Реферат: Договор строительного подряда

Содержание

 

Введение

Глава 1. Понятие и гражданско-правовая природа договорастроительного подряда

1.1 Генезис института строительного подряда в российскомправе

1.2 Понятие договора строительного подряда

Глава 2. Содержание и исполнение договора строительногоподряда

2.1 Права и обязанности заказчика

2.2 Права и обязанности подрядчика

Глава 3. Правовое регулирование договора строительногоподряда

3.1 Заключение, изменение и расторжение договорастроительного подряда

3.2 Некоторые вопросы судебно-арбитражной практики по ответственностисторон в договоре строительного подряда

Заключение

Библиографический список


Введение

Актуальностьтемы исследования. Современноесостояние правового регулирования отношений в сфере строительства иреконструкции объектов недвижимости вызывает большой интерес, как со сторонытеории правовых наук, так и правоприменительной деятельности.

Внастоящее время основной гражданско-правовой формой обеспечения выполнениястроительно-монтажных работ является договор строительного подряда,закрепленный в параграфе 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации(далее, если иное не оговорено, — ГК РФ), который в условиях рыночнойэкономики, в отличие от плановой экономики социализма, приобрел черты свободнозаключаемого договора. Однако реформирование экономики, начавшееся в последнеедесятилетие XX века, потребовало от законодателя иправоприменителей введения в гражданский оборот новых договорных конструкций(соглашение о разделе продукции, концессионные соглашения, договор управлениямногоквартирным домом), носящих смежный характер с договором строительногоподряда в связи с включением в их содержание обязанностей по выполнениюстроительных работ. Включение элементов договора строительного подряда всмежные договоры приводит к возникновению проблемы соотношения положенийпараграфа 3 главы 37 ГК РФ с нормами, регулирующими заключение и исполнениесмежных договоров.

Порядокзаключения и исполнения договора строительного подряда, регулируемый главой 37ГК РФ и другими законами, представляется несовершенным, противоречивым, не вполной мере обеспечивающим баланс прав и интересов сторон договорастроительного подряда (налицо перекос в сторону прав и интересов подрядчика).

Важностьтемы исследования обусловливает и то, что имеющиеся научные разработки по этойпроблематике не дают удовлетворительных ответов на многочисленные запросытеории и практики. Несмотря на длительную дискуссию в теории гражданского праване получил однозначного решения вопрос об объекте (предмете) договорастроительного подряда и его существенных условиях, не выявлены в полной мерепризнаки и сущность договора строительного подряда и его взаимосвязь сосмежными договорами, не в должной степени исследован содержательный аспектдоговора строительного подряда, отсутствуют предложения и рекомендации посовершенствованию механизма гражданско-правовой ответственности сторондоговора.

Степеньнаучной разработанности исследования составили труды А.А. Агаркова, Б.С. Антимонова, Ю.Г. Басина, Е.В.Богданова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, С.А. Верба, В.В. Витрянского, Г.А.Гаджиева, Н.Г. Дорониной, О.С. Иоффе, Ю.X. Калмыкова, О.В. Макарова, Д.И. Мейера, В.В. Меркулова, Ю.В.Романца, В.А. Рыбакова, А.Я. Рыженкова, О.Н. Садикова, Г.А. Свердлыка, М.К.Сулейменова, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого, А.Е. Черноморца, В.Ф. Чигира, В.А.Хохлова, Г.Ф. Шершеневича и других ученых.

Цельработы заключается вкомплексном исследовании методами науки гражданского права договорастроительного подряда, а также выработке рекомендаций по совершенствованиюдействующего законодательства о строительном подряде.

Этаобщая цель достигается путем решения следующих задач:

-    исследоватьгенезис института строительного подряда в российском праве;

-    проанализироватьосновные положения современного законодательства Российской Федерации, регулирующеговопросы заключения и исполнения договора строительного подряда;

-    обобщитьрезультаты имеющихся научных исследований в сфере установления и реализациидоговорных отношений по строительным подрядам;

-    определитьпредмет договора строительного подряда;

-    выявить основныевопросы, возникающие при заключении договора строительного подряда;

-    определить праваи обязанности заказчика и подрядчика по договору строительного подряда;

-    изучитьтеоретические положения и практику применения норм в части ответственности занарушение договора строительного подряда;

-    разработатьпредложения по дальнейшему совершенствованию действующего в РоссийскойФедерации законодательства, регулирующего договор строительного подряда.

Объектомисследования являютсягражданские правоотношения, возникающие при заключении и исполнении договорастроительного подряда.

Предметомисследования выступаютнормы гражданского законодательства Российской Федерации, регламентирующиезаключение и исполнение договора строительного подряда, права и обязанностисторон и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение иненадлежащее исполнение договора строительного подряда.

Методологическойбазой исследования являетсясовокупность методов: диалектического, историко-правового, конкретно-социологического,сравнительно-правового, формально-логического и метода системного анализаюридических явлений.

Структураработы. Работа состоитиз введения, трех глав, заключения и библиографического списка.


Глава1. Понятие и гражданско-правовая природа договора строительного подряда1.1Генезис института строительного подряда в российском праве

Появлениеи нормативно-правовое закрепление договора строительного подряда относится кпозднейшим этапам развития социально-экономических и правовых отношений.

Внациональном российском праве длительное время сохранялось положение,напоминающее римское частноправовое регулирование возведения построек.Каких-либо специальных договорных форм, приспособленных к опосредованиюобщественных отношений, связанных с выполнением строительных работ и возведенияобъектов недвижимости не было.

Многиероссийские цивилисты со ссылкой на ст. 1737 Свода законов гражданских писали отом, что в подряде или поставке одна из сторон принимает на себя обязательствоисполнить своим иждивением предприятие или поставить известного рода вещь, адругая — учинить за то денежный платеж; предметом подряда и поставки могут бытьвсякого рода предприятия, как-то: постройка, починка и пр. зданий ипроизводство всяких работ. В России второй половины XIX в, выполнялись различные разновидности строительных иремонтных работ, но тем не менее посредовались общими гражданско-правовыминормами. Появление и становление специальных гражданско-правовых форм идоговоров относится к более позднему времени — первой половине XX в.

Постепеннозаконодательство о капитальном строительстве развивается и совершенствуется,что приводит к относительному обособлению гражданско-правовых норм,регулирующих выполнение строительных работ. Инкорпорация гражданско-правовыхнорм, регламентирующих процесс возведения объектов недвижимости, привела кпринятию такого консолидированного нормативно-правового акта, как Правила одоговорах подряда на капитальное строительство, принятые на правительственномуровне того времени.

Гражданскийкодекс РСФСР 1922 г, не выделял разновидностей договора подряда, поэтому,например, допускались заключение и реализация договоров на выполнениестроительных работ по общим нормам, регулирующим подрядные отношения. Лишьпозднее, в тридцатых годах двадцатого столетия стали складываться предпосылкидля признания договора на выполнение строительных работ в качестверазновидности подрядного договора в связи с необходимостью осуществлениястроительства только по утвержденным проектам и сметам, с расширением объемагосударственных инвестиций в народное хозяйство СССР, введениемнормативно-технического регулирования в строительстве того времени.Постановление СНК СССР от 9 января 1934 года «О заключении договоров настроительные работы в 1934 году» допускало заключение договоров настроительные работы только при внесении объекта в утвержденный титульный списоки наличии завершенного технического проекта. Этим правилам придается болееобщее и содержательное значение в постановлении СНК СССР от 23 мая 1936 г. «О порядке составления проектов и смет по капитальному строительству».

26февраля 1938 г. постановлением СНК СССР «Об улучшении проектного исметного дела и об упорядочении финансирования строительства» былиутверждены правила о подрядных договорах по строительству. В соответствии сними заключение договора было возможно лишь при наличии технического проекта игенеральной сметы, при отсутствии этих документов нельзя было подписыватьдоговор. Правилами определялись права и обязанности заказчика и подрядчика вподрядном договоре по строительству и устанавливался порядок расчетов завыполненные подрядные работы. Поскольку эти работы выполнялись в большинствеслучаев за счет государственных средств, была введена система банковскогоконтроля за целевым и правильным расходованием средств, выделенных настроительство.

Правилао подрядных договорах по строительству обновлялись в 1955, 1969 и 1986 гг. До 8декабря 1961 г. подрядные отношения по строительству регулировалисьподзаконными нормативно-правовыми актами. 8 декабря 1961 г. принятые Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик закрепили вкачестве самостоятельного вида договор подряда на капитальное строительство. ГКРСФСР 1964 г. в части регулирования отношений по капитальному строительствутекстуально воспроизводил Основы гражданского законодательства Союза ССР исоюзных республик. В главе 31 ГК РСФСР 1964 г. определялось, что по договору подряда на капитальное строительство организация-подрядчик обязуется своими силамии средствами построить и сдать организации-заказчику предусмотренный планомобъект в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и вустановленный срок, а заказчик обязуется предоставить подрядчику строительнуюплощадку, передать ему утвержденную проектно-сметную документацию, обеспечитьсвоевременное финансирование, принять законченные строительством объекты иоплатить их. Обеспечение строительства технологическим, энергетическим,электротехническим и общезаводским оборудованием и аппаратурой возлагается назаказчика, кроме случаев, предусмотренных специальным постановлением.Специальными постановлениями на заказчика может быть возложено обеспечениестроительства материалами. Таким образом, договор подряда на капитальноестроительство сложился как исключительно плановый договор (анализу его плановойприроды уделялось большое внимание в юридической литературе), имелмногочисленные и сложные плановые предпосылки для своего заключения, егосодержание и исполнение детально определялось действовавшими в то времяисточниками советского гражданского права.

Гражданскийкодекс РСФСР 1964 г. фиксировал структуру договорных отношений по капитальномустроительству, права заказчика, основания ответственности сторон иорганизационно-правовые особенности капитального строительства в колхозах.Гражданский кодекс РСФСР, в принципе, оставлял немалый простор для договорнойсвободы сторон договора подряда на капитальное строительство, но, к сожалению,объемное подзаконное регулирование значительно ограничивало возможностифункционирующих в той системе экономических отношений субъектов создания иреконструкции объектов недвижимости. Конец такому положению положила рыночно — правовая реформа конца XX в.

Втораячасть Гражданского кодекса Российской Федерации ст. 740 закрепляет понятиедоговора строительного подряда: по договору строительного подряда подрядчикобязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчикаопределенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуетсясоздать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять ихрезультат и уплатить обусловленную цену. Таким образом, можно сделать вывод отом, что современная конструкция договора строительного подряда являетсярезультатом длительного и довольно непростого социально-экономического иправового развития. Поскольку развитие экономики и общества невозможно безсоответствующей инфраструктуры, то ее создание и обеспечение надлежащегофункционирования, имеющие большое организационно-экономическое значение,требуют применения сложных гражданско-правовых форм, одной из которых являетсядоговор строительного подряда.

Совершенствованиесоциально-экономической организации возведения и реконструкции объектовнедвижимости и опосредующего ее договора строительного подряда обусловиловычленение и изучение элементов договора строительного подряда, что существеннодля его отграничения от общего, родового договора подряда, закрепленногопараграфом 1 главы 37 ГК РФ, и от смежных гражданско-правовых договоров. Помимоэтого, развитие правового регулирования возведения и реконструкции объектовнедвижимости путем заключения и исполнения договора строительного подряда шлопо пути определения правового положения его субъектов и правового режима иныхэлементов: объекта и предмета, содержания и ответственности. Поэтому логичнымпредставляется освещение и анализ элементов договора строительного подрядапосле краткого изложения истории появления и развития договора строительногоподряда как основной гражданско-правовой формы возведения и реконструкцииобъектов недвижимости.

Такимобразом, можно констатировать, что по вопросу элементов договора строительногоподряда мнения авторов существенно не различаются. Даже если термин «элементыдоговора строительного подряда» не используется, анализ осуществляется посуществу с соответствующими оценками и выводами. По всей видимости, такоеположение обусловливается отсутствием в законодательстве понятия «элементыдоговора», хотя «понятие существенные условия» (и другие и,относящиеся к тому или иному договору) применяются. Следовательно, с точкизрения законодателя выделение и квалификация существенных условий определенногогражданско-правового договора достаточны для раскрытия его гражданско-правовойприроды и сущности.

1.2Понятие договора строительного подряда

Глава 37Гражданского кодекса РФ рассматривает договор строительного подряда какотдельный вид договора подряда и применяет к нему положения договора подряда,если иное не установлено правилами, предусмотренными непосредственно длядоговора строительного подряда.

Всоответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ подряд — такой договор, в силукоторого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны(заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчикобязуется принять результат работы и оплатить его.

Статья740 Гражданского кодекса РФ закрепляет, что «по договору строительногоподряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданиюзаказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, азаказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ,принять их результат и уплатить обусловленную цену».

Эта жестатья устанавливает, что «договор строительного подряда заключается настроительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома),сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочныхи иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ».

Законодательствотакже распространило правила о договоре строительного подряда на работы покапитальному ремонту зданий и сооружений, правда с оговоркой «если иное непредусмотрено договором».

Болеетого, согласовано ст. 740 Гражданского кодекса РФ «в случаях, предусмотренныхдоговором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатациюобъекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока».

Дляуяснения социально-экономической сущности и гражданско-правовой природыдоговора строительного подряда большое значение имеют выявление и анализ егосущественных условий, освещаемых в литературе крайне противоречиво и спорно.Некоторые авторы вообще не оперируют понятием «существенные условиядоговора строительного подряда», исследуя иные гражданско-правовыекатегории. Например, Ю.В. Романец пишет о квалифицирующих признакахстроительного подряда и в качестве таковых выделяет: 1) выполнение работ наобъекте, неразрывно связанном с землей, и 2) сложность и значимость выполняемыхработ, влияющих на прочность и нормальное функционирование здания (сооружения).Отметим то обстоятельство, что действующее гражданское законодательство и иныеправовые акты не используют понятие «признаки договора», тогда кактермин «существенные условия договора» широко применяется дляраскрытия сущности того или иного гражданско-правового договора. Таким образом,категория «признаки договора» имеет лишь «литературное»значение и не может применяться для практического разграничениягражданско-правовых договоров.

Представляется,что выделяемый Ю.В. Романцом второй квалифицирующий признак договорастроительного подряда лишен правового значения, поскольку не известно ни одногосудебного решения или иного правоприменительного акта, опирающегося навозможность его использования.

Чтокасается первого сформулированного данным автором признака, то на наш взгляд оннесколько неточен. Дело в том, что строительные работы могут выполняться нетолько на земле, но и на ином объекте недвижимости (например, надстройкапоследующих этажей), однако это обстоятельство не меняет сущности строительногоподряда.

Такимобразом, ч. 2 ст. 740 ГК РФ не связывает возможность заключения и исполнениядоговора строительного подряда с тем, что работы выполняются на объекте,неразрывно связанном с землей. Более того, в этой гражданско-правовой норме нетупоминания о взаимосвязи выполняемых строительных работ с недвижимостью, хотяздание или сооружение есть разновидность объектов недвижимости. Основной упор вч. 2 ст. 740 ГК РФ сделан на неразрывности работ и объекта, на которомстроительные работы выполняются. Думается, что ошибка законодателя.

Неразрывностьработ и объекта характерна не только для договора строительного подряда, но ииных гражданско-правовых договоров, так или иначе опосредующих выполнение каких-торабот. Кроме того, неразрывно взаимосвязаны не только работы и объекты, но иуслуги, оказываемые на тех или иных объектах. К примеру, по договорувозмездного оказания медицинских услуг могут оказываться и оказываются услуги,неразрывно взаимосвязанные с индивидуальными особенностями того или иногопациента. Значит, неразрывность работ и объектов, на которых они выполняются,не является квалифицирующим признаком именно договора строительного подряда.

Крометого, строительные работы могут выполняться не только по договору строительногоподряда, а в силу других гражданско-правовых договоров. Например, согласно ч. 3ст. 162 Жилищного кодекса РФ в договоре управления многоквартирным домом должныбыть указаны перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества вмногоквартирном доме, порядок изменения такого перечня, а также переченькоммунальных услуг, которые предоставляет управляющая организация. Всоответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях»<sup/>по концессионному соглашению одна сторона(концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструироватьопределенное этим соглашением недвижимое имущество (далее — объектконцессионного соглашения), право собственности, на которое принадлежит илибудет принадлежать другой стороне (кондедату), осуществлять деятельность сиспользованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедентобязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением,права владения и пользования объектом концессионного соглашения дляосуществления указанной деятельности. Создание недвижимого имущества означаетне что иное, как его строительство, и в этой части концессионное соглашениеносит подрядный характер. Обращает на себя внимание то обстоятельство, чтоподрядная часть концессионного соглашения сформулирована несколько по-иному,чем в ч. 2 ст. 740 ГК РФ, на наш взгляд, более точно.

