Реферат: Договор строительного подряда

СОДЕРЖАНИЕ

 

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ОБЩАЯХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ПОДРЯДА

1.1 Правовая природадоговора подряда

1.2 Содержание договораподряда

1.3 Обязанности сторонпо договору подряда и ответственность за их неисполнение

1.4 Расторжение договораподряда

ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРАСТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

2.1 Понятие иособенности договора строительного подряда

2.2 Порядок заключениядоговора строительного подряда

2.3 Права и обязанностисторон в договоре строительного подряда

2.4 Проблемы реализациидоговора строительного подряда

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

 

Актуальность темы исследования. Кардинальные изменения, произошедшиев последнее время в экономике государства и направленные на переход откомандно-административной системы управления экономическими отношениями крыночным механизмам хозяйствования, обусловили широкую законодательнуюдеятельность государства по закреплению правил, способных наиболее эффективнорегулировать складывающиеся рыночные отношения. В новом гражданском законодательствезаложен качественно иной метод правового регулирования, основанный нанезыблемости института собственности, равной защиты всех ее форм и участниковгражданских отношений. Законодательные нововведения затронули также отношения всфере строительства. Из ранее действовавшего массива законодательства окапитальном строительстве, отличавшегося излишней детализацией отношенийучастников строительной деятельности, в настоящее время уже ни одинзаконодательный акт не действует.

Новое законодательство о договоре строительного подрядавнесло существенные коррективы, направленные на возврат роли договорастроительного подряда как универсального регулятора подрядных отношений встроительстве и при капитальном ремонте зданий и сооружений. В частности, изменилсяметод правового регулирования отношений в строительном подряде; теперь сторонывправе самостоятельно выбирать условия договора, конкретизировать и изменять ихпо своему усмотрению; расширилось число участников подрядных отношений,которыми могут быть как юридические, так и физические лица; нормы о договорестроительного подряда более конкретизированы и дополнены по сравнению с ранеедействовавшим законодательством. Сложилась определенная правоприменительнаяпрактика норм о договоре строительного подряда.

Актуальность решения правовых проблем договора строительногоподряда определяется еще и тем, что степень их научной разработанностинезначительна. Научные исследования по теме договора строительного подряда, вкоторых комплексно и всесторонне исследовалась бы рассматриваемая проблематикас учетом современного законодательства и практики его применения, малочисленны.

Степень научной разработанности. Определяющим в теоретическом планеявились труды таких ученых, как В.И. Авиловой, Д.В. Алексеева, С.С. Алексеева,Ю.Г. Васина, М.И. Брагинского, В.А. Витушко, И.Л. Брауде, В.В. Витрянского,С.А. Говорковым, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, О.В. Макаровым, А.А. Ромашенко,А.П. Овечкина, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, А.П. Ткачем, Ю.К.Толстого, З.М. Фаткудинова, В.С. Шелестовым, Н.П. Юрченко, С.П. Юшкевича, атакже работы известных дореволюционных российских правоведов Д.И. Мейера, И.А.Покровского, Г.Ф. Шершеневича.

Целью работы является исследование института договорастроительного подряда, теоретический анализ законодательства о договорестроительного подряда, специфики его применения и выработка предложений посовершенствованию правового регулирования отношений по строительному подряду.

Постановка целей определила формулирование таких задач,как определение:

— договора строительного подряда, выявление его особенностейи места в системе гражданско-правовых договоров;

— предмета договора строительного подряда;

— организационно-правовых предпосылок возникновения подрядныхотношений в сфере строительства;

— выработка понятия «недостаток работы» и их классификация.

Объектом исследования выступают регулируемые гражданскимзаконодательством общественные отношения, складывающиеся между участникамистроительной деятельности по поводу выполнения работ по строительству икапитальному ремонту зданий и сооружений.

Предметом исследования являются нормы отечественногозаконодательства, регулирующие подрядные отношения в сфере строительства икапитального ремонта зданий и сооружений, правоприменительная практика, в томчисле судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Методы исследования. Положения и выводы содержащиеся в дипломе,достигнуты за счет комплексного применения как общенаучных, так и частныхметодов научного познания: диалектического и формально-логического,исторического, юридико-догматического, сравнительного правоведения, системногоанализа.

Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав,объединяющих восемь параграфов заключения, библиографического списка.

/>ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ПОДРЯДА 1.1 Правовая природа договораподряда

Исторически подрядтесно взаимодействовал с двумя видами обязательств — куплей-продажей и личнымнаймом. М.И. Брагинский отмечает, что истоки современных представлений оподряде и индивидуализации соответствующего договора зародились еще в римскомправе. В системе договоров, известных римскому праву, выделялся договор найма«locatio conduction», а в его рамках — три самостоятельных вида найма«locatio conduction rei (наем вещей), locatio conduction operis (подряд),locatio conduction operarum (наем услуг)»[1].Наем услуг (locatio conduction operarum) и подряд (locatio conduction operis)объединяло то, что в обоих случаях речь шла о работе. При всем этомсуществовали два, по крайней мере, различия между указанными договорами, одноиз которых было связано с целью работы (труда), а другое — с ее организацией. Вдоговоре услуг целью служило предоставление труда, как правило, на протяженииопределенного времени. Цель договора подряда (locatio conduction operas),которой служил экономический результат — opus, могла совпадать с результатомимущественным (материальным)[2].

Современному пониманиюподряда в законодательстве средневековой Руси соответствовала конструкция, покоторой ремесленник выполнял работы по созданию движимых вещей из материаловзаказчика. Соборное уложение 1649 г. содержит только одну статью, посвященнуюподряду (ст. 193 гл. X)[3].Рассмотрен случай, когда подрядчик отрицает получение им заказа, очевидно, сцелью присвоить полученный материал[4].Акцент в Уложении делался не на материальной, а на процессуальной сторонеотношений. Задача полной классификации обязательств перед русским законодателемтого времени не стояла, их формализация проводилась, как правило, в случаях,когда речь шла о защите фискальных интересов или установлении четких судебныхпроцедур. Работы из материалов подрядчика в качестве подряда в этот период,скорее всего, не расценивались. О них можно говорить скорее как о специфическойразновидности купли-продажи либо купли-продажи с элементами займа, еслизаказчик предварительно авансировал приобретение материала. Несмотря на заказсо стороны конкретного лица, продажа результата труда ремесленника на сторонубыла вполне допустимой при условии возмещения заказчику (заимодавцу) самогозайма и платы за него.

Вне мелкотоварногопроизводства господствовал личный наем. Создание крупных объектов, в том численедвижимости (дома, храмы, мосты, колокола), осуществлялось в рамках отношений,при которых работник приобретался хозяином на известное время или длявыполнения определенной работы[5].Платой за труд было не только денежное вознаграждение (оно подчас отсутствоваловообще), но и иное содержание (зачастую более значимое для работника, чемденьги, — одежда, стол, кров). Личный наем, по сравнению с подрядом,регулировался более четко и подробно, так как в ряде случаев переходил в отношения,где приобретение работника влекло его личную крепостную (кабальную)зависимость, из-за чего государство теряло субъекта налогообложения, в чем небыло заинтересовано.

Свод законов Российскойимперии выделял подряд в отдельную юридическую категорию, хотя давал единоеопределение для подряда и поставки (т. X ч. I ст. 1737). «Подряд ипоставка, — указано в Своде, — есть договор, по силе которых одна из вступающихв оный сторон принимает на себя обязательства исполнить своим иждивениемпредприятие, или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу коей сиепроизводится, учинить за то денежный платеж». Несмотря на объединениепоставки и подряда в едином определении, различие между ними, тем не менее,проводилось. Поставка квалифицировалась как предоставление известныхматериалов, а подряд как совершение труда[6].

После революции всоветском законодательстве подряд был окончательно выделен в самостоятельныйдоговорный тип. По ГК 1922 г. по договору подряда одна сторона (подрядчик)обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны(заказчика), последняя же обязуется дать вознаграждение за выполнение задания.

Гражданский кодекс 1964г. определял подряд как договор, по которому подрядчик обязуется выполнить насвой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов,а заказчик — принять и оплатить выполненную работу (ст. 350). Отдельных видовдоговора подряда ГК 1964 г. не содержал, предусматривая возможностьустановления правил о видах подряда между организациями, а также правил одоговорах подряда по обслуживанию бытовых потребностей граждан (бытовогозаказа) в законодательстве Союза ССР и РСФСР (ст. 367).

Нормы, посвященныеподряду и строительному подряду, были сгруппированы в разных главах ГК 1964 г.(гл. 30 и 31 соответственно). Строительный подряд рассматривался в качествесамостоятельного договорного типа из-за большого значения для него особыхплановых предпосылок и норм императивного характера.

Гражданскийкодекс определяет подряд как договор, в силу которого одна сторона (подрядчик)обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу исдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы иоплатить его (ст. 702 ГК).

Обязательстваподрядного типа регулируют экономические отношения по оказанию услуг. Инымисловами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуетсяне что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу.Выполнение работы подрядчиком направлено на достижение определенногорезультата, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшениеили изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иногорезультата, имеющего конкретное вещественное или обособленное от исполнителявыражение. Последнее объясняется тем, что результат работы подрядчик обязанпередать заказчику.

Гражданскийкодекс определяет подряд как договор, в силу которого одна сторона (подрядчик)обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу исдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы иоплатить его (ст. 702 ГК).

Предметом договораподряда является выполнение подрядчиком определенной работы и передача еерезультата заказчику. Как выполнение работы, так и передача ее результатасущественны для природы подрядных отношений. Работа названа в ГК одним из видовгражданских прав (ст. 128). В соответствии с ГК работа выступает объектомтолько двух типов обязательств: договора подряда (гл. 37) и договора навыполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (гл. 38).

Под работами понимаютсядействия или деятельность, направленные на получение конкретного материальногорезультата. Материальный результат выражается в создании имущественныхценностей, к которым относятся вещи. Законодатель особо отмечает, что предметомдоговора подряда являются именно работы по изготовлению, обработке, переработкевещей (ст. 703 ГК)[7].Работа по изготовлению приводит к возникновению вещи как нового объектагражданского права. Обработка вещи влечет изменение ее свойств при сохранениивещи как объекта права. Переработка направлена на уничтожение одних вещей содновременным появлением других. Уничтожение вещей как таковых также может бытьпредметом договора подряда (например, утилизация вооружений). Исключение изобщего правила о материальном (вещественном) характере результата — проектные иизыскательские работы. Их результат выражается в документе (техническаядокументация, отчет о результатах изысканий и др.).

Работа как предметподряда охватывается общей, родовой категорией «деятельность», вкоторую включаются и иные виды деятельности — «услуги» и«труд». Поэтому, характеризуя подряд, его традиционно сравнивают скуплей-продажей, возмездным оказанием услуг, трудовым договором.

Называя, но нераскрывая понятия «работы» и «услуги», ГК тем самым неуказывает и на легальные основания для их различий, предоставляя решение этоговопроса судам и ученым при толковании. Традиционно работы и услуги различают взависимости от того, возникает или нет по их завершении материальный результат,который может существовать после того, как деятельность прекращена. М.И.Брагинский особо подчеркивает, что предмет договора подряда — не то, что«делалось», а то, что следовало «сделать»[8].

«Сделанное» испособное к передаче от подрядчика к заказчику после завершения работ отличаетподряд от договора оказания услуг, где ценность деятельности заключается не врезультате, способном к самостоятельному существованию после завершения работ,а в деятельности как таковой. Когда материальный результат все-таки есть, нопередача его невозможна, речь может идти только об услугах, но не о работе. Тоже самое следует сказать и о результате, выраженном в форме нематериальногоблага — лечения заказчика, поддержания его здоровья. Несмотря на наличие утакого результата сугубо материальных признаков (поставленная пломба и др.),такие действия следует относить не к работам, а к услугам, поскольку передачирезультата в содержании правоотношения нет.

Объективная близостьработ и услуг как разновидностей деятельности, отсутствие легального критериядля их отграничения друг от друга создают трудность в классификации отдельныхвидов отношений в случае, когда необходимо оценить, относятся ли они к подрядуили возмездному оказанию услуг. К примеру, изготовление и установка зубногопротеза, несмотря на материальный характер результата (протез), будетохватываться понятием «медицинские услуги». В то же время, еслипротез изготавливается одним специалистом медицинского учреждения по отдельнойквитанции, а устанавливается другим специалистом по другой квитанции, возникаетвопрос: пойдет ли речь в данном случае о двух разных видах правоотношений, первоеиз которых — подряд, а второе — оказание услуг, или нет. Другой пример — аффинаж (деятельность специализированных предприятий по выделению золота идрагоценных металлов из лома и отходов, очистке и доведению сырья драгоценныхметаллов до качества, соответствующего установленным стандартам). Сырье,поступающее на аффинаж, — особый объект гражданского права, режим использованияи оборота которого подчинен требованиям специального законодательства.Полученные в результате аффинажа металлы — другой объект гражданского права сиными физическими и химическими характеристиками, чем исходное сырье. Приаффинаже сырье подвергается физической и химической обработке, существенноизменяются его свойства, по сути, аффинаж — производство драгоценных металлов,включая изготовление слитков с последующей передачей заказчику (ст. 1Федерального закона от 26 марта 1998 г. «О драгоценных металлах идрагоценных камнях»)[9].Вместе с тем деятельность аффинажных предприятий квалифицирована законодателемкак оказание услуг (ст. 20 Закона).

Договор подряда наизготовление новой вещи является основанием возникновения на нее правасобственности заказчика. Как основание возникновения права собственности навещь, подряд сравнивают с договором купли-продажи[10]. Отличия подрядаот купли-продажи велики. При подряде правовое регулирование распространяется нетолько на передачу прав на вещь, но и на процесс ее создания. Подрядчик вправеконтролировать ход работ, обязан содействовать заказчику в исполнении егообязательств. Для купли-продажи, напротив, регулирование отношений по созданиюили изменению вещей, предшествующих передаче прав на них, совершенно нехарактерно. Не характерны для купли-продажи (равно как и для большинства другихтипов договоров) принципы контроля и содействия. По этой причине не будутявляться договором подряда изготовление и продажа «под заказ» новойвещи, если у ее приобретателя отсутствуют права, которые он может реализовать впроцессе ее производства[11].

Изготовление вещей«под заказ» в последнее время получило большое распространение врамках так называемых обязательств по изготовлению продукции из давальческогосырья. Их суть заключается в том, что одна сторона передает другой сырье, адругая перерабатывает его, производит определенную продукцию и возвращает еепервой стороне. Такие отношения широко распространены в сфере производстваметаллов, в частности алюминия, нефтепродуктов, химических удобрений, средствзащиты растений (ядохимикатов). На первый взгляд, квалификация их в качествеотношений по договору подряда очевидна. Об этом свидетельствуют такие элементысодержания подряда, как передача материалов от заказчика подрядчику,изготовление подрядчиком из материалов продукции, передача изготовленнойпродукции, — все это признаки подряда. Однако при более глубоком рассмотренииответ не столь однозначен.

Один из существенныхпризнаков подрядных работ и их результата — индивидуальная определенность.Статья 702 ГК говорит о том, что предметом подряда является определенная работаподрядчика и передача ее результата заказчику. В рамках подряда для заказчикадолжны выполняться именно эти работы, создаваться (обрабатываться) именно этавещь. Подрядчик изготавливает, обрабатывает или перерабатывает конкретную вещьили их совокупность (в том числе индивидуализированную совокупность вещей,определенных родовыми признаками) специально для данного заказчика. Присущиедоговору подряда элементы содержания, такие, как право заказчика контролироватьход работ по созданию результата, давать подрядчику обязательные для исполненияуказания, обязанность заказчика содействовать подрядчику, распределение рискаслучайной гибели или порчи материалов (в зависимости от того, какая сторона ихпредоставила), могут быть реализованы лишь в случае, если работы удаетсявыделить из числа других аналогичных работ, а результат (в том численезавершенный, на стадии создания) — из числа других результатов[12].

Отношения попроизводству продукции из давальческого сырья такими признаками, как правило,не обладают. Сырье, переданное «на переработку», обезличивается исмешивается с сырьем, принадлежащим изготовителю, риск случайной гибели такогосырья должен нести именно он, поскольку выяснить, чье сырье погибло илииспортилось, не представляется возможным. Контролировать процесс выполненияработ заказчик не в состоянии в силу обезличенности материала, находящегося впереработке, отсутствия возможности понять, какие работы выполняются дляданного заказчика, а какие — для другого лица. Конкретная продукция специальнодля заказчика не изготовляется. Нарабатывается известное количество родовыхвещей (продукции), из которых на основе субъективного выбора изготовителявыделяется то, что будет передаваться заказчику. Как вещь, определеннаяродовыми признаками, такая продукция заменима и должна быть передана заказчикунезависимо от наступления таких обстоятельств, как гибель или порча всей продукцииили ее части[13]..

Все это позволяетсделать вывод, что правила договора подряда к большинству отношений по изготовлениюпродукции из давальческого сырья неприменимы. Изготовление продукции здесьпредставляет собой встречные договоры купли-продажи (поставки), где расчетымежду сторонами производятся в форме зачета встречных денежных требований[14].

