненияобязательств (статья 329 ГК РФ), а также в силу сходства данных правоотношенийс отношениями, урегулированными нормами параграфа 5 главы 23 ГК РФ, — нормы ГКРФ о договоре поручительства (пункт 1 статьи 6 ГК РФ)». «Договорпоручительства, заключенный после 31.12.1999, по которому публично-правовоеобразование обязывается за счет средств бюджета отвечать перед кредиторомдругого лица за исполнение последним его обязательств, ничтожен в силу статьи168 ГК РФ. Вместе с тем необходимо учитывать, что из толкования условий совершеннойсделки может следовать, что фактически в рассматриваемом случае имело место незаключение договора поручительства, а предоставление с соблюдением порядка,установленного бюджетным законодательством, государственной (муниципальной)гарантии».

Нами был рассмотрен комплекс дел,предметом которых являлась государственная и муниципальная гарантия. По ихрассмотрению можно сделать следующие выводы:

1.        В правоприменении остро встал вопрос подмены понятий «государственнаяи муниципальная гарантия» и «поручительство»;

2.        Судебным инстанциям следует подходить с позиции разграничения этихспособов обеспечения. Они не верно толкуют соглашение о гарантии как договорпоручительства;

3.        Государственная и муниципальная гарантия есть способ обеспеченияисполнения обязательств, не предусмотренный ГК РФ, но предусмотренный БК РФ;

4.        При вынесении решения о недействительности сделки в силу еенесоответствия закону суд правильно сослался к номам ГК РФ.

На основе данных выводов предлагаем:

1.        Во избежание неверного толкования судами соглашения о государственнойи муниципальной гарантии внести в положения о ее предоставлении императивнуюнорму: «Соглашение о предоставлении государственной и муниципальной гарантиидолжно содержать точное наименование сделки».

2.        ВАС РФ в продолжение такого положения должен определить, что вслучае указания в соглашении, что это соглашение о предоставлениигосударственной и муниципальной гарантии, судебные органы не могут толковать нипри каких обстоятельствах это соглашение как договор поручительства. В случаедоказанности, что сделка представляет собой поручительства, признавать еепритворной со всеми юридическими последствиями притворности сделки.

Заключение

В ходе исследования автором выделеныследующие проблемы:

1.        Теория обеспечительных мер прошла долгий исторический путь отличного до имущественного воздействия на должника. В России теория не былаисследована должным образом, что привело к ее слабой разработанности сегодня;

2.        Способы обеспечения  являются специальными обеспечительными мерами.Они выполняют стимулирующую и гарантийную функции. Каждый способ обеспеченияобладает обязательственной и акцессорной природой;

3.        Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств – этоте конструкции, что не названы законодателем в качестве таковых. Способы обеспеченияисполнения обязательств делятся на поименованные и непоименованные. Непоименованные– на указанные и неуказанные в законе (договорные);

4.        В качестве наиболее проблемных непоименованных способовобеспечения исполнении обязательств автором выделены фидуциарный залог,товарная неустойка, сделки РЕПО и государственная и муниципальная гарантия;

5.        Фидуциарный залог предусматривает передачу прав собственности на предметобеспечения, чем отличается от обычного залога;

6.        Суды не признают возможность перехода права собственности напредмет залога залогодержателю. Данная сентенция обоснована исключительно длязалога. В связи с тем, что форма обычного залога и фидуциарного различна, то кпоследнему она не применима. Свобода договора предполагает возможность существованияфидуциарной формы залога;

7.        Проблемой фидуциарного залога заключается в обеспечении балансаинтересов кредитора и должника;

8.        Фидуциарный залог должен стать самостоятельным способомобеспечения исполнения обязательств. Он способен нормально функционироватьтолько в качестве поименованного способа обеспечения обязательств.