Вкачестве субъектов договора строительного подряда признаются заказчик и подрядчик.Участие третьих лиц на стороне заказчика и подрядчика не исключается, нопрактически значима система генерального подряда, приводящая к тому, что настороне подрядчика в выполнении строительно-монтажных работ выступатьучаствовать субподрядчики. Хотя правовые нормы, устанавливающие сущностьсистемы генерального подряда, в действующем Гражданском кодексе РФ включены впараграф 1 главы 37, что придает ей универсальное значение, практически системагенерального подряда применяется при осуществлении строительно-монтажных работ,т. е. при возведении и реконструкции объектов недвижимости, и редко — в иныхслучаях. Отмеченное обстоятельство, однако не дает оснований для выделениятакой особенности договора строительного подряда, как широкое применение системыгенерального подряда. Привлечение или не привлечение субподрядчиков не влияетна социально-экономическую и юридическую характеристику договора строительногоподряда (кстати, в современных условиях чаще встречается вариант выполнениястроительно-монтажных работ одним подрядчиком), поэтому утверждение о широкомприменении системы генерального подряда несколько не соответствует сложимсясоциально-экономическим условиям выполнения строительно-монтажных работ ивзаимосвязанных с ними услуг.

Заказчикомпо договору строительного подряда может быть физическое или юридическое лицо впределах правоспособности и дееспособности. Приобретение статуса заказчикаобусловливается заключенным договором строительного подряда. Усложнение егогражданско-правового статуса заказчика связано с тем, что заказчик по договорустроительного подряда одновременно может выполнять гражданско-правовые функциигосударственного или муниципального заказчика, инвестора, участника долевогостроительства или потребителя. В первом случае правовое положение заказчика подоговору строительного подряда дополнительно определяется, в том числебюджетным законодательством и законодательством о финансовых основах местногосамоуправления; во втором — законодательством об инвестиционной деятельности:Законом Российской Федерации от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в формекапитальных вложений»; в третьем случае — Федеральным законом от 30декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домови иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательныеакты Российской Федерации» и, наконец, на взаимоотношения с участиемпотребителей распространяется действие Закона РФ от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей». Кроме того, гражданско-правовое положение заказчикаможет зависеть от вида и организационно-правовой формы, предмета, целей и задачдеятельности юридического лица. К примеру, в соответствии ст. 2 ст. 84 ГК РФвкладчики не вправе участвовать в управлении и ведении дел товарищества навере, выступать от его имени иначе, как по доверенности. Они не вправеоспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества.Таким образом, заключенный полными товарищами договор строительного подрядаобязателен для вкладчиков товарищества на вере. Существуют юридические лица,для которых законодательство и иные правовые акты устанавливают структуруинвестиционного портфеля. По всей видимости, обоснован вывод о том, чтоинвестиции и участие в договоре строительного подряда для таких юридических лицвозможны в допускаемой действующим законодательством части. Для юридических лицс установленным законом и правопорядком предметом деятельности заключение иисполнение договора строительного подряда объективно ограничено целями изадачами функционирования. Государственные и муниципальные заказчики вправедействовать только в пределах закрепляемых законодательством полномочий.

Подрядчикамипо договору строительного подряда признаются субъекты гражданского права,имеющие необходимые полномочия на выполнение строительно-монтажных работ ивзаимосвязанных с ними услуг. Необходимые полномочия основываются насоответствующем объеме правоспособности и дееспособности субъекта гражданскогоправа, виде и организационно-правовой форме юридического лица и лицензии, поэтомуне все организации с установленным предметом деятельности могут заключать иисполнять договоры строительного подряда в качестве подрядчиков (например,банки, страховые организации, инвестиционные фонды, аудиторские организации). Врезультате осуществленной приватизации государственных и муниципальныхпредприятий в строительном комплексе Российской Федерации основнойорганизационно-правовой формой юридических лиц — подрядчиков сталихозяйственные общества, определенное распространение имеют производственныестроительные кооперативы. Федеральные законы, фиксирующие данныеорганизационно-правовые формы коммерческих организаций, имеют общее значение ине учитывают специфики того или иного вида предпринимательской деятельности.Думается, это не совсем верно, поскольку отражение особенностей содержанияпредпринимательской деятельности способствовало бы повышению эффективностисамой деятельности, в рассматриваемом случае — строительной. Рыночныйспециалист, как правило, лучше справляется со своими профессиональнымиобязанностями, чем лицо, занимающееся чуть ли не всеми видами допускаемойпредпринимательской деятельности. Это тем более относится к определениюправового положения субподрядчиков, специализирующихся на конкретных видахстроительно-монтажных работ и имеющих соответствующие лицензии и разрешения.


Глава2. Содержание и исполнение договора строительного подряда2.1Права и обязанности заказчика

Содержаниедоговора строительного подряда как относительного правоотношения сводится квзаимным правам и обязанностям, обусловленными существенными условиямизаключенного договора строительного подряда. В ходе исторического и правовогоэволюционирования договор строительного подряда приобрел черты классическойсиналлагмы: каждая из сторон этого договора обладает правами и обязанностями,поэтому анализ и исследование прав и обязанностей сторон будет носитькомплексный и взаимопроникающий характер. В ходе изучения обязанностейподрядчика одновременно будут проанализированы права заказчика, посколькуобязанностям подрядчика соответствуют права заказчика. И наоборот, правамподрядчика соответствуют обязанности другой стороны — заказчика, поэтомуизучение прав подрядчика означает одновременное изучение обязанностей другойстороны. На содержательную сторону договора строительного подряда большоевлияние оказывают правовые нормы, отражающие особенности правового положениянекоторых его субъектов. Поэтому определенное внимание будет уделено правам иобязанностям сторон в случае участия в заключении и исполнении договорастроительного подряда потребителей, государственных и муниципальных заказчиков,участников долевого строительства. Применение в строительстве системыгенерального подряда ставит ряд непростых организационно-правовых вопросов,связанных с динамикой исполнения и ответственностью по договору строительногосубподряда и оказывающих влияние на содержательную сторону гражданскихправоотношений с участием генеральных подрядчиков и субподрядчиков, поэтомуданная группа вопросов и проблем нуждается в обособленном изучении. Кроме того,на содержании и исполнении договора строительного подряда сказываетсянормативно-правовое регулирование, закрепленное не только в Гражданском кодексеРФ, но и в других законах и иных правовых актах, прежде всего, вГрадостроительном Кодексе Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. К сожалению, содержание вновь принимаемых законов и, в частности Градостроительного кодексаРФ, не вполне согласовано с Гражданским кодексом РФ, иногда противоречит ему,что вызывает трудности в правоприменительной деятельности.

Анализправ и обязанностей заказчика и подрядчика осложняется тем, что по договорустроительного подряда подразделяются на несколько больших классов: 1) предусмотренныепараграфом 1 главы 37 ГК РФ и возникающие независимо от конкретнойразновидности договора подряда; 2) предусмотренные параграфом 3 главы 37 ГК РФ,регулирующим договорные отношения по строительному подряду; 3) предусмотренныезаконами и иными правовыми актами, регулирующими входящие в состав предметагражданского права имущественные и организационные отношения, складывающиеся входе осуществления конкретных видов строительства; 4) предусмотренныезаключенным договором строительного подряда. К примеру, ни в одном законе илиином правовом акте не предусмотрена обязанность заказчика предоставлятьпроизводственные и социально-бытовые услуги, но по договору строительногоподряда возникновение такой обязанности вполне возможно. Поскольку законы и иныеправовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность в строительстве,не устанавливают обязанность заказчика по предоставлению производственных исоциально-бытовых услуг, постольку исполнение этой обязанности в случае ееустановления на основе конкретного договора будет осуществляться по правиламглавы 22 ГК РФ.

Влитературе справедливо отмечается, что в законодательстве и иных правовых актахотсутствует регламентация порядка фиксации исполнения обязанности по передачеземельного участка. Рекомендации в адрес договорной практики, конечно,обоснованны, но целесообразнее устранить образовавшийся пробел путемнормативно-правового регулирования, предусмотрев в Градостроительном кодексе РФспособы и порядок фиксации исполнения обязанностей по подготовке и передачеземельного участка или подлежащего реконструкции или капитальному ремонтуобъекта недвижимости.

Непростыевопросы соотношения Гражданского кодекса РФ и Градостроительного кодекса РФвозникают при анализе обязанности заказчика оплатить законсервированноестроительство. Гражданско-правовые последствия консервации строительствапредусмотрены ст. 752 ГК РФ: если по не зависящим от сторон причинам работы подоговору строительного подряда приостановлены и объект строительствазаконсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объемевыполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы,вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, сзачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствиепрекращения работ. Прежде всего, возникает проблема соотношения даннойобязанности заказчика с рисковым положением подрядчика. Подрядчик какспециалист несет риск случайной гибели или случайного повреждения объектастроительства, составляющего объект договора строительного подряда, до приемкиэтого объекта заказчиком. Причина приостановления работ по договорустроительного подряда вполне может быть связана со случайной гибелью илислучайным повреждением объекта строительства. Представляется, что в данномслучае заказчик не обязан оплачивать убытки и расходы, являющиеся следствиемрискового положения подрядчика. Кроме того, ч. 4 ст. 52 Градостроительногокодекса РФ предусматривает, что при необходимости прекращения работ или ихприостановления на срок более чем шесть месяцев застройщик или заказчик долженобеспечить консервацию объекта строительства. Таким образом, Градостроительныйкодекс РФ оперирует понятием, не используемым в параграфе 3 главы 37Гражданского кодекса РФ — прекращение работ.

Сгражданско-правовой точки зрения прекращение работ не может означать ничегоиного, как прекращение договора строительного подряда. Однако прекращениедоговора, как и всякого обязательства возможно лишь по основаниям,установленным законом, т. е. главой 26 ГК РФ. Предусмотренные главой 26 ГК РФоснования прекращения гражданско-правовых обязательств столь разнообразны иразнокачественны, что влекут многообразные последствия. К примеру,невозможность исполнения обязательства по завершению возведения объектанедвижимости и его передаче заказчику может быть вызвана случайной гибельюобъекта строительного подряда. Ясно, что в данном случае никакой обязанности поконсервации строительства и уж тем более по оплате выполненныхстроительно-монтажных работ у заказчика не возникает.

Хотя ст.752 ГК РФ оперирует понятием «приостановление работ по договорустроительного подряда», никаких сроков приостановления данной статьей непредусматривается, в то время как в ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФречь идет о приостановлении работ на срок более чем шесть месяцев. Более общейпроблемой является проблема приостановления исполнения гражданско-правовогодоговора. В подразделе 2 раздела 1 Гражданского кодекса РФ не используетсяобщее понятие приостановления исполнения того или иного гражданско-правовогодоговора, тогда как в некоторых нормах второй части Гражданского кодекса РФречь идет о приостановлении тех или иных действий по конкретному договору.Консервация объекта договора строительного подряда, видимо, означает егоприостановление. Следовательно, для гармонизации нормативно-правовогорегулирования выполнения строительно-монтажных работ необходимосовершенствование общих гражданско-правовых норм (введение в гражданскоезаконодательство института приостановления исполнения гражданско-правовогодоговора), так и приведение в соответствие положений Градостроительного кодексаРФ с положениями Гражданского кодекса РФ.

В связис изложенным нельзя согласиться с некоторыми разъяснениями ученых.

Например,М И. Брагинский о ст. 752 ГК РФ пишет, что «комментируемая статья имеет ввиду консервацию вследствие обстоятельств, не зависящих как от заказчика, так иот подрядчика. Наиболее распространенный случай — консервация, вызваннаяявлениями стихийного характера или не выделением инвестиций». Хотя встатье и говорится об обстоятельствах, не зависящих от сторон договорастроительного подряда, реально, как было доказано, характер обстоятельств можетбыть таков, что они охватываются распределением рисков по договорустроительного подряда. В силу этого «простое» комментированиедействующего законодательства, без уяснения его смысла и содержания мало, чтодает как для теории, так и для практики. В сущности, без критического анализа иисследования воспроизводятся не совсем точные положения действующегогражданского законодательства. Что же касается приводимых комментаторомпримеров — явления стихийного характера и не выделение инвестиций — отметим,что явления стихийного характера, наступающие независимо от подрядчика изаказчика, находятся в зоне риска подрядчика, что означает право заказчика неоплачивать работы и их результаты, погибшие от случайной причины. Не выделениеинвестиций, наоборот, находится в зоне риска и ответственности заказчика, чтоприводит к противоположному выводу о существовании обязанности заказчика пооплате выполненных работ. В самом деле, если заказчик не смог добитьсянадлежащего инвестирования и финансирования выполняемых строительных работ оттретьих лиц либо не организовал собственный инвестиционный и финансовыйменеджмент должным образом, что привело к срывам в оплате работ, то это,естественно, составляет фактическое основание его гражданско-правовойответственности. Таким образом, потребности реализации ст. 752 ГК РФобусловливают необходимость четкого определения понятия консервациистроительства и отграничения его от других сходных или соприкасающихсягражданско-правовых ситуаций.

Общей поотношению ко всем видам договора строительного подряда является обязанностьзаказчика немедленно приступить к приемке результата работ (ст. 753 ГК РФ).Речь идет о приемке заказчиком результата работы от подрядчик, имеющей значениеудостоверения исполнения подрядчиком договора строительного подряда по всемуобъему обязанностей. Однако приемка результата работ не означает, что заказчик(застройщик) приобретает право эксплуатировать объект строительства, посколькуст. 55 Градостроительного кодекса РФ предусматривает обязанность застройщика(заказчика) получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. В связи с этимвозникает вопрос о юридической природе и юридическом значении разрешения наввод объекта в эксплуатацию. Представляется, что разрешение на ввод объекта вэксплуатацию по своим юридическим качествам играет роль индивидуальногоадминистративного акта, поскольку удостоверяет соблюдение совокупностипублично-правовых требований, предъявляемых к осуществлению строительства, состороны государственного или муниципального органа. К такому выводу приводитанализ содержания п.п. 6 и 7 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, закрепляющихв качестве оснований для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта вэксплуатацию только административно-правовые титулы. Никакие соображения илиаргументы, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорастроительного подряда, при выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию непринимаются. Считается, что заказчик, принявший объект от подрядчика,удовлетворен исполнением договора строительного подряда, и в силу закрепляемогост. 1 Гражданского кодекса РФ принципа недопустимости произвольноговмешательства кого-либо в частные дела Градостроительный кодекс РФ непредоставляет государственным и муниципальным органам права оцениватьисполнение договора строительного подряда подрядчиком или заказчиком.

Междутем определенное соотношение между нормами Гражданского кодекса РФ и нормамиГрадостроительного кодекса РФ, регулирующими, в общем-то, сходные общественныеотношения, связанные с возведением объектов недвижимости, требуется.

Приемказаказчиком результата работ от подрядчика может оформляться двусторонним илиодносторонним актами. Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ двусторонний актсдачи-приемки выполненных работ не может оспариваться заказчиком либоподрядчиком, такой возможности в тексте закона не предусмотрено. Одностороннийакт может оспариваться любой стороной: как отказавшейся от его подписания, таки подписавшей его. Такой вывод следует из содержания ч. 4 ст. 753 ГК РФ, неограничивающей права требовать признания одностороннего акта приемкивыполненных работ той или иной стороной договора строительного подряда. В любомслучае двусторонний или односторонний акт содержит лишь презумпцию надлежащегоили ненадлежащего исполнения договора строительного подряда заказчиком илиподрядчиком. Такой вывод с неизбежностью вытекает из содержания гражданско-правовогорегулирования строительного подряда и разъяснений, содержащихся винформационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерацииот 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договорустроительного подряда». Согласно п. 12 данного письма наличие акта приемкиработ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить судувозражения по объему и стоимости работ, а в соответствии с п. 13 того жедокумента заказчик не лишен возможности представить суду свои возражения покачеству работ, принятых им по двустороннему акту. Таким образом, подписаниезаказчиком двустороннего или одностороннего акта и наличие соответствующихактов приемки выполненных работ вовсе не означает, что договор строительногоподряда исполнен надлежащим образом. Признаваемое судебной практикой правозаказчика обратиться к подрядчику, в сущности, с любыми требованиями,касающимися объемов, стоимости и качества выполненных работ, даже при наличииподписанного акта приемки ясно указывает на предположительный характерсоответствующего акта и презюмируемый характер изложенных в нем обстоятельств.Хотя закон и не предоставляет сторонам договора строительного подрядаоспаривать двусторонний акт приемки выполненных работ и добиваться признанияего недействительным, по сути, обращение заказчика с требованиями и исками,касающимися объема, стоимости или качества выполненных работ, оспариваетсодержание двустороннего акта приемки результата работ, а в случае удовлетворениясоответствующего иска судом приводит к признанию акта недействительнымполностью или частично.