Помимо ГК нормы,относящиеся к подрядным отношениям, содержатся в Законе РФ от 7 февраля 1992 г.«О защите прав потребителей»[15],Федеральных законах от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельностив Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»[16], от 17 ноября1995 г. «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»[17], других законах.

Большое значение дляединообразия правоприменительной практики имеют руководящие разъяснения высшихсудебных органов. Они также, как правило, посвящены отдельным видам договоровподряда[18].

Не упоминая о множествелиц на стороне заказчика, гл. 37 ГК, однако, не содержит и запрета на такоемножество. Оно нередко возникает в рамках инвестиционной деятельности в сферекапитального строительства, когда ряд инвесторов-заказчиков совместнозаказывают и финансируют работы по строительству зданий, сооружений,предприятий[19].

 1.2 Содержание договора подряда

О форме договора К.П. Победоносцев сказал, что она служит нетолько орудием доказательства, а становится существенным условиемдействительности договора[20].В главе 37 ГК РФ, регламентирующей подряд, отсутствуют специальные указания, начто обращает наше внимание М.И. Брагинский. Он предлагает при определении формыданного договора руководствоваться ст.161 ГК РФ, посвященной сделкам,совершаемым в простой письменной форме[21].Названный автор оставляет без комментария вопрос о форме договора подряда,заключенного между физическими лицами, из чего логически следует отрицаниеученым возможности заключения ими такого договора на сумму, не превышающуюдесятикратный минимальный размер оплаты труда, а также подобных сделок, неохваченных правилами об обязательной письменной форме. В таком случаенеобходимо обратиться к общим нормам о форме сделок (ст. 158- 165 ГК РФ) и оформе договора (ст.434 ГК РФ)[22].С учетом вывода о субъектном составе договора подряда возможно установить, чтозакон допускает заключение договора как в письменной, так и в устной форме.Правильность такого суждения подтверждает п.1 ст.434 ГК РФ, согласно которомудоговор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершениясделок, если законом для договоров данного вида не установлена определеннаяформа. Следует отметить, что всегда предпочтительнее письменная форма, так какдисциплинирует стороны, гарантирует достоверное установление фактов, имеющихотношение к договору, и облегчает защиту прав и законных интересов сторон. Напрактике же зачастую стороны пренебрегают заключением договора в письменнойформе даже в случаях, для которых она предусмотрена законом, и делают этосовершенно напрасно. Тогда единственными гарантиями надлежащего исполнениядоговора могут быть лишь честность и порядочность подрядчика, а эти качества присущидалеко не всем участникам гражданского оборота. Многие конфликты заказчиков иподрядчиков сегодня на рынке берут свое начало в области документальногооформления подрядных сделок: то какой-то документ не оформили, то оформили, ночто-то не прописали. В результате невозможно добиться оплаты результата состороны контрагента. Не поддается здоровому воображению то количествоюридических тонкостей, которое нужно знать и учитывать в подрядных делах.

Гораздо чаще, конечно, договор подряда признают незаключеннымпо причине отсутствия в нем точного описания предмета договора, т.е.,конкретной работы, ее объема и итогового результата, которые должен произвестиподрядчик, или отсутствия в договоре указания на срок выполнения подрядныхработ. При признании таких сделок недействительными в соответствии стребованиями ст. 167 ГК РФ применяется двухсторонняя реституция, в результатечего выгоду кому-либо из контрагентов получить трудно.

Рассмотрим пример из судебной практики[23].

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе вудовлетворении искового требования о признании недействительным договора наремонт нежилого помещения, исходил из того, что договор является незаключенным,так как не подписан одной из сторон.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановил решение от15.11.2006, дополнительное решение от 26.12.2006, постановление апелляционнойинстанции и постановление Федерального арбитражного суда Уральского округаотменить.

Подводя итог всему сказанному, следует сказать несколько слово значении договора подряда. Договор — это юридический факт, порождающий,изменяющий или прекращающий взаимные права и обязанности сторон. Детальнаярегламентация рассматриваемого договора в ГК РФ знакомит правоприменителей ссодержанием подряда и позволяет уяснить, какие права и законные интересы сторонохраняются законом. Поэтому можно сказать, что договор подряда является длязаказчика гарантией того, что его потребности в получении результатаопределенных работ будут удовлетворены, и при этом надлежащим образом, дляподрядчика — что его деятельность по выполнению работ станет востребованной, иее результаты будут эквивалентно оплачены. В целом для гражданского оборотадоговор подряда выполняет регулятивную функцию в данной сфере, посколькуорганизует и упорядочивает процесс проведения работ, что приводит в итоге ксовершенствованию подрядных отношений. Принимая во внимание, что отношения,регулируемые договором подряда, являются частью комплекса отношений пораспределению материальных благ, можно прогнозировать прогрессивное развитиепоследних в результате совершенствования подрядных отношений.

Невсегда при заключении договоров подряда стороны правильно понимают нормы особлюдении формы договора. По общему правилу сделки юридических лиц между собойи с гражданами должны совершаться в простой письменной форме (п. 1 ст. 161 ГКРФ). Однако договор в письменной форме может быть заключен не только путемсоставления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обменадокументами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной,электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документисходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Более того, в соответствиис п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ, письменная форма договора считаетсясоблюденной, если письменное предложение заключить договор (оферта) принятопутем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ееакцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (выполнениеработ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Так, если подрядчик в письменнойформе предложит заказчику заключить договор подряда на определенных условиях иуплатить определенную сумму аванса в определенный срок, заказчик, уплатившийэтот аванс, будет признан заключившим договор на условиях, предложенныхподрядчиком, даже если, уплачивая аванс, он вовсе не имел в виду полностьюсогласиться с условиями подрядчика, подразумевая, например, за цену договоравыполнение гораздо большего объема работ по сравнению с тем, который содержалсяв письменном предложении подрядчика[24].В этом случае надеждам заказчика на последующее согласование объемов работ несуждено сбыться, так как договор будет признан заключенным на условиях,содержащихся в письменном предложении подрядчика. Точно так же и подрядчик,получивший письменное предложение заказчика о заключении договора подряда,будет признан заключившим договор подряда на условиях, предложенных заказчиком,если он приступит к фактическому выполнению работ, несмотря на то, чтопредлагаемая заказчиком цена его не устраивает и он надеется при подписаниидоговора обусловить выполнение работ уплатой большей цены. Для всех этихслучаев для заключения договора будет достаточным наличия письменногопредложения заключить договор, исходящего от одной из сторон и содержащего всесущественные условия для договоров подряда данного вида, а также — совершениядругой стороны соответствующих условиям предложения определенных конклюдентныхдействий (выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Наличиеподписанного сторонами договора в таких случаях не является необходимым длятого, чтобы считать договорные отношения установленными.

Соблюденияписьменной формы договора еще недостаточно для заключения договора подряда. Всоответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ для заключения любого договора необходимо,чтобы между сторонами в требуемой форме было достигнуто соглашение по всемсущественным условиям договора. Для всех договоров подряда существеннымиявляются условия о предмете договора и сроках выполнения работ.

Всоответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ подрядчик должен выполнить по заданиюзаказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику. Нетруднозаметить, что в предмет договора включается как выполнение определенной работы,так и результат этой работы, передаваемый заказчику. Поэтому распространенные вюридической литературе споры о том, является ли предметом договора подряда самаработа или результат работы, с нашей точки зрения, с принятием части второй ГКРФ должны получить разрешение в необходимости признания предметом договораподряда как самой работы, так и ее результата. Любой односторонний подход приопределении предмета договора в пользу работы или ее результата на практикенеизбежно приведет к смешению договора подряда в первом случае с трудовымдоговором, а во втором случае — с договором купли-продажи (поставки). В связи сэтим при составлении текстов договоров подряда следует быть внимательным ктому, чтобы предмет договора был определен в полном объеме. На практике сторонызачастую в самой общей форме определяют предмет договора, что в случае спораможет повлечь за собой признание договора незаключенным. Рекомендуется, повозможности, как можно полнее определять в договоре наименования и виды работ,их объем (количество) и другие характеристики, позволяющие говорить о том, чтов договоре действительно указывается не на какие-либо вообще, а на определенныеработы. В то же время требование об определенности выполняемых работ было бынеправильно абсолютизировать, так как специфика многих работ не позволяетдетально определить в договоре конкретные виды работ, выполняемые приисполнении договора. Например, при различных видах ремонта бытовой техники настадии заключения договора зачастую причина неполадки неизвестна ни заказчику,ни подрядчику, соответственно неизвестны и конкретные виды и объемы подлежащихвыполнению работ. Поэтому при заключении такого договора внимание стороннаправлено в первую очередь на результат работ — исправно работающий телевизорили радиоприемник, сами же работы могут определяться в договоре в самой общейформе. Учитывая, что модель договора подряда применяется к самым различнымвидам работ, при определении того, насколько детально должен быть определенпредмет договора, следует принимать во внимание существо устанавливаемыхотношений, а также требованиями разумности (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

1.3Обязанности сторон по договору подряда и ответственность за их неисполнение

Права и обязанности сторон, выраженные в условияхдоговора подряда, должны отвечать принципам гражданско-правового регулирования,и прежде всего принципам равенства, автономии воли и имущественнойответственности, самостоятельности участников договора. При этом, естественноимеется в виду, что обязанностям стороны соответствуют права её контрагента.Вместе с тем в ряде случаев по соображениям, главным образом юридическойтехники, законодатель использует и другой вариант, указывая не на обязанности,а на права стороны. В своё время К. Анненков подчеркивал необходимость дляопределения содержания договора подряда выделять соответственно обязанностиподрядчика и заказчика, а особенно от них права подрядчика и права заказчика. Кобязанностям подрядчика он отнес необходимость исполнить работы, приступив кним вовремя и ведя их, если нужно, непрерывно до окончания, доставитьсвоевременно материал в срок, а если срок в договоре не указан, довостребования, выполнять работы надлежащим образом, нести «страх» за гибель илиповреждение предмета, выполнять работу под надзором другой стороны. К обязанностямзаказчика – создать возможность приступить своевременно к исполнению договора(в частности, предоставить материалы, выплатить причитающееся вознаграждение,принять произведённые работы или возместить убытки при просрочке исполненияобязанностей). Правом подрядчика является осуществление надзора за выполнениемработ, требовать возмещения убытков за ненадлежащее качество работ, исправлятьнедостатки. А к правам заказчика относил требовать допустить к исполнению,принять порученные работы и оплатить их, требовать возмещения убытков,возникших от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательствазаказчиком, а в определенных случаях отказаться от исполнения[25].

Есть и еще одна особенность в статьях, посвященныхсодержанию договора подряда. Обычно они однозначно закрепляют обязанности илиправа конкретной стороны по договору. Однако среди них можно указать и натакие, которые установив определенную обязанность, предоставляют подрядчику изаказчику возможность соглашением между собой определить на кого из них онабудет возложена. Таким образом, речь идет о сочетании императивного идиспозитивного регулирования[26].

Статьи ГК, посвященные содержанию подряда, регулируютвопросы, которые в конечном счете относятся либо к организации и осуществлениюработ, либо к передаче их результата. При этом, как следует из включенного впункт 1 статьи 703 ГК РФ примерного перечня предметов договора подряда, речьидет о создании вещи либо изменении её потребительских свойств.

Содержание обязательства сторон участников договора,степень их детализации и особые требования к выполнению определяютсядоговаривающимися сторонами самостоятельно, исходя из предмета и конкретныхусловий исполнения договора[27].

Правовое положение субъектов подрядного договора определяетсярядом факторов. Первый из них — из чьего материала производятся подрядныеработы: подрядчика или заказчика?

Как исключение из общего правила ст. 713 ГК устанавливаетпользование материала заказчика. В этом случае подрядчик несет немало число обязанностей.Так, подрядчик обязан экономно и расчетливоиспользовать материал, а такжепредоставить заказчику отчет об израсходовании материалов и возвратить его остатоклибо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости оставшегосяу подрядчика использованного материала (п. 1 ст. 713 ГК).

Помимо материалов подрядчик вправе использовать оборудование,иные вещи и имущество заказчика для производства подрядных работ, что прямовытекает из содержания ст. ст. 714, 716 ГК.

Если результат работ не был достигнут (либо оказался снедостатками, которые делают его непригодным для использованию по договору)либо стал непригодным для обычного использования по причинам, вызваннымнедостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе требоватьоплаты выполненной им работы (п. 2. ст. 713 ГК).

В данной правовой норме следует выделить два главных момента.Во-первых, подрядчик обязан предупредить заказчика о недостаткахпредставленного им материала. Во-вторых, сделавший это подрядчик в случаебездействия заказчика в силу ст. 716 ГК вправе отказаться от договора итребовать возмещения убытков (ст. ст. 15, 393 ГК).

Все указанные выше права подрядчика по оплате ему завыполненные работы из некачественного материала (п.2 ст. 713 ГК) допускаютсятолько в случае, если подрядчик докажет, что недостатки материала не могли бытьобнаружены при надлежащей приемке подрядчиком этого материала (п. 3 ст. 713ГК). Иначе говоря, речь идет о скрытых недостатках.

Характерной и общей особенностью подряда в силу ст. 714 ГКявляется ответственность подрядчика за несохранность предоставленных емузаказчиком материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки)вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи сисполнением договора подряда.

Подрядчик обязан принять все меры к обеспечению сохранностивверенного ему заказчиком имущества и несет ответственность за всякое лущение,повлекшее за собой его утрату или повреждение (ст. 714 ГК). Подрядчик не несетответственность за случайную гибель имущества заказчика, поскольку отвечаеттолько за свои упущения. Нельзя также считать, что подрядчик обязан приниматькакие — либо особые меры предосторожности для охраны имущества заказчика. Пообщему правилу, он обязан, заботится об имуществе заказчика, как и о своемсобственном, соблюдая обычные меры предосторожности. Однако договором можетбыть предусмотрена и специальная обязанность подрядчика соблюдать какие — либодополнительные требования заказчика, касающиеся охраны его имущества, например,при работе с драгоценными металлами или с приборами, являющимися объектамиповышенной опасности для окружающих.

Так, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и дополучения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленныхзаказчиком материала, оборудования, технической документации или перееденнойдля переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствийвыполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозятгодности или прочности результатов выполняемой работы либо создаютневозможность ее завершения в срок.

В случае если подрядчик не предупредил заказчика об указанныхнеблагоприятных последствий либо продолжил работу, не дождавшись ответауказчика, или продолжает ее, несмотря на запрет, подрядчик теряет правоссылаться на наступление таких последствий (п. 2 ст. 716 ГК).

Но если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованноепредупреждение подрядчика о названных выше обстоятельствах, не заменит вразумный срок непригодный или недоброкачественный материал оборудование,техдокументацию или вещь), не изменит указаний о способе выполнения работы илине примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих еегодности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда ипотребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (п. 3 ст. 716 ГК).

Рассмотрим другие правомочия заказчика: во время выполненияподрядных работ; в случае отказа заказчика от исполнения договора подряда; повопросам содействия заказчика; в случае неисполнения заказчиком встречныхобязанностей по договору подряда.

Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качествоработы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (п. 1 ст. 715ГК). Право заказчика о наблюдении во всякое время за ходом работы призваноспособствовать надлежащему завершению подряда. Но если подрядчик не приступаетк исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание еек сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнениядоговора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК). Такие права предоставленызаказчику при нарушении сроков начала и окончания работ. Аналогичные праваимеет заказчик также в случае, если станет очевидным, что работа не будетвыполнена надлежащем образом. При этом заказчик вправе назначить подрядчикуразумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком вназначенный срок этого требования вправе отказаться от договора подряда либопоручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребоватьвозмещения убытков (п. 3 ст. 715 ГК).

Основной обязанностью заказчика является уплатавознаграждения подрядчику. По общему правилу заказчик обязан оплатитьвыполненную работу по сдаче всей работы подрядчиком. Законом или договоромможет быть предусмотрен и иной порядок выплаты вознаграждения. Интересамзаказчика наиболее соответствует оплата работы по ее выполнении в целом.Подрядчик же вправе требовать выплаты вознаграждения при заключении договораили аванса только в случаях и размере, предусмотренных законом или договоромподряда (п. 2 ст. 711 ГК).

В силу п. 1 ст. 719 ГК подрядчик вправе не преступать кработе, а такую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчикомсвоих обязанностей (в частности, непредоставление материала, оборудования,технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи)-препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличииобстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанныхобязанностей не будет произведено в указанный срок (ст. 328 ГК).

Более того, законодатель подчеркивает, что, если иное непредусмотрено говором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных вп. 1 ст. 719 ГК, вправе отказаться от исполнения договора и потребоватьвозмещения убытков (п. 2 ст. 719 ГК). При этом в возмещение убытков, причиненныхподрядчику, включается не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

В пп. 1 и 2 ст. 720 ГК по существу содержится обязанностьсторон констатировать факт обязательной приемки работ, выполненных по договоруподряда, причем с составлением акта либо «иного документа, удостоверяющегоприемку» (п.2 ст. 720 ГК). «Иным документом» может являться любое письменноеподтверждение заказчика: сам двусторонний акт, претензия, отметка в самом актео наличии недостатков, другие письменные документы, приложенные к акту. Никакиеустные свидетельские показания, исходя из смысла п. 2 ст. 720 ГК, недопускаются.

