Реферат: Гражданско-правовая защита авторских прав

Содержание

Введение

Глава 1. Понятие интеллектуальной собственности и авторскихправ

1.1 Понятие интеллектуальных прав

1.2 Понятие объекта авторского права

Глава 2. Нарушения авторских прав и их охрана

2.1 Нарушение авторских и смежных прав: содержание и виды

2.2 Условия гражданско-правовой ответственности за нарушениеавторских и смежных прав

2.3 Вопросы практики применения правил о компенсации в связи снарушением исключительных прав

Заключение

Библиографический список


/>Введение

Актуальность темы исследования. За последнее десятилетие вРоссийской Федерации произошли кардинальные перемены, затронувшие практическивсе сферы общественной жизни. Наше государство встало на путь международныхдемократических традиций, провозгласило права человека и их охрану в числеосновополагающих. Авторские права в статье 44 Конституции РФ включены в одинряд с основными правами и свободами российских граждан.

Вместе с тем сложившаяся сегодня в Россиисоциально-экономическая ситуация свидетельствует о том, что бытующее мнение«все продается и все покупается» в полной мере применимо к сфереобращения произведений литературы и искусства. На протяжении всей историичеловечества именно результаты творческой деятельности писателей, поэтов,художников, композиторов, ученых всегда составляли основу духовной жизничеловека и общества в целом. В условиях рыночной экономики произведениялитературы, искусства и науки помимо того, что, безусловно, играют рольсвоеобразного показателя уровня развития общества, являются, прежде всего,специфическим объектом товарооборота, особой разновидностью товара.

В условиях неуравновешенной социальной и экономическойобстановки многие наши сограждане все чаще обращаются именно к художественнойлитературе и музыкальным произведениям, пытаясь с их помощью отвлечься от насущныхпроблем, обрести душевный покой. Тем самым в полной мере действует золотоеправило рынка — спрос определяет предложение. И, действительно, объективныежизненные процессы открывают все новые горизонты для самих создателей духовныхблаг. И, вместе с тем, все большее распространение приобретают такие негативныепроцессы как контрафакция, плагиат, иные нарушения прав авторов.

В сложившейся ситуации, с учетом международного опытаправового регулирования, зарубежной практики и национальных традиций, необходимопопытаться вернуть уважение к нации, праву и законодательству путемформирования единой государственной и правовой политики, которые обеспечили бынадлежащие условия реализации и охраны прав и законных интересов как самихавторов, так и рядовых пользователей. Основные же усилия в этом процессе должныбыть направлены на совершенствование законодательства об охране авторских прави практики его применения. Комплексное изучение обозначенной проблемы имеетважное теоретическое и практическое значение, поскольку способствует созданиюдейственных мер борьбы с разнообразными формами нарушений прав авторов,восстановлению нарушенных авторских прав.

Принятие четвертой части Гражданского кодекса РоссийскойФедерации (далее — ГК РФ), призванной комплексно урегулировать отношения,возникающие в связи с созданием и использованием результатов интеллектуальнойдеятельности и средств индивидуализации, завершило кодификацию российскогогражданского законодательства, и, таким образом, сделало очевиднойнеобходимость и актуальность соответствующих, в том числе и авторско-правовых,исследований.

Степень научной разработанности. Вопросы правовогорегулирования отношений защита прав авторов стали предметом исследованиядостаточно давно. Среди ученых, проводивших исследования в данной области,необходимо отметить таких авторов как Б.Н. Гордон, О.С. Иоффе, В.Г. Камышев, О.А.Красавчиков, В.П. Мозолин, М.И. Никитина, А.Е. Пашерстник, В.И. Серебровский, Г.Ф.Шершеневич, А.К. Юрченко.

В ходе исследования также были использованы труды современныхисследователей: А.Е. Артамоновой, Е.Я. Баскакова, В.Л. Вольфсона, Э.П. Гаврилова,С.П. Гришаева, Н.В. Дельцовой, А.А. Заславского, В.О. Калятина, Н.В. Макагоновой,Е.А. Моргуновой, Е. Паршуковской, В.В. Погуляева, Р.Ш. Рахматулиной, И.В. Савельевой,А.П. Сергеева, С.В. Усольцевой и др.

Объектом исследования являются общественные отношения,связанных с охраной авторских прав в российском частном праве.

Предметом исследования являются нормы российскогогражданского законодательства, регулирующие деятельность в сфере охраны прававторов произведений науки, литературы и искусства.

Целью исследования является проведение комплексногосравнительно-правового анализа российского гражданского законодательства ипрактики его применения в сфере охраны авторских прав.

Реализация поставленной в дипломной работе цели исследованияпотребовала решения следующих научно-практических задач:

провести анализ действующего российского законодательства обохране авторских прав;

исследовать понятие охраны авторских прав по российскомугражданскому законодательству;

раскрыть специфику объектов охраны авторских прав вобозначенном аспекте;

определить дальнейшие пути совершенствования российскогогражданского законодательства об охране авторских прав.

Методы исследования. Для достижения указанной цели и решенияпоставленных задач исследование основывалось на общенаучном диалектическомметоде познания, предполагающем объективность и всесторонность познанияисследуемых явлений, а также на таких специальных методах исследования, как: комплексный,системный, сравнительно-правовой, исторический, статистический. Исследуемыеконструкции анализировались в соотношении с близкими правовыми категориями, сучетом внутренних и внешних связей исследуемого аспекта.

Структура работы предопределяется целями и задачамиисследования и включает в себя введение, две главы, пять параграфов, заключениеи библиографический список.


/>/>Глава 1. Понятие интеллектуальной собственности иавторских прав/>1.1 Понятиеинтеллектуальных прав

Известно, что до настоящего времени мировому сообществуюристов (и российским юристам) приходилось и приходится иметь дело смеждународными конвенциями и национальным законодательством, функционирующимина основе двух основных концепций, посвященных установлению правового режимарезультатов интеллектуальной деятельности.

Это проприетарная концепция, положенная в основу авторскогои патентного права, называемая правом интеллектуальной собственности, иконцепция так называемого исключительного права.

Концепция, основанная на теории естественного права, быласоздана в конце XVIII в. усилиями французских философов-просветителей, в числокоторых входили такие известные ученые, как Вольтер, Дидро, Гельвеций, Гольбах,Руссо[1].Согласно данной концепции право собственности на созданный результат творческойдеятельности принадлежит автору, а не издателю, промышленнику или торговцу. Правособственности на такой результат действует отдельно от его признаниягосударством. За использование созданного творческим трудом литературного ихудожественного произведения, технического новшества автор вправе получитьполагающееся ему материальное вознаграждение.

В XIX в. проприетарная концепция авторского и патентногоправа получила широкое признание во Франции, США, Англии, Германии, а такжедругих странах мира и нашла свое отражение в законодательстве указанных стран.

В Законе штата Массачусетс от 17 марта 1789 г., в частности,говорилось, что нет собственности более важной, чем та, которая являетсярезультатом умственного труда автора[2].

Рассматриваемая концепция не была чужда российскомузаконодательству и юридической доктрине. В 1911 г. известный российскийправовед профессор Г.Ф. Шершеневич писал, что «наше законодательство,следуя господствующему в прежнее время взгляду, признает все подобные правоотношенияне самостоятельными, а стоящими рядом с правом собственности, как два вида,считает их просто особым видом права собственности»[3].

Проприетарная концепция авторского и патентного правасоединила неотчуждаемое личное неимущественное право человека на результаты еготворческой деятельности с происходящим от него правом на получение достойноговознаграждения за использование созданного результата.

В вопросе об определении юридической природы права нарезультаты интеллектуальной деятельности на смену проприетарной концепциипришла концепция исключительных прав. Сущность данной концепции сводится кследующему. Исходным является положение о необходимости разграничения единогосубъективного права интеллектуальной собственности на два вида субъективныхправ, в определенной степени существующих независимо друг от друга. Это — личныенеимущественные права, неотделимые и неотчуждаемые от автора, и имущественныеправа, отделимые от личности автора и тем самым обладающие свойствомпередаваемости другим лицам и возможностью выступления в качествесамостоятельного объекта торгового оборота. По своему происхождению и природеимущественные права на результаты интеллектуальной деятельности, получившиеназвание исключительных прав, основаны на законе, устанавливаемом государством.Таким образом, они не связаны с естественными правами человека[4].

Концепция исключительных прав заняла доминирующие позиции вXIX в. во всех развитых странах мира.

В конце XIX — начале XX в. начал развиваться процесссближения указанных концепций субъективных прав на результаты интеллектуальнойдеятельности путем объединения понятий права интеллектуальной собственности иисключительных прав. Объединенное понятие рассматриваемых прав сталоименоваться интеллектуальной собственностью. Под этим названием оноупотребляется в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20марта 1883 г., Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организациюинтеллектуальной собственности, от 14 июля 1967 г. и национальномзаконодательстве многих стран мира, включая ст.44 Конституции РФ, ст.128 и 138ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г[5].

Аналогичным образом необходимо толковать и норму ч.1 ст.44Конституции РФ, закрепляющую охрану интеллектуальной собственности. Понятиеинтеллектуальной собственности включает в себя как личные неимущественныеправа, неотделимые от автора, так и имущественные права на использованиерезультата интеллектуальной деятельности.

Но дело, разумеется, не только и не столько в названииуказанного объединенного права на результаты интеллектуальной деятельности. Понашему мнению, с точки зрения юридической техники следует отдать предпочтениеназванию «Право интеллектуальной собственности», которое объединяетсовместимые положения, заимствованные из французской концепции праваинтеллектуальной собственности и концепции исключительных прав, исключающейнеприменимые с позиций современной юриспруденции положения. В предлагаемом намипонятии права интеллектуальной собственности должны отсутствовать упоминания освязи данного понятия с естественными правами человека и положение онезависимости права автора на результат интеллектуальной деятельности от правасобственности на материальный носитель.

Главное состоит не в названии права, но в его содержании. Содержаниепроявляется, прежде всего, в определении сущности понятия субъективного права иего отношении к результату интеллектуальной деятельности. Общим для всехвышеизложенных концепций о юридической природе права на результатыинтеллектуальной деятельности является то, что права авторов относятся ккатегории субъективных прав, объектами которых являются результатыинтеллектуальной деятельности.

В соответствии с п.1 ст.1225 ГК РФ понятие интеллектуальнойсобственности употребляется в значении родового понятия перечисленных в законерезультатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средствиндивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий и,соответственно, отнесено к числу объектов права. Освободившееся же пространствов зоне действия субъективных прав заполняется нормами об интеллектуальныхправах.

Как следствие проведенной замены вышеизложенных прав,положения об интеллектуальной собственности после их воспроизведения в п.2 ст.1226ГК РФ в нарушение ст.44 Конституции РФ в последующем законодателем исключаютсяиз Гражданского кодекса. Интеллектуальные же права на результатыинтеллектуальной деятельности и средства индивидуализации ставятся вмонопольное положение в зоне действия субъективных прав.

Создается впечатление, что подобного рода негативноеотношение к понятию интеллектуальной собственности как субъективному праву нарезультаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации и заменеего в ГК РФ нормами об интеллектуальных правах было заранее запланированнойакцией со стороны законодателя. Это подтверждается и высказыванием Е.А. Суханова(одного из разработчиков четвертой части Гражданского кодекса), произнесенным впленарных слушаниях в Государственной Думе 5 октября 2006 г.: «Врезультате само понятие „интеллектуальная собственность“ становитсядважды условным. Оно не имеет отношения к собственности и касается не толькорезультатов интеллектуальной деятельности в прямом смысле этих слов. Поэтомуданное понятие остается сугубо условным и до сих пор не имеет какого-либо общепризнанногочеткого определения ни в законодательстве, ни в доктрине, что порождаетсерьезные споры о его содержании и, соответственно, об объеме и пределах егозаконодательного регулирования»[6].

Необходимо отметить, что до сих пор продолжаются споры врамках доктрины о самом понятии права собственности на вещи, и это не считаетсяпредосудительным в юридической науке. Кроме того, понятие права собственностина вещи также можно считать весьма условным, поскольку оно появилосьзначительно позднее тех общественных отношений, которые в настоящее времяназываются отношениями собственности, и в принципе могло быть названопо-другому.

К тому же включение понятия интеллектуальной собственности вчисло результатов интеллектуальной деятельности вызывает удивление, поскольку вобщераспространенном значении, принятом в современной доктрине изаконодательстве, оно толкуется в качестве отношения, но не овеществленного илидуховного предмета правового регулирования. Исходя из смысла ст.128 и 1225 ГКРФ, его также нельзя считать и субъективным правом интеллектуальнойсобственности.

Концепция об интеллектуальных правах, лежащая в основе«Общих положений» разд. VII ГК РФ, значительно отличается как отконцепции права интеллектуальной собственности, выдвинутой французскимифилософами-просветителями, так и от концепции исключительных прав, используемойв настоящее время в законодательстве многих стран мира, а также в международныхконвенциях об интеллектуальной собственности. В целом она характеризуется своейпротиворечивостью, научно-практической несостоятельностью и принижением роли изначения личных неимущественных прав в системе российского законодательства,посвященного охране прав авторов (создателей) на результаты интеллектуальнойдеятельности и средства индивидуализации.

Указанные пороки концепции начинаются с легальногоопределения понятия интеллектуальных прав и закрепляются нормативной структуройглавы 69 ГК РФ, касающейся общих положений. Согласно ст.1226 ГК РФ подинтеллектуальными правами понимаются исключительные права, являющиесяимущественными правами, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, такжеличные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.).

Как видно, основу приведенного понятия интеллектуальных правсоставляют имущественные права. Включение же в понятие интеллектуальных правличных неимущественных прав имеет сугубо условный характер. Тем самым вгражданском законодательстве наряду с понятием условной сделки закрепляетсяконструкция условной нормы права, что вряд ли следует считать правильным.

Из 30 статей главы 69 ГК РФ на долю личных неимущественныхправ приходится всего две статьи: ст.1228 (об авторе результатаинтеллектуальной деятельности) и ст.1251 (о защите личных неимущественных прав,которая в отличие от ст.1252 изложена в предельно ограниченном варианте своегосодержания, который включает упоминание некоторых способов защиты оспариваемыхи нарушенных прав авторов, а также отсылочные нормы права, относящиеся кпериферийным положениям закона о правах на результаты интеллектуальнойдеятельности и средства индивидуализации).

В главе 69 ГК РФ не содержится ни общего понятия личныхнеимущественных прав авторов (создателей) духовных ценностей, ни другихосновных положений, касающихся юридической природы, видов и механизмаосуществления данных прав.

Все остальное законодательное пространство гл.69 отведенонормативным положениям об исключительных правах на результаты интеллектуальнойдеятельности и средства индивидуализации. Подробно говорится о понятии исодержании исключительного права, о государственной регистрации данных прав, оспособах распоряжения исключительными правами, об организациях, осуществляющихколлективное управление авторскими и смежными правами и другими аспектамиосуществления этой категории прав[7].