Системаправ заказчика по договору строительного подряда состоит из прав, закрепляемыхпараграфом 3 главы 37 ГК РФ, т. е. имеющих нормативно-правовой характер, иправ, закрепляемых конкретным заключенным договором строительного подряда, т.е. носящих исключительно договорный характер. К примеру, составление актаприемки результата работы в одностороннем порядке является правом заказчиканезависимо от содержания договора строительного подряда, а право на внесениеизменений в техническую документацию не зависит от содержания конкретногодоговора строительного подряда, поэтому заказчик вносит изменения в техническуюдокументацию на условиях и в порядке, предусмотренных ст. 744 ГК РФ, редакциякоторой нуждается в определенном улучшении.

Ясно,что реализация заказчиком права изменять техническую документацию требует болеетщательных и содержательных механизмов осуществления. Например, О.В. Макаровсправедливо затрагивает вопрос о соблюдении сроков передачи измененнойтехнической документации с целью обеспечения непрерывности и качественностистроительно-монтажного процесса. Действительно, эта проблема заслуживаетвнимания, поскольку в настоящее время согласно ч. 1 ст. 744 ГК РФ заказчиквправе вносить изменения в техническую документацию при условии, есливызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десятипроцентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характерапредусмотренных в договоре строительного подряда работ. Таким образом, ч. 1 ст.744 ГК РФ, предоставляя заказчику право на изменение технической документации,абсолютно не учитывает того обстоятельства, что выполняемыестроительно-монтажные работы, в отношении которых заказчик вносит изменения втехническую документацию, находятся в составе иных строительно-монтажных работ,взаимосвязаны с ними, и вовсе не исключена ситуация, когда изменяетсятехническая документация на уже выполненные строительно-монтажные работы, всвязи с чем возникают вопросы не только соблюдения сроков и порядка внесенияизменений в техническую документацию, но и переделки выполненныхстроительно-монтажных работ. Проблемой является и то, что понимать подтехнической документацией?

Обращаетна себя внимание тот факт что параграфы 3 и 4 главы 37 ГК РФ оперирует понятием«техническая документация», а Градостроительный кодекс РФ неиспользует знает такого понятия, устанавливая права и обязанности застройщикаили заказчика в отношении проектной документации. Понятие «техническаядокументация» не используется в Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости ио внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».В ст. 19 данного Закона употребляется понятие «проектная декларация»,включающее в себя информацию о застройщике и об объекте строительства. Бсмешанных договорах, содержащих подрядностроительные элементы, вообще неиспользуется какое-либо понятие, равнозначное понятиям «техническая»или «проектная документация». Такой вывод следует, например, изанализа ст. 26 Федерального закона от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях», которая в составе конкурсной документации неустанавливает никакой технической или проектной документации, хотя содержаниемдоговора охватываются права и обязанности сторон, связанные с созданием и (или)реконструкцией недвижимого имущества. Думается, последнее обстоятельство, врядли можно рассматривать иначе как небольшой пробел в гражданско-правовомрегулировании заключения концессионных соглашений.

Внекоторых учебно-методических изданиях утверждается о существованиипроектно-сметной документации. Так, А.П. Сергеев пишет, что «вместе стехнической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие,предъявляемые к ним требования, смета образует проектно-сметную документацию,являющуюся неотъемлемым элементом договора строительного подряда. Как правило,проектно-сметная документация не может пересматриваться в ходе строительства,за исключением случаев, указанных в ст. 743-744 ГК, которые подробнорассмотрены ниже». На чем основано такое мнение, остается толькодогадываться. Действующее законодательство не использует понятия «проектно-сметнаядокументация», поэтому при введении этого понятия необходимо раскрыть егосодержание. Из разъяснений, даваемых А.П. Сергеевым, следует, чтопроектно-сметная документация представляет собой совокупность техническойдокументации и сметы, но тогда неясно, зачем вводить новое понятие, еслизаконодательство и практика его применения в нем не нуждаются. Вызывает критикуу вывод А.П. Сергеева о недопустимости пересмотра «проектно-сметнойдокументации» (по терминологии автора) в ходе строительства. Проблемазаключается в том, что техническая документация и смета определяют такиесущественные условия договора строительного подряда как объект и цена.Действующее гражданское законодательство не запрещает сторонам пересматриватьсущественные условия состоявшегося договора строительного подряда. Наоборот,имеется группа общих гражданско-правовых правил, регламентирующих изменение ирасторжение того или иного гражданско-правового договора (глава 29 ГК РФ) игруппа специальных гражданско-правовых правил изменения и расторжения именнодоговора строительного подряда (параграф 3 главы 37 ГК РФ). Поэтому стороныдоговора строительного подряда имеют право пересматривать техническуюдокументацию и смету, но в установленных нормативно-правовом и договорномрежимах.

Тем неменее, противоречивость правового регулирования одних и тех же вопросов,связанных с проектным обеспечением строительства или реконструкции объектовнедвижимости, очевиден. Думается, Гражданский кодекс РФ должен содержать общиегражданско-правовые нормы, регламентирующие процесс обеспечения строительства иреконструкции объектов недвижимости проектами и сметами, а конкретизироваться идетализироваться они должны в законах и иных правовых актах, регулирующихотдельные разновидности строительства и договора строительного подряда.Представляется, что более верно применение в целях правового регулированияпроектного обеспечения строительства такого термина как «проектнаядокументация».

Внекоторых видах строительства право заказчика на внесение изменений в проектнуюи техническую документацию весьма сомнительно. Вряд ли, например, такое правосуществует у заказчика по договору долевого участия в строительстве тогда,когда такой договор представляет собой разновидность договора строительногоподряда, по которому застройщик выполняет функции подрядчика. В этом случаезаказчик, будучи участником долевого строительства, имеет право не на изменениепроектной и технической документации, а на выбор жилого или нежилого помещенияопределенных устройства и (или) планировки. Признание за участником долевогостроительства права на изменение проектной и технической документации можетповлечь явно неблагоприятные последствия, поскольку его требования физически итехнически могут превышать тот объем долевого строительства, которыйфинансируется конкретным участником долевого строительства. Таким образом, вотношении объектов недвижимости, строящихся или реконструируемых на основедолевого участия, должны содержаться особые правила осуществления права заказчикана внесение изменений в проектную и техническую документацию.

Интереснойявляется (находящаяся в определенном соотношении со ст. 744 ГК РФ) ч. 5 ст. 743ГК РФ, в соответствии с которой при согласии заказчика на проведение и оплатудополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь вслучаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчикалибо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.Таким образом, если появляется необходимость в проведении дополнительных работ(хотя бы в результате внесения заказчиком изменения в проектную и техническуюдокументацию), заказчик находится в преимущественном материально-правовомположении, поскольку закон, по сути, закрепляет за ним право требовать выполнениявыявившихся дополнительных работ. Подрядчик обязан акцептовать предложениезаказчика о проведении и оплате дополнительных работ, поскольку законзакрепляет за ним лишь два основания для отказа от выполнениястроительно-монтажных работ: если строительно-монтажные работы не входят всферу профессиональной деятельности подрядчика или не могут быть выполненыподрядчиком по независящим от него причинам. Что касается определения понятия исодержания «сфера профессиональной деятельности», то ее существованиесвязано с тем, что подрядчик — это рыночный специалист, мастер того дела, закоторое берется. В связи с этим малообоснованной представляется концепция общейправоспособности коммерческих организаций. В других источниках данный вопросизлагается более противоречиво. Представляется, что содержание ст. 49 ГК РФ неколеблет принцип специальной правоспособности любых юридических лиц, посколькуони всегда создаются для каких-либо целей. Можно согласиться с И.П.Грешниковым, указывающим на то, что только критерий цели деятельности лежит воснове разграничения организаций на коммерческие и гражданские(некоммерческие). Более того, современные коммерческие организации могут бытьэффективными только тогда, когда они специализируются на определенном видедеятельности; именно поэтому законы и иные правовые акты должны содержатьмеханизмы, стимулирующие становление рыночных специалистов и развитие реальногосектора национальной экономики РФ. Применительно к целям реализации ч. 5 ст.743 ПС РФ сфера профессиональной деятельности подрядчика определяется егоучредительными документами и полученными лицензиями. Что касается невозможностивыполнения подрядчиком предлагаемых заказчиком дополнительных работ, то понятиеневозможности исполнения обязательства используется в российском гражданскомправе и закрепляется в ст. 416 ГК РФ, и каких-либо оснований отказываться отразработанных российской доктриной положений, касающихся невозможностиисполнения обязательства, относительно договора строительного подряда нет.

Параллельновозникает вопрос о юридической природе обязанности подрядчика заключить договорна выполнение дополнительных работ. Представляется, что данная обязанность неможет не быть гражданско-правовой, поэтому обеспечение ее исполнениядостигается гражданско-правовыми методами. В данном случае действует механизмзаключения договора в обязательном порядке, предусмотренный ст. 445 ГК РФ.Юридическим фактом, влекущим возникновение обязанности подрядчика заключитьдоговор на выполнение дополнительных работ, будет согласие заказчика напроведение и оплату дополнительных работ; уклонение подрядчика от заключениядоговора строительного подряда на выполнение дополнительных работ и срыв данныхработ составляет гражданское правонарушение, формой ответственности за котороеявляется возмещение убытков.

В связис недостаточной компетентностью заказчика в вопросах организации иосуществления тех или иных видов строительно-монтажных работ ст. 749 ГК РФпредоставляет ему право привлечь инженера (инженерную организацию) в целяхобеспечения контроля и надзора за строительством и принятия от его именирешений во взаимоотношениях с подрядчиком. Данная норма создаетформально-юридические условия для оказания так называемых консалтинговых иуправленческих услуг в такой сложной отрасли национальной экономики, какстроительство и базируется на опыте развитых стран в вопросах организациипредпринимательской деятельности в национальном строительном комплексе.Одновременно возникают непростые вопросы юридической квалификации договора обоказании заказчику услуг такого рода и соотношения состоявшегося договора обоказании инженерных услуг с договором строительного подряда. В комментирующейлитературе высказана точка зрения о том, что «отношения заказчика синженером (инженерной организацией) основаны на договоре поручения, который, всвою очередь, является разновидностью договора возмездного оказания услуг, норегулируется в соответствии с п. 2 ст. 779 (см. коммент. к этой статье)специальными нормами главы 49 (см. коммент. к статьям этой главы)». Представляется,что отношения заказчика и инженера (инженерной организации) основаны не надоговоре поручения, как утверждает М.И. Брагинский в комментарии даннойправовой нормы, а на договоре возмездного оказания услуг, занимающегосамостоятельное место в классификации гражданско-правовых договоров. Такое жесамостоятельное место в системе гражданско-правовых договоров принадлежит идоговору поручения, поэтому последний никак не может быть разновидностьюдоговора возмездного оказания услуг. Признание договора порученияразновидностью договора возмездного оказания услуг, по меньшей мере,противоречит ст. 971 и 972 ГК РФ, моделирующим договор поручения какбезвозмездный договор, а из наименования договора возмездного оказания услуг,безусловно, вытекает его меновый характер. Кроме того, правоприменительнаяпрактика ни при каких условиях не допускает применения к договору порученияправил, относящихся к договору возмездного оказания услуг, так как ч. 2 ст. 779ГК РФ исключает такое правоприменение.

Взаимосвязьдоговора строительного подряда и договора на оказание возмездных инженерныхуслуг выражается в том, что в случае привлечения инженера (инженернойорганизации) его функции определяются в договоре строительного подряда. В связис этим неточно разъяснение о том, что указания инженера (инженернойорганизации) обязательны для подрядчика только при условии, что этопредусмотрено договором строительного подряда. В этом разъяснении все неверно,В ст. 749 ГК РФ речи не идет об условиях обязательности указаний инженера (инженернойорганизации) для подрядчика, поскольку в ней предусматривается возможностьопределения в договоре строительного подряда функций инженера (инженернойорганизации), а не условия обязательности его указаний для подрядчика. Крометого, вопрос имеет более широкое значение: даже заказчик по договорустроительного подряда не всегда и не во всех случаях имеет право даватьобязательные указания подрядчику, тем более таким безусловным и неограниченнымправом не наделен инженер (инженерная организация). Статья 749 ГК РФ неустанавливает каких-либо условий обязательности указаний инженера (инженернойорганизации) для подрядчика. Далее комментатор разъясняет, что договором (какимдоговором? — С.М.) должны быть установлены также пределы ответственностиинженера (инженерной организации) за последствия его действий. Однако ст. 749ГК РФ такого требования не содержит, поэтому данное разъяснение не можетрассматриваться иначе как рекомендация деловой и договорной практике.Комментируя ст. 749 ГК РФ, автор не исключает варианта, при котором инженер —работник заказчика, и соответственно отношения между ними являются по своейприроде трудовыми. Если инженер включен в персональный состав заказчика наоснове трудовых отношений, то гражданско-правовые основы его деятельностименяются: инженер действует не как представитель и не на основегражданско-правового договора, а как работник заказчика и на основе ст. 402 ГКРФ. Таким образом, содержание гражданско-правового регулирования не исключаетвыполнения функций инженера на основе трудовых отношений, но вовзаимоотношениях с подрядчиком правовое положение инженера, действующего наоснове трудового договора, будет определяться не заключенным трудовымдоговором, а источниками гражданского права, регламентирующими заключение и исполнениедоговора строительного подряда.

Основнаяпроблема совершенствования гражданско-правовых основ привлечения инженера(инженерной организации) к осуществлению функций заказчика заключается, понашему мнению, в отстранении от такого привлечения подрядчика. В самом деле, содной стороны, ст. 749 ГК РФ устанавливает право заказчика самостоятельнозаключить договор на оказание инженерных услуг; с другой стороны, в ней жепредусмотрено, что в этом случае в договоре строительного подряда определяютсяфункции такого инженера (инженерной организации). Поскольку договорстроительного подряда заключается между заказчиком и подрядчиком, подрядчикприобретает возможность влиять на функции инженера (инженерной организации),привлекаемой заказчиком. Вряд ли такое нормативно-правовое положение (ивозникающее последствие) достаточно разумно и объяснимо. Получается, чтосторона договора строительного подряда — подрядчик, за деятельностью которогоинженер (инженерная организация) призвана осуществлять контроль и надзор, получаетне только фактические, но и юридические возможности влиять на правовоеположение инженера (инженерной организации), привлекаемой для обеспеченияинтересов другой стороны договора строительного подряда — заказчика.

2.2Праваи обязанности подрядчика

Сгражданско-правовой точки зрения права и обязанности подрядчика отражаютсущественные условия договора строительного подряда, а сорганизационно-экономической — динамику создания и реконструкции объектовнедвижимости. После формирования всех формально-юридических предпосылоквыполнения строительно-монтажных работ и заключения договора строительногоподряда у подрядчика возникает наиболее значимая обязанность, ради исполнениякоторой стороны вступают в гражданские правоотношения, — выполнить определенныйкомплекс строительно-монтажных работ, обеспечивающий возведение илиреконструкцию того или иного объекта недвижимости.

Анализпараграфа 3 главы 37 ГК РФ позволяет выделить следующие обязанности подрядчика:осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии стехнической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие,предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (ст. 743ГК РФ); сообщить заказчику о не учтенных в технической документации работах ивозникающей в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ иувеличения сметной стоимости строительства; исполнять полученные в ходестроительства указания заказчика, если они не противоречат условиям договорастроительного подряда и являются вмешательством в оперативно-хозяйственнуюдеятельность подрядчика; при осуществлении строительства и связанных с нимработ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающейсреды и о безопасности строительных работ (ст. 751 ПС РФ); обеспечитьстроительство материально-техническими ресурсами; сотрудничать с заказчиком вцелях достижения социально и экономически значимых результатов. Как видно,Гражданский кодекс РФ основное внимание уделяет регулированию процесса созданияи реконструкции объектов недвижимости со стороны подрядчика, предъявляя к немусовокупность частноправовых и публично-правовых требований. Например,обязанность по соблюдению требований закона и иных правовых актов об охранеокружающей среды и о безопасности строительных работ является, по сути, недоговорной, а публично-правовой, вытекающей из действующего конституционного иадминистративного законодательства, регулирующего выполнениестроительно-монтажных работ. Материально-техническая и правовая спецификавыполняемых по договору строительного подряда строительно-монтажных работтакова, что неизбежно затрагиваются публичные интересы. Это обстоятельствообусловливает комплексность правового регулирования создания и реконструкцииобъектов недвижимости и, в частности, применение административно-правовогорегулирования в целях соблюдения публичных интересов. Соблюдение публичныхинтересов обеспечивается формированием надлежащих организационно-правовыхпредпосылок выполнения строительно-монтажных работ. В связи с этим можносделать вывод о том, что содержание ст. 751 ГК РФ крайне узко: она запрещаетподрядчику по договору строительного подряда выполнять строительно-монтажныеработы только в случае нарушения обязательных для сторон требований к охране окружающейсреды и безопасности строительных работ. На практике чаще встречаются случаи,когда подрядчик выполняет строительно-монтажные работы не с нарушениемтребований по охране окружающей среды и безопасности самих строительных работ,а в отсутствие административно-правовых разрешений и предписаний, что приводитк самовольному и неуправляемому строительству. Одной из мер «вытеснения»самовольного строительства должно быть согласование административного игражданского законодательства: применительно к договору строительного подрядатакое согласование должно выражаться в недопустимости исполнения не имеющегоадминистративно-правового обеспечения договора строительного подряда, какзаказчиком, так и подрядчиком.