Особенно важен для заказчика факт проверки выполненных работ.Если иное не предусмотрено договором подряда, то заказчик, принявший работу безпроверки, лишается права ссылаться на явные недостатки работы, которые могутбыть установлены при обычном способе ее приемки (п. 3 ст. 720). Отсюда вытекаетоднозначный вывод: если налицо явные недостатки работ, но заказчик ихдокументально не зафиксировал, он не может принудить подрядчика устранить этинедостатки. Таким образом, законодатель придает решающее значение не способудоказывания фактов нарушений самим подрядчиком, а исполнению заказчикомобязанности по письменному фиксированию означенных явных недостатков.

В п. 4 ст. 720 ГК речь идет уже о скрытых недостатках,обнаруженных после приемки работы, отступления в ней от договора подряда,включая «иные недостатки» (в том числе и те, которые были умышленно скрытыподрядчиком). В указанных случаях заказчик обязан известить об этом подрядчикав разумный срок по их обнаружении. Понятие «разумный срок» законодателем нераскрывается. Однако в ст. 724 ГК сказано, что подрядчик должен даватьгарантийный срок по качеству подрядных работ. Если договором подряда такой срокне установлен, он обычно не может быть менее двух лет (пп. 4 и 5 ст. 724 ГКРФ),

Между заказчиком и подрядчиком могут возникать споры поповоду недостатков выполненной работы или их причин. Тогда по требованию однойиз сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы по ее проведению несетподрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствиенарушений со стороны подрядчика или причинной связи между его действиями иобнаруженными недостатками. В такой ситуации расходы несет сторона, потребовавшаяназначение экспертизы (п.5 ст. 720 ГК).

В случае уклонения заказчика от принятия работы, выполненнойподрядчиком, нормами ГК устанавливается усиленная ответственность заказчика. Вэтом случае по истечении месяца со дня, когда согласно договору результатработы должен быть передан заказчику, и при условии последующего двукратногопредупреждения заказчика подрядчик вправе продать результат работы, авырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести наимя заказчика в депозит в порядке ст. 327 ГК. Указанные меры не лишаютподрядчика права взыскать с виновного заказчика штрафные санкции занесвоевременную приемку работ. Помимо означенных выше санкций за задержку вприемке работ, подрядчик вправе также взыскать и убытки, если таковые возникли(ст. ст. 15, 395 ГК).

Согласно последнему абзацу ст. 720 ГК еще более усиливаетсяответственность заказчика — кредитора. Так, если уклонение заказчика отвыполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайнойгибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признаетсяперешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться(п.7 ст. 720 ГК). Это правило должно применяться в совокупности со ст. 705 ГК,как общей нормы подрядного договора о распределение риска между сторонами.

Ответственности по договору подряда присущи как общие черты,характерные для гражданско-правовой ответственности, так и свои особенности. Наних необходимо обращать внимание, чтобы знать, насколько законодательноурегулированы правоотношения в сфере подряда, и выявлять перспективысовершенствования законодательства. Необходимо отметить, что подрядчик должендоказать факт причинения убытков для того, чтобы взыскать их с заказчика. Судыпервой инстанции не всегда уделяют этому должное внимание.

Например, договор, о котором идет речь в ПостановленииПрезидиума ВАС РФ от 29.12.2006 № 4912/06[28],был расторгнут в судебном порядке. Федеральный арбитражный суд Поволжскогоокруга постановлением от 16.05.2007 состоявшиеся по делу судебные акты отменилкак принятые с нарушением норм материального и процессуального права, делонаправил на новое рассмотрение.

Статья 717 ГК РФ, на которую кассационная инстанция ссылаетсякак на основание взыскания убытков, устанавливает предел возмещения убытков ноне освобождает подрядчика от их доказывания. Поэтому требование об убытках, неподтвержденное доказательствами, удовлетворено ошибочно. Кроме того, нормаст.717 ГК РФ подлежит применению в случае одностороннего отказа заказчика отисполнения договора подряда. Между тем рассматриваемый договор расторгнут всудебном порядке, по иным основаниям, по требованию подрядчика.

Рассмотрим основания ответственности заказчика.

Заказчик, предоставивший материалы и оборудование, такженесет ответственность за их ненадлежащее качество (п.2 ст.713 ГК РФ). Законгласит, что в случаях, если результат работы не был достигнут либо достигнутыйрезультат оказался с недостатками, которые делают его непригодным дляпредусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоресоответствующего условия — для обычного использования, по причинам, вызваннымнедостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправепотребовать оплаты выполненной им работы. Заказчик может добровольно уплатитьуказанную сумму либо денежные средства будут взысканы в пользу подрядчика порешению суда[29].

Предусмотрены различные последствия нарушения заказчикомобязанности оказывать содействие подрядчику при выполнении работ (ст.718 ГКРФ). Обязанность оказывать содействие, нарушение которой служит основаниемответственности заказчика, может возникать только из договора подряда, так какст.718 ГК РФ не закрепляет перечня действий, составляющих содействие заказчика,а также случаи, объем и порядок его оказания. Закон полностью относит решениеэтого вопроса к компетенции сторон. Возложение ответственности на заказчика заподобное бездействие оправдано необходимостью компенсации дополнительныхрасходов подрядчика, которых при надлежащем выполнении заказчиком своихобязанностей удалось бы избежать. Неблагоприятные для заказчика последствиявыражаются в обязанности по требованию подрядчика возместить причиненныеубытки, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесениисрока выполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.Ввиду отсутствия перечня действий, составляющих содействие заказчика, а такжеслучаев, объема и порядка его оказания предлагается закрепить в нормах ГК РФ оподряде правила их определения.

Заказчик может понести имущественные потери при невыполнениидействий, предусмотренных ст.716 ГК РФ. Неблагоприятные последствия наступаютдля заказчика, который своевременно не прореагировал на сделанное подрядчикомобоснованное предупреждение: в разумный срок не заменил недоброкачественныематериалы, оборудование и техническую документацию или переданную дляпереработки (обработки) вещь, не изменил указаний о способе выполнения работ,не принял других необходимых мер для устранения обстоятельств, угрожающихгодности работ, о которых его уведомил подрядчик, для чего ему дается разумныйсрок. Такое бездействие со стороны заказчика порождает у подрядчика правоотказаться от исполнения договора и одновременно потребовать возмещенияубытков, причиненных прекращением обязательства.

Заказчик несет ответственность за неисполнение встречныхобязанностей по договору. Действие ст.719 ГК РФ, закрепляющей данное основаниеответственности, дополняет действие ст. 328 ГК РФ, регулирующей общие положенияо последствиях нарушения сторонами требований о встречных обязанностях. Еслизаказчик нарушает свои обязанности по договору подряда, например, непредоставляет материалы, оборудование, техническую документацию или подлежащуюпереработке (обработке) вещь, чем препятствует исполнению договора, подрядчиквправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить. Те жепоследствия в отношении заказчика применяются, если имеют место обстоятельства,очевидно свидетельствующие, что исполнение обязанностей заказчиком не будетпроизведено в установленный в договоре срок. Диспозиция ст.719 ГК РФ содержитуказание на обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что исполнениевстречных обязанностей заказчиком не будет произведено в установленный срок.Закон не содержит перечня таких обстоятельств, позволяющего конкретизировать ихсодержание. Следовательно, подрядчик должен постараться осуществить точныйпрогноз действий заказчика, что возможно далеко не в каждом случае. Вывод обочевидности названных обстоятельств также сугубо субъективен в силуиндивидуальности логического мышления каждого подрядчика, и потому тоже невсегда соответствует действительности. Заказчик обязан по требованию подрядчикавозместить убытки, когда нарушение своих обязанностей заказчиком препятствуетисполнению договора подрядчиком (ст.719 ГК РФ). Закон указывает в качествеспособа оказания препятствия неисполнение заказчиком встречных обязанностей подоговору подряда, под которыми понимаются обязательства заказчика, исполнениекоторых обусловлено в соответствии с договором исполнением своих обязательств подрядчиком.Согласно п. 1 ст.719 ГК РФ предоставление технической документации являетсяодной из основных обязанностей заказчика, в случае неисполнения этихобязанностей исполнитель может не приступать к работе, а начатую работуприостановить[30].

При таких обстоятельствах суд обоснованно отказал вприменении к МГП «Гном» ответственности за нарушение обязательств в видеубытков. В случаях, когда подрядчик, несмотря на допущенное нарушениеобязательства заказчиком, все же исполнит договор, заказчик не освобождается отобязанности принять и оплатить результат работы, если, естественно, самрезультат соответствует содержащимся в договоре требованиям.

Защищая интересы подрядчика, кодекс устанавливает особыепоследствия, если заказчик не принимает выполненной работы. Санкции,предусмотренные на этот случай, оказываются весьма суровыми. Если заказчик поистечении месяца с момента, установленного договором для завершения работы, неявляется, несмотря на то, что был своевременно и надлежащим образом уведомлен,подрядчик вправе после двукратного его предупреждения продать результат работы,а вырученную сумму за вычетом всех платежей, которые ему причитались,перечислить заказчику.

Существует еще одно неблагоприятное для заказчикапоследствие: при случайной гибели или при случайном повреждении результатаработы после того, как заказчик должен был принять его, но не принял попричинам, не зависящим от подрядчика, ответственность за происшедшее несетзаказчик.

Кредитор (в нашем случае — заказчик) может освободить себя отответственности, если докажет, что просрочка произошла вследствиеобстоятельств, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иныхправовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, неотвечают. Иначе говоря, речь идет о ситуации, при которой должник предъявитьтребования кредитору не может. В силу ст. 406 ГК РФ кредитор (заказчик) несетответственность, если не докажет, что предложенное ему исполнение оказалосьненадлежащим. При этом не имеет значения, обнаружил ли соответствующиенедостатки заказчик в ходе либо после приемки, если только это произошло впериод, когда за ним сохранялось право ссылаться на недостатки переданногорезультата работ. Подрядчик имеет право продать результат работы, а вырученнуюсумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей внести на имязаказчика в депозит (п.6 ст.720 ГК РФ). Отметим также, что продать можно не всякийрезультат работы, а лишь такой, который является вещью либо ее отделимойчастью. Например, нельзя продать часть стены, достроенную в процессереставрации по договору подряда.

Следует обратить внимание, что право подрядчика на продажурезультата работы возникает лишь через месяц со дня, когда он должен бытьпередан заказчику. По смыслу данной нормы со дня предполагаемой передачирезультата работы между заказчиком и подрядчиком в силу закона возникаютотношения по хранению имущества, максимальный срок которых составляет одинмесяц. Поскольку названные отношения охватываются содержанием договорахранения, к ним должны применяться нормы главы 47 ГК РФ о хранении.

Заказчик претерпевает неблагоприятные последствия в случаенепринятия необходимых мер в ответ на предупреждение подрядчика обобстоятельствах и в случаях, предусмотренных в законе (п. З ст.716 ГК РФ).Действия заказчика, за несовершение которых предусмотрена ответственность,составляют содержание встречных обязанностей, определенных ст.719 ГК РФ. Особенностьправового регулирования последствий невыполнения заказчиком указанных действийзаключается в том, что в зависимости от договорного условия, нарушаемого витоге, наступают различные неблагоприятные последствия. Так, если в результатенепринятия необходимых мер, предусмотренных п. 3 ст.716 ГК РФ, возникает угрозагодности результата работы, подрядчик вправе отказаться от исполнения договораподряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков. Занесовершение заказчиком тех же самых действий, но уже препятствующих исполнениюдоговора подрядчиком, нарушитель в дополнение к вышеуказанным последствиямнесет и другие, поскольку подрядчик вправе только приостановить начатую работулибо не приступать к ее выполнению. Следует отметить, что в последнем случаеможет наступить лишь одно из альтернативно определенных последствий. Расширениекруга указанных последствий, потенциально наступающих в последней ситуации,свидетельствует о более негативном поведении заказчика с точки зрения законодателя.

Заказчик несет последствия неправильного оформлениянедостатков результата работы, закрепленные в ст. 720 ГК РФ. В главе 2настоящего исследования отмечалось право заказчика ссылаться на обнаруженныепри приемке недостатки результата работы при надлежащем их оформлении.М.И.Брагинский подчеркивал, что работа признается принятой без проверки вслучае ненадлежащего оформления факта обнаружения недостатков[31]. Неблагоприятныедля заказчика последствия принятия работы без проверки закреплены п. 3 ст.720ГК РФ и заключаются в лишении права ссылаться на явные недостатки результатаработы. Значит, в таком случае подрядчик не отвечает за такие недостатки всоответствии с требованиями ст.723 ГК РФ.

При взыскании задолженности за выполненные работы необходимообращать внимание на то, чтобы меры ответственности не применялись дважды заодно нарушение. Более наглядно это можно проиллюстрировать следующим примером[32].

Исходя из общих принципов Гражданского кодекса РоссийскойФедерации за одно и то же правонарушение не могут применяться одновременно двемеры гражданско-правовой ответственности. Поэтому взыскание с ответчика одновременнонеустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами следуетпризнать неправомерным.

1.4Расторжение договора подряда

В случаях расторжения договора заказчиком подрядчик обязанвозвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную дляпереработки (обработки) вещь и иное имущество, либо передать их указанномузаказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, — возместить стоимостьматериалов, оборудования и иного имущества (ст.728 ГК РФ). Здесь необходимообратить внимание на то, что, согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ и п. 3 ст. 723 ГК РФ,имеющим отношение к расторжению договора в данном случае, на подрядчика можетбыть возложена обязанность возмещения причиненных убытков, включающая в себя возмещениестоимости материалов и т. д. Во исполнение обязанности, предусмотренной ст. 728ГК РФ, подрядчик может передать перечисленное выше имущество не самомузаказчику, а указанному им лицу. В данной ситуации отсутствие способа указаниязаказчиком на лицо, управомоченное получить имущество, на практике можетпривести к незаконному присвоению вещей без ведома заказчика. С цельюпредупреждения подобных ситуаций, противоречащих интересам заказчика,необходимо совершение последним указания в письменной форме. Полномочия лица,принимающего от подрядчика имущество, было бы разумно зафиксировать вдоверенности, выдаваемой заказчиком. Возврат материалов, оборудования, вещинеобходимо оформлять путем составления акта, подписанного сторонами, чтобыизбежать споров в будущем.

Кроме обязанностей подрядчика по совершению конкретныхдействий, прямо определенных путем употребления в тексте нормы слова «обязан»,возможно выделить и обязанности, не столь очевидно определенные, поскольку взаконе дается описание действия подрядчика по исполнению договора. Указанныедействия справедливо отнести к обязанностям подрядчика, потому что в силу ихзаконодательного закрепления они приобретают императивный характер и становятсяобязательными для исполнения.

Подрядчик обязан обеспечить сохранность предоставленногозаказчиком имущества (ст. 714 ГК РФ). В связи с исполнением договора подряда вовладении подрядчика оказываются различные имущественные ценности: переданнаядля переработки (обработки) вещь, материалы, оборудование. Данная нормазащищает интересы заказчика путем закрепления возможности применения кподрядчику мер ответственности в случае уменьшения названной имущественноймассы или ухудшения качества отдельных ее составляющих. Как отмечает О.Н.Садиков, подрядчик несет ответственность за несохранность данного имуществанезависимо от правового основания его предоставления, в том числе приотсутствии надлежаще оформленного правового основания[33].

Анализ ст.714 ГК РФ позволяет сделать вывод, что, во-первых,подрядчик обязан принять все меры по сохранности переданного ему заказчикомимущества, предусмотренные в договоре или необходимые для сохранностиимущества, например, предусмотренные законом или иными нормативными актами сучетом характера имущества.

Во-вторых, хранение такого имущества должно осуществлятьсябезвозмездно, по общему правилу, если договором не предусмотрена плата захранение.

В-третьих, подрядчик может потребовать возмещения емурасходов, понесенных для обеспечения сохранности имущества при чрезвычайныхобстоятельствах, если расходы не были учтены при заключении договора.

В-четвертых, подрядчик несет ответственность за несохранностьимущества заказчика на основании п. 1 ст. 401 ГК РФ только при наличии еговины. При исполнении обязанности заказчика принять имущество от подрядчикаобратно, последний должен отвечать за его несохранность только при наличии сего стороны умысла или грубой неосторожности.

Для подкрепления сказанного приведем пример из практики.

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании сзаказчика стоимости материалов, которые последний должен был предоставить подоговору[34].Заказчик иска не признал, так как материалы были переданы подрядчику, ноуничтожены при пожаре. В соответствии со ст.714 ПС РФ подрядчик был обязанобеспечить сохранность переданных материалов. В данном случае суд ошибочноудовлетворил исковые требования, не приняв во внимание факта нарушенияподрядчиком правил складирования, послужившего причиной возгорания материалов.Суд кассационной инстанции обоснованно отменил решение и передал дело на новоерассмотрение.