9.        Сделки РЕПО активно применяются в действующем гражданском обороте.Однако их правовая природа практически не изучена;

10.     Попадают под регулирование публичным правом и частным правом;

11.     Сделка РЕПО представляет собой совокупность договора займа испособа обеспечения обязательства;

12.     Сделка РЕПО имеет свойство обеспечивать саму себя;

13.     Сделки РЕПО обеспечены налоговым преимуществом. Стороны перед ихзаключением должны преследовать деловую цель;

14.     Сегодня правоприменение идет по пути признания сделок РЕПОпритворными;

15.     Товарная неустойка имеет принципиальные отличия от денежной.Предметом натуральной неустойки является вещь. Предметом товарной неустойкимогут быть движимые и недвижимые вещи, делимые и неделимые вещи, работы иуслуги;

16.     Суды не признают право товарной неустойки на существование.Практического распространения в России она также не получила. Вопреки мнениюсудов и ряда цивилистов, нет обоснованных причин запрещать ее использованиеучастникам гражданского оборота;

17.     Товарная неустойка может быть применима в качестве способаобеспечения исполнения обязательств, так как ст.329 ГК РФ позволяет применять«иные» способы обеспечения, нежели указанные в ГК РФ;

18.     Государственная и муниципальная гарантия является законодательнозакрепленным способом обеспечения исполнения обязательств;

19.     Данный вид гарантии носит смешенный характер: регулируется нормамибюджетного права и гражданского права. Имеет частно-публичную природу.Публичный характер обусловлен особым субъектным составом и порядкомпредоставления. А частный – гражданско-правовой  природой обеспечиваемыхотношений. К тому же государственная и муниципальная гарантия – этоодновременно способ обеспечения гражданско-правового обязательства и формагосударственного долга;

20.     Гражданско-правовая природа особенна тем, что гарантия сочетает всебе признаки поручительства и банковской гарантии;

21.     Сфера влияния гражданского законодательства распространяется насодержание, порядок исполнения, изменения, прекращения государственнойгарантии;

22.     По указанным способам обеспечения выявляется главная проблемаправоприменения – судебные органы пренебрегают волей сторон при заключениисоглашения о применении одного из этих способов. Суды отказываются признаватьвозможность применения данных средств в качестве обеспечительных, чтопротиворечит ст.329 ГК РФ.

На основе выводов автором выдвинутыследующие предложения:

1.        Необходимо проведение полноценной разработки теории обеспеченияобязательств, основанной на требованиях современного российского гражданскогоправа. Необходимо создание широкой законодательной базы способов обеспечения,куда войдут также и непоименованные способы, существующие в гражданскомобороте;

2.        Наука должна признать в качестве существенных признаков способовобеспечения гарантирующую и стимулирующую функции, акцессорную иобязательственную их характеристику. Цель – создание полновесной теорииобеспечительных средств в качестве основы законодательства и правоприменения;

3.        Законодательно закрепить способы обеспечения, требующие внедренияв оборот;

4.        Необходимо закрепить в гражданском законодательстве нормы,посвященные фидуциарному залогу. Требуется узаконивание обеих форм залога(классического и фидуциарного);

5.        Сделки РЕПО должны быть признаны в качестве способов обеспеченияисполнения обязательств налоговым законодательством РФ и гражданскимзаконодательством;

6.        Узаконить натуральную неустойку наряду с денежной. Прописать в ГКРФ нормы, посвященные регулированию товарной неустойки. Урегулироватьсоотношение товарной и денежной неустойки;

7.        Закрепить в гражданском законодательстве в качестве способаобеспечения также государственную и муниципальную гарантию. Урегулировать в ГКРФ вопросы срока, возмездности гарантии;

8.        Судам необходимо дать толкование в продолжение закреплению норм офидуциарном залоге и государственно и муниципальной гарантии, дабы развестиразрешить вопросы правоприменение классического залога и поручительствасоответственно.