По нашему мнению, в понятии права, регулирующего отношенияпо созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности и средствиндивидуализации, на первом месте должны находиться личные неимущественныеправа авторов (создателей), трудом которых создается соответствующий результатдеятельности. Соответственно, и по времени возникновения личные неимущественныеправа авторов предшествуют появлению имущественных прав. К тому же в авторскомправе необходимость в осуществлении автором имущественного права послеобнародования произведения может отсутствовать. Согласно п.1 ст.1268 ГК РФ«автору принадлежит право на обнародование своего произведения, то естьправо осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, котороевпервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем егоопубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир илипо кабелю либо любым другим способом». И далее, в соответствии со ст.1229ГК РФ «гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом нарезультат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель),вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрениюлюбым не противоречащим закону способом». Не приходится говорить о том,что использование создаваемых авторами результатов интеллектуальнойдеятельности и средств индивидуализации становится невозможным по объективнымпричинам (отсутствие спроса на рынке соответствующих продуктов творческойдеятельности, невостребованность инновационных решений в связи с отсутствиемнеобходимой технической базы и т.д.), в результате автор остается лишь сличными неимущественными правами[8].

Таким образом, исключительное право производно от личногонеимущественного права создателя на результат интеллектуальной деятельности исредство индивидуализации. Поэтому независимо от того, какая научная концепциялежит в основе законодательства государства о результатах интеллектуальнойдеятельности и средств индивидуализации, приоритетное положение взаконодательстве, относящееся к субъективным правам авторов (создателей),должно отдаваться их личным неимущественным правам.

К сожалению, вышеизложенное не находит отражения взаконодательном определении понятия интеллектуальных прав, которое содержится вст.1226 ГК РФ. Коммерциализация же духовных ценностей человека ведет кпринижению роли и значения личных неимущественных прав в жизни не толькоавторов, но и всего общества, в том числе общества с рыночной экономикой. Данныйфакт отрицательно сказывается и на случаях такого пагубного в обществе явления,как незаконное производство и реализация контрафактных товаров.

По сравнению с гл.69 ГК РФ значительно лучше выглядят главыразд. VII ГК РФ, относящиеся к авторскому и патентному правам, другим видамправ, объектами которых являются результаты интеллектуальной деятельности исредства индивидуализации. В указанных случаях законодатель вообще отказался отиспользования категории интеллектуальных прав в отношениях, возникающих поповоду названных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средствиндивидуализации. Мы полагаем, что законодатель поступил правильно.

Так, согласно п.1 ст.1255 ГК РФ «интеллектуальные правана произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами».Схожая формулировка употребляется в отношении характеристики прав в областидействия промышленной собственности. В пункте 1 ст.1345 ГК РФ содержитсяследующее правило: «Интеллектуальные права на изобретения, полезные моделии промышленные образцы являются патентными правами». Однако прихарактеристике отдельных видов вышеназванных прав не обошлось и без ложки дегтя.Например, при перечислении авторских прав в п.2 ст.1255 ГК РФ на первое местопоставлены исключительные права, следующая за ней ст.1256 ГК РФ посвященаисключительно действию исключительного права на произведения науки, литературыи искусства на территории Российской Федерации, но не имущественным правамавтора, как это необходимо, на наш взгляд, было сделать.

Норму о действии исключительного права на территорииРоссийской Федерации следовало бы закрепить в части гл.70 ГК РФ, содержащейправовые нормы о понятии исключительного права.

Разумеется, вопрос о месте расположения в ГК РФ отдельныхправовых норм не имеет главенствующего значения. Этим лишь подчеркиваетсяжелание законодателя продлить жизнь неправомерно возведенной в закон концепцииисключительных прав.

По существу, положение выглядит предельно ясным. Законодательствооб авторских и патентных правах, иных правах в сфере интеллектуальнойдеятельности человека и создания средств индивидуализации вообще не нуждается вчужеродной для него концепции интеллектуальных прав.

Кроме вышеупомянутых недостатков концепция, основанная наприоритете исключительных прав над личными неимущественными правами, обладаетеще одним существенным пороком. Она базируется на идее полного отрываинтеллектуальных прав от права собственности на материальный носитель, вкотором интеллектуальные права могут находить свое вещно-материальноевоплощение. В статье 1227 ГК РФ закреплено следующее: «Интеллектуальныеправа не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), вкотором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности илисредство индивидуализации».

Действительно, если говорить об интеллектуальных правах иотдельно существующем от них материальном носителе как обычной вещи, являющейсяобъектом вещного права собственности, то положения о независимости названныхправ от права собственности на вещь могут считаться правильными.

Но в контексте анализируемых проблем речь идет совершенно одругом: об объективно существующей взаимозависимости объектов указанных прав исамими правами на них. Обнародование, использование и вообще существованиелюбого результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализациидопустимо только при условии его выражения в соответствующем материальномносителе.

Под материальным носителем интеллектуальных прав понимаютсяв данном случае не какие-либо бесформенные материальные предметы, аматериализованные целевым образом предметные образования (структуры),одухотворенные интеллектуальной деятельностью человека. Следовательно,материальным носителем является не просто бумага для написания и опубликованиялитературного произведения, гипс для лепки скульптурного изображения, металлдля изготовления созданного изобретателем устройства, а книга, скульптура,техническое устройство.

В качестве носителей результатов интеллектуальнойдеятельности в зависимости от их содержания и сферы применения могут выступатьне только вещно-материальные образования и структуры (в авторском праве — книги,нотные записи, картины, скульптуры, видео- и звуковые записи на магнитныхносителях, здания и другие подобные им носители, в патентном праве — техническиеустройства, штаммы микроорганизмов, сорта растений, породы животных), но идругого рода носители, не являющиеся вещами в строгом смысле этого слова (исполнительскаядеятельность артистов, эфирное и кабельное теле — и радиовещание, устно-речевыеспособы передачи знаний и другие информационно-ресурсные механизмы сохранения иобнародования созданных авторами результатов их интеллектуальной деятельности).

На философском языке взаимодействие результатовинтеллектуальной деятельности и средств индивидуализации с их материальныминосителями определяется законом соотношения содержания и формы. Содержанием являетсясоответствующий результат интеллектуальной деятельности или средстваиндивидуализации, формой — его надлежащий носитель[9].

При этом в отношении отдельных видов объектов праваинтеллектуальной собственности (интеллектуальных прав — по выражениюсоставителей четвертой части ГК РФ) отрыв содержания от формы в определенныхслучаях становится просто невозможным. В авторском праве к таким объектамотносятся произведения изобразительного искусства, в патентном — селекционныедостижения, штаммы микроорганизмов. «Произведение же изобразительногоискусства, — отмечал один из известнейших специалистов в области авторскогоправа профессор В.И. Серебровский, — »живет" именно в своем внешнемвоплощении, в виде вещи, на которую создатель ее имеет право личнойсобственности, может ею распоряжаться как собственник (продать, подарить)"[10].

В целом в ГК РФ говорится о взаимозависимости содержания иформы применительно к результатам интеллектуальной деятельности в областиавторского права. Согласно п.3 ст.1259 ГК РФ «авторские права распространяютсякак на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные вкакой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в видепубличного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в формеизображения, в форме звуко — или видеозаписи, в объемно-пространственной форме».

Формой результата интеллектуальной деятельности в сфередействия патентного права на момент его регистрации в федеральном органеисполнительной власти по интеллектуальной собственности является заявка навыдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст.1374ГК РФ).

В заявке на выдачу патента на изобретение сущностьсозданного автором изобретения выражается в письменной форме его описания сраскрытием формулы изобретения; чертежей и иных материалов, если они необходимыдля понимания изобретения; реферата (ст.1375 ГК РФ).

В заявке на выдачу патента на полезную модель сущностьполезной модели выражается в письменной форме ее описания с раскрытием формулыполезной модели; чертежей, если они необходимы для понимания сущности полезноймодели; реферата (ст.1376 ГК РФ).

В заявке на выдачу патента на промышленный образец сущностьпромышленного образца выражается в письменно-графической форме комплектаизображения изделий, дающих полное детальное представление о внешнем видеизделия; чертежей общего вида изделия; эргономической схемы, конфекционнойкарты, если она необходима для раскрытия сущности промышленного образца; описанияпромышленного образца; перечня существенных признаков промышленного образца (ст.1377ГК РФ).

При использовании (внедрении в производство) изобретения,полезной модели, промышленного образца в сфере изготовления, в торговом оборотеи при потреблении созданных на их основе товаров формой изобретения, полезноймодели и промышленного образца становятся соответствующие изделия в металле илиином материальном носителе.

В юриспруденции материальные носители относятся к категориисложных объектов права, объединяющих в себе результаты интеллектуальной деятельностии средств индивидуализации и материальные структуры, воспроизводящие результатыданной деятельности. В состав комплексного объекта права (материальногоносителя) входят также исключительные субъективные права авторов (создателей) нарезультаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, относимыек передаваемым правам по сделкам, предусмотренным законодательством[11].

Известно, что возможность включения исключительных прав всостав объектов гражданских прав предусматривалась ст.128 ГК РФ, действовавшейв редакции до 1 января 2008 г. Что касается права интеллектуальнойсобственности в целом, преимущественно основанного на личных неимущественныхправах, которые не подлежат отчуждению и передаче другим лицам, то оно в составобъектов гражданских прав не входит.

Являясь частью сложного объекта права, результатыинтеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, материальнаяструктура носителей, воспроизводящая результаты данной деятельности, иисключительные права на результаты такой деятельности могут одновременно выступатьв качестве самостоятельных объектов права. В этом состоит одна из особенностейправового положения рассматриваемого комплексного объекта права[12].

Результаты интеллектуальной деятельности и отдельно одно изего правомочий (исключительные права) становятся объектом праваинтеллектуальной собственности, а материальная структура носителей — в тех случаях,когда она формируется на вещной основе (материальный носитель), — объектомправа вещной собственности и других вещных прав.

Говоря об исключительном праве как отдельном объекте праваинтеллектуальной собственности, следует иметь в виду, что при заключениилицензионного договора автор (создатель) результата интеллектуальнойдеятельности не лишается оного как обладатель права интеллектуальнойсобственности. Он сохраняет за собой данное право как одно из правомочийиспользования результата интеллектуальной деятельности в своих интересах вкачестве его собственника. Согласно п.1 ст.1233 ГК РФ «заключениелицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права клицензиату».

Право интеллектуальной собственности (определяемое в ГК РФкак интеллектуальные права) и право собственности на вещно-материальныйноситель могут одновременно принадлежать одному и тому же субъекту права, вроли которого выступает автор (создатель) соответствующего результатаинтеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Как правило, этоимеет место на момент создания и обнародования произведения в сфере действияавторского права; изобретения, полезной модели и промышленного образца впатентном праве, иного результата интеллектуальной деятельности или средстваиндивидуализации в других областях его практического использования[13].

Вместе с тем законом предусматривается возможностьразделения указанных прав путем передачи права собственности на материальныйноситель третьим лицам, а в случаях, определенных законом, и обществу в целом. Согласноп.2 ст.1227 ГК РФ «переход права собственности на вещь (материальныйноситель) не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав нарезультат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации,выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2статьи 1291 настоящего Кодекса».

При этом за автором (создателем) сохраняется право наполучение вознаграждения за правомерное использование и компенсации принеправомерном использовании созданного результата интеллектуальной деятельностиили средства индивидуализации, за исключением случаев, указанных в законе.

Эффективность действия права интеллектуальной собственностив значительной степени зависит от состояния целостности и правомерностииспользования его материального носителя. Любое незаконное вторжение в сферуданного состояния материального носителя непосредственно ведет к нарушениюправа авторства, права на имя, других личных неимущественных и иных прававторов (создателей) на результаты интеллектуальной деятельности или средстваиндивидуализации. Одновременно наносится непоправимый урон чести, достоинству иделовой репутации авторов (создателей) [14].

В авторском праве наиболее уязвимыми являются права авторовна неприкосновенность произведения науки, литературы и искусства, которыенарушаются путем прямого воздействия на материальный носитель права какрезультат интеллектуальной деятельности. Особенно опасными считаются нарушения,связанные с присвоением чужого авторства, выдачей чужого результатаинтеллектуальной деятельности за свой собственный (плагиат).

Не менее пагубными (вредными) с экономико-правовой точкизрения для авторов (создателей) создаваемых результатов интеллектуальнойдеятельности и средств индивидуализации становятся нарушения исключительногоправа, вызываемые незаконным изготовлением, распространением, импортом ихранением материальных носителей, относимых к контрафактной продукции. Приизготовлении такой продукции без разрешения автора происходит замена однойматериальной структуры носителя на другую, к тому же нередко менее качественную.Как следствие, ограничиваются фактические возможности авторов (создателей) поосуществлению принадлежащего им права на получение вознаграждения в связи срезким уменьшением на рынке спроса потребителей на законно производимуюпродукцию — материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности исредств индивидуализации, что наносит моральный вред авторам (создателям).

Поэтому в законе, наряду с возмещением убытков авторам (создателям)лицами, производящими и сбывающими контрафактную продукцию, должна бытьпредусмотрена ответственность указанных лиц в форме компенсации за причиненныйморальный вред, связанный с нарушением права интеллектуальной собственности.

И последнее. Положения п.2 ст.1225 ГК РФ об охране интеллектуальнойсобственности законом, дословно воспроизводящие правовую норму, закрепленную ст.44Конституции РФ, по существу, являются инородным телом для четвертой части ГК РФ.Концепция интеллектуальных прав, закрепленная в гл.69 «Общие положения»раздела VII ГК РФ, по нашему глубокому убеждению, не соответствует ст.44Конституции РФ.

/>1.2 Понятие объектаавторского права

Результаты творчества очень разнообразны и отличаются поспособу (форме) выражения мыслей и чувств автора, по качеству и количествувложенного труда.

Очевидно, что талантливость и самобытность автора показываютне объем произведения и количество потраченного на его создание времени. И неколичество страниц определяет успех произведения у публики. Так, если насоздание большого литературного произведения могут уйти годы, то накакой-нибудь рисунок хватит и часа. Между тем озорной, спешный рисунок одногоавтора может оказаться более востребованным у публики, чем большой, нобездарный роман другого. И конечно, первый заслуживает не меньшей защиты, чемвторой.

При всем этом авторское право не может и не должно требоватьоценки художественных, эстетических и иных достоинств произведения для решениявопроса об охране его авторским правом (см. п.1 ст.6 Закона РФ «Обавторском праве и смежных правах», п.1 ст.1259 ГК РФ), потому что иноепривело бы к тому, что представления одних людей о прекрасном и выразительномпредопределяли бы наличие или отсутствие охраны объекта на территории всейстраны.

Но все-таки авторское право призвано охранять именнорезультаты творчества с тем, чтобы личный успех создателя нематериальногоблага, включая имущественный успех, мог определяться успехом у публики того,что он сказал (выразил) обществу и, главное, каким именно образом, насколькоярко и эстетично.

Авторское право не имеет целью охранять результаты работы,не требующей умственных затрат, — это составляет предмет вещного права иобязательств по выполнению подрядных работ. Также авторское право не призваноохранять технические решения задач прикладного характера, они охраняютсяпатентным правом (см. п.5 ст.1259 ГК РФ). Во всех этих результатах человеческойдеятельности хотя и можно во многих случаях увидеть руку и мысль конкретногосоздателя, но ярко не проявляются свойственные именно ему образ мыслей, эмоции,язык, которые заставляют и нас испытывать интерес и переживания, размышлять поповоду затронутой темы.

Поэтому необходимо отличать результаты творчества, которыедоставляют нам эстетическое удовлетворение, дают почву для эмоций, переживаний,размышлений и несут отпечаток личности их создателя, от результатов техническойработы и результатов технического творчества.