Необходимо отметить предусмотренное в этой же статье правоподрядчика требовать расторжения договора подряда в случае отказа заказчикаувеличить установленную цену работы при существенном возрастании стоимостиоборудования и материалов подрядчика, а также услуг, оказываемых последнемутретьими лицами. Следует помнить, что здесь речь идет именно о расторжениидоговора подряда, а не об отказе от его исполнения, не являющемся тождественнымпо содержанию первому понятию. Акцентируем отличие расторжения договора ототказа от его исполнения. Для расторжения договора заинтересованной стороненеобходимо адресовать соответствующее требование контрагенту и ожидатьответного волеизъявления. Согласно п. 3 ст. 453 ГК РФ, обязательства считаютсяпрекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора,если иное не вытекает из соглашения. Если стороны не достигли такогосоглашения, договор может быть расторгнут судом при наличии условий,предусмотренных п.2 ст.451 ГК РФ, при этом требование может быть заявленозаинтересованной стороной в суд только после получения отказа контрагентарасторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, соответствующий требованиямп.2 ст.452 ГК РФ. При расторжении договора в судебном порядке обязательствасчитаются прекращенными с момента вступления в законную силу соответствующегорешения суда (п. 3 ст.453 ГК РФ). Отказ от исполнения договора, напротив,осуществляется заинтересованной стороной в одностороннем порядке (ст.310 ГКРФ), о факте чего сообщается контрагенту.

Если заявление о приостановлении работ по договору подрядасделано ответчиком (подрядчиком) после отказа истца (заказчика) от исполнениядоговора, доводы по приостановлению работ не могут быть приняты во вниманиесудом[35].При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод об обоснованностизаявленных требований и наличии оснований для удовлетворения иска. Следуетотметить, что за пользование неотработанным авансом возможно применение кответчику ст.395 ГК РФ. В литературе вопрос о юридической природе процентов запользование чужими денежными средствами является дискуссионным. Существуетточка зрения, согласно которой проценты за пользование чужими денежнымисредствами представляют разновидность убытков[36].Одни авторы отождествляют названные проценты и законную неустойку[37], другие называютих самостоятельной формой гражданско-правовой ответственности[38], третьипридерживаются мнения, что проценты мерой ответственности не являются[39]. Предлагаетсядополнить ст.711 ГК РФ путем установления неблагоприятных для подрядчикапоследствий, закрепленных в ст.395 ГК РФ, в случае, если работа не будет выполненав объеме, обеспеченном авансом. Заказчик обязан по требованию подрядчикавыплатить последнему аванс или задаток в случаях и в размере, установленных взаконе или договоре подряда (п.2 ст.711 ГК РФ). На практике заказчик должениспытывать затруднения при исполнении данной обязанности, так как ни нормы,регулирующие подрядные отношения, ни статьи, посвященные задатку как способуобеспечения исполнения обязательства, не содержат ни перечня случаев, в которыхдолжен выплачиваться задаток или аванс, ни их размера. По этой причинежелательно для обеих сторон, чтобы при заключении договора подряда условие оразмере аванса либо задатка и случаях его выплаты было включено в текстсоглашения. При отсутствии названных условий в договоре подряда в спорной ситуациизащитить интересы заказчика бывает очень сложно.

Подрядчик имеет право требовать возмещения причиненныхпрекращением договора подряда убытки в случаях, предусмотренных п. З ст.716 ГКРФ. Названное право обозначено в числе последствий своевременного и обоснованногопредупреждения заказчика подрядчиком об обстоятельствах, указанных в п.1 ст.716ГК РФ. Законодатель в тексте данной статьи вновь включает понятие разумногосрока, которое не конкретизируется ни в главе 11 «Исчисление сроков», ни вст.314 ГК РФ, ни в общих положениях о договоре. В создавшейся обстановке неисключены разночтения данного понятия, что отрицательно влияет направоприменительную практику. Более простым и понятным является требование пп.2п.2 ст.314 ГК РФ, обязывающее должника при невыполнении обязательства вразумный срок исполнить его в семидневный срок со дня предъявления кредиторомтребования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок невытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев деловогооборота или существа обязательства[40].Согласно п.1 ст.716 ГК РФ, подрядчик в случае получения от заказчика указаний оспособе выполнения работы должен проверить их на предмет возможностинаступления неблагоприятных для заказчика последствий в случае их выполнения ипри наличии такой возможности предупредить о ней заказчика и ожидать дальнейшихуказаний. Подрядчик имеет право требовать возмещения причиненных убытков,включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроковисполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы принеоказании заказчиком содействия в выполнении работы (п.1 ст.718 ПС РФ). Даннаянорма содержит альтернативу для подрядчика в случае неоказания ему содействияконтрагентом, что является гарантией защиты интересов подрядчика.

Заказчик имеет право отказаться от договора в любое время(ст.717 ГК РФ), в том числе при несогласии на превышение указанной в договорецены работы (пп.1 п.5 ст.709 ГК РФ), в случаях, предусмотренных п.2 ст.715 ГКРФ, п. З ст.715 ГК РФ. Указанное право заказчик осуществляет, как правило, вслучае, если продолжение выполнения работ по договору подряда не совместимо сего интересами. Закон относит к таким ситуациям необходимость превышенияустановленной в договоре цены, несвоевременное преступление подрядчиком квыполнению работы или выполнение им работы в темпе, делающем ее окончание ксроку явно невозможным, очевидность невыполнения работы надлежащим образом,наличие существенных или неустранимых недостатков либо неустранение отступленийв работе от условий договора или иных недостатков. Отказу заказчика отисполнения договора всегда сопутствует либо его право потребовать возмещенияубытков, либо обязанность заказчика уплатить подрядчику часть установленной завыполнение работы цены. Данное обстоятельство объясняется тем, что дляпрекращения обязательства в соответствии с нормами главы 26 ГК РФ необходимоналичие одного из оснований такого прекращения, к которым отказ стороны отисполнения обязательства не относится.

Заказчик обязан при отказе от исполнения договора подрядауплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально практике являетсявозможность определения стоимости выполненной части работы. Основная сложностьтакой оценки состоит в том, что, кроме стоимости материалов и вещи, переданнойподрядчику для переработки (обработки), в цену выполненной части работы должнавключаться стоимость процесса труда подрядчика. Кроме того, составляющими ценымогут являться суммы для выплаты заработной платы работникам, средства натранспортные расходы, отчисления в бюджет, внебюджетные фонды и др. Прииспользовании для исполнения договора подряда оборудования, принадлежащегоподрядчику, в цену входят суммы на содержание оборудования с учетом егоамортизации, суммы на погашение задолженности в связи с расходомэлектроэнергии. В случаях самостоятельного определения подрядчиком денежногоэквивалента продукта своей деятельности с учетом всех перечисленных вышефакторов не исключена возможность допущения ошибок самим подрядчиком. Очевидно,роль заказчика в данном случае сводится к передаче суммы, размер которойопределен подрядчиком, в адрес последнего. Стоит сказать несколько слов осопутствующей обязанности заказчика возместить подрядчику убытки, причиненныепрекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной завсю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. Буквально толкуясодержание этой обязанности, мы делаем вывод, что сумма убытков в таком случаене может превышать стоимость невыполненной работы.

/>ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА2.1Понятие и особенности договора строительного подряда

Значение договора строительного подряда в системе гражданскихдоговоров обусловлено общественными отношениями, которые составляют предмет егорегулирования. Строительство является важнейшей отраслью экономики государстваи вносит колоссальный вклад в общественное производство. Именно посредствомстроительства создаются новые и обновляются существующие произведенные фондыгосударства. Практически нет ни одной отрасли, которая не была бы связана состроительством, поэтому в нем самый высокий уровень концентрациикапиталовложений. Договор строительного подряда является универсальнымрегулятором этих важных общественных отношений[41].

Отношения в области строительства регулируются специальнымизаконами и иными нормативными актами, которые устанавливают требования приосуществлении строительства и связанных с ним работ. Указанные акты являютсяимперативными и обусловлены необходимостью соблюдения публичных интересов всфере градостроительства, экологии, санитарно-эпидемиологического благополучиянаселения и других областях. К их числу можно отнести Градостроительный кодексРФ,[42]ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»,[43] ФЗ «Осанитарно-эпидемиологическом благополучии населения»,[44] строительныенормы и правила и другие.

Договор строительного подряда обладает рядом отличительныхпризнаков, определяющих его правовую природу. Признаки можно сгруппировать подвум видам: во-первых, договор строительного подряда, являясь подвидом договораподряда, обладает свойственными всем подрядным договорам признаками, во-вторых,договор строительного подряда имеет ряд признаков, позволивших выделиться ему всамостоятельный подвид договора подряда. На данное обстоятельство такжеуказывают в своей работе М.И. Брагинский, В.В. Витрянский: «Особенности каждогоиз видов (подвидов) подряда указаны в определениях, которые содержатся в первыхже статьях посвященных им парафафов. Определения включают признаки, которыелишь индивидуализируют соответствующий вид (подвид), имея в виду, что любой изэтих видов (подвидов) одновременно отвечает родовым признакам договорного типа- подряда, включенным в ст. 702 и 740 ГК».[45]Поэтому при определении договора строительного подряда необходимо учитывать всюсовокупность признаков и дать им исчерпывающую характеристику.

В качестве классических признаков любого договора подряда выделяютследующие:

— во-первых, подрядчик обязуется выполнить работы,определенные заказчиком. Прямое указание на данный признак содержался во всехтрех последних гражданских кодексах. Его не было, правда, ни в Своде законовгражданских, ни в проекте Гражданского уложения. Однако в литературе тогопериода отмеченный признак не вызывал сомнений, на что указал в своей работеГ.Ф. Шершеневич;[46]

— во-вторых, в обязанность подрядчика входит не тольковыполнение работы, но и передача ее результата заказчику, в свою очередь назаказчика возлагаются встречные обязанности по приемки результата работ и егооплате;

— в-третьих, предмет договора подряда всегда носитиндивидуальный характер;

— в-четвертых, вопрос о распределении риска в договореподряда: риск случайной гибели или повреждения объекта работ до приемки егозаказчиком возлагается на подрядчика;

в-пятых, при выполнении порученной работы подрядчиксамостоятельно избирает способы выполнения задания заказчика, если иное непредусмотрено договором.

Существует и еще одна особенность трехчленной классификациидоговора подряда, на которую обратил в свое время внимание О.С. Иоффе: «Еслинекоторые другие консенсуальные договоры (например, купля-продажа) иногдаисполняются в момент их заключения, то для договора подряда такая возможностьисключена: момент совершения сделки и момент выполнения предусмотренных еюработ обязательно отделены друг от друга более или менее продолжительным промежуткомвремени».[47]При этом временной разрыв, о котором идет речь, существует по отношению нетолько к подрядчику, но и к заказчику, поскольку обязанности последнего,отраженные в определении, состоят в принятии выполненных на основе и воисполнение договора работ, а также их оплате. Отмеченное несовпадение вовремени моментов заключения и исполнения договора сохраняется и при предварительнойоплате работ. Имеется в виду, что принятию работ все равно должнопредшествовать их завершение[48].

Описанные классические признаки любого договора подрядапозволяют квалифицировать договор подряда как договор двусторонний, возмездныйи консенсуальный. В данном случае исключена ситуация, сложившаяся, например,применительно к дарению, когда в силу ст. 572 ГК РФ стали равно допустимыми какконсенсуальный, так и реальный вариант этого договора.

Вместе с тем, договор строительного подряда имеет рядспецифических признаков, послуживших основанием для выделения его в отдельныйподвид договор подряда.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительногоподряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построитьопределенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчикобязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принятьих результат и уплатить обусловленную цену.

Как видно из приведенного определения, договор строительногоподряда охватывает возведение по заданию заказчика определенного объекта либовыполнение иных строительных работ. Именно это и послужило основанием длявыделения договора строительного подряда в отдельный подвид договора подряда.На это указывают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский: «Важнейшим отличительнымпризнаком, которым руководствовался законодатель при выделении договорастроительного подряда в составе главы «Подряд», служит характер работ и особаяотрасль, в которой они осуществляются».[49]

В п. 2 ст. 740 ГК РФ приведен перечень работ, которые могутвыполняться в рамках договора строительного подряда. К ним, в частности,относятся работы по строительству; по реконструкции; монтажные, пусконаладочныеи иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы; работы покапитальному ремонту зданий и сооружений; работы по обеспечению эксплуатацииобъекта после его принятия заказчиком.

Безусловно, что в первую очередь, договор строительногоподряда предназначен для регулирования подрядных отношений в сферестроительства, как специфической формы создания объектов недвижимости.Строительство составляет особую отрасль материального производства. Онаотличается тем, что в данном случае конечный продукт представляет собойнедвижимость по ее природе: создаваемые и подготовленные к вводу объекты,которые, пользуясь терминологией ст. 130 Гражданского кодекса РоссийскойФедерации (часть первая), прочно связаны с землей, и по этой причине«перемещение… невозможно без несоразмерного ущерба их назначению». Этиобъекты индивидуальны (даже построенные по одному и тому же проекту, ониотличаются один от другого) и рассчитаны по общему правилу на продолжительную,обычно многолетнюю эксплуатацию. К этому можно добавить и то, что«строительство ведется на открытом воздухе, нередко на действующихпредприятиях, продолжается по общему правилу длительное время, в виде общегоправила обладает повышенной опасностью для окружающих, вследствие чегопроводится на основе согласованных с компетентными органами проектов,предполагает активное участие заказчика (его представителей) в ходе выполненияработ».[50]Эти и иные особенности строительства предопределили специфику опосредствующихсоответствующие отношения договоров.

Кроме непосредственно строительства договор строительногоподряда также охватывает своим регулированием работы по реконструкцию объектовнедвижимости, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывносвязанных со строящимся объектом работ. В отношении последних видов работотличительным признаком, определяющим возможность распространения на них режимастроительного подряда, является указание законодателя на неразрывную связку ихсо строящимся объектом работ. То есть если монтажные или пусконаладочные работывыполняются при строительстве или реконструкции объекта, то они опосредуютсядоговором строительного подряда. Если же указанные работы выполняются наобъекте, который закончен строительством и сдан в эксплуатацию, то такие работыбудут регулироваться общими правилами о договоре подряда[51].

В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ правила о договорестроительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонтузданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. Данное положениезакона стало своеобразным компромиссом в решении вопроса о распространенииправил о договоре строительного подряда на капитальный ремонт объектовнедвижимости. Теперь стороны договора на капитальный ремонт зданий и сооруженийимеют право выбора либо оставаться в рамках режима договора строительногоподряда, либо регулировать свои отношения общими положениями о договореподряда.

В свое время по данному вопросу существовала серьезнаядискуссия. Первое мнение заключалось в том, что договор на капитальный ремонтявляется разновидностью подряда, а второе заключалось в выделении его вкачестве самостоятельного договора, к которому не должны применяться правила одоговоре на капитальное строительство.[52]Большинство авторов придерживалось последней точки зрения. Так, И.Л. Браудеотмечал: «основным признаком капитального строительства является создание новыхкапитальных объектов (сооружений, предприятий, строений) и реконструкциясуществующих объектов: капитальная надстройка или пристройка, создание новыхцехов, сооружений новых мощностей и т.д. В отличие капитального строительствакапитальный ремонт не создает новых объектов. Капитальный ремонт производится вцелях восстановления отдельных элементов основных фондов (строений, сооруженийи т.д.). Своевременное производство капитального ремонта обеспечиваетсохранность предприятий, зданий и сооружений, их правильное функционирование».[53] З.М. Фаткудиновуказывал, что «между договорами подряда на капитальный ремонт производственныхи жилых зданий и капитальное строительство имеются существенные различия вотношении предмета договора, в порядке планирования и источникахфинансирования. В Правилах о договорах подряда на капитальное строительство ненаходят отражения указанные особенности, а также другие вопросы правовогорегулирования капитального ремонта».[54]

Договор строительного подряда может охватывать отношениясторон и после прекращения строительства или иных работ, неразрывно связанныхсо строящимся объектом, поскольку п. 2 ст. 740 ГК РФ определяет, что в случаях,предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечитьэксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного вдоговоре срока.

Объединяющим признаком работ, выполняемых в рамках договорастроительного подряда, выступает объект. Как следует из п. 2 ст. 740 ГК РФ,объектом работ может являться предприятие, здание (в том числе жилой дом),сооружение или иной объект. Статьи 130, 132 ГК РФ напрямую указывают, чтопредприятие, здание, сооружение являются недвижимым имуществом. Однако непонятно, что имеет в виду законодатель под «иным объектом» и относится ли он кнедвижимости, что вызывает ряд неоднозначных вопросов, решение которых будетпредпринято ниже.