О.В.Макаров предлагает внести изменения в ст. 740 ГК РФ, указав в ней, чтоподрядчик выполняет строительно-монтажные работы, предусмотренныеорганизационно-правовыми основаниями строительства. Однако с учетомсоциально-политической значимости проблемы такое предложение недостаточно:нужно сформулировать в Гражданском кодексе РФ специальную для этих целей нормупутем изменения ст. 751 ГК РФ.

Необходимостьпроведения дополнительных работ по договору строительного возникает довольночасто. В связи с этим регулирование взаимоотношений сторон при выявлении такойнеобходимости нуждается в совершенствовании и модернизации.

Согласноп. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные втехнической документации работы и в связи с этим необходимость проведениядополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязансообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на своесообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительногоподряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановитьсоответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счетзаказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажетотсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Данные правилавызывают определенные соображения. Несложно заметить, что положение подрядчикав случае выявления необходимости проведения дополнительных работ более спокойнои прочно, чем положение заказчика.

Выполняястроительно-монтажные работы, подрядчик обязан обеспечить их надлежащее качество.Хотя в параграфе 3 главы 37 ничего не говорится об обязанности подрядчикаобеспечить надлежащее качество возводимых или реконструируемых объектовнедвижимости, ее существование не вызывает сомнений. Как справедливоуказывается в исследовательской литературе, качество строительно-монтажныхработ зависит от определенных факторов. С нашей точки зрения, качествостроительно-монтажных работ зависит не от некоторых, а от всехматериально-технических, интеллектуальных и организационно-правовых предпосылокпредпринимательской деятельности в строительстве. Однако, не всегда и не вовсех случаях подрядчик наделяется достаточными организационно-правовымисредствами воздействия на участников строительно-монтажного производства иобеспечения надлежащего качества строительно-монтажных работ. Видимо, этосвязано с тем, что в обеспечении качества материально-технических ресурсовприменяется публично-правовое регулирование.

Одним изпутей повышения качества проектно-сметной и технической документации явилосьпредложение о создании проектно-строительных организаций. Идея сводилась ктому, чтобы заказчик заключал один договор с проектно-строительнойорганизацией, по которому последняя обязуется выполнить весь комплекс работ —от проектирования строительства до выполнения строительно-монтажных работ и ихсдачи заказчику.

Выходомиз создавшегося положения представляется наделение подрядчиков по договорустроительного подряда определенными правами в отношении передаваемой заказчикомпроектно-сметной документации и установление порядка приемки проектно-сметнойдокументации от заказчика подрядчику для осуществления строительства. Ведьподрядчик является, по сути дела, потребителем продукциипроектно-изыскательских организаций, и именно ему должны быть предоставленыдостаточно широкие права и возможности для воздействия на изготовителейстроительной документации. Кроме того, что доказывает практика осуществленияразличных видов строительства, недоброкачественность проектно-сметнойдокументации наиболее часто обнаруживается именно в ходе реализации проекта.

Немаловажнымрезервом в улучшении качества строительной документации выступает повышениеимущественной ответственности проектно-изыскательских организаций за результатысвоей деятельности.

Общейобязанностью сторон по договору строительного подряда является сотрудничество ивзаимодействие. Статья 750 ГК РФ предусматривает, что если при выполнениистроительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащемуисполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять всезависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Согласновыводам Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ неисполнение стороной подоговору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитыватьсяпри применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Заказчикобратился в арбитражный суд с иском о взыскании с подрядчика пеней за просрочкузавершения работ по договору подряда на строительство жилого дома. Подрядчик,возражая против иска, сослался на то, что все работы по строительству и отделкедома окончены в срок, но заказчик не принимает результатов работ, поскольку домне подключен к системе водо- и теплоснабжения, что не может быть сделано, таккак администрация города отказывается временно отключить подачу тепла и водыдля выполнения врезки коммуникаций дома в общегородскую системуресурсоснабжения. Как установлено при рассмотрении дела, заказчику —муниципальному предприятию по эксплуатации жилья — неоднократно направлялисьписьма с просьбой оказать содействие в получении разрешения на указанные работыи согласовании их графика, которые оставлены без ответа. Заказчик приглашалсяподрядчиком на совещания с руководством города, где обсуждался вопрос овозможности изменения способа подключения объекта, но заказчик игнорировал этиприглашения. Отказывая в удовлетворении иска, арбитражный суд отклонил доводызаказчика о том, что обязанность по подключению объекта возложена наподрядчика, и пришел к выводу, что заказчик должен нести ответственностьнезависимо от действий третьих лиц, препятствующих исполнению обязательства.При этом суд сослался на ста. 750 ГК РФ, в соответствии с которой, если привыполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия кнадлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязанапринять все зависящие от нее разумные меры по их устранению. Договором былопредусмотрено участие заказчика в разработке графика производства работ поподключению дома к городским коммуникациям и в получении от администрациигорода разрешения на временное отключение этих коммуникаций. Неисполнениезаказчиком обязательств по сотрудничеству явилось единственной причиной, покоторой подрядчик не сдал объект в эксплуатацию. Обращает на себя внимание тообстоятельство, что неисполнение заказчиком своих обязанностей посотрудничеству и взаимодействию явилось основанием не для определения мерыответственности, а для освобождения подрядчика от ответственности занесвоевременное исполнение договора строительного подряда.

Договорнымиобязанностями подрядчика признаются: 1) застраховать объект строительства исвои риски, а также имущество заказчика, но в его пользу; 2) обеспечитьстроительство проектно-сметной документацией, если это предусмотрено договоромстроительного подряда; 3) устранять недостатки, за которые он не отвечает (всоответствии со ст. 757 ГК РФ договором строительного подряда может бытьпредусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за егосчет недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности). Подрядчиквправе отказаться от выполнения обязанности, указанной в пункте 1 ст. 750 ГКРФ, в случаях, когда устранение недостатков не связано непосредственно спредметом договора либо не может быть осуществлено подрядчиком по не зависящимот него причинам;

4)  произвести индивидуальное испытаниесмонтированного оборудования;

5)  принять участие в комплексномиспытании оборудования; 6) принять участие во вводе объекта в эксплуатацию.

Подоговору строительного подряда подрядчик имеет определенные права.

Он имеетправо потребовать оплаты выполненных и принятых заказчикомстроительно-монтажных работ. Стороны свободны в установлении форм безналичныхрасчетов по договору строительного подряда. Право требовать оплаты работ возникаету подрядчика после окончательной сдачи результатов работы с надлежащимкачеством и в согласованный срок. В п. 8 информационного письма ПрезидиумаВысшего Арбитражного Суда РФ от 24. 01. 2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъясняется, что основанием длявозникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ являетсясдача результата работ заказчику. Речь идет не просто о сдаче результата работзаказчику, а о выполнении подрядчиком работ в соответствии со всеми договорнымии нормативно-техническими условиями.

Расчетыза выполненные строительно-монтажные работы могут осуществляться в денежной и(или) натуральной форме. По одному из дел Президиум Высшего Арбитражного СудаРФ сделал обоснованный вывод о том, что заказчик должен оплатить результатработ, если им не выполнено обязательство по договору о передаче подрядчикутоваров в счет оплаты выполненных работ.

Подрядчикобратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости работ ипроцентов за пользование чужими денежными средствам в связи с задержкойрасчетов. Заказчик иска не признал, поскольку расчеты по договору строительногоподряда должны были осуществляться парфюмерной продукцией, и денежного обязательствау него не возникло.

Заказчикобязан оплатить выполненные работы независимо от действительности илинедействительности договора строительного подряда, что связано со спецификойобъектного состава договорных отношений по строительным подрядам. Например,подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимостиработ, выполненные при строительстве цеха обжига керамических изделий, чтоподтверждено актом приемки результата работ. Заказчик заявил встречноетребование о признании договора ничтожной сделкой. В судебном порядке встречныйиск о признании договора строительного подряда ничтожным был удовлетворен соссылкой на ст. 168 ГК РФ. Последствия недействительности сделки устанавливаютсяст. 167 ГК РФ, в соответствии с которой каждая из сторон обязана возвратитьдругой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученноев натуре или возместить его стоимость. Однако подписание акта заказчикомсвидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании имивоспользоваться. При таких обстоятельствах заявленное исковое требование обоплате работ подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты —компенсации.

Предварительныеиспытания объекта необязательны. Только в случаях, когда это предусмотренозаконом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ,выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествоватьпредварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться толькопри положительном результате предварительных испытаний.

Другаясубъективная юридическая возможность подрядчика предусмотрена п. 3 ст. 745 ГКРФ: в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленныхзаказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работи отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договорастроительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договорапропорционально выполненной части работ. Обоснованность и целесообразностьданного правила не вызывает сомнений. Это субъективное право подрядчикавозникает, естественно, при соблюдении им обязанности по предупреждениюзаказчика о необходимости замены некачественных материально-техническихресурсов. Поскольку заказчик в случае отказа заменить некачественныематериально-технические ресурсы, по сути, допускает гражданское правонарушение,установление права подрядчика на отказ от договора и взыскание соразмерной ценыдоговора строительного подряда представляется недостаточным. В данном случаенеобходимо предусмотреть право подрядчика на возмещение убытков.

Обоснованиеправа подрядчика на возмещение убытков в случае отказа заменить некачественныематериально-технические ресурсы видится в следующем.

Исполнителемстроительно-монтажных работ, как правило, выступает индивидуальныйпредприниматель или коммерческая организация, для которых движущей силойдеятельности и основным мотивом является извлечение прибыли (дохода). Заключаядоговор строительного подряда, подрядчик рассчитывает на получение прибыли какразницы между ценой договора строительного подряда и своими фактическимииздержками. Таким образом, взыскивая цену договора строительного подряда,подрядчик получает запланированную прибыль, но не возможный реальный ущерб.Возникновение же реального ущерба в имуществе подрядчика при отказе от договорастроительного подряда вполне возможно, поскольку выполнениестроительно-монтажных работ требует проведения подготовительных иорганизационных мероприятий, транспортировки строительной техники, оборудованияи персонала к месту производства строительно-монтажных работ, накладных идругих расходов. Именно поэтому установление права подрядчика на возмещениеубытков при отказе от договора строительного подряда вследствие неправомерногоповедения заказчика соответствует сущности гражданско-правового регулированияпредпринимательской деятельности в строительном комплексе РФ.

Договорстроительного подряда, как и родовой тип, предусмотренный ст. 702 ГК РФ,сохраняет рисковый характер, на что указывается в ст. 741 ГК РФ. В соответствиисо ст. 741 ГК РФ риск случайного повреждения объекта строительства, возведениекоторого составляет цель договора строительного подряда, до приемки этогообъекта заказчиком несет подрядчик. Если объект строительства до его приемкизаказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественностипредоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудованиялибо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплатывсей предусмотренной сметной стоимости работ при условии, что им были выполненыобязанности по предупреждению заказчика об обстоятельствах, влияющих нагодность и прочность работ (п. 1 ст. 716 ГК РФ).

Крометого, заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ,несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которыепроизошли не по вине подрядчика (ст. 753 ГК РФ). От принятия отдельных этаповработ необходимо отличать признание готовности работ для их оплаты. Например,подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчиказадолженности по оплате работ. Возражая против иска, заказчик сослался на то,что стоимость выполненных работ перечислена подрядчику, а он отказываетсяоплатить только повторно включенные в акт работы. Как установлено приразрешении спора, подрядчик осуществлял строительство административного зданияречного пароходства. Весенним разливом реки, сопровождавшимся подъемом водывыше предельных отметок, смыло фундамент, и работы по его сооружению подрядчиквынужден был выполнить повторно. Предъявляя их к оплате, подрядчик полагал,что, поскольку приемка соответствующих работ произведена по актам формы № 2,риск их гибели перешел на заказчика. Арбитражный суд отказал в удовлетворениииска по следующим мотивам. Согласно п. 3 ст. 753 ГК РФ в случае приемкирезультата этапа работ заказчик несет риск гибели или повреждения имущества,которые произошли не по вине подрядчика. В договоре этапы работ не выделялись.Акты, на которые ссылается истец, подтверждают лишь выполнение промежуточныхработ для проведения расчетов. Они не являются актом предварительной приемкирезультата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска назаказчика. Риск случайной гибели или случайного повреждения объектастроительства до приемки этого объекта заказчиком, как на это указано в ст. 741ГК РФ, несет подрядчик. При таких обстоятельствах фундамент здания должен бытьвосстановлен за счет подрядчика, и заказчик обоснованно отказался от возмещениястоимости повторных работ. Договорная обязанность подрядчика по страхованиюсоответствующих рисков и имущества исполняется в соответствии с предписаниямиглавы 48 ГК РФ. Если договором строительного подряда предусмотрена обязанностьподрядчика провести соответствующие страховые мероприятия, и он заключилдоговоры имущественного страхования, то возникают непростые вопросы соотношениядвух договорных типов: договора строительного подряда и договора имущественногострахования. В случае существенного возрастания сметной стоимости строительстваподрядчику выгоднее было бы не отказываться от договора строительного подряда,а сохранять заказ с переложением возникших убытков и расходов насоответствующие страховые организации. В качестве подрядчиков в строительномкомплексе Российской Федерации, как известно, функционируют индивидуальныепредприниматели и коммерческие организации, действующие в меняющихся иразвивающихся рыночных условиях, сама по себе предпринимательская деятельностьносит рисковый характер, что отражается, в том числе и на легальнойформулировке предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 ГК РФ). В текущихсоциально-экономических и формально-юридических условиях предпринимательскаядеятельность обычно организуется и осуществляется посредством заключения иисполнения предпринимательских договоров. С учетом того, что ответственность занарушение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательскойдеятельности, наступает независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ) и объясняетсякак основанная на начале риска, возникает вопрос о соотношении понятий «рискответственности по договору» (ст. 932 ГК РФ) и «предпринимательскийриск» (ст. 933 ГК РФ). Представляется, что предпринимательский риск врядли можно трактовать иначе как организационно-экономическое понятие, асодержание понятия «риск ответственности по договору» носит болееконкретный характер, а главное, вполне применимо в сфере гражданско-правовогорегулирования. Именно поэтому нельзя согласиться с обосновываемой в литературенеобходимостью самостоятельного определения страхования предпринимательскихрисков как отдельного вида страхования, под которым предлагается пониматьсовокупность видов страхования, предусматривающих обязанности страховщика повыплате предпринимателю страхового возмещения (в пределах страховой суммы)страхователю-предпринимателю при наступлении страховых событий (случаев),происшедших без вины и помимо воли страхователя-предпринимателя по договорам,связанным с предпринимательской деятельностью, воздействующих на материальные,денежные ресурсы, результаты предпринимательской деятельности и причиняющихубытки, потери дохода и дополнительные расходы. Во-первых, в данном предложенииавтор смешивает страхование предпринимательского риска и страхованиеответственности по гражданско-правовому договору, в то время как Гражданскийкодекс РФ четко разливает эти два подвида имущественного страхования.Во-вторых, неясно, какова должна быть степень самостоятельности страхованияпредпринимательского риска, если и без реализации обсуждаемого предложения ст.929 и 933 ГК РФ исходят из определенной самостоятельности страхованияпредпринимательского риска. Это подтверждает анализ гражданско-правового режимастрахования ответственности по договору и страхования предпринимательскогориска. Интересно отметить, что К.П. Победоносцев понимал под риском вобязательстве возможные «неисправность должника либо умедление с егостороны в исполнении договора». Таким образом, несоблюдение договорнойдисциплины в системе предпринимательской деятельности как раз и означаетнаступление соответствующих предпринимательских рисков. С учетом изложенногонельзя согласиться с критикой судебной практики, рассматривающей в качествериска предпринимательской деятельности неполучение предпринимателем того, начто он рассчитывал при заключении договора. Здесь не учитывается не толькоорганизационно-экономическая сущность предпринимательской деятельности ипредпринимательского риска, но и содержание ст. 15 ГК РФ, прямопредусматривающей возможность взыскания неполученных доходов. Даже еслинеисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при осуществлениипредпринимательской деятельности связано с виновным поведением другой стороны,возмещение неполученных доходов с помощью механизма страхованияпредпринимательских рисков более надежно и реально, чем с использованиеммеханизма гражданско-правовой ответственности. Согласно п. 1 ст. 932 ГК РФстрахование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях,предусмотренных законом, следовательно, для проведения страховых мероприятийтребуется, чтобы тот или иной случай был специально указан в законе. Посколькув ст. 742 ГК РФ предусматривается возможность страхования предпринимательскихрисков и ответственности не по договору, а перед другими лицами, то получается,что гражданско-правовая ответственность по договору строительного подрядастрахованию не подлежит. На наш взгляд, это неверно: вряд ли можно согласитьсяс сужением сферы страховых операций в строительном комплексе РоссийскойФедерации. Таким образом, расширение содержания ст. 742 ГК РФ обоснованно ибудет способствовать формированию современной системы предпринимательскойдеятельности в строительстве. Предлагается следующая формулировка п. 1 ст. 742ГК РФ: «Договором строительного подряда может быть предусмотренаобязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайногоповреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества,используемых при строительстве, либо ответственность за неисполнение илиненадлежащее исполнение договора строительного подряда, либо ответственность запричинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховатьсоответствующие риски. Сторона, на которую возлагается обязанность пострахованию, должна предоставить другой стороне доказательства заключения еюдоговора страхования на условиях, предусмотренных договором строительногоподряда, включая данные о страховщике и существенных условиях заключенногодоговора страхования».