Еще известный русский исследователь патентного права А.А. Пиленкотак рассуждал о возможностях искать признаки творчества в том или иномрезультате умственной работы: «Было бы, конечно, наивным искатьобъективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждомданном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решениеизвестных (этических, социальных, эстетических и т.д.) проблем предполагаетсятребующим квалифицированной деятельности, творчества. Восходящая линия проблемрассекается произвольно и изменчиво на две части: выше — творчество, ниже — рассудок,логика (или обычное техническое мастерство, навык). И важным является при этомследующее обстоятельство: так как каждая проблема отличается от общих соседних,по нашему предположению, только бесконечно малой разницей в трудности, то инаименее трудная из творческих проблем будет отличаться от высшей нетворческойлишь бесконечно малой разницей»[15].

Г.Ф. Шершеневич также отмечал, что сила духовного творчестваможет быть различной в разного рода сочинениях: «Поднимаясь на высшуюстепень в философском трактате или поэме, оно спускается ниже в гимназическихучебниках, составленных компилятивно по ученым трудам, оно может дойти донизшей степени изготовления кухонных рецептов в поваренной книге»[16].

Таким образом, русская юридическая наука отказываласьуказать признаки наличия творчества в процессе создания произведения иустановить какую-либо степень новизны и оригинальности, необходимую дляпризнания произведения объектом авторского права. Тем не менее признавалось,что творчество по созданию объекта авторского права — это требующая психическихсил духовная деятельность, отражающая образ мыслей автора.

Такое свойство, как оригинальность, было найдено русскимиюристами, однако оригинальность произведения рассматривалась как отражение впроизведении самого процесса творческой деятельности[17].

В то время как российская цивилистика пыталась выработатьобщие представления по этому вопросу и дать тем самым инструменты в руки судейи практикующих юристов, английские и американские судьи при осуществленииправосудия по конкретным делам сами выражали свои убеждения о том, какимисвойствами должно обладать произведение творчества. И их убеждения приобреталиюридическую силу[18].

Российские суды в своих решениях не излагали соображения отом, когда и по каким признакам следует констатировать оригинальность, в чемсуть этого свойства. Из формулировок было ясно только то, что оригинальность итворчество рассматривались как взаимосвязанные понятия. Но какова связь междуними, не указывалось.

Это и стало предпосылкой для возникновения в доктринеспорной точки зрения о смысле понятия «оригинальность». Ведь еслисуды не могут выработать для себя инструментария по актуальному, по их жесобственному признанию, вопросу, то его вырабатывает доктрина. А далее можетслучиться так, что выработанную доктриной позицию может принять в качествеправильной высшая судебная инстанция. Особенно велика вероятность этого в томслучае, если данная позиция осталась единственной и не встретила возражений, невызвала к жизни альтернативный взгляд[19].

Автором точки зрения об оригинальности произведения, которуюмы имеем в виду, стал профессор Э.П. Гаврилов и раскрыл ее в своих комментарияхк Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах»[20].В дальнейшем она получила распространение и в работах других исследователей,причем иногда совершенно немотивированно[21].Суть ее состоит в следующих соображениях.

Творчество представляет собой познание нового и,следовательно, приводит к новому результату. Авторское право охраняет лишь тетворческие результаты, которые являются новыми не только для самого автора, нои для остальных лиц (объективно новые). Более того, охраняются не простообъективно новые результаты, а те, которые не могут быть получены припараллельном творчестве, уникальны, неповторимы в принципе. Последний ключевойвывод вытекает из того, что иное потребовало бы признания всех параллельныхсоздателей соавторами либо фиксации приоритета, чтобы предоставлять праватолько первому, а таких механизмов закон не содержит.

Нетрудно отметить, что такая концепция не соответствуетосвещенным выше взглядам русских и английских юристов. В ней присутствуетпопытка не определить, по каким признакам можно устанавливать творчество вработе по созданию произведения, а ввести объективный, для всех случаев испоров подходящий и якобы вытекающий из законодательства признак объектаавторского права — его абсолютная неповторимость при параллельном творчестве. Ипризнак этот выводится из механизма регулирования отношений по поводупроизведений. Во-первых, из концептуального для авторского права правилавозникновения охраны — с момента создания, без выполнения формальностей. Аво-вторых, из представлений о соавторстве как о результате сознательной исовместной работы по созданию произведения. В общем, исходя из того, чтоавторское право якобы не решает проблему появления двух одинаковых объектов,случайно повторенных независимыми авторами.

Например, если взглянуть на фундаментальную по сегодняшниммеркам работу А.П. Сергеева «Право интеллектуальной собственности вРоссийской Федерации»[22],то в ней, к сожалению, обнаруживается весьма неясный взгляд на обсуждаемуюпроблему: «В литературе справедливо отмечается, что для авторского прававажен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признакрезультата, хотя, видимо, следует исходить из того, что только творческаядеятельность может привести к творческому результату. Показателем творческогохарактера произведения, по мнению большинства российских ученых, является егоновизна. Новизна в данном случае рассматривается как синоним оригинальности»[23].

Но не юридические приемы определяют то, какой объект будетохраняться. Напротив, сам объект и интерес, об охране которого позаботилсязаконодатель, предопределяют юридические приемы и механизмы охраны. В этомсмысле, как нам кажется, в соображениях Гаврилова переставлены причина иследствие.

Случаи появления одинаковых результатов творчества двухнезависимых авторов редки. Такие объекты имеют незначительную ценность. Мыполагаем поэтому, что охрана таких произведений среди прочих объектовавторского права просто не могла стать основанием для того, чтобы осложнитьформальностями возникновение прав в отношении большинства произведений. Да, дляэтой незначительной части объектов отсутствие формальностей создает правовуюнеопределенность, заключающуюся в сомнении, а не стал ли я вторым в своемнесложном и небольшом творческом результате (относительно сложного и большогосомнения невозможны) и не появится ли этот первый автор. Но ввести обязательнуюрегистрацию для одних результатов творчества и освободить от нее другие взависимости от того, какие из них уникальны, а какие нет, очевидно, невозможно[24].

Вообще, допущение правовой неопределенности и условий длявозникновения спорных ситуаций ради освобождения от формальных процедур, чтопредставляется для каких-то прав большей ценностью, не является чем-тонеобычным для законодательства[25].Например, нет предварительного установления новизны фирменных наименований иполезных моделей. Да, фиксация времени все-таки присутствует. Но по крайнеймере мы видим принципиальное для нас явление: отказ от некоторых формальностейс неизбежным допущением правовой неопределенности.

В связи с этим вывод о том, что отсутствие обязательнойфиксации приоритета у объектов авторского права может означать только охранунеповторимых произведений, не представляется очевидным и обоснованным. Мыпросто имеем дело с допущением неопределенности в отношении незначительнойчасти охраняемых объектов ради исключения формальностей для подавляющего ихбольшинства.

В сфере промышленного дизайна, напротив, большинство изделийразрабатываются с использованием устоявшихся взглядов на внешний вид товаров,на основе стандартов производства и в рамках некоторого популярного стиля,иногда достаточно простого. Следствием этого становится повышенный рискповторения существенных черт ранее созданных результатов творчества по созданиювнешнего вида изделий. Исходя в том числе из этого (есть и другие соображения онеобходимости охранять промышленные образцы патентами), законодатель решилпредоставить возможность фиксации приоритета в отношении таких объектов иоформления прав на них. Но ведь не может же это означать, что уникальныепромышленные образцы не могут быть запатентованы.

В самом деле, невозможно придавать такое значение формальнымпроцедурам, предшествующим возникновению охраны, чтобы только лишь через нихприходить к выводам о характеристиках объекта прав. Это может привести кневерным выводам и является переоценкой роли законодателя.

Вот и в данном вопросе сказать, что авторское право охраняеттолько неповторимые объекты, потому что не содержит механизма фиксацииприоритета, — это равносильно утверждению того, что Патентный закон РФ охраняеттолько повторимые при параллельном творчестве, неуникальные промышленныеобразцы, потому что при оформлении патента в отношении их фиксируется приоритет.

Вообще, обращение внимания на соседний институтинтеллектуальной собственности является весьма полезным при анализе другого. Ксожалению, многие исследователи недооценивают сходство институтов авторскогоправа и патентного и считают возможным изучать только один из них, без оглядкина другой. Это неверно, потому что сама история их возникновения и охраняемыеотношения, безусловно, схожи.

Таким образом, и в общих представлениях о творчестве, всловарных определениях этого слова нет предпосылок для выводов об уровненовизны, требуемой для объекта авторского права.

Так, известно Постановление Федерального арбитражного судаМосковского округа № КА-А40/4933-02 от 29 июля 2002 г., в котором суд выяснял,охраняется ли авторским правом название «33 коровы». Соглашаясь сдоводами экспертизы, проведенной в отношении этого названия, и с позицией судаобщей юрисдикции, который ранее уже разбирал этот вопрос по другому делу,окружной арбитражный суд в своем Постановлении отметил следующее: «Судуказал, что согласно экспертному заключению сочетание „33“ и „коровы“общеупотребительно, их соединение в единое словосочетание не являетсяобособленным литературно-художественным образом, самобытным наименованием, специфическиприсущим индивидуальному творчеству какого-либо одного определенного автора. Втесте песни Олева Н.М. сочетание слов „тридцать три коровы“ употребленов привычных для русского языка значениях без привнесения в него оригинальногосодержания или формы. Изолированное от контекста словосочетание „33 коровы“(в т. ч. в качестве названия) детерминировано стереотипами народноготворчества, построено на модели фольклора и не содержит признаков, отражающихтворческую самобытность речи какого-либо одного индивида или дифференцированныепризнаки языка литературного произведения, отличающие одного автора от другого»[26].

Как видно, в основу выводов лег анализ того, можно лисчитать творчеством создание такого названия, а не уровень его новизны.

Обращаясь к психологии творчества, мы должны констатировать,что творчество представляет собой психическую деятельность по генерированиюмыслей и идей в процессе чувственных переживаний или логических рассуждений, атакже по поиску внешней формы их выражения. При этом творчеству присущ волевоймомент, поскольку всегда имеется цель достичь некоторого результата и выразитьего вовне человека.

Отсюда и вытекает значение слова «творчество», котороеобычно приводится в словарях и было практически процитировано Э.П. Гавриловым — создание новых по замыслу ценностей. Нужно только иметь в виду, что новых длясамого творца, ибо умственная деятельность двух неодновременных, но не знавшихдруг о друге создателей одинакового результата ничем не отличается и тоже можетявляться творчеством. Вспомним опять же техническое творчество по созданиюизобретений.

Обращаясь к творчеству по созданию произведений науки,литературы и искусства, мы должны отметить следующее.

Авторское право охраняет не то, что сказал, сообщил обществуавтор, а как он это выразил, какими словами, штрихами, звуками и т.д. Говоряобщепринятыми словами, авторское право охраняет форму выражения мыслей и чувствавтора. Но такой объект охраны был определен вовсе не юристами и не исходя иззначения слова «творчество», а в ходе исторического развитияавторского права, обусловленного представлениями общества о том, что именноформу следует защитить от копирования, а не содержание.

Защитив форму, авторское право просто откликнулось направосознание общества — санкционировало охрану не тех элементов произведения,которые появились в результате использования автором каких-то знаний, тем, идейи т.д., а как раз тех, которые появляются как результат его собственных эмоций,мироощущений, впечатлений, переживаний. То есть тех элементов, где обычно поестественным причинам проявляется личность автора во всей ее уникальности, иэто проявление оказывается неизбежным следствием его работы по выражению своихмыслей.

В связи с этим подавляющее большинство произведенийтворчества, как мы уже отмечали выше, действительно является уникальным. Иконечно, именно такие объемные и потребовавшие большой работы произведения впервую очередь имелись в виду всеми теми многочисленными группами людей, ктоборолся за возникновение авторского права.

Здесь нельзя не вспомнить одну из теорий происхожденияавторского и патентного права — теорию личности, или персональную теорию,согласно которой результаты творчества являются продолжением личности, и потомуправа на них заслуживают такого же признания, как и личные права. Неразрешенноеиспользование является вторжением в личную сферу и потому должно быть запрещено.

Однако гражданское право неуклонно развивалось и развиваетсясейчас в сторону все более всесторонней защиты личности. С таким путем были бысовершенно несовместимы попытки измерить количество творчества и степень еговыраженности в произведении.

Это движение поддерживают и такие принятые обществомисходные принципы, как «то, что достойно воспроизведения, следует считатьдостойным охраны» и «никто не может пользоваться результатами чужоготруда без предоставления взамен эквивалента». Эти принципы небезразличны идля права.

Перечень объектов авторских прав постоянно расширяется, ивот мы уже видим среди них такие объекты, как чертежи и фотографии, планы исхемы. И легко представить чертежи не столь сложной фигуры, планы помещения,фотографии одного и того же объекта, которые созданы разными лицами независимодруг от друга и которые при этом если и будут отличаться, то такие отличиябудут почти незаметны, будут иметь чисто технический характер. Форма жевыражения стараний, навыков и мыслей автора будет одинакова. И при этом онаможет быть результатом творчества.

Представим себе более маловероятную, но вполне возможнуюситуацию, когда финалистам конкурса по черчению, двум профессионалам своегодела, дают задание начертить весьма сложную фигуру. И они выполняют свою работубезупречно настолько, что их чертежи, не принимая во внимание заметные толькокриминалисту отличия, оказываются одинаковыми, неразличимыми. Сторонникиконцепции неповторимости должны будут признать, что ни один из этих чертежей неохраняется авторским правом. С этим выводом мы примириться не можем.

Мы видим также и случаи в судебной практике (по крайнеймере, в английской и американской), когда охрана была предоставлена такомупроизведению творчества, во внешних признаках которого оригинальность не проявилась,а творчество было найдено только в самой работе (см. приведенное выше дело озаписи публичной речи) [27].

Вы видим судебные решения, в которых для определенияоригинальности и творческого характера объекта оценивалась именно работа по егосозданию, а не вероятность независимого повторения.

Вспомним общепризнанные объекты авторского права,неповторимость которых признать практически невозможно. Например, порепродукции известнейшей и ценной картины К. Малевича «Черный квадрат»трудно обнаружить творческий характер этой картины. Однако прежде, чем прийти ксуждению о наличии творчества, мы должны были бы рассмотреть оригинал, приемыналожения краски, узнать о подготовительной работе, послушать самого художникаи только потом определить, была ли его работа только проявлением навыка или вней нашлось место эмоциям и мыслям автора, а также присущим только емухудожественным приемам. А если нашлось, то внешняя простота не может бытьоснованием для отказа в авторско-правовой охране.

В законодательстве мы также не видим никаких объективныхкритериев, которые бы могли использоваться для нахождения творчества врезультате работы, а также не усматриваем никакого разумного основания дляобщего ответа на данный вопрос. Аргументы на этот счет, высказанныесторонниками теории неповторимости, якобы вытекающие из понятия творчества и изЗакона, мы вынуждены были отвергнуть.

И потому считаем, что любой результат творчества должен бытьохраняем авторским правом. Вне зависимости от того, проявились ли признакитворчества в нем самом, в результате чего он стал уникальным, неповторимым, илимы имеем дело с тем редким случаем, когда в работе по его созданию автор хотя ипроявил свой образ мыслей, свои неповторимые навыки и умения, но сам результаткак таковой их не отразил.

На основании вышесказанного мы придерживаемся того мнения,что в каждом конкретном случае оригинальность следует искать не в самом объектеавторского права, а в проделанной при его создании работе.