Вместе с тем, уже сейчас ясно, что правовой режим договорастроительного подряда предназначен для регулирования подрядных отношений пристроительстве и выполнении других работ, объектом которых выступает недвижимоеимущество. На данное обстоятельство указывает ряд корреспондирующих с данныммнением норм права, а именно п. 1. 2 ст. 747, ст. 751, п. 1 ст. 754 ГК РФ.Пункт 1 ст. 747 ГК РФ указывает на дополнительную обязанность заказчикасвоевременно предоставить для строительства земельный участок, такжесвидетельствует о том, что объектом работ в договоре строительного подрядавсегда выступает недвижимое имущество. Согласно п. 2 этой же статьи заказчикобязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда,передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ зданияи сооружения. Статья 751 ГК РФ возлагает на подрядчика при осуществлениистроительства и связанных с ним работ обязанность по соблюдению требованийзакона и иных правовых актов об охране окружающей среды и безопасностистроительных работ. Согласно п. 1 ст. 754 Кодекса при реконструкции здания илисооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерюпрочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Обычный строительный трест, осуществляя, например, жилищное,промышленное и сельскохозяйственное строительство вступает в договорныеотношения более чем с 200 субъектами-партнерами: проектировщиками, заказчиками,субподрядчиками, поставщиками и монтажниками оборудования, с различнымифинансовыми структурами, с органами, осуществляющими управление имуществом.[55] Современноегражданское законодательство легально закрепило обозначенную особенностьдоговора строительного подряда. В соответствии с п. 2 ст. 747 ГК РФ заказчикобязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда,передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ зданияи сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временнуюподводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Действительно, при осуществлении строительства отношениясторон далеко выходят за рамки договора строительного подряда. При исполнениидоговора строительного подряда стороны становятся участниками иных отношений,непосредственно связанных со строительным процессом. К их примерному перечнюможно отнести обязательства, возникающие из договоров субподряда, аренды,транспортных услуг, поставки, страхования и многих иных. Некоторые конструкциитаких договоров содержат сами нормы о договоре строительного подряда, например,ст. 706 ГК РФ, устанавливающая правовую основу взаимодействия генерального подрядчикаи субподрядчиков по договору подряда, ст. 742 ГК РФ, посвященная страхованиюобъекта строительства, ст. 749 кодекса, регламентирующая участие инженера(инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностейзаказчика.

С появлением в современном гражданском законодательстве новыхформ обязательств, ранее ему неизвестных, растет число договоров, которыенепосредственно сопровождают строительный процесс. В частности, к ним можноотнести договор возмездного оказания услуг, договор поручения и т.д.

Необходимо признать, что договор строительного подрядапо-прежнему является основанием для возникновения целого ряда иныхгражданско-правовых обязательств. При этом отмечается тенденция к увеличениючисла таких обязательств за счет появления новых форм и видов.

Еще советскими учеными-цивилистами указано на исключительноважную роль заказчика. Так, И.Л. Брауде указывал, что заказчик являетсянеобходимым и первоочередным организатором строительства в целом.[56] По мнению Ю.Г.Васина, заказчик является главным организатором строительства.[57] Основываясь наприведенных законодательных положениях и выводах ученых, необходимо признать,что и в настоящее время заказчик занимает активную роль в исполнении договорастроительного подряда.

Особенностью договора строительного подряда является системанормативно-технических документов — актов, регламентирующих техническиепроцессы проектирования объектов строительства, осуществлениестроительно-монтажных работ, а также содержащих технические требования кприменяемым в строительстве материалам и конструкциям. К этим актам относятсяСтроительные нормы и правила (СниП), стандарты и технические условия настройматериалы, детали, чертежи типовых конструкций и др.

Еще одной особенностью договора строительного подрядаявляется состав его участников, к которым можно отнести: непосредственно самихсторон договора (заказчика и подрядчика); привлеченных генеральным подрядчикомсубподрядчиков; инвесторов (если, в качестве таковых не выступает заказчик);третьих лиц, которых условно можно разделить на контрольные органы в сферестроительства и лиц, привлекаемых сторонами для решения каких-либо вопросов(экспертные учреждения, проектные организации, инженер (инженерныеорганизации), поставщики материалов, оборудования, страховые компании).

Одной из сторон договора строительного подряда — являетсязаказчик. Заказчиком могут выступать как физические, так и юридические лица.Каких-либо ограничений в отношении способности субъектов являться заказчикамиработ по договору строительного подряда законом не установлено. Вместе с тем,если в качестве заказчика выступают граждане, заказывающие работы для личных нужд,то к правилам о договоре строительного подряда применяются также правила обытовом подряде с соответствующим режимом защиты прав потребителей,установленным Законом РФ «О защите прав потребителей». В случае если же вкачестве заказчика выступают граждане, действующие как предприниматели безобразования юридического лица, то применяются правила о договоре строительногоподряда без указанного защитного режима. Строительные работы могут выполнятьсяи в рамках договора подряда для государственных нужд, когда на сторонегосударственного заказчика выступают государственный орган, обладающийнеобходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделеннаясоответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами.В этом случае нормы о договоре подряда для государственных нужд обладаютсубсидиарным действием к правилам о договоре строительного подряда.

В практике возникла проблема множественности лиц на сторонезаказчика, в частности, при разрешении споров граждан и подрядчиков по поводукачества построенного жилья, нарушения сроков строительства. Вправоприменительной практике допускается ситуация, когда гражданин можетвыступать заказчиком на выполнение работ по строительству квартиры вмногоквартирном жилом доме. В Обобщении практики рассмотрения судами РоссийскойФедерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающимиденежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов,подготовленным Верховным судом Российской Федерации,[58] указывается, чтоотличительная особенность возникших между сторонами отношений по договорустроительного подряда заключается в том, что гражданин вступает вправоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком — организацией, осуществляющей строительство жилого дома. В литературе высказаномнение о недопустимости множественности лиц на стороне заказчика в договорестроительного подряда, в частности Е. Козлова указывает, что «было бы странновидеть на стороне заказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя».[59]

Действительно, трудно согласиться с мнением о том, что настороне заказчика в договоре строительного подряда может быть множественностьлиц. Следуя логике Верховного суда РФ, можно выделить два признака, по которымон допускает квалификацию соответствующих отношений как отношений в рамкахдоговора строительного подряда. Во-первых, это непосредственное заключениедоговора строительного подряда между заказчиком и подрядчиком, во-вторых, вкачестве объекта строительства рассматривается конкретная квартира, как частьмногоквартирного жилого дома. То есть, с каждым отдельным гражданином должензаключаться отдельный договор строительного подряда на строительство конкретнойквартиры в данном жилом доме.

Квартира представляет собой помещение в жилом доме, то естьего часть. Согласно ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается настроительство здания, сооружения, строения и т.п., то есть объекта, обладающегопризнаками целостности, а не части объекта. В то же время, на гражданина как назаказчика возлагается также обязанность подготовить и утвердить техническуюдокументацию на квартиру, чего в принципе невозможно, так как техническаядокументация не может быть изготовлена на отдельный элемент объекта. Ряд иныхположений о договоре строительного подряда, в том числе ст. 745, 747 ГК РФ,позволяет нам утверждать, что отношения между строительной организацией игражданином, желающим приобрести квартиру в многоквартирном доме, не могутстроиться на основании договора строительного подряда, а сам договор не можетзаключаться с множественностью лиц на стороне заказчика.

Следовательно, включение Верховным судом РФ в официальноеобобщение судебной практики вывода о возможности заключения договорастроительного подряда между подрядчиком и гражданином-заказчиком настроительство квартиры в многоквартирном доме является непродуманным. Такиеотношения действительно не исключают некоторых признаков договора строительногоподряда, но должны укладываться в рамки иной договорной конструкции сприменением правил о защите прав потребителей.

Подрядчиками по договору строительного подряда могут бытьфизические лица и юридические лица. К таковым можно отнести специализированныеорганизации — строительно-монтажные, строительные, проектно-строительные идругие организации независимо от организационно-правовой формы; организации-посредники,координирующие проведение работ и выступающие в качестве генеральныхподрядчиков, а также физические лица, осуществляющие предпринимательскуюдеятельность без образования юридического лица. Законодательством предъявляетсяк ним требование об обязательном наличии лицензии на право осуществлениястроительной деятельности.

В юридической литературе высказано мнение о допустимостизаключения договора строительного подряда с физическим лицом, не имеющимстатуса предпринимателя без образования юридического лица. Считаем наиболееобоснованным мнение другого ученого М.И. Брагинского,[60] указавшего, чтоограничение участия в договорах строительного подряда распространяется наподрядчиков, имея в виду не только требование закона о наличии у подрядчикалицензии, но и то обстоятельство, что подрядчик должен обладать специальнымизнаниями и навыками. Кроме того, в соответствии с п. 1 Положения олицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственнымстандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 № 174,[61] право на получениелицензии принадлежит юридическим лицам независимо от организационно-правовойформы и индивидуальным предпринимателям. Таким образом, физические лица, неимеющие статуса индивидуального предпринимателя, не входят в число субъектов,имеющих право на получение лицензии на осуществление строительной деятельностии, соответственно, заключение с ними договора строительного подряда будетявляться противозаконным.

ГК РФ допускает множественность лиц на стороне подрядчика,что подтверждается словами, содержащимися в ст. 707 кодекса: «если на сторонеподрядчика выступают одновременно два лица или более...». Поэтому вполнедопустима ситуация, когда на стороне подрядчика могут выступать несколько лиц,каждый из которых несет ответственность перед заказчиком либо в пределах своейдоли при делимости предмета обязательства, либо солидарно в случае неделимостипредмета обязательства.

Часто при строительстве новых объектов подрядчику необходимопривлекать третьих лиц для выполнения тех или иных работ, которые он не имеетвозможности или не желает выполнять по тем или иным причинам. Так присооружении объекта «под ключ», необходимо выполнять не только комплексстроительно-монтажных работ, но и отделочные, электротехнические работы, работыпо подводу водо- и теплосетей и др. Все это требует привлечениеспециализированных организаций, которые располагают для этого необходимымоборудованием, знанием и опытом. Правовой основой для взаимодействия такихсубъектов со сторонами договора строительного подряда выступает ст. 706 ГК РФ,предоставляющая подрядчику право на привлечение к исполнению своих обязательствдругих лиц (субподрядчиков).

Что касается третьих лиц, которые могут принимать участие вподрядных отношениях в сфере строительства, то их можно условно поделить нагосударственные органы, осуществляющие строительный надзор, и лица, которыепривлекаются сторонами для решения тех или иных вопросов. Правовой основной дляих взаимодействия являются нормы о договоре строительного подряда, например,ст. 743 «Страхование объекта строительства», ст. 745 «Обеспечение строительстваматериалами и оборудованием», ст. 749 «Участие инженера (инженернойорганизации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика», ст. 753«Сдача и приемка работ».

Договор строительного подряда является универсальнымрегулятором подрядных отношений в сфере строительства, основным документом,регламентирующим взаимоотношения сторон.

В связи с вышеизложенным, можно заключить, что договорстроительного подряда занимает важнейшую роль в системе гражданско-правовыхобязательств. Как регулируемые правилами о договоре строительного подрядаотношения в сфере строительства влияют на развитие многих отраслей экономики,так и сам институт договора строительного подряда обуславливает развитие многихдоговорных конструкций, являясь основанием для их возникновения и дальнейшегосовершенствования. Законодательные положения о договоре строительного подрядасодержат многочисленные нормы, являющиеся правовой основой для взаимодействия сиными субъектами гражданского права и органами государственной власти. Этосвидетельствуют о том, что отношения, имеющие своей основой договорстроительного подряда, далеко выходят за рамки этой договорной конструкции.Специфика договорных отношений в строительном подряде такова, что ониопределяют активную роль не только подрядчика, как непосредственногоисполнителя работ, но и заказчика, на которого возлагается совокупностьобязанностей, требующих от него постоянного контроля за ходом исполнениядоговора и позитивного сотрудничества с подрядчиком.

2.2Порядок заключения договора строительного подряда

Правовое регулирование отношений в строительном подрядевыражается в установлении порядка заключения договора, его исполнения, а такжеответственности сторон в случае неисполнения или ненадлежащего исполненияобязательств.

В настоящий момент в науке делаются попытки сформулироватьтеоретически определение понятия договора, принципы его составления, вычленитьэлементы, являющиеся его каркасом, в том числе найти правильный подход кзаключению.

Заключение договоров, исполнение возникших на их основегражданско-правовых обязательств нередко ассоциируется с представлением о том,что обман и насилие в договорных отношениях предпочтительнее соблюдения закона.В определенном смысле отдельные связи субъектов гражданского оборота трудноназвать правоотношениями. Зачастую это лишь квазиправоотношения, которыемаскируются под правовую форму. Остроту проблемы подтверждает тот факт, чтодовольно часто среди мотивов участников договорных отношений уже изначальноприсутствует предлагаемый обман контрагента по договору, игнорированиеинтересов государства, что значительно затрудняет экономическое развитиестраны.

Из смысла ст. 1 ГК РФ вытекает принцип гражданскогозаконодательства, согласно которому имущественные обязательства сторон должныосновываться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельностиучастников гражданского оборота. В частности, покушение одной стороны договорана автономию воли другой подрывает эффективность гражданско-правовых норм.

Многие авторы указывают на «подводные камни», возникающие призаключении договоров, и дают немало практических рекомендаций, связанных справильными мерами сторон при их подписании. Но покушение на автономию волидругой стороны может произойти и на стадии исполнения договора (при нарушениидоговорных обязательств одной из сторон).[62]

Таким образом, нарушение одного из краеугольных принциповгражданского права-принципа автономии воли участников имущественного оборота(со всеми сопутствующими последствиями) — относится к стадии заключениядоговора, а также наблюдается при неисполнении или ненадлежащем исполненииучастниками своих договорных обязательств.

Законодательство о договоре строительного подряда не содержитспециальных норм о порядке его заключения. Поэтому порядок заключения договорастроительного подряда регулируется общими положениями о заключении договора исущественно не отличается от порядка заключения других гражданско-правовыхдоговоров.

Вместе с тем, следует отметить, что стороны могут приступитьк заключению договора только при наличии всех описанных выше организационно-правовыхпредпосылок, так как в противном случае заключение и исполнение договорастроительного подряда будет невозможно.

В порядке заключения договора строительного подряданеобходимо выделить стадию подготовки к ведению переговоров и заключениюдоговора строительного подряда, которая непосредственно предшествует этапузаключения договора. Дело в том, что на данной стадии перед лицом, инициирующимзаключение договора, стоят задачи: сбора необходимой информации о контрагенте,в частности, о его финансовом положении, о владельцах (акционерах, участниках,учредителях и др.), о деловой репутации, о лицах, которые уполномочены наведение переговоров и заключение договора. Источниками данной информации могутслужить учредительные документы будущего контрагента, лицензии, документыбухгалтерской отчетности, корпоративные документы, а также информация из СМИ идр. Учитывая то обстоятельство, что строительство требует значительных затрат,то своевременная и точная информация о контрагенте является существеннымспособом предупреждения возможных недобросовестных контрагентов, целью которыхможет являться получение значительных средств путем использования мошенническихсхем с «фирмами однодневками».

Вывод о необходимости получения от будущего контрагента необходимойинформации с целью предупреждения отрицательных ситуаций разделяют многиеспециалисты. В частности, С.Э. Жилинский указывает: «Прежде чем вступить вдоговорные отношения с юридическим лицом, следует убедиться в том, что онозарегистрировано в установленном законом порядке, действует в пределах своейкомпетенции и имеет надлежащий юридический статус».[63]

В основе правового регулирования договора строительногоподряда лежит закрепленный в ст. 421 ГК РФ принцип «свободы договоров». Этоозначает, прежде всего, что каждая из сторон свободно и самостоятельноопределяет, заключать ли ей договор или нет, а если заключать, то каким должнобыть его содержание. Порядок заключения договоров определяется ГК РФ (ст. 432).

Непосредственно в самой процедуре заключения договорастроительного подряда обычно выделяется две стадии: направление оферты и ееакцепт. Указанные ситуации выражают две разновидности заключения договора:между «присутствующими» и «отсутствующими» лицами. «При том и другом вариантестадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой иникогда не совмещаются».[64]

ГК РФ начинает регулирование договоров со стадии выражениястороной воли заключить договор, т.е. выступления с офертой. Все, чтопредшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это неотносится к действиям, направленным на заключение предварительного договора,которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мереотносится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам,выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор приусловии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и(или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующиезаключению договора материалы, направленные каждой из сторон или разработанныеобеими вместе, вообще лишены какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431ГК РФ допускает при толковании договора использование для целей выяснения общейволи сторон предшествующие договору переговоры и переписку. Однако в указанномслучае переписка, и переговоры названы лишь обстоятельствами, связанными сзаключением договора. Если учесть, что переговоры и переписка поставлены в одинряд с установившейся между сторонами практикой и их последующим поведением,становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь доказательственное, а неправообразующее значение.

Для решения ряда вопросов, связанных с правовымипоследствиями договора, определяющее значение имеет указание места егозаключения. Так, применительно к некоторым ситуациям ст. 316 ГК РФ ставитустановление места исполнения обязательства в зависимость от места заключениядоговора (или, что то же самое, места возникновения обязательства). ГК РФвпервые содержит общую на этот счет норму — ст. 444. В ней приоритет отдаетсяместу заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такогоуказания местом заключения договора признается место жительства (гражданина)или место нахождения (юридического лица) оферента.