Глава3. Правовое регулирование договора строительного подряда3.1Заключение, изменение и расторжение договора строительного подряда

Всоответствии с действующим законодательством заключению договора строительногоподряда предшествует формирование ряда формально-юридических предпосылок,называемых в литературе по-разному.

Представляется,что в основе заключения и исполнения договора строительного подряда различныеиндивидуальные административные, гражданско-правовые и корпоративные акты,влияющие на существенные условия договора, права и обязанности заказчика иподрядчика.

Вопрос оправовой природе оферты и акцепта в литературе спорен. В свое время Н.Г.Александровым было высказано мнение о том, что оферта и акцепт представляютсобой односторонние сделки. С критикой этого подхода выступал Ф.И. Гавзе. И.Б.Новицкий и Л.А. Лунц писали о том, что «эти действия — предложение(оферта) и принятие предложения (акцепт) — являются лишь составными частямидвусторонней сделки — договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших своюволю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица(акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор,приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них». Помнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, точка зрения о том, что оферта иакцепт не являются односторонними сделками, пользуется всеобщим признаниемсреди цивилистов. Однако изучение учебно-методической и монографическойлитературы показывает, что до всеобщего признания цивилистов по данному вопросуеще далеко. Например, А.Д. Корецкий на основе тщательного анализа действующейпервой части ГК РФ квалифицирует оферту и акцепт как односторонниегражданско-правовые сделки. В отдельных учебно-методических и научных изданияхвопрос о гражданско-правовой природе оферты и акцепта вообще не затрагивается.

Отнесениеоферты и акцепта к односторонним сделкам не противоречит природегражданско-правового договора как двусторонней (или многосторонней) сделки.Возможна взаимосвязь и трансформация одних гражданско-правовых действий вдругие. Поскольку различные гражданско-правовые действия находятся в составеоднородного предмета правового регулирования, то вполне могут вызывать эффектыво взаимосвязанных отношениях. К примеру, односторонний отказ от исполнениядоговора строительного подряда в установленных законом или соглашением сторонслучаях явно относится к классу односторонних сделок, однако правопрекращающиепоследствия возникают в сфере договорных отношений. Также и при заключениидоговора строительного подряда: в силу свободы договора никто не может понудитьзаключить тот или иной договор; в оферте или акцепте выражается воля одноголица; если оферта не устраивает будущего акцептанта, то он не обязан приниматьоферту; только после получения оферентом акцепта договор считается заключенным.Следовательно, возможна ситуация, когда оферта и акцепт не приведут кустановлению договорных отношений, оставаясь односторонними сделками.

Практикаорганизации и осуществления долевого строительства многоквартирных домов и иныхобъектов недвижимости (и другие сферы жизнедеятельности человека и егоорганизаций в Российской Федерации) показывает, что отказ от примененияконструкции типового договора преждевременен. Уровень законности, правопорядкаи правовой культуры в российском обществе не позволяет все или большинствовопросов, связанных с заключением договора участия в таком строительстве,включая регулирование порядка заключения данного подвида договора строительногоподряда, оставлять на усмотрение сторон. В связи с необходимостью повышенияуровня правовых гарантий частных прав и интересов требуется усовершенствованиеп. 4 ст. 426 ГК РФ и принятие типового договора участия в долевом строительствемногоквартирных домов или иных объектов недвижимости. Согласно п. 2 ст. 4Федерального закона от 30 декабря 2004 года «Об участии в долевомстроительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесенииизменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»Правительство Российской Федерации вправе издавать правила, обязательные длясторон договора при его заключении и исполнении. Поскольку вопрос о публичностидоговора участия в долевом строительстве неясен, целесообразно в п. 4 ст. 426ГК РФ предусмотреть право Правительства РФ издавать обязательные для сторонправила заключения и исполнения не только в отношении публичных договоров, но ивообще гражданско-правовых договоров в предусмотренных законом случаях. Вусловиях резко расширившейся диспозитивности гражданско-правового регулированияподобные типовые договоры помогали бы сторонам формулировать условия конкретныхдоговоров и не допускали бы такое изменение правил диспозитивных норм, которое,в сущности, граничит с нарушением их частных прав и интересов. Возьмем, кпримеру, вопрос о гражданско-правовой ответственности по договору участия вдолевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Если приразмещении заказов на выполнение подрядных работ для государственных илимуниципальных нужд условие об ответственности подрядчика (исполнителя)обязательно должно быть включено в соответствующий контракт, то вовзаимоотношениях при заключении договоров участия в долевом строительствемногоквартирных домов и иных объектов недвижимости действуют диспозитивныеправила ст. 401 ГК РФ. При «умелом» использовании данных правилюристы организаций, выполняющих функции застройщиков и подрядчиков, могутсформулировать договорные условия, практически освобождающие их отгражданско-правовой ответственности. Во избежание этого следует закрепитьособенности гражданско-правовой ответственности в Федеральном законе от 30декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домови иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательныеакты Российской Федерации» либо в тексте типового договора, что послужиториентиром при заключении конкретных договоров. Таким образом, действующийФедеральный закон от 30 декабря 2004 г. не в полной мере обеспечивает мерамигражданско-правовой ответственности все существенные условия договора долевогоучастия в строительстве.

Применительнок заключению государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядныхработ для соответствующих нужд Федеральный закон от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг длягосударственных и муниципальных нужд» предусматривает две разновидноститоргов: конкурс и аукцион, что отвечает требованиям ст. 447 ГК РФ. Безпроведения торгов государственный или муниципальный контракт может заключатьсяпутем запроса котировок, у единственного подрядчика и на товарных биржах.Поскольку строительно-монтажные работы биржевым товаром не являются, тозаключение государственного или муниципального контракта на выполнение подрядныхработ для соответствующих нужд на товарной бирже невозможно.

Всоответствии с ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 21 июля 2005 г. под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностяхв товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нуждсообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайтеизвещения о проведении запроса котировок, и победителем в проведении запросакотировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкуюцену контракта. Таким образом, по своей юридической сущности размещениегосударственного или муниципального контракта путем запроса котировокпредставляет собой разновидность открытого аукциона, поскольку в запросекотировок может участвовать каждый.

Размещениезаказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) как способзаключения государственного или муниципального контракта носит исключительныйхарактер. Исключительность обусловлена тем, что он применяется только вслучаях, прямо предусмотренных законом (глава 6 Федерального закона от 21 июля 2005 г.). В отсутствие конкурса или аукциона у исполнителя, подрядчика не возникает никакихобязанностей по заключению соответствующего контракта.

Наконец,в предусмотренных законом случаях возникает обязанность той или иной сторонызаключить договор строительного подряда: по действующему законодательству такаяобязанность известна при публичности договора строительного подряда (ст. 426 ГКРФ). Согласно ч. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключенияпубличного договора при наличии возможности предоставить потребителюсоответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы недопускается. Анализируя данное правило, О.В. Макаров обоснованно указывает нанеясность понятия «возможность выполнить для потребителя соответствующиеработы». Однако предлагаемые им решения вызывают критику по существу. Помнению ученого, «в целях защиты прав потребителей в обязанности органовгосударственного управления предпринимательской деятельностью должно входитьопределение производственной мощности организации предпринимательскойдеятельности на очередной хозяйственный год». Неприемлемость предложенияО.В. Макарова очевидна: его реализация в системе предпринимательскойдеятельности повлечет субъективизм, бюрократизм и волокиту, поэтому необходимыерешения видятся в совершенствовании содержания ст. 426 ГК РФ и взаимосвязанныхс ней гражданско-правовых материальных и процессуальных норм. Как известно, вп. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФот 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением частипервой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что приразрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации кзаключению публичного договора (ст. 426 Кодекса) необходимо учитывать, чтобремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнитьсоответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческуюорганизацию. Таким образом, в данном случае высшие судебные органы РФ ищутрешение проблемы в способах толкования и применения действующегозаконодательства, намечают возможности применения доказательственныхпрезумпций. Руководящее разъяснение, сформулированное Верховным Судом РФ иВысшим Арбитражным Судом РФ, можно улучшить по существу и придать ему режимзаконодательной презумпции. В настоящее время толкование, содержащееся в п. 55постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первойГражданского кодекса Российской Федерации», опирается на общие положения ораспределении onus propandi, закрепленное ст. 56 ГПК РФ и ст. 65АПК РФ. Необходимо сформулировать специальные доказательственные презумпции вч. 3 ст. 426 ГК РФ, содержанием которых стала бы обязанность по доказываниюотсутствия возможности выполнить работы на коммерческую организацию илииндивидуального предпринимателя. При таком варианте правового регулирования нетнеобходимости в разработке понятий и категорий и возложения на органыгосударственного управления предпринимательской деятельности дополнительныхобязанностей. Вопрос о наличии или отсутствии соответствующих обязанностей повыполнению работ решался бы в одном процессе на основе закрепленных закономправил и презумпций.

В ходеисполнения заключенного договора строительного подряда могут возникать вопросырационализации структуры договорных связей по строительным подрядам, егоизменения и расторжения и определения, соответствующих гражданско-правовыхпоследствий.

Помнению Н.И. Овчинникова, понятием структуры договорных связей охватывается нетолько круг субъектов гражданского права, заключающих и исполняющиххозяйственные договоры, но и форма (система) договоров, применяемая для ихзаключения и исполнения. Усложнение гражданско-правового регулирования привелок усложнению структуры договорных связей. На заключение и исполнение договорастроительного подряда оказывают влияние не только коммерческие и некоммерческиепотребности в тех или иных строительно-монтажных работах, но и применениевзаимосвязанных с ним договорных форм и конструкций. В текущихсоциально-экономических условиях застройщик может не быть подрядчиком, хотя ипринимает на себя обязанность передать заказчику объект недвижимости послевыполнения определенного объема строительно-монтажных работ. Таким образом,складывается сложная договорная структура по обеспечению возведения илиреконструкции объекта недвижимости, включающая в свой состав договорные формы,обеспечивающие собственно выполнение строительно-монтажных работ, и договорныеформы, обеспечивающие координацию и взаимодействие участников строительства(организация финансовых потоков, изыскания и проектирование, инжиниринг,риэлторская деятельность, выпуск и обращение ипотечных ценных бумаг).

Внастоящее время в параграф 1 главы 37 ГК РФ включена ст. 706 ГК РФ,предусматривающая возможность участия в подрядных отношениях генеральногоподрядчика и субподрядчиков. Этим законодатель пытался придать ей характеробщей подрядной нормы, однако реально генеральные подрядчики и субподрядчикидействуют в строительном комплексе Российской Федерации при возведении иреконструкции объектов недвижимости и реже — в иных случаях выполненияподрядных работ.

Наоснове ст. 706 ГК РФ допускается несколько вариантов сложной структурыобязательственных связей в строительстве:

1)  генподрядчик — субподрядчики(наиболее распространенная);

2)  генподрядчик — субподрядчики —подсубподрядчики (встречается тогда, когда возводимые строительнымиорганизациями объекты отличаются техническими сложностями);

3)  заказчик — специализированнаястроительная организация (наиболее сложный вариант, когда наряду ссубподрядными договорами заключаются прямые договоры).

Посколькуво всех представленных вариантах присутствует субподрядчик, тогражданско-правовая доктрина уделяет большое внимание изучению правовойсущности субподрядных договоров. Один из исследователей структуры договорныхсвязей по строительным подрядам С.А. Верб полагает, что каждый субподрядныйдоговор заключается на основе и в частичное исполнение главного подрядногодоговора. По мнению других, исполнение договора субподряда производится не вадрес кредитора по договору генподряда, а в адрес главного должника —генподрядчика, что порождает невозможность применения конструкций,предусмотренных ст. 313 ГК РФ. Некоторые специалисты делают вывод о сложности субподрядныхотношений, который, в свою очередь, подвергается критике и сомнению. По мнениюО.С. Иоффе, вручение исполнения должнику, передающему его затем кредитору(привлечение генподрядчиком к производству специализированных работсубподрядчика), является одним из способов исполнения обязательства,возложенного на третье лицо должником. Выделяется научная позиция О.В.Макарова, полагающего, что: "… договор субподряда можно охарактеризоватькак особый вид договора строительного подряда, одна из целей которогозаключается в создании необходимых предпосылок для исполнения генеральногодоговора строительного подряда. По своей правовой природе договор субподрядавыступает гражданско-правовым договором, но поскольку он связан с генеральнымдоговором строительного подряда и создает некоторые предпосылки для исполненияпоследнего, стороны по договору субподряда обладают правами и обязанностями нетолько имущественного, но и неимущественного — организационного характера".Таким образом, даже краткое перечисление имеющихся в науке гражданского праваточек зрения на сущность субподрядных отношений показывает ихразнокачественность и несовпадение.

Неприемлемымипредставляются общие научные характеристики договорных отношений построительным субподрядам. К примеру, что дает науке и практике объявлениесубподрядных отношений сложными правоотношениями? В этом нет никаких сомнений,поскольку применяемые гражданско-правовые формы и правоотношения, естественно,отличаются сложностью и содержательностью. Это и есть задача исследователя —раскрыть, в чем заключаются сложность и содержательность соответствующихгражданско-правовых связей, каковы их типичные материально-правовыехарактеристики, каково применимое право и каковы пути совершенствованияисточников гражданского права, деловой, предпринимательской и судебнойпрактики. Ни на один из этих вопросов концепция признания субподрядныхправоотношений сложными правоотношениями не отвечает, а поэтому не можетсчитаться конструктивной.

Аналогичнаякритика возможна в адрес О.В. Макарова. Сочетание имущественных инеимущественных элементов в виде имущественных и организационных прав иобязанностей характерно не только для договора строительного субподряда, но имногих других гражданско-правовых и предпринимательских договоров. Например,организационный характер имеет обязанность подрядчика по предупреждениюнеблагоприятных для исполнения подрядных обязательств обстоятельств,установленная ст. 716 ГК РФ; организационная сущность присуща обязанностигосударственного заказчика направить поставщику (исполнителю) и покупателюизвещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю), если этопредусмотрено государственным контрактом (ч. 1 ст. 529 ГК РФ). Можно привести идругие примеры из различных сфер гражданских правоотношений и предпринимательскойдеятельности, характеризующие тесное и органичное сочетание и переплетениеимущественных и организационных элементов. По сути дела, ни один крупныйделовой контракт не обходится без установления и осуществления тех или иныхорганизационно-обеспечительных взаимосвязей. Таким образом, с содержательнойточки зрения концепции сущности субподрядных отношений, выдвинутой О.В.Макаровым, присущи те же недостатки, что и при объявлении их сложнымиправоотношениями. Научные взгляды иных упомянутых авторов на сущностьсубподрядных отношений, по нашему мнению, имеют рациональные элементы, чтонаходит подтверждение в действующем гражданском законодательстве.

Определяющейостается ст. 706 ГК РФ, согласно части первой, которой если из закона илидоговора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную вдоговоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своихобязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает вроли генерального подрядчика. Таким образом, речь идет об исполненииобязательств генподрядчика, а обязательствами генподрядчика здесь будут егообязанности перед заказчиком построить или реконструировать тог или иной объектнедвижимости. Сложившееся гражданско-правовое регулирование привлечениясубподрядчиков к исполнению строительно-монтажных работ представляет собой нечто, как частный случай возложения исполнения обязанностей на третьих лиц,предусмотренных ст. 313 ГК РФ. Более того, ч. 1 ст. 313 ГК РФ указывает, чтопри возложении должником исполнения обязательств на третьих лиц кредитор обязанпринять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Поэтомудалее возможны следующие правовые ситуации.

Еслитретье лицо, в данном случае субподрядчик, предлагает за основного должникаисполнение строительного подряда в полном объеме, кредитор по основномуобязательству — генеральному договору строительного подряда не имеет правауклониться от принятия исполнения, и после принятия исполнения основной должник— генеральный подрядчик полностью освобождается от соответствующих обязанностейи ответственности.