Список используемых источников и литературы

Нормативные акты:

1.     Бюджетный Кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ (ред.от 09.04.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. –03.08.1998. — №31. – С.3823

2.     Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. От 29.06.2009)// Собрание законодательства РФ. –05.12.1994. — №32. – С.3301

3.     Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000№ 117-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательстваРФ. – 07.08.2000. — №32. – С.3340

4.     Об особенностях эмиссии и обращения государственных имуниципальных ценных бумаг Федеральный Закон от 29.07.1998 г. №136-ФЗ (ред. от26.04.2007 г.) // Собрание законодательства РФ. – 03.08.1998. — №31. – С.3814

5.     О рынке ценных бумаг Федеральный Закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ(ред. от 03.06.2009 г.)// Собрание законодательства РФ. – 22.04.1996. — №17. –С.1819

6.     О внесении изменений в Положение об обслуживании и обращениивыпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций ПриказЦентрального Банка России от 04.06.1996 г. №02-196а// Вестник Банка России. –1996. — №36

7.     Об утверждении Методических рекомендаций по заполнению формотчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг Распоряжение ФКЦБРоссии от 14.08.2002 г. №991/Р// Законодательство РФ. – 2002. – Ч.1. – С.68

Судебная практика:

1.     Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВысшегоАрбитражного Суда РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных сприменением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// ВестникВАС РФ. – 1996. — №9

2.     Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РоссийскойФедерации от 22.06.2006 г. № 23// Вестник ВАС РФ. – 2006. — №8. – С.34

3.     Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от09.12.1997 № 3328/97// Вестник ВАС РФ. – 1998. – №1

4.     Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от06.10.1998г. №6202/97// Вестник ВАС РФ. – 1999. — №1

5.     Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от06.03.2002 № 7144/01// Вестник ВАС РФ. – 2002. — №7

6.     Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от18.08.2005 №6582/05//URL: www.arbitr.ru

7.     Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от23.05.2006 года №957/06//URL:www.arbitr.ru

8.     Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от12.10.2006 № 53// Вестник ВАС РФ. – 2006. — №1

9.     Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от14.10.2008 №12886/07// Вестник ВАС РФ. – 2009. – №1

10.    Решение Арбитражного Суда города Москвы от29.03.-05.04.-12.04.2005  №А40-65027/04-29-638//URL:www.arbitr.ru

11.    Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного суда от15.07.2005 года №09АП-6156/05-ГК//URL:www.arbitr.ru

12.    Постановление Тринадцатого Арбитражного Апелляционного суда г.Санкт-Петербург от 17.06.2009 №А56-51764/2008//URL:http://13aas.arbitr.ru

13.   Постановление Федерального Арбитражного Суда  Волго-ВятскогоФедерального Округа от 15.01.2004 №А38-1945-6/137-2003//URL: http://www.lawmix.ru/volgovyat_jude.php?start=6900

14.   Постановление Федерального Арбитражного Суда  Московского Округаот 31.05.2004 № КА-А40/3907-04// URL:www.lawmix.ru

15.    Постановление Федерального Арбитражного Суда  Московского Округаот 25.10.2005 №А40-65027/04-29-638//URL: lawrussia.ru

16.    Постановление Федерального Арбитражного Суда  Поволжского Округаот 05.10.2000 № А12-4532/00-с27//URL: www.lawmix.ru

17.   Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-КавказскогоОкруга от 20.03.2007 №Ф08-1210/2007//URL:  ur-spravka.ru

Литература:

1.     Аблезгова О.В. Способы обеспечения исполнения обязательств.Судебная практика по спорам о неисполнении обязательств. – М.: Альфа-Пресс,2008. – 160 с.

2.     Адамович Г.О некоторых способах обеспечения кредитныхобязательств// Хозяйство и право. – 1996. — № 9. – С.46-47

3.     Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В.А. –М., 2007. – С.744

4.     Алексеев С.С. Проблемы теории права. – Свердловск: ИздательствоСвердловского Юридического Института, 1972. – 396 с.

5.     Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т.3. Праваобязательственные. – Спб.: Просвещение,1989. – 186 с.