Если оригинальность и можно рассматривать как признак самогообъекта, то следует видеть в нем лишь следствие творческой деятельности. Причемона может и не проявиться во внешних характеристиках объекта, но все равнобудет присуща ему в каждом случае, когда работа была творческой: когда авторвыражал свою личность, присущие ему качества, навыки и умения.

Иными словами, мы придерживаемся того взгляда, что если дваодинаковых объекта созданы разными лицами независимо друг от друга и тем неменее работа по их созданию все-таки являлась творчеством, то оба эти объектаследует считать оригинальными.

Действительно, следует отметить, что в современномзаконодательстве наметилась тенденция, согласно которой исключительные права наодин и тот же результат творчества могут принадлежать разным лицам. Сначалатакую ситуацию допустил Патентный закон РФ при столкновении евразийского ироссийского патентов (см. ст.37.2). Затем при принятии IV части ГК РФзаконодатель допустил такую ситуацию относительно топологий интегральныхмикросхем (см. п.3 ст.1454 ГК РФ). Также законодатель говорит о возможностиналичия исключительных прав у разных лиц в отношении коллективного товарногознака, наименования места происхождения товаров и секрета производства (см. п.4ст.1229 ГК РФ).

Данная тенденция весьма любопытна и наверняка еще будетпредметом научного исследования. Пока же мы отметим, что она не лишенавнутренних противоречий и создает впечатление об изменении представления обисключительном праве как о некоторой монополии одного лица относительноиспользования нематериального объекта.

Мы склонны придерживаться того традиционного взгляда, что обохране путем предоставления исключительного права можно говорить только тогда,когда это право предоставлено лишь одному, и только в этом случае это правоможно называть исключительным. В связи с этим охрану наименований местпроисхождения товаров вряд ли можно было рассматривать как предоставлениеисключительного права на использование. Их охрана обеспечивается несколько инымрежимом. Субъектом же исключительного права на коллективный знак, по нашемупредставлению, является объединение, а не каждый из его членов. Охрана секретовпроизводства фактически обеспечивает невмешательство во внутренние дела,запрещает шпионаж и направлена на запрещение несанкционированного раскрытиясведений. Ни о какой юридической монополии на эти сведения говорить неприходится. Монополия обеспечивается только самим фактом неизвестностиинформации третьим лицам.

А вот охрана одинаковой топологии интегральной микросхемы иизобретения за разными лицами — новые и спорные явления в законодательстве,которые вошли в противоречие с традиционными представлениями о сути исключительногоправа[28].

В авторском праве мы не склонны отвергать эту суть и, исходяиз монопольного характера любого исключительного права, считаем, что толькопервое созданное произведение творчества, которое в силу своей внешнейотносительной простоты оказалось повторенным, охраняется авторским правом. Такогоже мнения придерживался и А.А. Пиленко[29].

В ответ на возможные упреки в несправедливости этого выводаотметим, что такое явление возможно только в тех случаях, когда при созданиипроизведения автор хотя и проявил свою личность, но усилия при этом были нестоль значительными, вследствие чего объект и оказался повторенным припараллельном творчестве. Да и случаи такие, как уже отмечалось, весьма редки. Поэтомунесправедливости оказывается нисколько не больше, чем в сфере техническоготворчества, где патент выдают только первому заявителю.

Что касается вопроса о первенстве во времени, если онвозникнет между двумя независимыми авторами, то его можно решать исходя изимеющихся доказательств. И вряд ли можно говорить о том, что этот вопроссложнее, чем все остальные вопросы факта, которые часто возникают в делах онарушении исключительных прав.

Во всяком случае, следует признать, что утверждение онеспособности авторского права охранять одинаковый объект за разными лицаминеобходимо считать опровергнутым. Либо новым взглядом законодателя на сутьисключительного права, посчитавшего возможным обладание им разными лицами, либотрадиционными представлением о том, что оно принадлежит только первому, апервенство можно установить по конкретным фактам.


/>/>Глава 2. Нарушения авторских прав и их охрана/>2.1 Нарушение авторскихи смежных прав: содержание и виды

От того, насколько четко определены условия использованияустановленных в законодательстве средств защиты авторских и смежных прав, впервую очередь основания их применения, зависят возможности практическойреализации интересов конкретных правообладателей.

Нарушение авторских или смежных прав представляет собойпрежде всего гражданское правонарушение и выступает основанием применениягражданско-правовых способов защиты. Определение понятия, установление граництакого нарушения имеют важное значение также для административных и уголовныхсанкций. Именно нормы гражданского законодательства раскрывают содержаниесоответствующих прав, за нарушение которых может наступить административнаялибо уголовная ответственность.

В части IV ГК РФ основные нормы, относящиеся к защитеавторских и смежных прав, размещены в главе 69 «Общие положения» икасаются защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности в целом. Встатьях 1251 и 1252 перечислены способы защиты с их распределением пооснованиям применения: способы, предназначенные для защиты личныхнеимущественных авторских и смежных прав, с одной стороны, и предназначенныедля защиты исключительных прав — с другой. Содержание указанных основанийприменения способов защиты не раскрывается. Данные способы являются общими длязащиты абсолютных авторских и смежных прав. Они образуют самостоятельный блок,отличный от круга способов защиты относительных прав, принадлежащих авторам исубъектам смежных прав.

По Закону об авторском праве авторам и исполнителямпредоставлен комплекс личных неимущественных прав и имущественных прав наиспользование соответствующих объектов. Производители фонограмм и организациивещания обладают только исключительными имущественными правами.

Аналогичная схема авторских и смежных прав закреплена вчасти IV ГК РФ. Вместе с тем есть отличия. Статья 1323 неимущественными праваминаделяет изготовителей фонограммы. Часть IV ГК РФ предусматривает новые видысмежных прав: право изготовителя базы данных и право публикатора напроизведение науки, литературы или искусства. Статья 1334 предоставляетизготовителю базы данных исключительное имущественное право. В соответствии сост.1339 публикатору произведения принадлежат те же права на использованиепроизведения, что и автору, за некоторыми исключениями. Кроме того, публикаторнаделяется личным неимущественным правом на имя.

Включенные законодателем в данную схему авторские и смежныеправа носят абсолютный характер[30].Таким правам противостоит общая обязанность неопределенного круга лицвоздерживаться от их нарушения.

Вместе с тем автор и субъекты смежных прав могут обладатьнекоторыми правами, находящимися за пределами обозначенной схемы. Это право навознаграждение, а также принадлежащие автору право следования и право доступа кпроизведениям изобразительного искусства. Указанные права являютсяотносительными. Они представляют собой права требования, с которымикорреспондируют конкретные обязанности, определяемые содержаниемсоответствующего права. Если при нарушении абсолютного права меры защиты иответственности могут быть применены к любому нарушителю, то при нарушенииотносительного права отвечает только строго определенное лицо[31].

Право на вознаграждение в ГК РСФСР 1964 г. (ст.479) былоназвано среди авторских прав, в Основах гражданского законодательства Союза ССРи республик 1991 г. оно закреплялось как самостоятельное право автора, а такжеисполнителя (ст.135, 141) [32].В Законе об авторском праве и в части IV ГК РФ законодатель отказался от такогоподхода.

Данное право неразрывно связано с правом на использованиепроизведений и объектов смежных прав. Как отмечает А.П. Сергеев, в абстрактномвиде, вне связи с каким-либо конкретным способом использования произведения,право на вознаграждение не существует[33].Приведенное утверждение справедливо и в отношении способов использованияобъектов смежных прав. Поскольку принадлежащее автору или субъекту смежных правправо на использование охраняемых объектов является имущественным, направомерном пользователе лежит обязанность по выплате вознаграждения, если вдоговоре между ним и обладателем авторских или смежных прав не предусмотреноиное. Общее правило о презумпции возмездности договора, установленное п.3 ст.423ГК РФ, распространяется и на договоры, по которым передаются илипредоставляются права на использование произведений или объектов смежных прав.

Пункт 3 ст.1234 и п.5 ст.1235 части IV ГК РФ прямо называютв качестве существенного условия возмездных договоров об отчужденииисключительного права и лицензионных договоров условие о размере вознагражденияили порядке его определения. При отсутствии такого условия названные договорысчитаются незаключенными.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрениигражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве исмежных правах»[34]указывается, что нарушение существенных условий авторского договора являетсянарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются запределами правомочий, предоставленных автором. Данный пункт посвященразъяснению того, что следует считать контрафактным экземпляром. Приведенноеположение касается только прав на использование произведений и не затрагиваетправо на вознаграждение. Очевидно, что, если объекты авторских или смежных прависпользуются с разрешения правообладателя, но пользователь не исполняет своейобязанности по выплате вознаграждения, нет никаких оснований относить такиеобъекты к контрафактным. Вместе с тем, если в соответствующем договореотсутствует условие о размере вознаграждения или порядке его определения,используемые на основании такого договора экземпляры произведений и объектовсмежных прав в соответствии с частью IV ГК РФ могут быть признаныконтрафактными, поскольку такой договор считается незаключенным[35].

Лицо, не исполняющее своей обязанности по выплатевознаграждения, не нарушает каких-либо исключительных авторских или смежныхправ. Обязанность по выплате вознаграждения и, соответственно, право требоватьтакой выплаты возникают только при правомерном использовании охраняемыхобъектов.

Право доступа к произведениям изобразительного искусствазакреплено в законе с целью обеспечения автору такого произведения возможностиосуществления его права на воспроизведение. Собственник произведенияизобразительного искусства обязан предоставить его автору доступ к произведению.

Вопрос о природе данного права является дискуссионным. Одниюристы считают его имущественным[36],другие — личным неимущественным правом[37].В части IV ГК РФ право доступа наряду с правом следования выделено в качествеособого права, которое не относится ни к исключительным правам, ни к личным неимущественным(ст.1226).

Если собственник произведения изобразительного искусстваотказывает автору в предоставлении возможности осуществления права навоспроизведение, он нарушает свою обязанность обеспечить автору доступ кпроизведению. При этом происходит нарушение принадлежащего автору правадоступа, но не абсолютного авторского права на воспроизведение.

В случае отказа собственника от предоставления авторувозможности воспроизведения автор должен будет обратиться в суд с требованием опринуждении собственника к предоставлению такой возможности. Основания дляприменения способов защиты исключительного права отсутствуют, поскольку самоэто право не нарушено[38].

Право следования, называемое иначе правом долевого участия,представляет собой право автора на получение в случае публичной перепродажиоригинала произведения определенного Законом процента от перепродажной цены. Статья17 Закона об авторском праве устанавливает данное право только в отношениипроизведений изобразительного искусства. В статье 1293 части IV ГК РФ правоследования распространено также на оригиналы авторских рукописей литературных имузыкальных произведений. Хотя причитающийся автору в силу этого права процентназван в Законе вознаграждением, право следования не может быть отождествлено справом на вознаграждение[39].В отличие от права на вознаграждение право следования реализуется вне связи справом на использование произведения. Оно предоставляет автору возможностьучастия в прибыли от экономической эксплуатации материального объекта,представляющего собой оригинал произведения, в случае, если такой объектповышается в цене. Право следования, предусмотренное Бернской конвенцией[40],было введено далеко не всеми государствами. Многие полагают, что онопротиворечит принципу исчерпания авторских прав, а также выходит за рамкиавторского права[41].

При неисполнении продавцом обязанности по выплате авторувознаграждения в рамках права следования автор вправе требовать от собственникавыплаты соответствующей доли продажной цены.

В части IV ГК РФ совершение любых действий, запрещенных вотношении технических средств защиты, приравнивается к нарушению исключительныхавторских и смежных прав. В соответствии со ст.1299 и 1309 части IV ГК РФнарушение положений о технических средствах защиты является основаниемпредъявления правообладателем по его выбору требований о возмещении убытков иливыплате компенсации.

Нормы о технических средствах защиты введены с учетом ст.11Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее — ВОИС) поавторскому праву и ст.18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., атакже положений Директивы ЕС 2001/29/EC от 22 мая 2001 г. о гармонизациинекоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе[42].Данные документы, устанавливая необходимость введения эффективных средствзащиты против нарушений названных норм, оставляют конкретизацию этих средств наусмотрение государств. В иностранном законодательстве, как и в доктрине, нетединства по поводу возможности приравнивания таких нарушений к нарушениямавторских и смежных прав[43].

Нарушение положений о технических средствах защитыохватывает действия, открывающие возможность неразрешенного правообладателемиспользования произведений или объектов смежных прав, но не само незаконноеиспользование. Таким образом, можно прийти к выводу, что для взыскания убытковили компенсации, т.е. применения гражданско-правовых мер ответственности,достаточно факта обеспечения возможности незаконного использования, самонезаконное использование необязательно.

Возмещение убытков представляет собой меру ответственностиза причинение имущественного вреда, т.е. умаление имущественного блага[44].Компенсация за нарушение авторских или смежных прав установлена в видеальтернативы возмещению убытков. Соответственно, названные меры имеютодинаковые основания применения. Поэтому совершение запрещенных закономдействий в отношении технических средств защиты авторских и смежных прав должновыступать основанием гражданско-правовой ответственности лишь в случае, когданарушены имущественные исключительные авторские или смежные права. Применительнок иным случаям должны быть установлены санкции публично-правового характера.

Аналогично положениям о технических средствах защиты, ст.1300и ст.1310 части IV ГК РФ приравнивают к нарушениям авторских и смежных правосуществление запрещенных законом действий в отношении информации об авторскомправе и о смежных правах. Данные действия также признаются основаниямипредъявления требования о взыскании убытков или компенсации. Рассматриваемыенормы, как и нормы о технических средствах защиты, введены с учетом положенийуказанных выше Договоров ВОИС и Директивы ЕС, где такая информация называетсяинформацией об управлении правами.

Нарушениями признаются удаление или изменение информации обавторском праве или смежных правах без разрешения правообладателя, а такженазванные в законе действия по использованию произведений и объектов смежныхправ, в отношении которых такая информация была неправомерно удалена.

Само по себе нарушение норм, устанавливающих охрануинформации об авторском праве и о смежных правах, как и положений о техническихсредствах защиты, не должно рассматриваться как нарушение авторских или смежныхправ. Последнее будет иметь место только в том случае, если соответствующиедействия сопутствуют непосредственному незаконному использованию произведенийили объектов смежных прав или нарушают личные неимущественные авторские илисмежные права. Но в данном случае основанием ответственности должно выступатьне само по себе нарушение положений, касающихся технических средств защиты илиинформации об управлении правами, а нарушение соответствующих авторских илисмежных прав.

Таким образом, следует различать, с одной стороны, нарушенияабсолютных авторских и смежных прав и, с другой стороны, иные нарушения прав иинтересов авторов и субъектов смежных прав. Именно нарушение прав абсолютныхявляется основанием применения установленных в законе способов защиты личныхнеимущественных и исключительных авторских и смежных прав. Нарушение иныхправомочий и интересов в данное понятие не входит. Такое разграничение важнопри выборе норм, применимых при защите прав в рассматриваемой сфере. Нарушениеабсолютных авторских или смежных прав представляет собой гражданско-правовойделикт и выступает основанием применения как указанных способов защитыавторских и смежных прав, так и норм гл.59 ГК РФ «Обязательства вследствиепричинения вреда» с учетом особенностей авторско-правовых отношений.

При выборе гражданско-правовых способов защиты авторских исмежных прав имеет значение разграничение нарушений в рамках самого нарушенияабсолютных прав.