Еслитретье лицо — субподрядчик предлагает частичное исполнение строительногоподряда (общестроительные работы, монтажные или специальные работы), то укредитора — заказчика по договору строительного подряда возникает право принятьтакое исполнение, поскольку в силу принципа надлежащего исполнения обязательствобязательства должны исполняться целиком, в полном объеме, а не по частям. Еслиже заказчик согласен принять частичное исполнение договора, то, естественно,генеральный подрядчик в соответствующей части освобождается от исполнения ужеисполненных обязательств. Если заказчик отказывается от принятия частичногоисполнения, то выполненные части строительно-монтажных работ могут бытьпереданы заказчику генеральным подрядчиком, если, например, договоромпредусмотрено передача отдельных частей, комплексов или элементов выполняемыхстроительно-монтажных работ. Следовательно, конструкция возложения исполненияобязательств на третьих лиц вполне применима для объяснения сущностисубподрядных обязательств и правоотношений. На основе этой конструкции возможноформулирование практически значимых предложений по совершенствованию содержанияст. 706 ГК РФ.

Обращаетна себя внимание то обстоятельство, что ч. 2 ст. 706 ГК РФ является частнымслучаем ситуаций, предусмотренных ч. 3 ст. 706 ГК РФ.

В ч. 2ст. 706 ГК РФ говорится о том, что подрядчик, который привлек к исполнениюдоговора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 ст. 706 ГК РФ илидоговора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненныеучастием субподрядчика в исполнении договора. Однако, какой смысл в этомположении, если нарушение закона или договора и без того рассматриваетсяроссийской гражданско-правовой доктриной и действующим законодательством вкачестве основания возникновения гражданско-правовой ответственности. Малотого, что норма ст. 706 ГК РФ ничего не добавляет по существу в механизмгражданско-правового регулирования строительных подрядов, она нарушает правиланормативно-правовой экономии, согласно которым в действующих законах и иныхправовых актах желательно избегать повторения зафиксированных принципов и норм.В данном же случае дублируются гражданско-правовые нормы, содержание которыхизвестно главе 25 ГК РФ.

В ч. 3ст. 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчикомответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполненияобязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 истатьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение илиненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Каквытекает из содержания данной гражданско-правовой нормы, ею охватываются случаинеисполнения или ненадлежащего исполнения договора строительного подрядагенеральным подрядчиком, а также предусматривается гражданско-правоваяответственность генерального подрядчика перед заказчиком за действия(бездействие) субподрядчика, а перед субподрядчиком — за действия (бездействие)заказчика. Законодательство, таким образом, применяет конструкциюгражданско-правовой ответственности генерального подрядчика за чужие действия(бездействие). Содержание ч. 3 ст. 706 ГК РФ охватывает содержание ч. 2 ст. 706ГК РФ, и ч. 2 ст. 706 ГК РФ может быть исключена из действующего Гражданскогокодекса РФ, что вполне соответствует интересам нормативно-правовой экономии.Положение п. 2 ч. 3 ст. 706 ГК РФ, согласно которому если иное не предусмотренозаконом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другутребования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них сгенеральным подрядчиком, направлено на стабилизацию и укрепление системыгенерального подряда. Если допустить требования и претензии, связанные сисполнением генерального договора строительного подряда между заказчиком исубподрядчиком, то это, естественно, приведет к размыванию самой системы,неустойчивости структуры сложившихся договорных связей и к понижениюорганизующей роли генерального подрядчика на строительной площадке.

Структурадоговорных связей по строительным подрядам усложняется при одновременномсуществовании субподрядных и так называемых прямых договоров. В соответствии сч. 4 ст. 706 ГК РФ с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключитьдоговоры на выполнение отдельных работ с другими лицами, В этом случаеуказанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащееисполнение работы непосредственно перед заказчиком. Такими лицами могутпоставщики оборудования и конструкций, специализированные строительно-монтажныеорганизации. Поскольку система генерального подряда при заключении прямыхдоговоров все-таки в полном объеме не действует, законодательство требуетсогласия генерального подрядчика. Согласие генерального подрядчика будет одностороннейсделкой и порождает проблемы юридического соучастия. «Юридическимсоучастием называется такое вмешательство одного лица при заключении сделкидругим, которое юридически необходимо для возникновения этой сделки — писалН.О. Нерсесов. — Различные виды юридического соучастия можно подвести подследующие формы: 1) согласие некоторых лиц, требуемое законом при совершенииюридических актов другими, например, согласие попечителя на заключениенесовершеннолетним некоторых сделок… 2) согласие кого-либо на распоряжение,учиненное другим в его имущественной сфере, например, согласие собственника наотчуждение или обременение принадлежащей ему вещи… 3) необходимое присутствиенекоторых лиц при совершении сделки...». Действующее гражданское правоРоссийской Федерации знает более разнообразные формы юридического соучастия всделке (деятельности), но если пользоваться классификацией Н.О. Нерсесова, тосогласие генерального подрядчика на заключение прямого договора подряданаходится в первой форме юридического соучастия, поскольку согласие (илиразрешение — что практически одно и то же), видимо, ограничивает в данномслучае правосубъектность и соответствующие ему возможности заказчика по участиюв гражданском обороте. Российское гражданское право стоит на позициях разумногои обоснованного вмешательства в организационную сферу различных участниковгражданского оборота.

Если втакой ситуации предоставить заказчику неограниченное и ничем не обусловленноеправо на заключение прямых договоров, минуя генерального подрядчика, то этонеизбежно приведет к расшатыванию системы генерального подряда и потереуправляемости на строительных площадках.

По своейюридической сущности заключаемый заказчиком с третьими лицами договор будетничем не иным, как договором строительного подряда с той особенностью, что воснове его заключения лежит согласие генерального подрядчика.

Вопрос оюридической природе и последствиях совершения сделки без разрешения и согласияуправомоченных лиц затрагивается в гражданско-правовой литературе. Представляется,что общим последствием совершения сделки (или занятия деятельностью) безсогласия уполномоченных лиц должна быть недействительность совершеннойгражданско-правовой сделки. Общее последствие заключения прямого договорастроительного подряда заказчиком без согласия генерального подрядчика в форменедействительности совершенной гражданско-правовой сделки применимо вовзаимоотношениях заказчика и генерального подрядчика. Выбранная заказчикомформа участия в возведении объекта недвижимости имеет как управомочивающее, таки обязывающее значение, в том числе и для заказчика по генеральному договорустроительного подряда. Поэтому если прямой договор строительного подрядазаключен заказчиком без согласия генерального подрядчика, то он не имеетправового значения.

Нафункционирование структуры договорных связей по строительным подрядам большоевлияние оказывают гражданско-правовые договоры, функционирующие в строительномкомплексе Российской Федерации и взаимосвязанные с выполнениемстроительно-монтажных работ. Прежде всего, речь идет об инвестиционныхдоговорах и соглашениях, в соответствии с которыми субъекты гражданского ипредпринимательского права направляют свои средства и ресурсы на возведение, иреконструкцию объектов недвижимости. В свою очередь, инвестиционные средства иресурсы образуются за счет различных источников, в том числе в результатезаключения и исполнения, определенных гражданско-правовых и предпринимательскихдоговоров, К примеру, обоснованным представляется вывод О.В. Макарова о том, чтодоговор участия в долевом строительстве в большинстве случаев являетсяинвестиционным договором. Но поскольку для возведения многоквартирного дома илииного объекта недвижимости заключается договор строительного подряда, товозникает фактическая взаимосвязь между договором участия в долевомстроительстве и договором строительного подряда, по которому застройщикпоручает возведение многоквартирного дома или иного объекта недвижимостикакому-то подрядчику. Эта взаимосвязь носит фактический характер в силу отсутствиякаких-либо правовых отношений между участником долевого строительства иподрядчиком по договору строительного подряда, что представляется не совсемверным.

Междукоммерческими и некоммерческими интересами участника долевого строительства иподрядчиком (исполнителем строительно-монтажных работ и взаимосвязанных с нимиуслуг) оказывается последующее звено — застройщик, имеющий собственныекоммерческие интересы на том или ином рынке недвижимости. Это обстоятельствоспособно деформировать процесс возведения или реконструкции недвижимости, чтодоказывается практикой создания и деятельности различных инвестиционных истроительных пирамид. Поэтому требуются гражданско-правовые механизмы усилениявоздействия участников долевого строительства (а в более широком плане —непосредственных заказчиков строительно-монтажных работ и взаимосвязанныхуслуг) на коммерческие интересы и правовое положение подрядчиков (исполнителейстроительных работ). Ситуация в какой-то степени сходна с гражданско-правовымрегулированием расчетных правоотношений, в которых, как известно, допускаетсяпривлечение к ответственности банков-исполнителей, хотя последние и не состоятв гражданских правоотношениях с плательщиками или получателями денежныхсредств.

В сфереучастия в долевом строительстве укрепление правового положения его участниковвидится в предоставлении дополнительных прав по отношению к застройщику и внаделении правами по отношению к непосредственным исполнителям строительныхработ и взаимосвязанных услуг. В частности, вполне возможно установлениемеханизма солидарной ответственности застройщика по договору долевого участия встроительстве и подрядчика за нарушения сроков и ненадлежащее качествовыполнения строительно-монтажных работ.

Изменениеи расторжение заключенного договора строительного подряда возможно поустановленным правовым основаниям. Один из недостатков действующегогражданского законодательства состоит в том, что оно не содержит понятияизменения и расторжения договора строительного подряда, равно как и иного гражданско-правовогодоговора. Поэтому могут возникать вопросы, связанные с квалификацией той илииной гражданско-правовой ситуации: что имеет место в конкретном случае —изменение или отсутствие изменения гражданско-правового договора, прекращениеили его расторжение?

Исходяиз смысла закрепленных гл. 29 ГК РФ норм, можно сформулировать такое пониманиеизменения гражданско-правового договора: это — внесение в условиягражданско-правового договора уточнений, дополнений и поправок. Например, впрактике договорных отношений довольно часто возникает необходимость внесенияизменений в договор долевого участия в строительстве объектов недвижимости всвязи с колебаниями в рыночной и экономической конъюнктуре.

Необходимостьрасторжения договора складывается в связи с потерей интереса к договору у однойили обеих сторон. С юридической точки зрения расторжение договора означаетдосрочное прекращение договора на основе взаимного или одностороннегокомпетентного волеизъявления субъектов договора. В данном случае юридическиефакты не совпадают с основаниями прекращения обязательств, закрепленными гл. 26ГК РФ, поскольку при наличии последних договор погашается независимо отволеизъявления сторон. Это обстоятельство не учитывается автором, не проводящимразличия между расторжением и прекращением договора строительного подряда.Неточно утверждается, что заказчик (инвестор) вправе в любое время прекратитьили приостановить действие договора с возмещением подрядчику причиненных этимубытков, включая упущенную выгоду. В действительности, право на безмотивноеодностороннее расторжение договора строительного подряда не имеет общегохарактера и предоставляется заказчику по некоторым подвидам договорастроительного подряда (например, ст. 32 Закона Российской Федерации от 7февраля 1992 г. «О защите прав потребителей» предоставляет заказчику— потребителю право на отказ от исполнения договора о выполнении работ, в томчисле строительных).

Чтокасается приостановления договора строительного подряда, то это неизвестнаядействующему законодательству категория; конечно, право на приостановлениедоговора необходимо предусмотреть в законодательстве, но до внесениясоответствующих изменений и дополнений, приостановление договора, в том числедоговора строительного подряда, можно рассматривать только как de lege ferenda. Так как приостановление договора строительногоподряда не предусматривается действующим законодательством, то в случаепринятия решения правомочного государственного органа об ограничении, приостановленииили прекращении соответствующей строительной деятельности (например, ст. 80Федерального закона от 10 января 2002 г. «Об охране окружающей среды»предусматривает возможность рассмотрения требований об ограничении, приостановлениии прекращении деятельности юридических и физических лиц, осуществляемой снарушением законодательства в области охраны окружающей среды, в судебномпорядке), гражданско-правовой договор, опосредующий такую деятельностьпрекращается, поскольку невозможно его исполнение (ст. 417 ГК РФ).

Договорстроительного подряда, как и любой гражданско-правовой договор, можетизменяться и расторгаться по установленным законом и соглашением стороноснованиям и в предусмотренном режиме. Не совсем верно связывать изменениедоговора строительного подряда только с внесением изменений в проектно-сметнуюи техническую документацию, поскольку глава 37 ГК РФ закрепляет разнообразныеслучаи изменения договора строительного подряда. Хотя изменение объекта и цены,безусловно, влияющее на права и обязанности сторон, более распространено напрактике, чем иные случаи.

3.2Некоторые вопросы судебно-арбитражной практики по ответственности сторон вдоговоре строительного подряда

Стороны, вступая в правоотношенияпо договору строительного подряда, преследуют цели удовлетворения своихпотребностей. Данные цели стороны достигают в случае надлежащего исполнения имиобязательства по договору строительного подряда. Данной цели соответствует цельдоговора строительного подряда — надлежащее исполнение сторонами прав иобязанностей. В случае, когда стороны не исполняют или ненадлежащим образомисполняют обязанности по договору строительного подряда, возникаетответственность. Ответственность сторон по договору строительного подряда можетреализоваться как добровольно, так и принудительно в судебном порядке.

Основными нормативнымиактами, которыми руководствуются суды при рассмотрении дел об ответственностисторон по договорам строительного подряда, являются ст. ст. 15, 16, 307-419, 702-762ГК РФ, Закон РСФСР от 26 июня 2006 г. № 1488-1 «Об инвестиционнойдеятельности в РСФСР», Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в формекапитальных вложений», Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектовнедвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РоссийскойФедерации», Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Федеральный закон от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», Постановление Правительства РФ от 14 августа 1993 г. № 812 «Об утверждении основных положений порядка заключения иисполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительствообъектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации».

В системе российскогоправа судебный прецедент не является источником права, хотя оказываетсущественное значение при разрешении судами споров. Одним из приоритетныхнаправлений в области гражданского судопроизводства является поддержаниеединства судебной и правоприменительной практики. Для поддержания единствасудебной и правоприменительной практики по договору строительного подрядаПрезидиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял информационное письмо от 24января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договорустроительного подряда» (далее — информационное письмо).

Несмотря на вышеуказанноеинформационное письмо, возникают в некоторых случаях различия и отсутствие единствав правоприменительной и судебной практике по определению и реализацииответственности сторон при разрешении судами споров по договорам строительногоподряда. В основе причин возникновения подобного рода различий лежитнеоднозначность доктрины в некоторых вопросах по договорам строительногоподряда, различная правовая квалификация того или иного отношения иправоотношения судебных органов и их неправильное толкование, несовершенствокоммерческой практики при заключении и исполнении сторонами договорастроительного подряда. Рассмотрим некоторые из них.

Законодатель дляопределения понятия «качества работы» по договору строительногоподряда ввел такой критерий, как «показатель объекта строительства»,и производный от него — «производственная мощность предприятия».Часть 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ устанавливает, что «подрядчик несет передзаказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных втехнической документации и обязательных для сторон строительных нормативах иправилах, а также за недостижение в технической документации показателейобъекта строительства, в том числе таких, как производственная мощностьпредприятия». Стоит отметить, что, например, гл. 31 ГК 1964 г. не содержала положений относительно ответственности за недостижение объектом запланированноймощности, с учетом того, что темпы строительства зданий (сооружений) какпроизводственного, так и непроизводственного назначения в СССР были гораздовыше нынешних. Впервые данное положение появилось в п. 4 ст. 95 Основгражданского законодательства 1991 г.

Данный законодательныйкритерий восходит еще к давнему спору между И.Л. Брауде с одной стороны и Ю.Г.Басиным и М.Я. Черняком — с другой стороны. Ю.Г. Басин и М.Я. Черняк полагали,что недостижение мощности предприятия является дополнительным критерием дляпонятия ненадлежащего качества выполненных работ. П.С. Озеров указывает, чтонедостижение производственной мощности предприятия «является специфическойформой нарушения обязательства». Противную позицию занимал И.Л. Брауде,указывая, что «подрядчик несет ответственность за ведение работ в точномсоответствии с техническим проектом, сметой и рабочими чертежами, но не задостижение возводимым предприятием или сооружением определенной мощности».По нашему мнению, можно согласиться с мнением И.Л. Брауде и признать излишнимзакрепление такого дополнительного критерия к качеству работ, как«достижение объекта определенной мощности» в ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ.