6.     Анциферов О. Тянем – потянем, а РЕПО вытянуть не можем//Бизнес-адвокат. – 2000. — №10. – С.8 Наумова Л. Кредитный договор: Правовоеобеспечение возврата// Бизнес-адвокат. – 2001. — №11-12. – С.5

7.     Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения//Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. БеловаВ.А. – М., 2007. – С.719

8.     Белов В.А. Новые способы обеспечения банковских обязательств//Бизнес и банки. – 1997. — №46. – С.5

9.     Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспеченияобязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. – 2006. — № 6. – С.714

10.   Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защитыкредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. –М.,2000. – С.194

11.   Волков Д., Иванкин Д. Облигации с обеспечением: оптимальные схемыдля работы в России// Рынок ценных бумаг. – 2003. — №21. – С.31

12.   Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств испособах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовскийсборник научных трудов. – М., 2001. – С.19

13.   Зверев В.А., Гудков Ф.А. Финансовые инструменты рынка ценныхбумаг. — М.: Интеркрим-пресс, 2007. – 200 с.

14.   Зинченко С.А. О понятии классификации способов обеспеченияисполнения обязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. – 2006. — № 6.– С.115

15.   Касссо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. – М.: Статут,1999. – 300 с.

16.   Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков//Хозяйство и право. 1995. №1

17.   Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспеченияобязательств в гражданском праве. – М.: Аспект Пресс, 2008. – 144 с..

18.   Коновалов А.И. Неустойка в коммерческом обороте: Автореф. диссерт.… канд. юр. наук. – Спб..2003. – 21 с.

19.   Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме: долговойвопрос (VI – IV вв. до н. э.). – М.: Юрист, 1994. – 240 с.

20.    Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М.: Статут, 2000. – 179с.

21.    Мейер Д.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 1997. – 661 с.

22.   Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок исделок РЕПО// Законодательство. – 2000. — №2. – С.27

23.   Морозов А. Денежное взыскание как способ обеспечения исполненияобязательств// Хозяйство и право. – 1996. — № 12. – С.76-79

24.   Наумова Л. Кредитный договор: Правовое обеспечение возврата//Бизнес-адвокат. 2001, №11-12. С.5

25.    Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. – М.:Госюриздат, 1950. – 416 с.

26.    Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечения обязательств//Вестник ВАС РФ. 2004. №8

27.   Риффель А.В. К вопросу управления государственным и муниципальнымдолгом// Журнал научных публикаций аспирантов и докторантов. – 2006. — №6. –С.13

28.   Савиньи Ф.К. Обязательственное право. – М.: Юридическийцентр-Пресс, 2004. – 576 с.

29.    Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. ДоговорыРЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. – 2009. — №4.

30.   Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполненияобязательств// Вестник ВАС РФ. – 2007. — №7. – С.33

31.   Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике//Вестник ВАС РФ. – 1999. — №11. – С.101

32.    Сарбаш С.В. Способы обеспечения обязательств// Хозяйство и право.– 1995. — № 10. – С.131

33.    Синайский В.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2002. – 638с.

34.   Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере// Актуальныепроблемы коммерческого права: сборник научных статей/ Под ред. Пугинского Б.И.– М., 2002. – С.147

35.    Скловский К.И. Залог, арест имущества, иск как способы обеспеченияправ кредитора// Российская юстиция. 1997. №2.

36.    Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. – М: Дело,2000.- 512 с.

37.   Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценнымбумагам в гражданском праве. – М: Статут, 2000. – 140с.

38.    Овсейко С.В. Отдельные способы обеспечения обязательств с участиембанков во внешнеэкономических сделках// Банковское право. 2000. №4.

39.    Отнюкова Г. Исполнение обязательств// Российская юстиция. 1996.

40.   Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.:Статут, 1998. – 398 с.

41.   Поляков В.И. РЕПО – место в системе институтов гражданскогоправа// Юридический мир. – 2004. – №10. – С.60

42.    Толстой В.С. Исполнение обязательств. – М.: Юридическаялитература, 1973. – 208 с.

43.   Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств:Договорные способы// Российская юстиция. – 1996. — №5. – С.18-19

44.   Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскомуправу. – Тольятти: Волжский университет имени Татищева, 1997. – 140с.

45.    Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. – М.: Статут, 2003. – 544 с.

46.    Шилохвост О.Ю. Отступное как способ прекращения обязательств вгражданском праве России: Автореф. диссерт.… канд. юр. наук. – М., 1999. – 26 с.

47.    Шохина Э.Х. Правовое регулирование государственного кредита. – М.:Высшая школа, 2007. – 168 с.