Абсолютные имущественные права представляют собой права наиспользование произведений и объектов смежных прав. Иные абсолютные авторские исмежные права являются правами личными неимущественными. По данным видамавторских и смежных прав могут быть подразделены нарушения.

Аналогично классификации, отраженной в ст.1251 и 1252 частиIV ГК РФ, в зависимости от содержания нарушенных прав можно выделить видынарушений авторских и смежных прав: нарушение личных неимущественных прав; нарушениеисключительных прав.

В части IV ГК РФ нет четкого разделения авторских и смежныхправ на личные неимущественные, с одной стороны, и имущественные права — сдругой, как это закреплено в Законе об авторском праве, но проведеноразграничение гражданско-правовых способов защиты по видам нарушенных прав. Всвязи с этим при практическом применении соответствующих норм могут возникнутьтрудности. Так, среди юристов нет единого мнения по поводу природы права наобнародование[45],которое по Закону об авторском праве принадлежит авторам, а в части IV ГК РФпредоставлено также изготовителям фонограмм. Неоднозначным является и право назащиту произведения от внесения в него изменений[46].Поэтому возможны затруднения при ответе на вопрос о применимости в случаенарушения таких прав предусмотренных ст.1251 способов защиты, в частностикомпенсации морального вреда. Кроме того, может возникнуть неопределенность прирешении вопроса о сроке исковой давности.

Разделение нарушений авторских и смежных прав на нарушениеличных неимущественных прав, с одной стороны, и нарушение исключительных прав — с другой, носят условный характер. Собственно нарушение личных неимущественныхавторских или смежных прав, не связанное с незаконным использованием, редкоимеет место. Однако такая классификация важна, поскольку позволяет облегчитьвыбор подлежащих применению способов защиты.

Чаще всего нарушению личных неимущественных прав сопутствуетнезаконное использование охраняемых объектов. В связи с этим целесообразнымявляется выделение категории смешанных нарушений[47].

Г. Уваркин предлагает для отечественного права выделятьследующие виды нарушений исключительных авторских и смежных прав (контрафакции):неправомерное (без разрешения правообладателя) использование произведения илиобъекта смежных прав (прямое нарушение); действия, способствующие неправомерномуиспользованию (косвенное нарушение) [48].

В рамках нарушения имущественных прав, принадлежащих авторами субъектам смежных прав, выделяют бездоговорные нарушения и нарушения прав,вытекающие из договора. Как отмечает Э.П. Гаврилов, именно бездоговорноенарушение авторского права или смежных прав является гражданско-правовымделиктом[49].По сути, бездоговорными являются любые нарушения абсолютных авторских и смежныхправ, как имущественного, так и неимущественного характера.

Для обозначения нарушений авторских и смежных прав частоупотребляются термины «контрафакция», «плагиат», «пиратство».При этом не всегда данные термины понимаются однозначно.

В Законе об авторском праве, как и в части IV ГК РФ, неиспользуется слово «контрафакция», но раскрывается понятие «контрафактныеэкземпляры».

В силу п.3 и 4 ст.48 Закона об авторском правеконтрафактными могут быть только экземпляры произведений или фонограмм,полученные в результате изготовления без разрешения правообладателя, а такжетакие, которые распространяются или импортируются без его разрешения.

При этом по смыслу п.3 ст.48 Закона об авторском правеконтрафактными не являются используемые нарушителем для незаконногоизготовления других экземпляров оригиналы и экземпляры произведений илифонограмм, при изготовлении и распространении которых не были нарушеныавторские или смежные права.

Пункт 4 ст.1252 части IV ГК РФ определяет контрафактныеэкземпляры гораздо шире, раскрывая содержание значения термина «контрафактныйматериальный носитель» в качестве общего для объектов исключительных прав.Если конкретизировать это определение применительно к объектам авторских исмежных прав, то под контрафактными произведениями и контрафактными объектамисмежных прав следует понимать материальные носители, в которых выраженысоответствующие объекты, в случае, когда их использование, а также перевозкаили хранение приводят к нарушению имущественных авторских или смежных прав (исключительногоправа).

В отличие от п.3 ст.48 Закона об авторском праве в силуданной нормы части IV ГК РФ контрафактными могут быть признаны оригиналы,зафиксированные на материальном носителе, или экземпляры произведений ифонограмм хотя и изготовленные или распространенные с соблюдением авторских исмежных прав, но в дальнейшем используемые для совершения нарушения. Например,контрафактными можно будет признать используемые для переработки без разрешенияправообладателя оригинал или экземпляр произведения или фонограммы, поскольку вэтом случае их использование приводит к нарушению авторских или смежных прав.

Исходя из установленного в Законе понятия контрафактныхэкземпляров, в литературе значение термина «контрафакция» в основномраскрывается через действия, связанные с незаконным использованием материальныхобъектов. Так, контрафакция определяется как «производствонесанкционированных копий»[50],несанкционированное воспроизведение или распространение экземпляровпроизведения или фонограммы[51].Не связанные с использованием материальных объектов нарушения в такое понятиеконтрафакции не включаются.

При обозначенном подходе за пределами контрафакции останутсяне разрешенные правообладателем публичное исполнение произведения, публичныйпоказ и другое незаконное использование произведений и объектов смежных прав,если при совершении этих действий не используются материальные носители.

Вместе с тем существует и другой подход к содержаниюконтрафакции. Например, Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц понимали подконтрафакцией самовольное использование чужих исключительных прав, нарушающееинтересы правообладателя[52].Г.Уваркин отождествляет понятия «контрафакция» и «нарушениеисключительных (имущественных) прав»[53].

Представляется, что определения контрафактных экземпляров,содержащиеся в ст.48 Закона об авторском праве и в ст.1252 части IV ГК РФ, непрепятствуют более широкому использованию термина «контрафакция», чемэто вытекает из данных статей.

Легальное определение понятия «плагиат» закрепленов ст.146 Уголовного кодекса РФ как присвоение авторства. Причинение врезультате плагиата крупного ущерба автору или иному правообладателю влечетуголовную ответственность.

Право авторства, т.е. право признаваться авторомпроизведения, в соответствии с Законом об авторском праве, принадлежит авторам.В части IV ГК РФ право авторства предоставлено не только авторам произведений,но и исполнителям, которые также именуются авторами исполнений.

Присвоение авторства имеет место, когда нарушитель выдаетчужое произведение за свое, обнародует или использует его под своим именем. Плагиатможет заключаться как в использовании чужого произведения целиком, так и вчасти, в том числе в цитировании отрывков из произведений других авторов и вином допускаемом законом свободном использовании без указания имени автора иисточника заимствования.

Особый случай плагиата составляет использование нарушителемпод своим именем произведения, созданного другим лицом (гетеронимом) по заказунарушителя. В литературе высказана точка зрения, что «правомерноесуществование гетеронимов оказывается возможным в рамках почти любого закона обавторском праве» при условии, что подлинный автор и заказчик заключатдоговор, в котором будут выступать как соавторы, и автор согласитсяопубликовать произведение анонимно, а заказчик — под своим именем[54].Однако такая ситуация может являться правомерной лишь в том случае, если «заказчик»действительно вложил свой творческий труд в создание произведения наряду с«автором». Но тогда будет иметь место уже создание произведениясовместным творческим трудом, а не на заказ.

Не всегда возможно ясно установить, когда имеет местопереработка и какова грань между плагиатом, созданием производного произведенияв результате переработки и созданием самостоятельного независимого творческогорезультата на основе чужого произведения. Как отмечает В.В. Погуляев, вопрос отом, на каком этапе зависимость производного произведения от первоначальногоисчезает, «является дискуссионным и очень сложным, поскольку дажеиспользование образов и оригинальных имен персонажей в одном произведении,позаимствованных из другого произведения, указывает на зависимость ипроизводность первого произведения от второго»[55].

Основным критерием для отграничения плагиата от незаконнойпереработки и от создания независимого произведения должна выступать степеньтворческой самостоятельности произведения, в отношении которого возник вопрос оприсвоении авторства. Если такая самостоятельность отсутствует, наличиеплагиата не вызывает сомнений. В то же время нельзя забывать о том, чтоавторское право охраняет форму произведения. Так, когда чужие мысли изложенысвоими словами, может иметь место пересказ, являющийся переработкойпроизведения.

Поскольку право авторства является личным неимущественнымправом, собственно плагиат следует рассматривать как нарушение личныхнеимущественных прав. Плагиат может иметь место как в рамках смешанныхнарушений, так и представлять собой самостоятельное нарушение. Последнеепроисходит, когда осуществляется разрешенное использование произведения врамках прав, переданных автором по договору, но авторство присваивается другимлицом.

Понятие «пиратство», употребляемое применительно ксфере авторских и смежных прав, не имеет легального закрепления в российскомзаконодательстве. В литературе данное понятие обычно раскрывается какнезаконное использование объектов авторских и смежных прав, направленное наизвлечение коммерческой выгоды, как нарушающая имущественные авторские исмежные права предпринимательская деятельность[56].Иногда данным понятием обозначаются любые нарушения имущественных авторских илисмежных прав[57].В то время как слова «контрафактный» и «контрафакция» происходятот французского «contrefacon», одним из значений которого является«нарушение прав интеллектуальной собственности», обозначение термином«пиратство» нарушений авторских и смежных прав связано сиспользованием в отношении аналогичных нарушений английского слова «piracy»[58].

Наиболее универсальной и приемлемой в практическом планепредставляется классификация нарушений авторских и смежных прав в зависимостиот содержания нарушенных прав. Можно выделить следующие виды: нарушение личныхнеимущественных прав, в том числе плагиат; нарушение имущественныхисключительных прав (контрафакция); смешанные нарушения.

Нарушения первого типа имеют место, когда нарушительиспользует произведение или объект смежных прав на законных основаниях, но приэтом не соблюдает какие-либо личные неимущественные права. Например,публикуется произведение или воспроизводится исполнение без указания имениавтора или исполнителя либо под чужим именем.

Вторая группа нарушений охватывает случаи, при которыхосуществляется лишь незаконное использование произведений или объектов смежныхправ, не сопровождающееся нарушением каких-либо правомочий неимущественногохарактера. Такое нарушение происходит не только при использовании охраняемыхобъектов без заключения договора с правообладателем. Имущественные права могутбыть нарушены также путем использования объекта за пределами условий договора,в частности, ограничивающих количество экземпляров, территорию или срокиспользования.

Нарушения третьего вида представляют собой комплексныепосягательства как на имущественные, так и на личные неимущественные права. Смешанноенарушение происходит, в частности, при публикации без разрешения авторапроизведения необнародованного либо такого, в отношении которого былореализовано право на отзыв. В соответствии со ст.1323 части IV ГК РФ к такимнарушениям можно будет относить также нарушение предоставленного изготовителямфонограмм права на обнародование фонограммы. Нарушению личных неимущественныхправ часто сопутствует незаконное использование произведений или объектовсмежных прав. Отдельные нарушения правомочий личного характера, несопровождающиеся незаконным использованием, встречаются реже.

Выделение категорий нарушений абсолютных авторских и смежныхправ, их отграничение от посягательств на принадлежащие авторам и субъектамсмежных прав относительные права позволяет четко обозначить круггражданско-правовых способов защиты авторских и смежных прав, дифференцироватьэти способы по содержанию прав, подлежащих защите. Тем самым облегчается выборконкретного способа, ограничивается возможность использования специфическихспособов защиты авторских и смежных прав случаями нарушения прав абсолютных. Крометого, обособление обозначенных категорий нарушений способствует решению вопросао подлежащих применению общих нормах, касающихся ответственности за нарушениегражданских прав и обязанностей.

Теперь, с включением норм об интеллектуальной собственностив ГК РФ, не вызывает сомнений возможность применения общих положений огражданских правонарушениях в отношении нарушений авторских и смежных прав. Использованиевсего комплекса гражданско-правовых норм, затрагивающих соответствующиеотношения, а также выработка необходимых подходов правоприменительной практикойпозволят сформировать более определенную систему частноправовой защитыавторских и смежных прав, основанную на принципах гражданского права.

/>2.2 Условиягражданско-правовой ответственности за нарушение авторских и смежных прав

В часть VI ГКРФ включены нормы ранее действовавшего законодательства, в том числе вдополненном и измененном виде, а также нормы, являющиеся новеллами,направленные на повышение уровня охраны прав на результаты интеллектуальнойдеятельности. Включение положений об интеллектуальной собственности в ГК РФподчеркивает распространение общих гражданско-правовых норм и принципов наотношения, связанные с использованием произведений и объектов смежных прав.

В соответствии с действующим Законом об авторском праве нанарушителя возможно возложение гражданско-правовой ответственности в видевозмещения убытков, выплаты альтернативной убыткам компенсации, определяемойсудом в установленных законом пределах, а также компенсации морального вреда вслучае нарушения личных неимущественных или имущественных прав авторов илиисполнителей. Часть четвертая ГК РФ также предусматривает возможностьвозмещения убытков и содержит норму о выплате компенсации за нарушениеисключительных прав, определяемой таким же образом, как закреплено в Законе обавторском праве. Компенсация морального вреда применяется только в случаенарушения личных неимущественных прав. Статья 1253 части четвертой ГК РФсодержит новую норму, устанавливающую ответственность за неоднократные илигрубые нарушения исключительных прав. В случае совершения названных нарушенийдеятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя может бытьпрекращена в судебном порядке.

Кроме того, в части четвертой ГК РФ закрепленадополнительная мера защиты, заключающаяся в изъятии по решению суда иуничтожении за счет нарушителя оборудования, устройств и материалов, главнымобразом используемых или предназначенных для нарушения исключительных прав. Каквидим, определение подлежащих изъятию вещей достаточно широкое. К тому же еслив Законе об авторском праве аналогичная мера называлась конфискацией, т.е. представляласобой меру ответственности, в п.5 ст.1252 части четвертой ГК РФ речь идет обизъятии. Со вступлением в силу новой части ГК РФ начнут действовать изменения кст.235 ГК РФ, в соответствии с которыми изъятие оборудования, устройств иматериалов, главным образом используемых или предназначенных для нарушенияисключительных прав, отнесено к самостоятельному основанию прекращения правасобственности, отличному от конфискации. Изложенное позволяет сделать вывод,что данная мера рассматривается законодателем в качестве меры защиты, а не вкачестве меры ответственности. Каким образом будет толковаться приведеннаянорма, покажет будущая практика. Возможно, при ее реализации придется учитыватьразличия мер ответственности и мер защиты. Последние применяются независимо отвины нарушителя. В отличие от мер ответственности меры защиты не связаны сдополнительными неблагоприятными для нарушителя имущественными последствиями[59].

При возложении ответственности обязательным являетсяустановление необходимых для ее применения условий. К условиямгражданско-правовой ответственности относится состав гражданскогоправонарушения. Выявление его наличия имеет принципиальное значение для решениявопроса о возможности привлечения к ответственности провайдеров при незаконномиспользовании произведений или объектов смежных прав в компьютерных сетях. Восновном поставщики интернет-услуг лишь создают условия, в которых возможносовершить нарушение. Непосредственные же действия по незаконному использованиюохраняемых объектов осуществляют лица, пользующиеся их услугами[60].