Гражданские права и обязанности всегда приведены копределенному времени. Уже по этой причине имеет значение установление моментаих возникновения. В случаях, когда речь идет о правах и обязанностях, важноопределить момент, с которого договор начинает действовать. Теперь ГК РФ, такжевпервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствиисо ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон смомента его заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, чтоусловия договора распространяются на их отношения, возникшие до заключениядоговора.

Таким образом, в конечном счете, определяющее значение дляустановления и места, и времени заключения договора имеет момент, с которымдоговор признается заключенным. Общее правило на этот счет содержится в п. 1ст. 433 ГК РФ, в силу которой договор считается заключенным в момент полученияакцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст. 433 ГК РФ установлено в видеисключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то онсчитается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст. 223 ГК РФ)произведена передача, а если договор подлежит государственной регистрации, — тос момента ее совершения. Поскольку договор строительного подряда являетсяконсенсуальным договором и не подлежит государственной регистрации, то на негоне распространяются правила п.2 и п. 3 ст. 433 ГК РФ и для его заключениядостаточно получения акцепта.

Об оферте как таковой идет речь в ст. 435-437 ГК РФ. Вуказанных статьях определяется, во-первых, что представляет собой оферта;во-вторых, какие требования предъявляет к ней законодатель; в-третьих, каковыпорожденные ею последствия и, в-четвертых, как следует отграничить оферту отсмежных правовых понятий.

Офертой является предложение, которое отличает ряд индивидуализирующихпризнаков и влечет за собой установленные в законе правовые последствия как длятого, от кого она исходит (оферента), так и для адресата (акцептанта).Поскольку последствия, о которых идет речь, весьма существенны для обоих —оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие требования. При ихнесоблюдении из нее не вытекает никаких правовых последствий или, по крайнеймере, тех, с которыми стороны с офертой связывают.

Первое требование — достаточная определенность оферты. Этопредполагает, что из нее адресат способен сделать правильный вывод о волеоферента. Второе требование относится к направленности оферты: она должнавыражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себязаключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае,если последний примет предложение. Третье требование относится к содержаниюоферты: ст. 435 ГК РФ предполагает, что оферта включает существенные условиядоговора. Четвертое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, изнее должно быть ясно, к кому именно она обращена.[65]

Таким образом, из предложения заключить договор строительногоподряда должна ясно следовать воля оферента на заключение договора с определеннымакцептантом на конкретных условиях, имеющих характер существенных (предмет,цена, срок производства работ).

Акцепт в такой же мере выражает волю лица, как и предложение.Требования к акцепту вытекают из его особенностей как рефлекторного волеизъявления.[66]

Согласно ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица,которому адресована оферта, о ее принятии. Стандартная ситуация состоит в том,что акцепт приобретает юридическую силу, если он полный, то есть выражаетодобрение всему, что указано в оферте, и безоговорочный, то есть не содержитникаких дополнительных условий.

В соответствии со ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключитьдоговор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такойответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает иззакона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившимоферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанныхв ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом,иными правовыми актами или не указано в оферте. В указанной норме идет речь опринятии оферты путем совершения конклюнтных действий. Конклюдентное действие(от лат. concludere — заключать) — молчаливое действие,явно свидетельствующее о намерении лица вступить в правоотношение и заменяющеесловесное соглашение на совершение сделки.

«Изучение судебно-арбитражной практики свидетельствует осуществовании ряда проблем, связанных с заключением сделок посредствомконклюдентных действий».[67]Особый вопрос вызывает принятие оферты на заключение такого сложного договоракак договор строительного подряда путем совершения акцептантом конклюдентныхдействий.

Полагаем, что заключение договора строительного подряда приналичии всех необходимых организационно-правовых предпосылок выражение акцептапутем совершения конклюдентных действий вполне допустимо. Во-первых,какого-либо законодательного запрета на заключение договора строительногоподряда таким способом нет. Во-вторых, указанный способ, хотя и является вконкретной ситуации не всегда понятным и может вызывать определенноенепонимание у одной из сторон, но, в принципе, не будет отрицательно влиять надействительность состоявшегося договора. К примеру, лицо направляет подписанныйпроект договора строительного подряда со всеми необходимыми приложениямиподрядной организации, та, в свою очередь, в пределах срока, отведенного дляакцепта, совершает действия по исполнению договора, а именно завозитнеобходимое оборудование и материалы для выполнения работ, приступает квыполнению работ и др. На основании п. 3 ст. 438 ГК РФ такие действия должнырасцениваться как акцепт и, следовательно, договор строительного подрядасчитается заключенным.

Таким образом, заключение договора строительного подряда можетпроисходить посредством акцепта оферты в форме ответа о ее принятии и в формеконклюдентных действий, совершенных в пределах срока для акцепта.

Договор строительного подряда имеет ряд особенностей, которыеобнаруживаются при его заключении. Данный договор в подавляющем числе случаевне является публичным договором и, соответственно, на него не всегдараспространяются правила ст. 426 ГК РФ. Дело в том, что строительнаядеятельность не относится по своему характеру к деятельности, которая должнаосуществляться в отношении каждого, кто к ней обратится. Во-первых, не любоелицо может обратиться к строительной организации с требованием о заключении сним договора строительного подряда, поскольку для его заключения и исполнениянеобходим комплекс организационно-правовых предпосылок, о которых шла речьвыше. Во-вторых, объект строительства настолько индивидуален и, как правило,сложен, что требует привлечения немалых сил и средств подрядной организации,которая не всегда может располагать ими.

Другая особенность данного договора состоит в том, чтозаключение договора строительного подряда почти всегда производится путемиспользования взаимосогласованных договоров. Наряду с ними по способузаключения выделяются также договоры присоединения, условия которого определеныодной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть принятыдругой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору вцелом.

Договор присоединения является новеллой в российскомгражданском праве. Ранее действующее гражданское законодательство не содержалонорм, регулирующих порядок заключения договоров посредством присоединения кним. Поэтому в правовой науке и практике еще не сформировалось четкого иполного понимания значения и содержания данного договора.[68]

Вместе с тем, заключение договора строительного подряда путемиспользования конструкции присоединения недопустимо, что обусловлено сложнойправовой природой подрядных отношений в строительстве, где конечным результатомявляется индивидуальный объект недвижимости. При заключении договорастроительного подряда в обязательном порядке подлежат согласованию условия опредмете договора, о сроке производства работ, о составе техническойдокументации, о цене работы и ряд других. В такой ситуации применениекаких-либо формуляров (стандартов) вряд ли допустимо и возможно. Кроме того, вдоговорах присоединения оферентом всегда выступает сторона, разработавшая договорприсоединения, в строительном подряде оферентом может выступать любой изконтрагентов.

Кроме общего порядка заключения договоров, гражданскоезаконодательство выделяет еще два специальных порядка: заключение договора вобязательном порядке и заключение договора на торгах.

Ст. 445 ГК РФ посвящена одному из вариантов формированиядоговоров. Уже из ее названия («Заключение договора в обязательном порядке»)видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которыезакрепляют автономию воли сторон при заключении договоров.[69]

Единственная ситуация, когда договор строительного подрядаподлежит заключению в обязательном порядке, возможна при выполнении подрядныхработ для государственных нужд. В соответствии со ст. 765 ГК РФ основания ипорядок заключения государственного контракта определяются в соответствии сположениями статей 527 и 528 кодекса. Согласно п. 1 ст. 527 ГК РФ длягосударственного заказчика, разместившего заказ, принятый поставщиком(исполнителем), заключение государственного контракта является обязательным.

Что касается торгов как способа заключения договорастроительного подряда, то они являются наиболее предпочтительным для лица,размещающего заказ на проведение работ. Указанный способ «… тесно связан сосновными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Этов частности, проявляется в присущей торгам конкуренции».[70]

Еще в дореволюционной законодательстве торги практиковалисьпри заключении казенных подрядов. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что торги состоят втом, что «… на листе, на котором внесены имена желающих вступить в договор,записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже ценыпредлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороныкаждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений,которое является для него наиболее выгодным. По окончанию торгов казенноеучреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму».[71]

В настоящее время, в соответствии с нормами Бюджетногокодекса РФ в обязательном порядке проводятся торги на заключение договоровстроительного подряда и капитального ремонта зданий и сооружений длягосударственных и муниципальных нужд. Немаловажное значение имеют обязательныеторги и для обеспечения частного интереса, позволяя снизить цену работы ивыбрать иные более предпочтительные условия договора. Вместе с тем, организацияи проведение торгов при заключении договоров строительного подряда для частныхнужд пока используется недостаточно часто, что обусловлено недооценкой ихэффективности.

Таким образом, преимущественным способом заключения договорастроительного подряда является использование взаимосогласованных договоров, вкоторых стороны активно влияют на содержание условий договора. Такиеспециальные способы заключения договора, как заключение его в обязательномпорядке и на торгах, используется в полной мере при заключении договорастроительного подряда для государственных или муниципальных нужд, чтообусловлено, главным образом, требованиями бюджетного и гражданскогозаконодательства.

 2.3Права и обязанности сторон в договоре строительного подряда

По договору строительного подряда стороны наделяютсявзаимосвязанными правами и обязанностями. Правам и обязанностям заказчикапротивостоят соответствующие права и обязанности подрядчика.

Основные обязанности сформулированы в законодательстве исостоят в том, что заказчик обязан передать подрядчику утвержденную вустановленном порядке проектно-сметную документацию, если иное не предусмотренодоговором; создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ; производитьоплату выполненных подрядчиком работ в размере, предусмотренном сметой, в срокии в порядке, которые установлены законом или договором; принять результатвыполненных подрядчиком работ.

Пожалуй, одна из самых главных обязанностей заказчика состоитв передаче необходимой подрядчику для выполнения работ техническойдокументации. На данную обязанность заказчика указывает п. 2 ст. 743 ГК РФ, вкотором указано, что договором строительного подряда должны быть определенысостав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая изсторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

О важности технической документации, определяющей предметдоговора строительного подряда, уже указывалось выше при рассмотренииорганизационно-правовых предпосылок и существенных условий договорастроительного подряда.

Правила о договоре строительного подряда допускают возложениеобязанности по представлению части технической документации подрядчиком. Такаявозможность допускается в случае возложения работ по проектированию наподрядчика. В установленных законом или нормативными актами случаях техническаядокументация подлежит утверждению компетентным органом. Это ведет к серьезнымпоследствиям, связанным с тем, что внесение изменения в такую техническуюдокументацию или исключение работ, зафиксированных в ней, допускается только сразрешения того органа, который ее утвердил. Любые отступления от требованийэтой документации, даже по соглашению сторон договора, будут признаныничтожными. Если техническую документацию готовит заказчик или по его указаниюдругое лицо, то она должна быть представлена подрядчику в установленныйдоговором срок. Непредоставление заказчиком в срок технической документациирассматривается как просрочка исполнения обязательства со всеми вытекающимиотсюда последствиями[72].

В ранее действующем законодательстве устанавливалисьсерьезные санкции за нарушение срока предоставления проектно — сметнойдокументации, что было связано в первую очередь с необходимостью соблюдениягосударственной дисциплины. В настоящее время, субъекты самостоятельно выбираютспособы обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств.

Второй основной обязанностью заказчика является обеспечениеподрядчику необходимых условий для выполнения работ, что проявляется вкомплексе дополнительных обязанностей, сформулированных в ст. 747 ГК РФ.

В рамках указанных обязанностей заказчик должен своевременнопредоставить для строительства земельный участок. Если это условие включено вдоговор, то стороны должны согласовать площадь и состояние предоставляемогоземельного участка. При отсутствии этого условия в договоре заказчик долженпредоставить подрядчику такой земельный участок, который бы обеспечивалсвоевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Законом могут предусматриваться и особенности выделенияземельных площадей под застройку. Вопросы, связанные с отводом земель подстроительство, регулируются нормами Земельного кодекса РФ, а также некоторымиспециальными законами. Так, ст. 25 Закона РФ «О недрах»[73] определяет такиеособенности при застройке площадей залегания полезных ископаемых, а такжеразмещение в местах их залегания подземных сооружений. В этом случае застройкадопускаются с разрешения федерального органа управления государственным фондомнедр или его территориальных подразделений и органов государственного горногонадзора только при условии обеспечения возможности извлечения полезныхископаемых или доказанности экономической целесообразности застройки.Самовольная застройка площадей залегания полезных ископаемых прекращается без возмещенияпроизведенных затрат и затрат по рекультивации территории и демонтажувозведенных объектов[74].

Обеспечение строительных работ требует оказания некоторыхуслуг, в частности, законодатель возлагает на заказчика обязанность передаватьподрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания исооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводкусетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. Средииных услуг нередко выделяют такие, как предоставление вспомогательной рабочейсилы, помощь при испытании, которое предшествует сдаче объекта, обеспечениесредствами связи и др. Однако данные услуги заказчик обязан предоставить вслучаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда. Отсюда,казалось бы, следует, что их отсутствие в договоре полностью снимает сзаказчика обязанности оказания этих услуг и перекладывает их на плечиподрядчика. Но это не совсем точно. Дело в том, что подрядчику предоставляетсяправо доказать, что причиной неисполнения им своих обязанностей сталонеоказание заказчиком помощи, даже если они не зафиксированы в договоре[75].

Указанная обязанность не нова для отечественногозаконодательства. Некоторые из перечисленных в п. 2 ст. 747 ГК РФ услуг,которые может оказывать заказчик подрядчику в ходе осуществления строительства,содержались в ранее действовавших Правилах о договорах подряда на капитальноестроительство. В соответствии с п.п. 29, 32-33 Правил о договорах подряда накапитальное строительство заказчик должен был оказывать подрядчику услуги,имеющие непосредственное отношение к строительству. К таковым относиласьобязанность заказчика «… передать на условиях аренды здания и сооружения,которые могут быть использованы для нужд строительства». Кроме того, назаказчика возлагалась обязанность по содействию и созданию подрядчикунеобходимых социальных и культурно-бытовых условий (п. 30-31 Правил о договорахподряда на капитальное строительство). В юридической литературе того периода высказывалосьмнение о необходимости совершенствования Правил о договорах подряда накапитальное строительство.

Третьей основной обязанностью заказчика является производствооплаты выполненных подрядчиком работ в размере, предусмотренном сметой, в срокии в порядке, которые установлены законом или договором. Договором строительногоподряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объемепосле приемки объекта заказчиком.

В практике взаимоотношений заказчика и подрядчика частовозникают споры, касающиеся стоимости строительства. В условияхбыстроменяющихся цен заказчик порой оказывается не в состоянии оплатитьпредъявленные за выполненные работы счета подрядчика, что приводит либо кзамораживанию стройки, либо к срочной корректировке проекта в сторонууменьшения стоимости работ. Чтобы избежать подобных ситуаций, подрядчик уже вмомент заключения договора должен предупредить заказчика о возможном повышениицен на строительные работы, а установленную сметную стоимость строительствастороны должны признать ориентировочной или приблизительной.

Заметим, что в договоре следует обязательно указывать нанеизменность договорной цены либо на возможность ее уточнения по завершениистроительства. В многосторонних договорах подряда общая договорная цена определяетсяс учетом полного инвестиционного цикла с выделением договорной цены работ иуслуг, выполняемых каждым участником сделки.

Установленная в договоре подряда стоимость может бытьизменена в следующих случаях:

— если вносятся изменения в объемы и содержание работ попредложению заказчика;

— при изменении по предложению заказчика продолжительностистроительства;

— при изменении номенклатуры оборудования и материалов,поставляемых заказчиком, если договорная цена определена с учетом их прежнейстоимости;

— при обоюдном согласии заказчика и подрядчика;

— в связи с текущим изменением стоимости строительныхматериалов, изделий, оборудования, тарифов в оплате труда;

— при остановке работ по причинам, зависящим от заказчика илив связи с обстоятельствами непреодолимой силы при условии выполненияподрядчиком своих обязательств;

— при изменении законодательства в период выполненияобязательств по договору подряда, корректирующему условия договора.

В соответствии со ст. 740, 753 ГК РФ заказчик обязан принятьрезультат выполненных подрядчиком работ. Законодатель особенно тщательнорегламентировал данную стадию договора строительного подряда в ст. 753 ГК РФ[76].

Основные обязанности подрядчика в договоре строительногоподряда состоят в следующем: осуществлять строительство и связанные с нимработы в строгом соответствии с технической документацией и со сметой;обеспечить строительство материалами, в том числе деталями, конструкциями, илиоборудованием, если договором не предусмотрено, что обеспечение строительства вцелом или в определенной части осуществляет заказчик; исполнять полученные входе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиямдоговора и не представляют собой вмешательства в оперативно-хозяйственнуюдеятельность подрядчика; при осуществлении строительства и связанных с нимработ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающейсреды и безопасности строительных работ; выполнить работы в срок, установленныйв договоре, сдать результат выполненных работ заказчику.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязаносуществлять строительство и связанные с ним работы в строгом соответствии стехнической документацией и со сметой. Техническая документация определяетобъем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования. Онаопределяет задание заказчика, в соответствии с которым подрядчик долженвыполнять работы. Смета определяет цену работ. Но при отсутствии иных указанийв договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнитьвсе работы, указанные как в технической документации, так и в смете. Отсюдаследует, что в этом случае смета оказывается связанной не только с ценой, но ипредметом договора.