Сложно согласиться слогичностью и последовательностью позиции законодателя. На первый взгляд можетпоказаться, что ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ конкретизирует понятие «качестворабот», но подобная формулировка имеет расширительное значение,прибавления к критериям качества дополнительные, неопределенные и с трудомприменимые характеристики недоброкачественности. Но это лишь на первый взгляд.Во-первых, в законодательстве нет определения, характеризующего«показатель объекта строительства» и «производственная мощностьпредприятия». Единственное схожее упоминание, которое дается взаконодательстве, имеющее отношение к показателю объекта строительства ипроизводственной мощности предприятия, дано в Градостроительном кодексе РФ.Пункт 14 ст. 1 Градостроительного кодекса содержит термины «параметрыобъекта капитального строительства» и показатели производственныхмощностей", определение которым в данном Кодексе тоже не дано. То естьдаже терминологически нормы ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ и п. 14 ст. 1Градостроительного кодекса разнятся. Во-вторых, по сути, применяя категорию«показатель объекта строительства», законодатель в ч. 1 п. 1 ст. 754ГК РФ дублирует технический элемент понятия качества, а именно тех показателейкачества результата строительства, которые закреплены в технической документациик договору строительного подряда, которая согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ являетсянеотъемлемой частью договора строительного подряда. Как дополнительный критерийответственности подрядчика за качества работ показатель объекта строительстваизлишен, потому как согласно п. 1 ст. 743 «подрядчик обязан осуществлятьстроительство и связанные с ним работы в соответствии с техническойдокументацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые кним требования».

Нормам п. 1 ст. 754относительно недостижения производственной мощности предприятия корреспондируетпозиция ВАС РФ в п. 14 информационного письма. ВАС РФ указывает, что «приуказанных обстоятельствах суд должен был дать оценку возражениям заказчика отом, что объект не выведен на проектную мощность, поскольку в случаеподтверждения этого факта отказ заказчика от принятия результата работ был быобоснован». Пожалуй, с нормой п. 1 ст. 754 ГК РФ относительноответственности подрядчика за недостижение производственной мощностипредприятия с позицией ВАС РФ согласиться нельзя.

По нашему мнению,подрядчик не должен нести ответственность за недостижение указанных втехнической документации показателей объекта строительства, в том числе таких,как производственная мощность предприятия, несмотря на то что п. 5 ст. 753 ГКРФ предусматривает возможность закрепления законом или договором строительногоподряда. Потому как недостижение показателей производственной мощности объектаможет возникнуть в двух случаях: во-первых, когда были допущены ошибки либо недочетыпроектно-изыскательской организации при составлении проектно-сметнойдокументации; во-вторых, если генеральный подрядчик (субподрядчик) допустилотступление от требований технической документации и обязательных для стороннормативов строительных норм и правил. В первом случае ответственность несетпроектно-изыскательская организация, а во втором случае поведение подрядчикабудет подпадать под критерий качества за допущенные отступления от требований,предусмотренных в технической документации и обязательных для сторонстроительных нормах и правилах. Отступление подрядчиком от требований,предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон ТУ, СНиП,является достаточным для квалификации выполненных работ качественными илинекачественными. Понятие «показатель объекта» добавляет несоответствующий природе подрядного договора дополнительный признак (критерий)качества и тем самым безосновательно расширяет возможности судейскогоусмотрения при разрешении споров по договорам строительного подряда.

2. ГК РФ в ст. 750 ввелновую обязанность, связанную с надлежащим исполнением стороной договорастроительного подряда. Согласно п. 1 ст. 750 ГК РФ, «если при выполнениистроительства и связанными с ним работ обнаружатся препятствия к надлежащемуисполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять всезависящие от нее разумные меры по устранению таких обязанностей».Обязанность по сотрудничеству сторон связана с тем, что каждая из сторондоговора строительного подряда при обнаружении препятствий к надлежащемуисполнению договора обязана принять все зависящие от нее разумные меры поустранению таких препятствий. Позиция ВАС РФ в п. 17 информационного письма поданному вопросу сводится к тому, что «неисполнение стороной по договору строительногоподряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении мерыответственности за неисполнение договорного обязательства». Можно сказать,что позиция ВАС РФ является нечеткой, так как суд указывается в данном письмеальтернативно — «может учитываться». Возникает вопрос: что можетучитываться при реализации ответственности за неисполнение обязанности посотрудничеству? ВАС РФ ничего по этому поводу не говорит. Очевидно, что ответна данный вопрос лежит в двух плоскостях: первое — следует определиться спонятием сотрудничества сторон, второе — как неисполнение данной обязанностивлияет на размер ответственности сторон.

В науке пока нет четкогоопределения о правовой природе такой обязанности. По нашему мнению, даннуюобязанность следует считать гражданским организационно-правовым отношением.Сотрудничество сторон договора строительного подряда является гражданскиморганизационно-правовым отношением и представляет собой правоотношение,основанное на началах равенства, выражающее совершаемую в пределах законадеятельность сторон договора строительного подряда по упорядочению своихвзаимосвязей и координации усилий в процессе реализации инициативнойдеятельности, для достижения общих целей и удовлетворения имущественныхинтересов в договоре строительного подряда. Причем, по нашему мнению, данноеорганизационно-правовое отношение не подпадает ни под одно из тех, которыеописаны О.А. Красавчиковым. Сотрудничество сторон является отдельныморганизационно-правовым отношением, которое можно назвать организационнымкоординационно-сотрудническим отношением, которое направлено на совместнуюкоординацию усилий сторон договора строительного подряда для надлежащегоисполнения условий договора, а также достижения конечных целей и удовлетворенияимущественных интересов. В связи с разрешением вопроса о неисполнении илиненадлежащем исполнении стороной договора строительного подряда обязанности посотрудничеству необходимо исходить из принципа добросовестности, разумности исправедливости, а также эквивалентно-возмездности отношений сторон (ст. 423 ГКРФ). Поэтому при разрешении вопроса об ответственности стороны за неисполнениеили ненадлежащее исполнение следует учитывать, что существует особозатруднительное имущественное обременение, которое освобождает сторону договорастроительного подряда от исполнения данной обязанности.

Статья 750 ГК РФ содержитопределенную санкцию за нарушение обязанности по сотрудничеству сторон вдоговоре строительного подряда. Она выражена следующим образом: «сторона,не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков,причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены. По нашемумнению, санкция, выраженная в п. 1 ст. 750 ГК РФ, подпадает под признакигражданско-правовой ответственности и является ее специальной»нетипичной" формой. Поэтому утрата права на возмещение убытков,причиненных неисполнением обязанности по сотрудничеству сторон договорастроительного подряда, является «нетипичной» формой ответственностисторон по договору строительного подряда, близкой по своей правовой природе кубыткам.

Очевидно, размерответственности за неисполнение обязанности по сотрудничеству напрямую зависитот санкции, которая предусмотрена в ст. 750 ГК РФ, а именно — утрата права навозмещение убытков. Убытки в данном случае должны быть в прямойпричинно-следственной связи с неисполнением стороной обязанности посотрудничеству. Размер утраченного права на возмещение убытков определяетсясудом в каждом случае индивидуально.

Обязанности посотрудничеству сторон по договору строительного подряда корреспондируют нормы осодействии заказчика (ст. ст. 718 и 740 ГК РФ). Суды при разрешении данногорода дел не всегда учитывают правила ст. ст. 718 и 740 ГК РФ. Также ничего несказано по этому поводу в п. 17 информационного письма. На наш взгляд,обязанность по сотрудничеству сторон в договоре строительного подряданеобходимо рассматривать в комплексе со ст. 718 и ст. 740 ГК РФ.Предполагается, что существует некоторая совокупная нормативная презумпция, всилу которой обязанность по сотрудничеству в рамках организации условий длявыполнения работ возлагается на заказчика, так как ст. 718 ГК РФпредусматривает императивное правило о содействии заказчика, а ст. 740 ГК РФустанавливает императивное правило о том, что «заказчик обязуется создатьподрядчику необходимые условия для выполнения работ». Суду при разрешенииспора в договоре строительного подряда необходимо четко разграничиватьобязанность заказчика по содействию и созданию подрядчику необходимых условийдля выполнения работ, а также обязанность по сотрудничеству сторон в договорестроительного подряда. Поэтому при решении вопроса о противоправномнеисполнении подрядчиком обязанности по сотрудничеству необходиморуководствоваться тем, что такая обязанность относительно создания условий длявыполнения работ лежит на заказчике. По нашему мнению, обязанность посотрудничеству с момента ее возникновения не взаимна. Сама правовая природаобязанности по сотрудничеству исключает ее взаимность. Она возникает у другойстороны, как правило, у заказчика либо генподрядчика, при обнаружениипрепятствий к надлежащему исполнению договора строительного подряда (п. 1 ст.750 ГК РФ).

ЗАО «ПодольскийДСК» (подрядчик) обратилось с жалобой в Арбитражный суд Московской областик ООО «НПП „Прогресс-1“ (заказчик) о взыскании процентов запользование чужими денежными средствами. Решением суда первой инстанции от 16июня 2005 г., оставленным без изменения Постановлением Десятого арбитражногоапелляционного суда от 24 октября 2005 г., в удовлетворении иска отказано. При этом суды первой и апелляционной инстанции сделали вывод о том, чтозаказчиком условия договора не нарушались. В ходе судебного разбирательствабыло установлено, что между сторонами был заключен договор подряда № 41 от 29мая 2003 г. Разрешая спор, суд установил, что в соответствии с графикомстроительства (приложение N 2 к договору) ТУ для выполнения подрядчикомдоговорных обязательств должны были быть переданы последнему заказчиком 15 июля 2003 г., тогда как фактически — только 29 апреля 2004 г. Данное обстоятельство подтверждается письмом заказчика от 29 апреля 2004 г. N 537. Письмо о согласовании проекта истцом направлено в Мособлэнергонадзор 21 июня 2004 г., тогда как согласно графику 15 сентября 2003 г. ТУ должно было быть получено от Мособлэнергонадзора.Суд указал на наличие обстоятельств, предусмотренных ст. 718 ГК РФ, как наоснование для продления подрядчиком предусмотренных договором сроков работ исделал вывод о невыполнении заказчиком предусмотренных договорных обязательств,повлекших невозможность своевременного исполнения договора. В итоге суд решениеот 16 июня 2005 г. Арбитражного суда Московской области и Постановление от 24октября 2005 г. Десятого арбитражного апелляционного суда по делу №А41-К1-2890/05 оставил без изменения, а кассационную жалобу — безудовлетворения.

Однако сложно согласитьсяс мотивировкой решения судом кассационной инстанции. Если иное не предусмотренодоговором строительного подряда, то проектно-сметную документацию на проведениестроительных работ подрядчику передает заказчик. ТУ на выполнение работявляется частью технической документации, которая, в свою очередь, относится кпроектно-сметной документации. Следовательно, обязанность заказчика в данномслучае судом должна была определяться не на основании ст. 718 ГК РФ, а по общимоснованиям обязанности заказчика, которая возникла у него в момент заключениядоговора строительного подряда. А право подрядчика не приступать к выполнениюработ определялась на основании положений ст. 328 ГК РФ о встречностиисполнения обязательств, на основании которой подрядчик (ЗАО „ПодольскийДСК“) вправе был приостановить исполнение встречного обязательства подоговору строительного подряда.

В отечественнойлитературе С.В. Сарбашем высказано мнение, согласно которому взаимоотношениеинвестора, заказчика и подрядчика квалифицируется как „видимаямножественность доли“. Но с таким мнением согласиться нельзя, поскольку посвоей природе правоотношение по инвестированию строительства и правоотношениепо договору строительного подряда не совпадают. Нельзя также согласиться вданном случае с позицией судов, которые привлекают к ответственности занарушение оплаты работ инвестора. Правоотношение по инвестированию иправоотношение по строительному подряду выступают в косвенной правовой связимежду собой, и объединение данных договоров, а тем более реализацияответственности инвестора на основании того, что заказчик не выполнил своиобязанности, недопустимо.

При определении размеравозмещаемых убытков потерпевшей стороне договора строительного подрядаучитываются также предпринятые ею разумные меры к их уменьшению. Суды приопределении размера убытков по договорам строительного подряда применяют п. 1ст. 404 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 404 ГКРФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредиторумышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков,причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумныхмер к их уменьшению. В судебной практике по договорам строительного подрядавстречается понятие более широкое, чем „предпринятые меры к уменьшениюубытков“. В частности, при разрешении одного из дел по договорустроительного подряда в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжскогоокруга от 22 ноября 2005 г. № А55-7818/2005 использован такой термин, как»принятые меры к устранению либо уменьшению убытков". На наш взгляд,в теории и практике по договорам строительного подряда можно использовать такойтермин как наиболее полно охватывающий данное правовое явление. Основнойвопрос, который возникает при необходимости принятия разумных мер к устранениюлибо уменьшению убытков, сводится к тому, должны ли разумные меры, предпринятыепотерпевшей стороной по договору строительного подряда для устранения илиуменьшения размера убытков (п. 1 ст. 404 ГК РФ), применяться только в случаяхсмешанной вины, как это закреплено в ГК РФ, или оно должно распространяться за«рамки» данной нормы на любые случаи при нарушении стороной условийдоговора строительного подряда. По нашему мнению, это правило не ограничиваетсяслучаями смешанной вины и должно применяться во всех случаях при нарушениистороной условий договора строительного подряда. Единственное, что здесь должноучитываться, — это характер предпринятых потерпевшей стороной договорастроительного подряда разумных мер по устранению или уменьшению убытков.Правильно отмечал В.С. Евтеев, что «меры по уменьшению убытковограничиваются действиями, которые являются разумными при данныхобстоятельствах, а это значит, что потерпевшая сторона не обязана приниматьмеры хотя и направленные на уменьшение убытков, но представляющиеся излишнеобременительными». Обязанность доказывать факт применения разумных мер поустранению либо уменьшению убытков лежит на потерпевшей стороне договорастроительного подряда, поэтому принятие таких мер и понесенные в связи с этимрасходы должны быть зафиксированы документально.


Заключение

Результатомпроведенного исследования являются выводы о состоянии законодательства, иныхправовых актов, практики и доктрины, относящихся к системе общественныхотношений, возникающих в связи с заключением и исполнением договорастроительного подряда.

Договорстроительного подряда, являющийся продуктом длительного исторического исоциально-правового развития, должен обеспечивать сочетание частных и публичныхинтересов в процессе выполнения строительно-монтажных работ. Основное егосодержание, адекватно отражающее интересы заказчика, способно обеспечитьсоздание и использование объектов недвижимости, составляющих рыночнуюинфраструктуру. Вместе с тем требуется осуществление комплекса мер подальнейшему обеспечению интересов частных, государственных и муниципальныхзаказчиков.

Возникающиена его основе права и обязанности сторон подчиняются действию не правовых норм,регулирующих различные гражданско-правовые договоры, а действию норм главы 37ГК РФ, регулирующих отношения подрядного типа.

Стороныдоговора строительного подряда — это заказчик и подрядчик, в качестве которыхвыступают различные субъекты гражданского права, действующие в различныхорганизационно-правовых формах. Заказчиком по договору строительного подрядаможет выступить любой субъект гражданского права в пределах своей правоспособностии дееспособности. Автор делает вывод о том, что совершенствование действующегозаконодательства и иных правовых актов, определяющих правовое положениеразличных заказчиков по договору строительного подряда, необходимо осуществлятьпосредством предоставления им дополнительных организационно-правовыхвозможностей для воздействия на организационные и материальные интересыподрядчиков. Этот вывод не означает восстановления методов административнойэкономики, а, наоборот, предполагает усиление именно рыночно-правовогоположения подрядчиков по договору строительного подряда.

Наосновании результатов проведенного научного исследования сформулированыпредложения по совершенствованию действующего законодательства:

1.  Предлагается новая редакция п. 1 ипервого абзаца пункта 2 ст. 740 ГК РФ: «1. По договору строительногоподряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданиюзаказчика определенный объект недвижимости, а заказчик обязуется создатьподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат иоплатить обусловленную цену в случае надлежащего выполнения работ.

2.  Договор строительного подрядазаключается на строительство или реконструкцию определенного объектанедвижимости, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иныхнеразрывно связанных со строящимся объектом недвижимости работ. Правила одоговоре строительного подряда применяются также к работам по капитальномуремонту объектов недвижимости, если иное не предусмотрено договором».

2.  В целях усиления защиты интересовзаказчика необходимо придать обязательное значение начальному, промежуточным иконечному срокам строительства или реконструкции объекта недвижимости.Вследствие этого предлагается ст. 740 ГК РФ дополнить п. 4 следующего содержания:«При заключении договора строительного подряда обоснованные начальный,промежуточные и конечный сроки выполнения строительных работ считаютсяобязательными».

3.  Для разрешения имеющихся противоречийв отношении возможности допущения подрядчиком без согласования с заказчикомкаких-либо отступлений от технической документации из ст. 754 ГК РФ необходимоисключить п. 2, так как он противоречит п. 1 ст. 743 ГК РФ.

4.  Предлагается дополнить п. 2 ст. 743ГК РФ абзацем следующего содержания: «В случае подготовки техническойдокументации заказчиком подрядчик проверяет ее соответствие установленнымтребованиям до подписания договора строительного подряда». Такжепредлагается следующая редакция п. 1 ст. 744 ГК РФ: «Заказчик вправевносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этимдополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной всмете общей стоимости строительства, не меняют характера предусмотренных вдоговоре строительного подряда работ и если изменения вносятся заказчиком заодин месяц до начала производства соответствующих работ».