Нарушение абсолютных авторских или смежных прав следуетрассматривать в качестве причинения вреда, т.е. основания возникновенияделиктного обязательства. В соответствии с п.1 ст.1064 ГК РФ возмещениюподлежит вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред,причиненный имуществу юридического лица. Анализ норм гл.59 ГК РФ, посвященныхобязательствам из причинения вреда, позволяет сделать вывод, что понятием«вред» охватываются последствия нарушения как имущественных, так инеимущественных прав. Еще одной важной чертой деликтных обязательств являетсято, что такие обязательства возникают в результате нарушения прав, носящихабсолютный характер[61].Совокупность авторских и смежных прав традиционно рассматривается в качестверазновидности прав абсолютных. Так, В.А. Дозорцев указывал на то, что авторскиеи смежные права, и личные неимущественные, и исключительные права наиспользование произведений и объектов смежных прав представляют собой ветвиабсолютного права, наряду с правом собственности[62].

Понимание того, что такое нарушение представляет собойгражданско-правовой деликт, имеет важное значение, поскольку позволяет четкоопределить круг норм, касающихся реализации ответственности. При причинениивреда для возложения ответственности обязательным является наличие условий,необходимых для ее применения. К условиям деликтной ответственности относятпротивоправный характер поведения лица, причинившего вред, причинную связьмежду противоправным поведением и вредом, а также вину лица, причинившего вред.

Противоправным признается такое поведение, которое нарушаетправовые нормы. Это условие характеризует объективную сторону причинения вреданезависимо от осознания неправомерности своего поведения причинившим вред лицом.Как указано в п.3 ст.1064 ГК РФ, вред, причиненный правомерными действиями,подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных законом. В сфере авторскихи смежных прав таких случаев не предусмотрено. Следовательно, возмещениюподлежит вред, причиненный действиями противоправными. В рассматриваемой сферетаковыми являются нарушения личных неимущественных авторских или смежных прав,а также исключительных прав на использование охраняемых объектов.

В соответствии с п.1 ст.1064 ГК РФ обязанность по возмещениювреда по общему правилу возлагается на лицо, причинившее вред. Условиемнаступления деликтной ответственности является наличие причинной связи междуповедением лица, на которое предполагается возложить ответственность, ипричиненным вредом. Причинная связь характеризуется тем, что одно явление (причина)предшествует другому явлению (следствию) и порождает его, т.е. для применениямер ответственности вред должен являться результатом поведения соответствующеголица. Причинная связь, как и противоправность, существует объективно. Длякаждого конкретного нарушения такая связь уникальна и подлежит выявлению исходяиз обстоятельств данного отдельного случая причинения вреда.

Не следует смешивать причинную связь со связью условия иобусловленного. В частности, при предоставлении оборудования или устройств,используемых для совершения нарушения (ст.49.1 Закона об авторском праве и п.5ст.1252 части четвертой ГК РФ), может отсутствовать причинная связь междуназванными действиями и совершенным нарушением авторских или смежных прав. Тот,кто воспользуется такими условиями и осуществит незаконное использованиеохраняемого объекта, должен признаваться нарушителем исключительного права.

При этом важно различать, с одной стороны, случаи, когдатакие условия являются общими и могут быть использованы как для правомерныхдействий, так и неправомерных, и, с другой стороны, случаи, когда условияспециально (сознательно) создаются для нарушения авторских или смежных прав. Впоследних случаях возможно применение мер защиты в виде обращения в суд стребованием о пресечении действий, создающих угрозу нарушения права. Однакоесли нарушение еще не произошло, основания для применения мер ответственностиотсутствуют. Если авторские или смежные права уже нарушены, то ответственность,возможно, возложить как на лицо, предоставившее услуги или оборудованиеспециально для совершения нарушения, так и на лицо, воспользовавшееся этимиуслугами для осуществления незаконного использования, постольку, поскольку вдействиях этих лиц содержится состав гражданского правонарушения, иследовательно, имеет место причинение вреда совместными действиями. В связи счем на таких лиц возможно возложение солидарной ответственности в силу ст.1080ГК РФ. Данная возможность является существенной гарантией защиты имущественныхинтересов правообладателей, поскольку требование может быть предъявлено к темиз причинителей вреда, которые в наибольшей степени способны его удовлетворить.Если совместно причиненный вред был возмещен одним из нарушителей, в силу п.2ст.1081 ГК РФ такое лицо вправе требовать с каждого из других нарушителей долювозмещения вреда в размере, соответствующем степени вины каждого из этихнарушителей.

В отличие от других мер защиты для применения мерответственности, по общему правилу, необходимо наличие вины. Данное условиевытекает из п.2 ст.1064 ГК РФ: лицо, причинившее вред, освобождается отвозмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Эта нормазакрепляет также презумпцию вины причинителя вреда, в силу которой обязанностьпо доказыванию отсутствия вины лежит на причинителе. Потерпевший жеосвобождается от необходимости обоснования наличия вины в действиях нарушителя.

Вина является субъективным условием юридическойответственности, выражающим психическое отношение лица к своему противоправномуповедению и его последствиям в форме умысла или неосторожности. В литературепредлагается для отграничения виновного поведения от невиновного при примененииответственности за причинение вреда ориентироваться на норму п.1 ст.401 ГК РФ,относящуюся к договорным обязательствам[63].Исходя из этой нормы лицо должно признаваться невиновным в причинении вреда,если при той степени заботливости и осмотрительности, которая от неготребовалась с учетом характера обстановки, оно приняло все меры дляпредотвращения причинения вреда. Такой подход представляется вполнеобоснованным для сферы гражданско-правовых отношений, в том числе иавторско-правовых, поскольку позволяет оценивать наличие вины в значительнойстепени объективно, не ставя ее в непосредственную зависимость от трудноподдающихся оценке субъективных факторов[64].

Гражданский кодекс РФ предусматривает также случаиответственности за причинение вреда при так называемом усеченном составеправонарушения, при отсутствии вины. Однако на сферу авторских и смежных правэти случаи не распространяются. Наличие вины является обязательным условиемприменения мер ответственности к любым нарушителям абсолютных авторских илисмежных прав. В отличие от сферы обязательственных отношений, где установленаповышенная ответственность предпринимателей, за причинение вреда в виденарушения абсолютных авторских или смежных прав и предприниматели и гражданеотвечают на общих основаниях[65].

Принцип применения ответственности за нарушение абсолютныхавторских и смежных прав при наличии вины нарушителя далеко не всегда находитпонимание в судебной практике[66].Э.П. Гаврилов верно отмечает, что нежелание судов учитывать «принцип вины»встречается нередко. Одна из причин такой ситуации — в отсутствии взаконодательстве четкого указания на круг общих гражданско-правовых норм,подлежащих применению при возложении ответственности за нарушение авторских исмежных прав.

В связи с тем, что данная ответственность должна применятьсяпри наличии вины нарушителя, стоит обратить внимание на норму п.3 ст.1250 частичетвертой ГК РФ, в соответствии с которой отсутствие вины нарушителяинтеллектуальных прав не исключает применение в отношении нарушителя мер,направленных на защиту таких прав. Представляется, что возможно превратноеистолкование данной нормы закона, а именно применение любых способов защиты, втом числе и мер ответственности, независимо от вины нарушителя. Безусловно,положение п.3 ст.1250 части четвертой ГК РФ, устанавливающее, что «вчастности» отдельные способы защиты применяются независимо от винынарушителя, дает основание предположить, что не все меры применяются приотсутствии вины.

/>2.3 Вопросы практикиприменения правил о компенсации в связи с нарушением исключительных прав

Четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерациисохранила указание на компенсацию как особое средство защиты прав и интересовправообладателей в сфере интеллектуальной собственности и уточнила порядок егоприменения. Но ряд вопросов использования этого средства воздействия нанарушителей и ранее был не решен. Например, было неясно, имеет ли правотребовать выплаты сумм компенсации лицо, которому принадлежат только личныенеимущественные права[67].Некоторые затруднения появились также в связи с изменением порядка примененияданной санкции. До сих пор при одинаковых обстоятельствах суды принимаютпротивоположные (несовпадающие) решения[68].

Нормативно-правовое регулирование компенсации в ГК РФ весьмаскупо, в основном повторяет нормы отдельных законов (прекращающих действие с 1января 2008 г), где это правовое средство появилось достаточно давно.

В соответствии с п.3 ст.1252 ГК РФ при нарушенииисключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытковтребовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсацияподлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, а правообладательосвобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Предусмотрено, что размер компенсации определяется судом впределах, установленных кодексом, в зависимости от характера нарушения и иныхобстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этомправообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждыйслучай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности (средстваиндивидуализации) либо за допущенное правонарушение в целом.

Возможность применения данного средства требует прямогоуказания законодателя. Применительно к сфере авторского права такое указаниесодержится в ст.1301 ГК РФ, где предусмотрено помимо применения иных средствзащиты право автора или иного правообладателя требовать по выбору выплаты кромевозмещения убытков компенсации:

в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения илив двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемомисходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается заправомерное использование произведение.

Право на взыскание компенсации установлено также ст.1311 (принарушении исключительных прав на объект смежных прав), п.4 ст.1515 (при нарушенииправ на товарный знак), п.2 ст.1537 ГК РФ (при незаконном использованиинаименовании места происхождения товара).

Компенсация не указана как способ защиты прав при нарушенииисключительных прав на селекционные достижения, топологии интегральных микросхем,секреты производства, фирменные наименования, коммерческие обозначения.

Компенсация как средство защиты при нарушении исключительныхправ появилась в отечественном законодательстве относительно недавно, но прочновошла в арсенал юридических средств и широко используется на практике.

Данный способ защиты прав не предусмотрен ст.12 ГК РФ илииными общими нормами Кодекса, и уже в этой связи требуется определить егоприроду и соотношение с близкими правовыми категориями.

К сожалению, ни в судебной практике, ни в литературе нетединства мнений по этому вопросу[69].В одних случаях данная санкция рассматривается как особый вид ответственности, т.е.никак не совпадающий с другими[70].В других компенсация за нарушение прав приравнивается к убыткам, т.е. признаетсяих разновидностью[71].Наконец, высказано мнение, что в данной санкции наиболее рельефно заметнысвойства неустойки, штрафа[72].При этом отмечается, что это так называемая законная неустойка, установленнаяне для договорных, а деликтных обязательств (отношений из причинения вреда) [73].

Не выработано единого отношения к компенсации и в судебнойпрактике.

В отношении ОАО «А.» было открыто конкурсноепроизводство. Определением арбитражного суда требования ООО «К.» овзыскании компенсации за нарушение авторских прав были включены в реестртребований кредиторов ОАО «А.» в третью очередь удовлетворения. Постановлениемапелляционной инстанции определение оставлено без изменения. В кассационнойжалобе ОАО «Г.» — заинтересованное лицо — просило эти требованиявключить в реестр отдельно, поскольку в соответствии с законодательством обанкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в формеупущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов) и иных финансовых санкцийучитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворениюпосле погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Кассационная инстанция отказала в удовлетворении жалобы ипризнала решения предшествующих судов обоснованными и законными: «Компенсацияне может быть признана штрафом», "… компенсация не может бытьпризнана также убытками в виде упущенной выгоды". [74]

По другому аналогичному делу в постановлении кассационнойинстанции компенсация была фактически приравнена к обязательству изнеосновательного обогащения. Суд отметил, что правообладатель имеет правовыбора, он может или самостоятельно рассчитать и взыскать убытки или жеостановиться на компенсации, «являющейся по своей сути платой занеосновательное обогащение»[75].

Но если бы сумма компенсации являлась суммойнеосновательного обогащения, то создавать правила о ней вообще не было быпотребности! Для этого достаточно использовать уже имеющиеся нормы ст.1102-1109ГК РФ. Впрочем, думается, что приведенная позиция не нашла поддержки, что легкообъясняется существенным отличием кондикционных обязательств от компенсации принарушении исключительных прав по целому ряду признаков (по основаниямвозникновения, соотношению с другими санкциями, субъектному составу, условиямприменения и т.п.).

Оценивая изложенные точки зрения, надо учитывать, чтозаконодатель фактически уже высказался по этому вопросу. И на самом деле,компенсация применяется «вместо возмещения убытков». Следовательно,компенсация просто заменяет возмещение убытков и в силу данного обстоятельстваимеет ту же самую направленность и природу — возмещение имущественного уронасоответствующего правообладателя.

В пользу признания компенсации как средства восполнения,восстановления имущественной сферы потерпевшего говорит и семантика самогослова «компенсация». Это то, что компенсирует, возмещает. Если бызаконодатель имел в виду иные цели, ничто не мешало бы ему назвать данную мерукак-то иначе (например, штрафом).

Использованный в ст.1301 ГК РФ (п.1 ст.49 Закона обавторском праве) прием возмещения имущественных потерь представляет собойименно способ, методику установления размера возмещения при сохранении общейзадачи, аналогичной норме ст.15 ГК РФ. Отечественное законодательство допускаетрасчет убытков, подлежащих возмещению, не только путем их строгого установления(«до копейки»), а иным образом. Так, особым образом исчисляютсяубытки при расторжении договора поставки (ст.524 ГК РФ), стороны могутдоговориться об исчислении убытков заранее в абсолютном размере («втвердой сумме») [76],они могут также соглашением сторон установить определенную методику ихисчисления.

Вот и в данном случае законодатель счел целесообразнымустановить иную методику определения убытков, не оставляя главной задачи — возместитьимущественный вред. Такое понимание адекватно выражает основные принципыгражданско-правового регулирования (ст.1-16 ГК РФ).

Конечно же, как многие иные правовые средства, компенсацияза нарушение исключительных прав способна реализовать различные функции[77],однако ведущей является компенсационно-восстановительная.

Главная причина, по которой установлен иной способопределения суммы убытков, состоит в необходимости усилить реальную правовуюзащиту обладателей исключительных прав, поскольку при всей универсальностивозмещения убытков (ст.15 ГК РФ) эта мера ответственности неудобна дляудовлетворения имущественных прав правообладателей в случае их нарушения. Фактическина автора произведения (иного правообладателя) возлагается дополнительная иметодически плохо обеспеченная задача доказывания суммы убытков в условиях,когда заинтересованное лицо не обладает всей необходимой информацией идокументами. Мы имеем в виду ту основную часть убытков автора, котораязаключается в упущенной выгоде (п.2 ст.15 ГК РФ) и в отношении которой он нерасполагает никакими доказательственными возможностями. В ряде сфердеятельности (например, в интернет-пространстве) [78]подсчет убытков или невозможен или чрезвычайно затруднен. Например, какдоказать размер упущенной выгоды, если в Интернете незаконно опубликованпринадлежащий вам авторский материал?

В литературе высказывалась также критика относительно самоговключения компенсации в арсенал гражданско-правовых средств защиты[79]:при взыскании компенсации размер взыскания не равен потерям пострадавшего, иэто может привести к его неосновательному обогащению. В этой связи предлагаетсяотнести компенсацию к административно-правовым или уголовно-правовым мерамзащиты.

Однако это невозможно и неправильно[80].В Преамбуле Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности(ТРИПС) как составной части нормативной основы Всемирной торговой организации,куда Россия давно стремится, обязанностью каждого члена является признание правинтеллектуальной собственности «правами частных лиц». Наконец, припереводе компенсации в сферу публичного права взыскиваемые средства должнынаправляться в доход бюджета, и поэтому остается нерешенной главная задача — защитаимущественных интересов правообладателей.

Компенсация обладает разнообразными функциями; безусловно, вней имеется и незначительная карательная составляющая, но общая еенаправленность — возмещение, восстановление имущественной сферы пострадавшего. Длярешения других задач (например, наказания) у нас имеются нормыадминистративного и уголовного права.