При проведении строительных работ подрядчик может обнаружитьнеучтенные в технической документации работы и в связи с этим возникаетнеобходимость проведения дополнительных работ, и увеличения сметной стоимостистроительства. Однако сам по себе факт обнаружения недостатков в техническойдокументации не означает автоматического увеличения сметы пропорциональноувеличению стоимости строительных работ. В этом случае возникает обязанностьподрядчика сообщить об этом заказчику. В свою очередь, последнемупредоставляется срок в десять дней для ответа подрядчикам, если иной срок неустановлен законом или договором. При неполучении подрядчиком письменногоответа от заказчика в установленный срок подрядчик обязан приостановитьсоответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счетзаказчика. Но заказчик будет освобожден от возмещения этих убытков, если сможетдоказать отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик может и продолжить строительство, не дожидаясьответа, но тем самым он принимает на себя риск ответственности за исполнениеработ, не согласованных с заказчиком. В частности, подрядчик лишается праватребовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещениявызванных этим убытков. Данное право сохраняется за ним только при условии,если он докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика всвязи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждениюобъекта строительства.

Иногда на практике приходится сталкиваться и с такимиситуациями, когда заказчик согласен и на проведение, и на оплату дополнительныхработ, вызванных недостатками технической документации, но сам подрядчик,обнаруживший их, отказывается выполнять дополнительный объем работ. Например,из-за того, что это значительно увеличивает срок выполнения работ и можетпривести к отсрочке исполнения им обязательства по другому, уже заключенномудоговору. Тогда заказчик может воспользоваться положениями п. 5 ст. 743 ГК РФ.Он предоставляет подрядчику право отказаться от выполнения дополнительных работтолько в случаях, когда данные работы не входят в сферу его профессиональнойдеятельности либо не могут быть им выполнены по не зависящим от него причинам(например, из-за отсутствия специалистов, материалов, оборудования, инструментат.д.). Если же в нарушении этого правила, подрядчик все же откажется отвыполнения дополнительных работ, заказчик в силу ст. 397 ГК РФ приобретаетправо в разумный срок исполнить обязательство за счет должника своими силамиили поручить выполнение дополнительных работ третьим лицам за разумную цену.Подрядчик окажется обязанным возместить заказчику понесенные им расходы идругие убытки.

Ст. 744 кодекса регламентируются вопросы внесения изменений втехническую документацию. Такое право заказчику предоставлено при условии, чтовызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десятипроцентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характерапредусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническуюдокументацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованнойсторонами дополнительной сметы.

На подрядчика возложена обязанность по обеспечениюстроительства материалами, в том числе деталями, конструкциями, илиоборудованием, если договором не предусмотрено, что обеспечение строительства вцелом или в определенной части осуществляет заказчик. По общему правилу даннаяобязанность подрядчика вступает в силу, когда в договоре вообще отсутствуетусловие, определяющее, на ком лежит эта обязанность. Вместе с тем, законодательпредусматривает и два других варианта распределения обязанностей поматериальному обеспечению строительства, но которые требуют указания вдоговоре. Первый вариант, предусматривает полное, а второй лишь частичноеобеспечение строительных работ заказчиком. Как правило, это связано сматериальными выгодами и возможностями подрядчика и заказчика. Например, неисключена ситуация, когда подрядчик не имеет возможности приобрести какие-либо материалы,а у заказчика они есть. Или заказчик обладает возможностями приобрестианалогичные материалы по более низкой цене, чем это может сделать подрядчик.

Требования к качеству используемых в строительстве материалови оборудования имеют не только частный интерес — для заказчика, но взначительной мере и интерес публичный. Этим вызвана, прежде всего,необходимость стандартизации и сертификации соответствующих материалов. Однакоотмеченного недостаточно. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 1997 г.утверждены Правила подтверждения пригодности новых материалов, изделий,конструкций и технологий для применения в строительстве.[77] Эти Правилаустанавливают общие требования к проведению проверки и подтверждениюпригодности для применения в строительстве новых материалов, изделий,конструкций и технологий (далее именуется — новая продукция), применениекоторых в строительстве не регламентировано действующими строительными нормамии правилами, государственными стандартами и другими нормативными документами.Они являются обязательными для федеральных органов исполнительной власти,органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органовгосударственного надзора, юридических и физических лиц, осуществляющихпроектирование, строительство, включая реконструкцию, расширение, техническоеперевооружение и ремонт зданий и сооружений, производство и поставку продукциидля строительства. Главное требование, предъявляемое к новой продукции — это еепригодность для применения в условиях строительства и эксплуатации объектов натерритории Российской Федерации. Пригодность новой продукции подтверждаетсятехническим свидетельством Государственного комитета Российской Федерации пожилищной и строительной политике. Оно выдается с учетом обязательных требованийстроительных, санитарных, пожарных, промышленных, экологических, а также другихнорм безопасности, утвержденных в соответствии с действующим законодательством.

Подрядчик обязан исполнить полученные в ходе строительствауказания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора и непредставляют собой вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельностьподрядчика. Такая обязанность закреплена в п. 3 ст. 748 ГК РФ.

В соответствии со ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлятьконтроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков ихвыполнения, качеством предоставляемых подрядчиком материалов, а такжеправильностью использования подрядчиком материала заказчика, не вмешиваясь приэтом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Поэтому совершенноестественно, что подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительствауказания заказчика.

В соответствии со ст. 751 ГК РФ при осуществлениистроительства и связанных с ним работ подрядчик должен соблюдать требованиязакона и иных правовых актов об охране окружающей среды и безопасностистроительных работ. Так как данная обязанность возлагается на подрядчика, тоестественно он и несет ответственность за неисполнение этой обязанности. ГК РФустанавливает, что подрядчик не вправе использовать в ходе осуществления работматериалы и оборудование, предоставленные заказчиком, или выполнять егоуказания, если это может привести к нарушению обязательных для сторон требованийк охране окружающей среды и безопасности строительных работ.

Когда речь идет об охране окружающей среды, то в действиевступают не только нормы ГК РФ, но и ФЗ «Об охране окружающей среды»,[78] ФЗ «Об экологическойэкспертизе»[79]и др. Общими требованиями ФЗ «Об охране окружающей среды» предусматриваютсяусловия размещения, проектирования, строительства, реконструкции, ввода вэксплуатацию, эксплуатации, консервации и ликвидации зданий, строений,сооружений и иных объектов, оказывающих прямое или косвенное негативноевоздействие на окружающую среду. При этом должны предусматриваться мероприятияпо охране окружающей среды, восстановлению нарушений природной среды,рациональному использованию и воспроизводству природных ресурсов, обеспечениюэкологической безопасности (ст. 34).

На подрядчике лежит одна из самых главных и завершающихобязанностей — сдать результат выполненных работ заказчику. Данная обязанностькорреспондирует со встречной обязанностью заказчика принять результат работы отподрядчика.

Таким образом, обязанности сторон по договору строительногоподряда корреспондируют друг с другом и направлены к выполнению единственнойцели договора строительного подряда — достижению результата работ. В связи счем и обусловлены основные обязанности сторон. При этом соответствующаяобязанность одной стороны порождает право другой стороны требовать исполненияданной обязанности.

2.4Проблемы реализации договора строительного подряда

Помимо ГК к источникам правового регулирования отношений врассматриваемой области относятся и другие законодательные акты РФ, а такжеподзаконные акты, утверждаемые Правительством РФ, Министерством строительстваРФ (в настоящее время — Госкомитет РФ по строительству и жилищно-коммунальномукомплексу — Госстрой России) и другими ведомствами. На наш взгляд, законодательне исчерпывающе определяет эту область. Подобную точку зрения разделяют идругие авторы. Например, д.ю.н. И. Фаршатов в своей статье«Законодательство Российской Федерации о капитальном строительстве:состояние, противоречия в развитии» пишет: «В плане становлениязаконодательства РФ следовало бы, с моей точки зрения, разработать законы оподрядных и субподрядных работах, о договорах подряда, субподряда либо овзаимоотношениях генерального подрядчика с субподрядными организациями,способные выступить сердцевиной, направляющими звеньями всего законодательствао капитальном строительстве. Результат невнимания со стороны законодателя — продолжающийся стихийный процесс законотворчества, низкая эффективность многихправовых актов, их декларативность и просто „беззубость“[80].

Для начала необходимо указать, что существуют два возможныхварианта участия генподрядчика в выполнении работ. Первый — когда генподрядчиксвоими силами выполняет часть объема работ; второй — когда он осуществляет лишьруководство строительными работами. Мы будем рассматривать исключительнопоследний вариант.

В первую очередь надо определить субъектов договорастроительного подряда. Ими являются заказчик и подрядчик. В типичном договореподряда „подрядчики — это физические и юридические лица, которые выполняютработы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым сзаказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации“.

Однако рассмотрим ситуацию на практике, когда подрядчик длявыполнения задания заказчика привлекает третьих лиц — субподрядчиков, а самстановится генподрядчиком. На практике встречаются случаи заключениясубподрядчиком нового субподрядного договора (так называемый двойнойсубподряд), что действующим законодательством не запрещается[81]. В этой ситуациигенеральный подрядчик по отношению к субподрядчику играет роль заказчика.Однако на практике контрагенты в субподрядном договоре используют своютерминологию: генеральный подрядчик в договоре с субподрядчиком именуется незаказчиком, а генподрядчиком, а при двойном субподряде организация, поручающаячасть работ другой организации, называется также подрядчиком, а принимающая насебя часть работ — субподрядчиком. Таким образом, там, где строительная организацияфактически выступает в роли заказчика, она необоснованно называетсяподрядчиком. Такая путаница небезобидна. Она позволяет выстроить систему,которая для людей, не посвященных в юриспруденцию (строителей), кажетсяиерархической: генподрядчик — подрядчик — субподрядчик.

На практике это позволяет генеральному подрядчикуосуществлять руководящие функции в отношении субподрядчика в договоре двойногосубподряда (т.е. с лицами, с которыми он не состоит в договоре). Кроме того,смещение понятий в определении сторон в системе генподряда может породитьсложности в судебной практике. Считаем, что использование строго определенныхтерминов является самым простым выходом из сложившейся ситуации[82].

Следующий не менее важный вопрос: кто же такой генеральныйподрядчик и какова его роль?

Из ст. 706 ГК РФ следует, что генеральный подрядчик — »это подрядчик, привлекший для исполнения предусмотренной в договореработы (собственных обязательств) третьих лиц". В данном случае простотаопределения рождает сложность понимания, какие тогда функции обязаносуществлять генеральный подрядчик на объекте строительства.

Например, по мнению А.П. Сергеева, при применении системыгенерального подряда «функции генеральных подрядчиков принимают на себяорганизации общестроительного профиля, а для выполнения специальных работпривлекаются субподрядчики в лице специализированных фирм и организаций»[83]. Такой подходотражает должное, но не действительное. Такое утверждение было справедливым лет20 назад. В учебнике по гражданскому праву за 1980 г. приведено следующееопределение: «Генеральными подрядчиками обычно выступают общестроительныеорганизации, выполняющие основные виды массовых общестроительных работ(бетонных, каменных, плиточных и т.д.), а субподрядчиками — специализированные организации,которыми производятся работы определенного вида или комплексы однородных работ(монтаж сборных строительных конструкций, выполнение санитарно-технических илиэлектромонтажных работ, монтаж технологического оборудования и др.)»[84]. Однакосегодняшняя практика рисует нам несколько другую картину, на фоне которойочевидна субъективность предложенного рассмотрения этого вопроса.

В последнее время в нашей стране стало появляться множествокомпаний, чей бизнес организован именно на системе генподряда. Такого родакомпании заключают договор на строительство объекта, не имея собственных силдля производства работ. Для этих целей они привлекают третьих лиц, так как«закон не исключает возможности передачи субподрядчикам всего объема работс сохранением за генподрядчиком общих функций по руководству и организациивыполняемых работ»[85].Подобного рода договор по своей природе представляется родственным комиссии илипоручению, но не подряду.

Открытым остается вопрос о том, как такие компании получилилицензию на строительство, так как по порядку лицензирования организация должнаобладать штатом, определенной строительной техникой и т.п. Однако этот вопрос вскором времени, вероятно, будет решен. Существует проект, согласно которому с 1января 2007 г. прекращается лицензирование некоторых видов деятельности, вчастности проектирования зданий и сооружений, а также строительства зданий исооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательногоназначения, и др. Думается, что это снизит требования и к качествустроительства, и к организациям, ведущим свой бизнес в этой сфере.

Рассмотрим договоры ген- и субподряда. По сложившемусятрадиционному мнению советских и российских ученых-цивилистов, договорыгенподряда и субподряда имеют одинаковую природу[86]. На наш взгляд,это не совсем так, ведь каждый из них обладает своими особенностями, поэтомустоит рассматривать их в отдельности.

Как известно, договор подряда приближен к договорукупли-продажи, но разница состоит в том, что в первом случае по договоруподрядчик передает заказчику «именно ту вещь, которая явилась результатомего работы»[87].То есть работы необходимо сделать собственными силами. А в том случае, когдагенподрядчик передает результат работы субподрядчика, сам не выполняя никакихстроительных работ на площадке, он явно выступает в роли продавца.

Не менее интересный момент в отношениях генеральногоподрядчика с субподрядчиком — это процент, взимаемый за услуги генподрядчика. Внастоящее время заказчик предпочитает заключать договор с одной строительнойорганизацией (генподрядчиком), передавая ей весь объем работ либо их основнуючасть. Генподрядчик на свое усмотрение через субподрядный договор привлекаетразличные строительные организации, между которыми и распределяет весь объемработ, соответственно получая за свои услуги проценты от стоимости работ.Прибыль таких компаний формируется и напрямую зависит от процента за услугигенподрядчика. Особенно это выражено, когда в роли генподрядчика выступаютфирмы, которые не могут выполнять строительные работы лично, так как не имеютсобственных сил для выполнения каких-либо объемов работ, поэтому чем выше будетустановлен процент за услуги генподрядчика, тем выше их прибыль. По сути дела,генподрядчик «распродает» объем работ по частям.

Хотя процент за услуги генподрядчика не регламентируетсядействующим законодательством, он все равно является важным фактором призаключении субподрядных договоров. До принятия Постановления Совета Министров — Правительства РФ от 14 августа 1993 г. «Об утверждении Основных положенийпорядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда)на строительство объектов для федеральных государственных нужд в РФ»,отменившего действующие ранее положения, услуги генподряда составляли взависимости от вида строительно-монтажных работ 1 — 4%. А вот нынешняя ситуацияв этом секторе довольно сложна. Генподрядчика ничто не ограничивает от«взимания» денег за свои.

Законодатель несправедливо не уделяет должного вниманияданным обстоятельствам. Более того, в действующих нормативных актах об этомдаже не упоминается, лишь в Методических рекомендациях, составленных ГосстроемРФ, носящих рекомендательный характер. Но и в них мы видим, отсутствиедопустимых пределов стоимости услуг генподряда. В этом случае за основу беретсядоговор, но чаще всего составленный по принципу «Разрешено все, что прямоне запрещено законом». Вследствие того что цена за услуги генподряда — полностью договорная, субподрядчики вынуждены доказывать (отстаивать) снижениеданной цены, но в большинстве случаев безрезультатно.

Данный вопрос не такой простой, как кажется на первый взгляд.Во-первых, необходимо установить, что должно относиться к определению услуггенподряда. Например, в старых положениях Госстроя СССР они строго определялисьгл. 7.

Во-вторых, как понимать услуги генподрядчика, предоставляемыефирмами, не имеющими собственных сил для выполнения каких-либо объемов работ всоответствии с договором? Допустим, если мы станем понимать под этим передачупроектно-сметной документации, надзор за выполнением работ и прочее, тополучается, что это то, что делает заказчик для генподрядчика. В то же времязаказчик не удерживает с генподрядчика от 6,5 до 11% с причитающейся ему суммыза выполненные работы. Таким образом, становится очевидно, что генподрядчиквуалирует договор купли-продажи в договор подряда, где в качестве товаравыступают объемы работ, выполняемые субподрядчиком.

В-третьих, на практике встречаются ситуации с двойнымсубподрядом, а следовательно, цена за услуги вырастает пропорциональноаппетитам генподрядчиков (каждый берет свое). И тут мы наблюдаем картину ростаи без того грабительских взиманий. Небезосновательно предположить, чтосубподрядные организации в таких ситуациях будут специально уходить от налогов,заниматься теневым бизнесом. Достаточно вспомнить старое налоговоезаконодательство, когда из-за высоких налогов в стране истощился бюджет, игосударство вынуждено было ввести единый налог на прибыль, чтобы датьвозможность эту прибыль получать. Но сейчас ситуация складывается с точностьюда наоборот, только уже не государство забирает прибыль, а генподрядчики. Всеэто отражается на стабильности экономики нашего государства, потому что«стихийное, не опосредованное государственно-правовым регулированиемразвитие экономических процессов может привести к расстройству и упадку всейсистемы материального производства»[88].