5. Акт оприемке результата работ представляет собой гражданско — правовой документ,подтверждающий факт надлежащего исполнения договора строительного подряда. Внастоящее время п. 4 ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность не подписанияодной из сторон данного акта. Необходимо закрепления в ГК РФ правовой нормы отом, что в случае не подписания акта сторона, не подписавшая акт, должнапредставить в течение 10 календарных дней свои возражения в письменной форме.Отсутствие возражений в письменной форме дает право одной из сторон считать актподписанным.

В связис изложенным п. 4 ст. 753 ГК РФ предлагается сформулировать в следующейредакции: «Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчикомоформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон отподписания акта она должна в течение 10 календарных дней представить своивозражения в письменной форме. В случае непредставления письменных возражений актподписывается в одностороннем порядке, в нем делается отметка о том, что втораясторона акт не подписала и письменные возражения не представила, при этом актсчитается подписанным в двухстороннем порядке».

6. Доказываетсянеобходимость дополнения главы 37 ГК РФ нормой о возможности приостановленияисполнения договора строительного подряда, как со стороны заказчика, так и состороны подрядчика.

В целяхзащиты прав заказчика приостановление исполнения договора строительного подряданеобходимо при обнаружении заказчиком отступлений от условий договора или иныхнедостатков. В связи с этим п. 2 ст. 748 ГК РФ предлагается изложить вследующей редакции: «Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля инадзора за выполнением работ отступления от условий договора строительногоподряда или иные их недостатки, имеет право приостановить исполнение договорастроительного подряда до устранения выявленных недостатков, с уведомлениемподрядчика. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшемссылаться на обнаруженные им недостатки».

В своюочередь, за подрядчиком необходимо закрепить право на приостановлениеисполнения договора строительного подряда при передаче заказчикомнекачественных материально-технических ресурсов, при этом сроки исполнения работпродлеваются на период приостановления договора. В связи с этим предлагаетсядополнить ст. 745 ГК РФ пунктом 4, изложив его в следующей редакции: «Вслучае предоставления заказчиком некачественных материалов и оборудованияподрядчик вправе приостановить исполнение договора строительного подряда до ихзамены, с уведомлением об этом заказчика. Срок исполнения договора продлеваетсяна период приостановления договора строительного подряда подрядчиком сотнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика».

7. Доказывается,что предельный срок обнаружения недостатков в выполненных строительно-монтажныхработах, закрепленный ст. 756 ГК РФ, недостаточен, поскольку недостаткикачества объекта недвижимости могут выявляться в течение всего срокаэксплуатации. Поэтому ст. 756 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции:«Срок обнаружения недостатков качества строительных работ равен срокуэксплуатации объекта недвижимости».

8.  Предлагаетсявнести изменения во второе предложение п. 1 ст. 755 ГК РФ, изложив его вследующей редакции: «Гарантийный срок не может быть менее половинынормативного срока эксплуатации объекта недвижимости. Гарантийный срок можетбыть увеличен соглашением сторон».

9.Выявлено несоответствие наименований документации: в ГК РФ применяется термин «техническаядокументация», а в Градостроительном кодексе РФ — «проектнаядокументация». Предпочтительным является термин «техническаядокументация». Предлагается устранить выявленное несоответствие путемисключения из п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ указания на проектнуюдокументацию.


Библиографическийсписок

Нормативно-правовые акты

1.  КонституцияРоссийской Федерации [Текст]: офиц. текст. от 12.12.1993 г. // Российскаягазета. – 1993. – № 237.

2.  Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [Федеральный закон № 51-ФЗ,принят 30.11.1994 г., по состоянию на 24.07.2008] // Собрание законодательстваРФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

3.  Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [Федеральный закон № 14-ФЗ,принят 26.01.1996 г., по состоянию на 14.07.2008] // Собрание законодательстваРФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.

4.  Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [Федеральный закон №146-ФЗ, принят 26.11.2001 г., по состоянию на 30.06.2008] // Собраниезаконодательства РФ. – 2001. – № 49. – Ст. 4552.

5.     Гражданскийпроцессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон №138-ФЗ, принят 14.11.2002 г., по состоянию на 22.07.2008] // Собрание законодательстваРФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532.

6.     Арбитражныйпроцессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 95-ФЗ,принят 24.07.2002 г., по состоянию на 22.07.2008] // Собрание законодательстваРФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3012.

7.     Жилищный кодексРоссийской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 188-ФЗ, принят 29.12.2004г., по состоянию на 13.05.2008] // Собрание законодательства РФ. – 2005. – № 1(часть 1). – Ст. 14.

8.     Градостроительныйкодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 190-ФЗ, принят29.12.2004 г., по состоянию на 22.07.2008] // Собрание законодательства РФ. –2005. – № 1 (часть 1). – Ст.16.

9.     О концессионныхсоглашениях [Текст]: [Федеральный закон № 115-ФЗ, принят 21.07.2005 г., посостоянию на 30.06.2008] // Собрание законодательства РФ. – 2005. – № 30 (ч.II). – Ст. 3126.

10.   Об участии вдолевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и овнесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации[Текст]: [Федеральный закон № 214-ФЗ, принят 30.12.2004 г., по состоянию на16.10.2006] // Собрание законодательства РФ. – 2005. – № 1 (часть 1). – Ст. 40.

11.   О размещениизаказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг длягосударственных и муниципальных нужд [Текст]: [Федеральный закон № 94-ФЗ,принят 21.07.2005 г., по состоянию на 08.11.2007] // Собрание законодательстваРФ. – 2005. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3105.

12.   Об охранеокружающей среды [Текст]: [Федеральный закон № 7-ФЗ, принят 10.01.2002 г., посостоянию на 14.07.2008] // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 2. – Ст.133.

13.   Об инвестиционнойдеятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальныхвложений [Текст]: [Федеральный закон № 39-ФЗ, принят 25.02.1999 г., посостоянию на 24.07.2007] // Собрание законодательства РФ. – 1999. – № 9. – Ст.1096.

14.   О защите правпотребителей [Текст]: [Закон РФ № 2300-1, принят 07.02.1992 г., по состоянию на25.10.2007] // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 140.

15.   Об инвестиционнойдеятельности в РСФСР [Текст]: [Закон РСФСР № 1488-1 принят 26.06.1991 г., посостоянию на 10.01.2003] // Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 29. – Ст.1005.

16.   Об утвержденииосновных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов(договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственныхнужд в Российской Федерации [Текст]: [Постановление Правительства РФ № 812, от14.08.1993 г., по состоянию на 18.02.1998] // Собрание актов Президента иПравительства РФ. – 1993. – № 34. – Ст. 3189.

Научная и учебная литература

17.   Актуальныепроблемы гражданского права [Текст] / / Под ред. Шилохвоста О.Ю. М., Норма,2005. – 762 с.

18.   Александров Н.Г.Право и законность в период развитого строительства коммунизма [Текст] М.,Госюриздат, 1961. – 402 с.

19.   Алипова Л.А.Традиции и современные подходы к договору подряда [Текст] // Гражданское право.– 2007. – № 2. – С. 26.

20.   Басин Ю.Г.Материальная ответственность предприятий и организаций за невыполнение заданийи обязательств. [Текст] М., Юрлитиздат. 1969. – 218с.

21.   Беляева О.А.Гарантийные удержания при подрядных отношениях в строительстве [Текст] // Правои экономика. – 2008. – № 5. – С. 17.

22.   Бербеков А.Х.Проблемы определения качества результата работ по договору строительногоподряда [Текст] // Нотариус. – 2007. – № 4. – С. 24.

23.   Богуславский М.М.Международное частное право: Учебник. [Текст] М., Юристъ, 2006. – 702 с.

24.   Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения [Текст] М.,Статут, 2003. – 638 с.

25.   Брауде И.Л.Договоры по капитальному строительству в СССР. [Текст] М., Юрлитиздат. 1952. –468 с.

26.   Быков А.Г. План ихозяйственный договор [Текст] М., МГУ, 1975.– 376с.

27.   Волкова И.А.Страхование предпринимательского риска в гражданском праве России: Автореф.дисс.… канд. юрид, наук Волгоград., 2004.–42 с.

28.   Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовойдоговор [Текст] М., Госюриздат, 1972. – 474 с.

29.   Гражданскоеправо. Учебник для вузов. Т. II. Полутом 2. [Текст] / Под ред. Суханова Е.А. –М., Волтерс Клувер, 2008. – 736 с.

30.   Гражданскоеправо: Учебник для вузов. Т. 2 [Текст] / Под ред. Сергеев А.П., Толстого Ю.К. –М., Проспект, 2008. – 724 с.

31.   Гражданскоеправо. Часть вторая: учебник [Текст] / Отв. ред. Мозолин В.П. – М., Юристъ,2007. – 682 с.

32.   Гражданское правоРоссии Учебник: Ч. 1. учебник для вузов [Текст] / Под ред. Цыбуленко З.И. – М.,Юристъ, 2002. – 632 с.

33.   Грешников И.П.Субъекты гражданского права: юридическое лицо в праве и законодательстве [Текст]СПб., Юридический центр Пресс, 2008. – 476 с.

34.   Гутжков, О.Б.Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания[Текст] М., Бератор-Пресс, 2008. – 674 с.

35.   Дикусар В.М. Одоговоре долевого участия в строительстве [Текст] // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 9. –С. 7.

36.   Дихтяр А.И.,Гурьева Т.Н., Губанова Н.Л. Актуальные вопросы практики рассмотренияарбитражными судами споров из договоров строительного подряда [Текст] //Правовые вопросы строительства. – 2004. – № 2. – С. 36.

37.   Доброчинская И.Нетипичные проблемы типового подряда [Текст] // Бизнес-адвокат. – 2004. – № 15.– С. 14.

38.   Евтеев В.С.Понятие и сущность возмещения убытков как вида ответственности [Текст] //Гражданин и право. – 2008. – № 3. – С. 21.

39.   Зиганшин Р.Ф.Особенности правового регулирования договора строительного подряда накапитальный ремонт [Текст] // Юрист. – 2008. – №2. – С. 13.

40.   Иоффе О.С.Договоры в социалистическом хозяйстве [Текст] М., Госюриздат, 1964. – 472 с.

41.   Иоффе О.С.Избранные труды в 4 т. Т. III. Обязательственное право. [Текст] СПб.,Юридический центр Пресс, 2004. – 704 с.

42.   Иоффе О.С. План идоговор в социалистическом хозяйстве [Текст] М., Юрид. лит., 1971. – 312 с.

43.   Казанский Ю.КСтруктура, функции и эффективность проектно-строительных фирм [Текст] //Экономика строительства. – 2008. – №9 – С.16.

44.   Коведяев С.В.,Маслова Е.А. Проблемные вопросы договоров строительного подряда [Текст] //Правовые вопросы строительства. – 2007. – № 1. – С. 14.

45.   Комаров И.К.Совершенствование строительного производства [Текст] М., Стройиздат, 1979. –376 с.

46.   Комментарий кГражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). [Текст]/ Под. ред. Садикова О.Н. – М., Инфра-М, 2008. – 862 с.

47.   Комментарий кгражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) [Текст] /Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. – М., Юрайт-Издат, 2006. – 786 с.

48.   Коммерческоеправо: Учебник для вузов. Т. 1 [Текст] / Под ред. Попондопуло В.Ф., ЯковлевойВ.Ф. — СПб., Питер. 2008. – 746 с.

49.   Корецкий А.Д.Договорное право [Текст] М., МарТ, 2008. – 502 с.

50.   Кравцов, Л.К.Плановые обязательства по советскому гражданскому праву [Текст] Воронеж.,Воронежск. ун-т, 1986. – 428 с.

51.   Красавчиков О.А.Организационные гражданско-правовые отношения [Текст] // Антология уральскойцивилистики. 1925-1989: Сборник статей. – М., Статут. 2001. – 542 с.

52.   Макаров О.В.Гражданско-правовая организация строительного комплекса Российской Федерации[Текст] Липецк., Липецкий государственный технический. университет, 2008. – 468с.

53.   Макаров О.В. Регулирование создания ииспользования недвижимости [Текст] // Законность. – 2005. – № 5. – С. 37.

54.   Макаров О.В.Цивилистические проблемы предпринимательской деятельности в строительстве[Текст] Хабаровск., Дальневосточный юридический институт МВД РФ, 2005. – 346 с.

55.   Макаров О.Регулирование создания и использования недвижимости [Текст] // Законность. –2008. – № 5. – С. 28

56.   Мейер Д.И.Русское гражданское право. Часть 2 [Текст] М., Статут, 2003. – 642 с.

57.   Мошкович М.,Завойкина Н., Терешко Ю. «Вмененные» подрядчики [Текст] // ЭЖ-Юрист.– 2008. – № 3. – С. 8.

58.   Нерсесов И.О.Представительство и ценные бумаги в гражданском праве [Текст] М., Статут, 2000.– 498 с.

59.   Новицкий И.Б.Общее учение об обязательствах [Текст] М., Статут, 2004. – 638 с.

60.   Овчинников Н.И.Сущность и значение структуры договорных связей [Текст] // Правоведение. –1971. – № 4. – С. 63.

61.   Озеров П.С.Гражданско-правовое регулирование отношений строительного подряда: Автореф.дис. канд. юрид. наук. [Текст] Краснодар, 2003. – 40 с.

62.   Победоносцев.К.П. Курс гражданского права. Третья часть [Текст] М., Статут, 2003. – 672 с.

63.   Романец Ю.В.Система договоров в гражданском праве России [Текст] М., Юрист, 2008. – 532 с.

64.   Сарбаш С.В.Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения [Текст] М.,Статут. 2004. – 476 с.

65.   Сергеев. А.П.Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного СудаРоссийской Федерации по гражданским делам, 3-е издание [Текст] М., Проспект,2008. – 548 с.

66.   Синайский В.И.Русское гражданское прав М., Статут, 2002. – 612с.

67.   Соцуро Л.В.Договор и закон в строительстве [Текст] // Правовые вопросы строительства. –2007. – № 1. – С. 19.

68.   Тютрюмов И.МЗаконы гражданские. Книга четвертая [Текст] М., Статут, 2004. – 586 с.

69.   Фроловская, Ю.И.Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств по выполнениюстроительных работ: Автореф дис. канд. юрид наук. [Текст] М., 2006. – 38 с.

70.   Хаскельберг Б.Л.Индивидуальное и родовое в гражданском праве [Текст]. М., Статут, 2004. -

71.   Хейфец Ф.С.Недействительность сделок по российскому гражданскому праву [Текст] М., Юрайт,2008. – 468 с.

72.   Хозяйственноеправо [Текст] / Под ред. Грибанова В.П., Красавчикова О.А. – М., Юрид. лит.,1977. – 674 с.

73.   Чаркин С.А.Правовой статус сельскохозяйственных кооперативов [Текст] // Современное право.– 2008. – № 5. – С. 12.

74.   Черняк М.Я. Новыеправила о подрядных договорах по строительству. [Текст] М., Юрид. лит. 1957. – 318с.

75.   Шершеневич Г.Ф.Учебник русского гражданского права [Текст] М., Статут, 2005. – 658 с.

76.   Шершеневич, Г.Ф. Учебник торгового права М., Статут,2004. – 562 с.

Материалы юридической практики

77.   О некоторыхвопросах, связанных с применением части первой гражданского кодекса РоссийскойФедерации [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАСРФ № 8, от 01.07.1996 г.] // Вестник ВАС РФ. – 1996. – № 9. – С. 41.

78.   О некоторыхвопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности идругих вещных прав [Текст]: [Постановление Пленума ВАС РФ № 8, от 25.02.1998г.] // Вестник ВАС РФ.-1998 №10.–С.43.

79.   Обзор практикиразрешения споров по договору строительного подряда [Текст]: [Информационноеписьмо Президиума ВАС РФ № 51, от 24.01.2000 г.] // Вестник ВАС РФ. – 2000. – №3. – С. 43.

80.   ПостановлениеФедерального арбитражного суда Поволжского округа от 19 января 2008 г. № А55-9388/2008 // Вестник ВАС РФ. – 2008. – № 10.–С.41.

81.   ПостановлениеФедерального арбитражного суда Поволжского округа от 23 сентября 2007 г. по делу № А55-2311/2007 // Вестник ВАС РФ. – 2008. – № 7. – С. 32.

82.   ПостановлениеФедерального арбитражного суда Поволжского округа от 2 ноября 2007 г. по делу № А56-9017/07 // Вестник ВАС РФ.2008- №8.–С. 61.

83.   ПостановлениеФедерального арбитражного суда Поволжского округа от 22 ноября 2005 г. № А55-7818/2005 // Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 8. – С.34.

84.   ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 7 февраля 2006 г. № КГ-А41/14095-05 // Вестник ВАС РФ.- 2006- №11.– С.56.

еще рефераты
Еще работы по государству и праву