Убеждает в необходимости рассматривать компенсацию как методустановления и взыскания убытков и тот факт, что компенсация может взыскиватьсяза каждый случай правонарушения.

Поэтому главной задачей следует считать оптимизацию процессавзыскания компенсации и выработку критериев, при которых бы размер компенсацииопределялся без элементов волюнтаризма.

Соотношение с другими санкциями имущественного характера. Компенсацияесть мера гражданско-правовой ответственности, имущественная санкция,аналогичная возмещению убытков (ст.15, 393, 1064 ГК РФ). Следовательно, при ееприменении следует учитывать общие правила о соотношении убытков и неустойки (ст.394ГК РФ).

Конечно же разумность и добросовестность являются общимигражданско-правовыми категориями, подлежащими применению и в сферезаконодательства об интеллектуальной собственности (ст.6 ГК РФ), а вот суказанием на ст.333 ГК РФ согласиться нельзя. Если убытки подлежат возмещению втом объеме, в котором они доказаны по делу, и суд не может своим решением ихуменьшить, то убытки есть величина объективная. То совершенно иная ситуация привзыскании компенсации: размер компенсации суд устанавливает своим решением, доего вынесения нет самой компенсации, так что и нечего уменьшать. Следовательно,ссылка на ст.333 ГК РФ неосновательна[81].

Общим основанием взыскания компенсации является фактнарушения, и нарушения именно исключительного права.

Исключительное право на результаты интеллектуальнойдеятельности или средства индивидуализации ГК РФ (ст.1229) рассматривает какправо «использовать такой результат или такое средство по своемуусмотрению любым не противоречащим закону способом». Следовательно, у всехпрочих лиц имеется обязанность не нарушать это право, т.е. не использоватьтакой результат (средство) без разрешения. Поэтому всякое нарушение исключительногоправа представляет собой только активное действие (оно не может бытьбездействием!).

Используемая в четвертой части ГК РФ конструкцияисключительного права позволяет говорить о нем как об абсолютном имущественномправе, оно возникает с момента создания соответствующего объекта,характеризуется единством и целостностью (для одного произведения имеется лишьодно исключительное право), способностью к неограниченной передаче (обороту).

Право на компенсацию возникает при нарушении исключительныхправ на любые произведения (примерный перечень см., например, в ст.1259 ГК РФ),в том числе на картографические произведения, а также программы для ЭВМ, накоторые распространяется правовой режим авторских произведений.

Нарушение исключительного права часто именуют контрафактнойдеятельностью, поэтому уместно следующее терминологическое уточнение. Всоответствии с п.4 ст.1252 ГК РФ (п.3 ст.48 Закона об авторском праве) подконтрафактными[82]понимаются материальные носители, в которых выражен результат интеллектуальнойдеятельности (средство индивидуализации) и изготовление, распространение илииное использование, а также импорт, перевозка или хранение которых приводят кнарушению исключительного права на такой результат (средство). Следовательно,далеко не всякое нарушение исключительных прав порождает контрафакт. Отконтрафакта следует отличать плагиат, который характеризуется присвоениемчужого произведения или незаконным заимствованием авторского текста, формпередачи образов и пр. Вряд ли совпадает понятие контрафакта и сраспространенным в нашей литературе термином «пиратство».

О нарушении исключительного права можно говорить лишь вслучае, если имелся сам объект, нуждающийся в охране (результатинтеллектуальной деятельности или средство индивидуализации). Так, в сфереавторского права критериями произведения выступают оригинальность (уникальность)и творческий характер; произведения ординарные, повторяющие образы в рамкахизвестной традиции, обычно не признаются подлежащими защите с помощью нормавторского права.

С таким утверждением согласиться невозможно. Во-первых,налицо нарушение различных прав и, следовательно, имеют место три различныхправонарушения (хотя в плане бытового, а не юридического восприятия это однонеправомерное действие). Во-вторых, предполагается, что имеется одинправообладатель, но если исключительные права никому авторами и исполнителем непередавались? В таком случае каждый из них, безусловно, имеет право наприменение мер защиты, в том числе и право на компенсацию.

Если в результате заимствования создано другое произведение(т.е. самостоятельный объект правоотношений), то такие действия не могутквалифицироваться как нарушение исключительных прав, право на компенсацию невозникает.

Авторские произведения могут быть тесно связаны друге другом;таковы, например, песни, где органично сочетаются музыкальное произведение илитературное произведение (стихи), а также их исполнение. Но это различныепроизведения[83].При анализе такой же ситуации в литературе было высказано следующее мнение:«Если самостоятельные произведения используются отдельно друг от друга, тодействительно основанием для предъявления требования в защиту нарушенных правслужит каждое нарушение в отдельности и возможно воспользоваться любыми тремявариантами определения размера компенсации. Однако если используются все трипроизведения одновременно как „сложный“ объект, например используетсянезаконная запись соответствующего исполнения, основанием предъявлениятребования в защиту нарушенных прав служит одно нарушение, и правообладательдолжен выбрать лишь один из вариантов определения размера компенсации»[84].

Помимо основного произведения могут существовать другие,производные, связанные с ним, например возникающие в результате какой-либообработки (инсценировки, аранжировки, перевода); автору такой обработкипринадлежат авторские права, в том числе исключительное право на результатпереработки (п.1 ст.1260 ГК РФ). Однако создатель производного произведения нестановится обладателем исключительного права на основное произведение и неможет передать таких прав кому-либо. То же касается и случаев созданияпереводов служебного произведения, по общему правилу исключительное право натакие произведения возникает не у автора (работника), а у соответствующегоработодателя[85].

Уже отмечалось, компенсация применяется и в отношениинарушителей исключительного права на товарный знак. Решением Арбитражного судаРеспублики Татарстан взыскано 200 000 руб. компенсации за незаконноеиспользование доменного имени, сходного до степени смешения с товарным знакомОАО «КамАЗ»[86].

Еще одной ошибкой при квалификации рассматриваемых отношенийявляется восприятие артиста-исполнителя как субъекта, который может передатьисключительное право. То же касается и производителей фонограмм: и исполнитель,и фонографические компании обладают правами лишь на собственные объекты (исполнениеи фонограмму соответственно) [87].

Известно, что в рассматриваемой сфере действует принцип«исчерпания прав», суть которого сводится к тому, что послеправомерного введения в оборот произведения допускается его перепродажа безсогласия автора и без выплаты вознаграждения. Однако действие этого принципаотносительно программ для ЭВМ ограничено — оно не касается распространенияпрограмм путем сдачи в прокат. Понятно, почему: если допустить свободныйпрокат, то завтра никто не будет покупать программы у правообладателя.

Именно поэтому был удовлетворен иск ЗАО «1С» ккомпании «М.» о взыскании суммы компенсации при следующихобстоятельствах. Компания «М.» распространяла программы для ЭВМ,исключительные права на которые принадлежат истцу. Эту деятельность онаосуществляла легитимно, приобретя соответствующие диски у организации,являющейся официальным дистрибьютором истца. Однако было установлено, чтопомимо обычной продажи практиковалась выдача так называемых талонов,позволявших приобретателю в течение определенного времени обменять диск налюбой другой за 25 рублей, а если совершено пять таких обменов, то один дискпередавался бесплатно. Таким образом, по существу, допускался прокатпрограммных продуктов. Но прокат является самостоятельным способомиспользования, на который права ответчику не предоставлялись. Президиум ВысшегоАрбитражного Суда РФ обоснованно отменил решения предшествующих судебныхинстанций и удовлетворил требования истца о взыскании сумм компенсации[88].

Прежняя редакция ст.49 Закона об авторском праве допускалатолкование нормы о компенсации таким образом, что вопрос о ее примененииставился в зависимость от установления намерения правонарушителя получитьприбыль. В судебной практике такое понимание некоторое время было преобладающим.

Не связывает вопрос о применении компенсации с условиемнамерения правонарушителя получить прибыль и четвертая часть ГК РФ, поэтомупреследуемые правонарушителем цели не являются условием, требующим анализа.

Поскольку компенсация представляет собой меругражданско-правовой ответственности, требуется оценить необходимость проверятьналичие других условий, обычно исследуемых при привлечении к ответственности. Преждевсего — вины правонарушителя.

Ряд судов полагает, что вопрос о наличии вины несуществен,поскольку компенсация может быть взыскана и без вины[89].Заметим, что возможность игнорировать наличие или отсутствие вины возможнатолько в случае, если взыскание компенсация вообще не является меройответственности или же она применяется в предпринимательских отношениях (см. п.3ст.401 ГК РФ). Поскольку ответчики обычно предприниматели, то и нет необходимостиотыскивать вину. В случаях с гражданами, не являющимися предпринимателями, винутребуется установить.

Лицом, имеющее право на компенсацию является единственнообладатель исключительного права. Из соотношения норм ст.1251 и 1252 ГК РФследует четкий вывод: сами авторы, а равно иные лица (например, наследники) могуттребовать взыскания компенсации лишь до тех пор, пока им же принадлежит иисключительное право. В случае отчуждения исключительного права само по себепризнание автором не дает права на взыскание компенсации; правда, у авторовимеются иные правовые возможности по защите других своих (оставшихся) прав (см.положения ст.1251 ГК РФ).

Вопрос о передаче исключительных прав по четвертой части ГКРФ лежит за пределами обсуждаемых вопросов, но следует заметить, что перемены вэтой части существенны. В частности, законодатель необычайно жестко разделилвсе имеющиеся договоры на (а) договоры об отчуждении исключительных прав и (б) договорылицензионные (ст.1234, 1235 ГК РФ). С введением в действие четвертой части ГКРФ передача исключительных прав по лицензионному договору становится невозможна.

Поэтому следует ожидать увеличения числа споров, гдеключевыми будут вопросы о существе прав истца, о том, как и какие именно праваон получил по договору, вопросы, связанные с квалификацией таких договоров.

Собственно, такие проблемы встают уже сейчас. Арбитражныйсуд рассмотрел иск предпринимателя Ф. к ООО «С.» о защите авторскихправ на схемы движения пассажирского транспорта в г.А. путем признания исключительныхавторских прав, запрета ответчику осуществлять показ этих схем и выплатыкомпенсации и удовлетворил его. Окружной суд оставил решение без изменения. Прирассмотрении жалобы ответчика в порядке надзора было установлено следующее[90].Граждане П. и К. заключили договор о передаче исключительных прав наиспользование авторских произведений — указанных схем транспорта — предпринимателюФ. Подчеркнем: и в названии, и по тексту договора передаваемые права так иименовали — «исключительные имущественные права на использование». Ав п.2.2 договора было предусмотрено: "… авторы сохраняют за собой правоиспользовать произведения самостоятельно". Иными словами, был невнятноопределен предмет договора, в частности — передавались ли именно исключительныеправа; если, скажем, они все-таки передавались, то не могло быть записи осохранении за авторами права самостоятельно использовать указанные произведения.Именно поэтому дело отправлено на новое рассмотрение.

Анализ конкретных договоров и судебных дел показывает, чтозначительное количество договоров до последнего времени заключалось с неяснымпредметом, многочисленны случаи передачи исключительного права сразу несколькимправообладателям. Между тем предусмотренная четвертой частью Гражданскогокодекса концепция исключительного права не допускает его «распыления»(ст.1229 ГК РФ), в отношении одного объекта может существовать только одноисключительное право, а не несколько. Даже в тех случаях, когда исключительноеправо может принадлежать нескольким лица, само оно едино и принадлежит имсовместно (п.2 ст.1229 ГК РФ).

Следует также учитывать, что и ранее, и в соответствии со ст.1295ГК РФ исключительное право на служебное произведение исходно (есть вариантыситуации) принадлежит работодателю. Поэтому и правом на взыскание компенсации (привозможных нарушениях) обладает именно он, а не работник. Следовательно,последний и не может передать исключительное право другим лицам.

Ответчиком при взыскании компенсации является всякийправонарушитель, в том числе не обязательно тот, кто осуществил, например,нелегитимную запись на диск (это лицо может остаться неизвестным).

Предприниматель Ш. продавал в принадлежащей ему торговойточке компакт-диски с записями песен, исключительное право на которыепринадлежит ЗАО «КК. ». При проведении проверки он и в дальнейшемссылался на то, что производителем компакт-дисков является компания ZR, укоторой он и приобрел диски. Действительно, эта компания была указана на дискахкак производитель, но в судебном процессе выяснилось, что исключительные праваавторами произведений, вошедших в запись, не предоставлялись. С Ш. взысканасумма компенсации[91].

Принимая в свою сферу любой объект, который или являетсярезультатом интеллектуальной деятельности (средством индивидуализации), иливключает в свой состав такой результат (средство индивидуализации), каждыйобязан проверить наличие легитимных оснований для свободного его использования,в частности следует убедиться в наличии разрешений правообладателя. Обязанностьтакой проверки лежит на каждом пользователе.

Чрезвычайно распространены ссылки нарушителей на то, чтосоответствующий объект ими приобретен у других лиц, ими не изменялся, и поэтомуони ответственности нести не должны. Однако и пока действующий Закон обавторском праве, и ст.1229 ГК РФ под нарушением исключительного права понимаютлюбые случаи использования результатов интеллектуальной деятельности (средствиндивидуализации), если только кодексом прямо не предусмотрено иное. Легитимностьприобретения материальных объектов (компьютеров, фонограмм, книг и пр) неосвобождает приобретателя от обязанности убедиться в наличии в таких объектахрезультатов интеллектуальной деятельности, правомерности отчуждения такихобъектов продавцом; в случае если производится перепродажа — налицоправонарушение[92].

Надо также заметить, что сфера применения компенсациифактически расширена в силу нормы п.3 ст.1300 ГК РФ. Предусмотрено, чтовозможность выплаты компенсации (или — вместо нее — возмещения убытков) имеетсяу правообладателя и при нарушении правил авторского законодательства обинформации. Иначе говоря, нарушение обязанностей, изложенных в ст.1300 ГК РФ,является самостоятельным основанием для взыскания компенсации.  Такие жепоследствия предусмотрены и в ст.1299 ГК РФ, дающей определение техническихсредств защиты и их правового значения.

Иногда утверждается, что нормы ст.49 Закона об авторскомправе подлежат применению лишь при бездоговорных отношениях[93].

Нарушения исключительных прав по общему правилухарактеризуются активными действиями вне сферы заключенного договора. Если жеимеется договор, то требуется применять те правила, которые регулируютдоговорные отношения. Помимо специальных правил в четвертой части ГК РФ (ст.1234-1240ГК РФ и др.) к договорам о распоряжении исключительным правом и договорамлицензионным применяются общие правила об обязательствах (ст.307-419 ГК РФ) и одоговоре (ст.420-453 ГК РФ), поскольку иное не установлено специальными правиламиили не вытекает из содержания или характера исключительного права (см. п.2 ст.1233ГК РФ).

Поэтому компенсация не применяется в случаях, когда нарушеныусловия ранее заключенного соглашения (например, авторского заказа илииздательского договора). В принципе это объяснимо и тем, что при нарушениидоговорных условий срабатывают другие компенсационные механизмы.

Напомним также содержание п.11 Информационного письмаПрезидиума ВАС РФ от 28.09.1999 № 47[94].В этом пункте рассматривается дело по иску издательства к научному обществу овзыскании 50 тыс. МРОТ в качестве компенсации за нарушение авторских прав. Установлено,что истец и ответчик заключили договор об издании истцом пяти научных статей,ответчик обязался оплатить стоимость работ по изданию, а выручку после продажитиража стороны договорились поделить поровну. Поскольку ответчик передал истцудискету со статьями, а обязательство по оплате издания не выполнил, истецполагал себя обладателем исключительных прав, а сами эти права — нарушенными. Судобоснованно указал, что в данном случае речь идет исключительно о неисполненииденежного обязательства по авторскому договору, и отказал в удовлетворенииисковых требований.