В настоящее время на нефтеперерабатывающем предприятии ОАО«ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез» ведется крупномасштабноестроительство. В роли генподрядчика выступает ЗАО «Глобалстрой-Инжиниринг»,подрядчика — ЗАО «Волгонефтехим-монтаж», субподрядчика — ООО«СМУ-4», ООО «Кстовская фирма „ВНХМ“ и др. Все работыпо строительству ведут субподрядчики, так как генподрядчик и подрядчик не имеютсобственных сил для выполнения каких-либо работ, зато каждый на своей ступениберет процент за услуги генподрядчика[89].

В-четвертых, субподрядчик в отличие от генподрядчика имеетбольший риск остаться без прибыли в случае существенного возрастания стоимостиматериалов и оборудования, предоставляемых им для ведения работ, которое нельзябыло предусмотреть при заключении договора. Обычно для расторжения такогодоговора необходимо, чтобы материалы подорожали не менее чем на 10% отпредыдущей стоимости. Поэтому для таких ситуаций необходимо учесть возможностьрасторжения договора субподрядчиков с учетом процента за услуги генподряда.

Подводя итог всему вышесказанному, хотелось бы четко оформитьсобственные предложения по совершенствованию отношений в области строительногоподряда. Это, во-первых, установить строгую систему терминов, котораяразграничивала бы права и обязанности каждого из звеньев договора строительногоподряда. Во-вторых, ввести фиксированный размер платы за услуги генподрядчика.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Статья 740 ГК определяет договор строительного подрядаследующим образом: по договору строительного подряда подрядчик обязуется вустановленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объектлибо выполнить иные строительные работы, а заказчик — создать подрядчикунеобходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатитьобусловленную цену.

Договор строительного подряда возмездный, взаимный(синаллагматический) и консенсуальный. Он не является публичным договором.

Основным отличительным признаком договора строительногоподряда как разновидности договора подряда служит особая область егоиспользования. Договор строительного подряда заключается на строительство илиреконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения илииного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иныхнеразрывно связанных со строящимся объектом работ. Если же указанныеспециальные работы не связаны со строительством, то они составляют предметобычного договора подряда. К примеру, монтаж подрядчиком лифтов нафункционирующем предприятии регулируется общими нормами о подряде. Инымисловами, в отношении одних и тех же по характеру работ может применятьсяразличный правовой режим. По правилам о договоре строительного подряда могутвыполняться работы по капитальному (но не текущему) ремонту зданий исооружений. Капитальный ремонт зданий и сооружений в отличие от ихстроительства не создает новых объектов. Он проводится в целях восстановленияотдельных элементов зданий и сооружений.

Считаем необходимым внесение в нормативно-правовые актыРоссийской Федерации изменений и дополнений:

1. В п. 1 ст. 702 ГК РФ дополнить следующим абзацем: «Приэтом под работой понимается совокупность действий (деятельность) по воздействиюна овеществленный объект с целью достижения определенного результата».

2. Пункт 1 ст. 740 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Подоговору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договоромсрок построить по заданию заказчика определенный объект недвижимости либовыполнить иные работы, неразрывно связанные со строящимся объектом, а заказчикобязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принятьих результат и уплатить обусловленную цену».

3. Пункт 2 ст. 703 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Подоговору подряда, заключенному на изготовление вещи, право собственности на неевозникает у заказчика».

4. Дополнить ст. 740 ГК РФ пунктом 4 следующего содержания:«Договор строительного подряда заключается в письменной форме. В случаезаключения договора между гражданином и юридическим лицом или междуюридическими лицами договор должен быть скреплен печатью».

5. Пункт 6 ст. 753 ГК РФ изложить в следующей редакции:«Заказчик не вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружениямелких отступлений от технической документации, не влияющих на качество объектастроительства (мелкие недостатки).

Заказчик обязан отказаться от приемки результата работ вслучае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использованиядля указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устраненыподрядчиком или заказчиком (существенные недостатки).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ вслучае обнаружения недостатков, не являющихся мелкими или существенными(несущественные недостатки), и потребовать от подрядчика их устранения вразумный срок, по истечении которого подрядчик обязан предъявить результатработ к повторной приемке. При этом организацию и осуществление повторнойприемки подрядчик проводит за свой счет.

Под недостатками работы в настоящей статье понимаетсянесоответствие выполненной работы условиям договора строительного подряда,технической документации или строительным нормам и правилам».

6. В пункте 1 ст. 748 ГК РФ слова «Заказчик вправеосуществлять контроль и надзор...» заменить на слова «Заказчик обязаносуществлять контроль и надзор...».

7. Дополнить раздел 3 Главы 37 ГК РФ статьей 757-1 следующегосодержания: «Ответственность подрядчика за нарушения условий договорастроительного подряда не может превышать сметной стоимости объектастроительства, за исключением случаев обнаружения в работе существенныхнедостатков и умышленного нарушения условий договора».

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙСПИСОК

 

Нормативно-правовыеакты

1.        КонституцияРоссийской Федерации от 12.12.1993 [Текст]: офиц. текст // Российская газета. –1993. – № 237.

2.        Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [федер. закон № 51- ФЗ:принят 30.11.1994, по сост. 26.06.2007] // Собрание законодательства РФ. –1994. – № 32. – Ст. 3301.

3.        Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [федер. закон № 14-ФЗ:принят 26.01.1996, по сост. 26.06.2007] // Собрание законодательства РФ. –1996. – № 5. – Ст. 410.

4.        Градостроительныйкодекс Российской Федерации [Текст]: [федер. закон № 191-ФЗ: принят 29.12.2004,по сост. 08.11.2007]// Собрание законодательства РФ. — 2005.- № 1 (часть 1).-ст. 16.

5.        О защите правпотребителей [Текст]: [закон № 2300-1: принят 07.02.1992, по сост. 25.10.2007]// Ведомости СНД и ВС РФ. — 1992. — № 15. — Ст. 766.

6.        О лицензированииотдельных видов деятельности [Текст]: [федер. закон № 128-ФЗ: принят08.08.2001, по сост. 06.12.2007]//Собрание законодательства РФ.- .2001.- № 33(часть I).- ст. 3430.

7.        Осанитарно-эпидемиологическом благополучии населения [Текст]: [федер. закон №52-ФЗ: принят 30.03.1999, по сост. 01.12.2007]// Собрание законодательства РФ.- 1999. — № 14. — Ст. 1650.

8.        О драгоценныхметаллах и драгоценных камнях [Текст]: [федер. закон № 41-ФЗ: принят 26.03.1998,по сост. 24.07.2007]// Собрание законодательства РФ. — 1998. — № 13. — Ст.1463.

9.        Об инвестиционнойдеятельности в российской федерации, осуществляемой в форме капитальныхвложений [Текст]: [федер. закон № 39-ФЗ: принят 25.02.1999, по сост.24.07.2007]// Собрание законодательства РФ. — 1999. — № 9. — Ст. 1096.

10.     Об экологическойэкспертизе [Текст]: [федер. закон № 174-ФЗ: принят 23.11.1995, по сост.18.12.2006]// Собрание законодательства РФ. — 1995. — № 48. — Ст. 4556.

11.     Об охранеокружающей среды [Текст]: [федер. закон № 7-ФЗ: принят 10.01.2002, по сост. 26.06.2007]//Собрание законодательства РФ. – 2002.- № 2.- ст. 133.

12.     Об архитектурной деятельностив Российской Федерации [Текст]: [федер. закон № 169-ФЗ: принят 17.11.1995, посост. 18.12.2006]//Собрание законодательства РФ. — 1995. — № 47. — Ст. 4473.

13.     О недрах [Текст]:[закон № 2395-1: принят 21.02.1992, по сост. 01.12.2007] //Собраниезаконодательства РФ. — 1995. — № 10. — Ст. 823.

14.     О лицензированиидеятельности в области проектирования и строительства [Текст]: [пост.Правительства № 174: принято 21.03.2002, по сост. 03.10.2002]// Собраниезаконодательства РФ. — 2002. — 12. — Ст. 1149.

15.     О правилахподтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологийдля применения в строительстве//[Текст]: [пост. Правительства № 1636: принято27.12.1997]// Собрание законодательства РФ. — 1998. — № 1. — Ст. 138.

Научная и учебнаялитература

16.     Басин Ю.Г.Договор подряда в капитальном строительстве. [Текст] Алма-Ата: Наука, 1961.-155 с.

17.     Брагинский М.И.Договор подряда и подобные ему договоры. [Текст] М.: Статут, 1999. — 290 с.

18.     Брагинский М.И.Совершенствование законодательства о капитальном строительстве [Текст]. М.:Стройиздат, 1982. – 120 с.

19.     Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ иоказании услуг [Текст]. — М., Статут. 2003. – 754 с.

20.     Брауде И.Л. Отдельныевиды обязательств. [Текст] М.: Госюриздат, 1954. – 408 с.

21.     Витрянский В.В.Проценты по денежному обязательству как форма ответственности [Текст].//Хозяйство и право. – 1997. – № 8. – С. 68

22.     Герасимов А.Принял работы – оплати их [Текст].// Бизнес-адвокат. – 2007. – № 13. – С. 18.

23.     Гражданское право[Текст].: в 2 Т. Том II. Полутом 1: учебник (издание второе, переработанное идополненное)/ Под ред. Суханова Е.А. – М., Волтерс Клувер. 2006. – 698 с.

24.     Гражданское право[Текст]: Учебник. В 3 т. Т. 2 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М.,Проспект, 2006. – 922 с.

25.     Гудова Е.А.Частные и публичные интересы в законодательстве российской федерации остроительстве [Текст].//Журнал российского права.- 2007.- №9.- С.45.

26.     Долженко А.Н., РезниковВ.Б., Хохлова Н.Н. Судебная практика по гражданским делам [Текст]. – М., ПБОЮЛГриженко Е.М. 2001. – 650 с.

27.     Дудиков М.В.Особенности договора подряда на выполнение работ, связанных с пользованиемнедрами [Текст].//Юридический мир.- 2007.- № 1.- С.30.

28.     Ершов О.Г. Обактах технического нормирования и правовом регулировании отношений встроительстве [Текст].//Законодательство и экономика.- 2007.- № 10.- С.13.

29.     Ершов О.Г. Оправовом регулировании отношений по консервации строительства [Текст].//Правовыевопросы строительства.- 2007.- № 1.- С. 45.

30.     Жилинский С.Э.Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право).Курс лекций. [Текст] М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1998. – 340 с.

31.     Завидов Б.Д.Основные и специфические особенности общих положений договора подряда(комментарий) [Текст]. // Юрист. – 2007. – № 1. – С. 16.

32.     Законодательныепамятники русского централизованного государства XV — XVII веков. Соборноеуложение 1649 года. Текст, комментарии [Текст]. – М., Юридическая литература.1987. – 560 с.

33.     Захаров Ю.Заключение и исполнение договора строительного подряда [Текст].// Хозяйство иправо.- 2004. — № 4. — С. 19.

34.     Иванов А.В. Путиактивизации договорной деятельности в строительстве. [Текст].// Юрист. — 1998.- № 1. — С. 26.

35.     Иоффе О.С.Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств: Курс лекций. Т. 2.[Текст].Л.: ЛГУ, 1961. – 755 с.

36.     Каменков В.С.Значение, понятие и сфера применения договора строительного подряда [Текст].//Бюллетеньнотариальной практики.- 2007.- № 2.- С.22.

37.     Козлова Е. Поискмодели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация.[Текст] // Хозяйство и право. — 2002. — № 2. — С. 82.

38.     Кратенко М.В.Договор найма услуг физического лица: проблема судебной практики и перспективыправового регулирования [Текст].// Трудовое право. – 2007. – № 5. – С. 20.

39.     Коведяев С.В.,Маслова Е.А. Проблемные вопросы договоров строительного подряда [Текст].//Правовыевопросы строительства.- 2007.- № 1.- С.34.

40.     Комментарий кГражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (изданиепятое, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражнойпрактики) [Текст]. / Под ред. Садикова О.Н. – М., Инфра-М. 2007. – 622 с.

41.     Комментарий кГражданскому кодексу РФ (постатейный) [Текст]. / Под ред. О.Н. Садикова. М.,КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (издание пятое, исправленное и дополненное сиспользованием судебно-арбитражной практики). – 890 с.

42.     Комментарий кГражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) (постатейный) [Текст]./Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. – М., Юрайт. 2005. – 720 с.

43.     Курноскина О.Г.Сделки с недвижимостью (издание второе, переработанное и дополненное) [Текст].–М., Юстицинформ. 2006. – 122 с.

44.     Лавров Д.Г.Денежные обязательства в российском гражданском праве [Текст]. – СПб.,Центр-Пресс. 2001. – 130 с.

45.     Лозина Ю.А.Понятие хозяйственных связей и виды договоров, используемых в системекапитального строительства жилья [Текст].// Вестник Федерального Арбитражногосуда Западно-Сибирского округа. – 2004. – № 6. – С. 31.

46.     Новоселова Л.А.Проценты по денежным обязательствам [Текст]. – М., Статут. 2003. – 402 с.

47.     Победоносцев К.П.Курс гражданского права. Ч.3: Договоры и обязательства [Текст]. – М., Зерцало.2003. –802 с.

48.     Попов А.Ответственность за неисполнение денежного обязательства [Текст]. // Хозяйство иправо. – 1997. – № 8. – С.79.

49.     Римское частноеправо [Текст]. учебник / Под ред. Новицкого И.Б., Перетерского И.С. – М.,Юристъ. 2004. – 455 с.

50.     Розенберг М.Г.Ответственность за неисполнение денежного обязательства: Комментарий кгражданскому кодексу РФ [Текст]. – М., МЦФЭР. 1995. – 340 с.

51.     Романец Ю.В.Система договоров в гражданском праве России [Текст]. – М., Юристъ. 2001. – 322с.

52.     Романец Ю.В.Разграничение договоров подряда и купли-продажи [Текст].// Законодательство. — 1999. – № 9. – С. 18.

53.     Семенов М.И.Заключение сделок посредством конклюдентных действий. [Текст] // Право иэкономика. — 2002. — № 7. — С. 18.

54.     Семенова Е.Поставка или подряд [Текст].// ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 25. – С. 9.

55.     Советскоегражданское право [Текст]: Учебник. Т. 2 / Под ред. В.П. Грибанова и С.М.Корнеева. М., Юриздат, 1980.- 670 с.

56.     Соцуро Л.В.Договор и закон в строительстве [Текст].//Правовые вопросы строительства.- 2007.-№ 1.- С.56.

57.     Столярова Э. Чтоскрывается за договором подряда? Мнение, ориентированное на работника [Текст].//Бизнес-адвокат. – 2005. – № 1. – С. 23.

58.     Фаршатов И.Законодательство Российской Федерации о капитальном строительстве: состояние,противоречия в развитии [Текст].// Хозяйство и право. — 1996. — № 10. — С. 77.

59.     Фаткудинов З.М.Вопросы применения договора подряда на капитальный ремонт жилых ипроизводственных зданий. [Текст] // Советская юстиция. — 1972. — № 4. — С. 22.

60.     Цыпленкова А.В.Некоторые особенности договоров присоединения. [Текст] // Юридический мир. — 2001. — № З. — С. 28.

61.     Шарапов В.В.Особенности применения удержания при исполнении договоров строительного подряда[Текст].//Право и экономика.- 2007.- № 2.- С.29.

62.     Шершеневич Г.Ф.Учебник русского гражданского права. [Текст] М.: Статут 2005. – 890 с.

63.     Шичанин А.,Гривков О. Исполнение договорных обязательств в зеркале социальныхпротиворечий. [Текст] // Хозяйство и право. — 2001. — № 2. — С. 91. — 92.

Материалы юридическойпрактики

64.     О некоторыхвопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РоссийскойФедерации [Текст]: [постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ №6/8 от 1 июля 1996 г.] // Вестник ВАС РФ. – 1996. – № 9. – С. 32.

65.     О практикерассмотрения судами дел о защите прав потребителей [Текст]:[ПостановлениеПленума Верховного суда РФ № 11: от 29.09.1994]// Российская газета № 230,26.11.1994.

66.     Обзор практикиразрешения споров по договору строительного подряда [Текст]: [Информационноеписьмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 51: принято 24.01.2000] //Вестник ВАС РФ. — 2000. — № 3. — С. 21.

67.     ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ от 27.01.2007 г. № 5567/07 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2007.– № 5. – С. 32.

68.     ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ от 29.12.2006 г. № 4912/06 [Текст]// Вестник ВАС РФ. – 2007.– № 4. – С. 23.

69.     Постановление ФАСПоволжского округа от 19.01.2006 по делу № А55-25307/06 [Текст] // Вестник ВАСРФ. – 2006. – № 5. – С. 32.

70.     ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ от 02.03.2006 г. № 6054/06 [Текст] // Вестник ВАС РФ. – 2006.–№ 7. – С. 43.