Таким образом, в случае нарушения договорных обязательствправо на компенсацию отсутствует. Таково догматическое толкование, такова исудебная практика.

Нарушения исключительного права как права абсолютного вцелом подпадают под действие норм главы 59 ГК РФ, которую следовало быприменять при отсутствии специальных норм в четвертой части ГК РФ.

По этому поводу надо сделать лишь два следующих замечания.

Во-первых, могут быть случаи, когда даже при наличиидоговора нарушается именно исключительное право, а не обязанности из договора.

Во-вторых, в силу концепции исключительного права,использованной в четвертой части ГК РФ, при передаче исключительного праваавтор утрачивает право на всякую компенсацию, что, полагаем, не свидетельствуето бережном отношении именно к творцам произведений.

Суд самостоятельно определяет размер компенсации, взысканиюподлежит не сумма, на взыскании которой настаивает истец, а сумма,установленная судом.

Часть четвертая ГК РФ не содержит правил о расчете суммыкомпенсации за нарушение исключительных прав в МРОТ, и это выгодно ее отличаетот прежних правил расчета компенсации; верхний и нижний предел определяются вабсолютной сумме. Но и сегодня требуется ответить на вопрос о том, как быть,если при минимальной величине компенсации в 10 000 руб. истец потребовалвзыскать именно 1 руб.

Полагаем, что правильно исходить из следующих соображений. Правона выбор конкретного способа защиты принадлежит, несомненно, истцу. Он мог,например, выбрать иск о взыскании 1 руб. как суммы убытков. Но поскольку речьшла компенсации, суд должен был руководствоваться исключительно нормами окомпенсации при нарушении прав обладателя товарным знаком; суд не вправеподменять закон и создавать собственные нормы. Следовательно, надлежаловзыскать сумму по минимальному размеру — 1000 МРОТ (с пересчетом в рубли).

Истец вправе до принятия судебного акта увеличить илиуменьшить размер требований без изменения основания иска (п.1 ст.49 АПК РФ). Носуд не имеет права по своей инициативе увеличивать сумму компенсации посравнению с величиной, заявленной истцом. Обоснованность такого утвержденияпредопределена известным положением процессуального закона о том, что суд невправе выходить за пределы заявленного истцом; так, в п.3 ст. 196 ГПК РФ прямопредусматривается: «Суд принимает решение по заявленным истцом требованиям.Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях,предусмотренных федеральным законом».

Поэтому следует считать, что при всяком взысканиикомпенсации обязанностью суда является соотнесение определенной им суммыкомпенсации с величиной убытков. При отсутствии в судебном решении о взысканиикомпенсации оценки размера возможных убытков вышестоящие судебные органыправильно стали оценивать это как одно из оснований для направления дела нановое рассмотрение[95].Надо поддержать и позицию тех окружных судов, которые при оценке обоснованностии законности ранее принятых судами решений ориентируют их на необходимость«учета предполагаемого размера убытков, естественно принимая во внимание,что выплата компенсации и взыскание убытков — это разные способы защитынарушенных прав, размер извлеченных нарушителем доходов».  

Не может прямо зависеть размер компенсации и от количестваматериальных носителей. По одному из дел суд первой инстанции определил размеркомпенсации следующим образом: 8 контрафактных брошюр с произведениями умножитьна количество произведений в них (10) и умножить на 1000 руб. за каждоепроизведение (общая сумма — 80 000 руб). Окружной суд при рассмотрении дела пожалобе отметил, что объектом защиты являются десять произведений, а неколичество брошюр, в которых они размещены.

Размер компенсации не зависит от степени вины нарушителя иот общественной значимости совершенного нарушения.

При определении размера компенсации следует учитыватьобъективные обстоятельства, связанные с правонарушением, в том числе количествоизготовленной контрафактной продукции[96],период совершения неправомерных действий и т.п.

Вообще говоря, в судебной практике, по существу, признается,что на размер компенсации в решающей степени влияют обстоятельства, связанныене с правонарушителем, а правонарушением. Так, довольно часто в качествепричин, предопределивших окончательную величину компенсации, суды называютдлительность нарушения.

При обращении с исковым заявлением онарушении исключительного права истец должен доказать факт правонарушения, атакже наличие у него исключительных прав.

Чаще всего отказ во взыскании компенсации являетсяследствием отсутствия у истца исключительного права на соответствующий объект; онобязан доказать наличие у него такого права.

Однако доказательств передачи исключительных прав от ЗАО«КК.» к музыкальному агентству не представлено, из текста договорамежду музыкальным агентством и ЗАО «КК.» не следует, что емупередаются исключительные права. Во взыскании компенсации отказано.

Часто встречаются случаи отказа в компенсации в связи с тем,что спорный объект суд не признает объектом, на который распространяетсядействие авторского права.

Лица, не являющиеся обладателями исключительного права, невправе требовать компенсации; прокатное удостоверение не является документом,удостоверяющим наличие исключительных прав.

Юридическая фирма обратилась в суд с требованием киндивидуальному предпринимателю об уплате компенсации за нарушениеисключительных прав на использование музыкальных произведений К. Нарушениезаключалось в том, что ответчик осуществлял несанкционированное и без оплатыиспользование произведений К. в месте, открытом для свободного посещения, гдеприсутствовало значительное число лиц, не относящихся к обычному кругу семьи (публичноеисполнение). Свое право требовать компенсации истец обосновывал тем, что смузыкальным агентством им заключен агентский договор для защиты исключительныхправ, заключения лицензионных соглашений с пользователями в области «публичногоиспользования произведений», представления интересов в суде. Музыкальноеже агентство полагало, что исключительные права оно получило от ЗАО «КК.», которое, в свою очередь, приобрело их по договору с автором — К[97].

Не подлежат удовлетворению требования истцов, основанные нанеправильном толковании сферы действия их исключительных прав. Так, обладателитоварных знаков не вправе требовать компенсацию от лиц, которые лишь имеютаналогичное фирменное наименование, но это обстоятельство в результате неприводит к смешению двух разных объектов интеллектуальной собственности.

То же касается и авторских произведений: наличие одногопроизведения не мешает созданию другого, в том числе на основе первого. Естественно,в таких случаях нет и права на компенсацию.

Отказ во взыскании может последовать и в силу недоказанностифакта самого правонарушения. Так, встречаются случаи, когда истцом не доказанасвязь изображенного на видеозаписи при продаже с деятельностью ответчика, вчастности на таких видеозаписях может отсутствовать информация о наименованииответчика, о совершении акта продажи именно его работниками.  

В судебной практике складывается мнение, что наличие дисковна складе не свидетельствует о распространении, не может оцениваться какпубличная оферта в смысле норм ст.437 ГК РФ. Такая оценка ситуациипредставляется спорной, поскольку помещение вещей на товарный склад в торговыхзаведениях как раз и свидетельствует о намерении продавать: неужели следуетждать акта реализации.

Истец обязан представить сам контрафактный экземпляр, атакже обеспечить возможность его сравнения с лицензионным экземпляром.

Информация, предоставляемая истцом, должна быть достаточнойдля установления факта незаконного распространения именно данным ответчиком, ане иными лицами.

При обнаружении обладателем исключительного права наиспользование произведения факта подготовки к печати того же произведениятретьим лицом важно определиться, к кому именно следует обращаться с иском: кнезаконному пользователю или к автору, который в нарушение договора повторноуступил свои права[98].Полагаем, поскольку акт нарушения пока не состоялся, речь может идти лишь обиске к автору, незаконно «перепродавшему» исключительное право. Междутем в нашей практике все больше случаев, когда суды принимают решение о запрететретьим лицам в таких ситуациях осуществлять подготовку произведения киспользованию. Единственное возможное правовое основание — это воспользоватьсялогикой нормы ст.1065 ГК РФ, допускающей обращение с иском и в случаях, когдавред еще не причинен.

В судебной практике также признано, что факт распространенияконтрафактной продукции не требует обязательного предварительного применениямер административного воздействия. Предприниматель Д. продавал аудиокассеты сзаписью музыкальных произведений, исключительные смежные права на использованиекоторых принадлежат ЗАО «Классик Компани». Этот факт был установлентоварным и кассовым чеком, принадлежащим Д. Представлена также кассета,приобретенная представителями «Классик Компани» в торговой точке Д.

Первая и вторая инстанции арбитражного суда отказали вудовлетворении иска «Классик Компани» к Д. о взыскании 10 000 руб. компенсацииза нарушение исключительных смежных прав по тем основаниям, что истец недоказал факта распространения ответчиком кассет, нет актов уполномоченныхгосударственных органов о том, что Д. привлечен к ответственности за нарушениесмежных прав. При рассмотрении дела в кассационной инстанции[99]было обращено внимание судов первой и второй инстанций, что при установленныхпо делу обстоятельствах нет необходимости возлагать бремя доказывания фактараспространения контрафактной продукции на истца, также как не требуется икакой-либо акт (решение) государственных органов о привлечении нарушителя кответственности.

Споры между юридическими лицами (или предпринимателями) овзыскании компенсации относятся к экономическим спорам, вытекающим изгражданских правоотношений; поэтому, если в деле не участвует как сторонагражданин — физическое лицо (например, как автор произведения), такие спорыподведомственны арбитражному суду.

Представлять правообладателей могут и организации поуправлению правами на коллективной основе (см. ст.1242-1244 ГК РФ). Статустаких организаций, объем их полномочий требуют отдельного комментария.

Поскольку на практике и ранее возникали затруднения прирешении вопросов участия подобных организаций в суде п.10 Постановления ПленумаВерховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов прирассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства обавторском праве и смежных правах»[100],было разъяснено следующее. Право обратиться в суд с заявлением в защитунарушенных авторских и (или) смежных прав могут не только авторы (правообладатели),но и лица, осуществляющие управление имущественными правами авторов (правообладателей)на коллективной основе. Хотя они не являются истцами, поскольку таковымиявляются авторы и иные правообладатели организации, они вправе обращаться в судот своего имени. А поскольку право на обращение в суд основано на законе, тотакая организация может действовать без доверенности от автора (иногоправообладателя). Документами, подтверждающими право такой организации наобращение в суд с заявлением о защите соответствующего права, является уставорганизации, договор с обладателем прав на управление данными правами и (или) договорс иностранной организацией, обладающей аналогичными правами.


/>Заключение

Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерациинаправлена на регулирование отношений, возникающих в связи с использованием иправовой охраной результатов интеллектуальной деятельности. Положения частичетвертой ГК РФ распространяются на все результаты интеллектуальнойдеятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, обеспечивая темсамым комплексное и единообразное правовое регулирование в данной сфере.

В часть четвертую ГК РФ включены не только традиционные, нои новые правовые институты в сфере интеллектуальной собственности. Во многомэто обусловлено необходимостью приведения российского законодательства обинтеллектуальной собственности в соответствие с международными нормами в этойсфере, что является условием вступления России во Всемирную торговуюорганизацию (ВТО). В целях унификации российского законодательства сзаконодательством стран Европейского союза часть четвертая ГК РФ такжеучитывает некоторые положения директив Европейского союза по вопросаминтеллектуальной собственности.

В Федеральном законе от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «Овведении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»изложены как классические переходные положения, так и положения, изменяющие идополняющие действующие нормативные правовые акты.

К числу нововведений, заслуживающих, на наш взгляд, особогоупоминания, относятся, во-первых, возможность предъявления требования опубликации решения суда о допущенном нарушении прав, причем даже при отсутствиивины нарушителя (ст.1250 ГК РФ), а во-вторых, возможность ликвидацииюридического лица по требованию прокурора при неоднократном или грубомнарушении исключительных прав (ст.1253 ГК РФ).

Ужесточение ответственности в виде возможности ликвидации потребованию прокурора в судебном порядке юридических лиц, неоднократно или грубонарушивших исключительные права (ст.1253 ГК РФ), может создать новые условия вработе российских пользователей, осуществляющих массовое использованиеавторских произведений и других объектов интеллектуальных прав.

1 В ГК РФ устранена предоставленная авторам в 2004 г. возможностьвзыскания компенсации морального вреда при нарушении не только личныхнеимущественных, но также и любых имущественных прав авторов. Согласно ст.1251ГК РФ авторы вправе настаивать на компенсации морального вреда только принарушении их личных неимущественных прав, следовательно, при нарушенииисключительных прав или иных имущественных прав автора автор уже не сможеттребовать выплаты подобной компенсации. В связи с этим предлагается часть 1 ст.1251ГК РФ изложить в редакции: «1. В случае нарушения имущественных и личныхнеимущественных прав автора их защита осуществляется, в частности, путемпризнания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права,пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения,компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении».

2. Статьей 1266 ГК РФ предусмотрено закрепление за авторамиособого «права на неприкосновенность произведения», согласно которомуне допускается без письменного согласия автора внесение в его произведениеизменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при егоиспользовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями иликакими бы то ни было пояснениями. Ранее личное неимущественное право на защитурепутации автора подлежало применению только в случае внесения таких изменений,которые могли нанести ущерб чести и достоинству автора. Следует вернуться кранее имевшемуся способу защиты репутации автора. Ст.1266 ч.1 ГК следуетизложить в следующей редакции: «1. Не допускается внесение в егопроизведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при егоиспользовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями иликакими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения),если они могут нанести ущерб чести и достоинству автора.

3. Предусмотренная ст.1267 ГК РФ возможность охраныавторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти самогоавтора любыми заинтересованными лицами создает предпосылки, при которых такиелюбые лица могут предъявлять претензии и инициировать судебные разбирательства.Порядок определения „заинтересованности“ и случаи предъявлениятребований законодательством подробно не регламентированы. Следует фразу „идругими заинтересованными лицами“ из ст.1267 ГК РФ исключить.

4. Довольно сложным представляется новое исключение изавторских прав, введенное п.3 ст.1274 ГК РФ, согласно которому допускаетсясвободное „создание произведения в жанре литературной, музыкальной илииной пародии и карикатуры на основе другого (оригинального) правомернообнародованного произведения и его использование допускается без согласияавтора или иного обладателя исключительного права на такое оригинальноепроизведение и без выплаты вознаграждения“. Пункт 3 ст.1274 ГК РФпредлагается изложить в следующей редакции: » Создание произведения вжанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры наоснове другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения ииспользование этой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора илииного обладателя исключительного права на оригинальное произведение, но свыплатой ему вознаграждения".

5. Стоит отметить также особое правовое регулирование,предусмотренное ст.1240 ГК РФ для случаев «использования результатаинтеллектуальной деятельности в составе сложного объекта». К числу такихобъектов отнесены, в частности, кинофильмы и иные аудиовизуальные произведения,телевизионные передачи, театрально-зрелищные представления, мультимедийныепродукты, единые технологии и другие подобные объекты, требующие использованияразличных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

Разработчики ГК РФ заботились о том, чтобы отдельные авторыне могли парализовать использование таких сложных объектов. Так, согласноупомянутой ст.1240 ГК РФ, при участии в создании таких проектов презюмируетсяпереход исключительных прав от авторов, если иное не будет специальнопредусмотрено соглашением сторон, и даже в случае заключения лицензионногодоговора вместо договора отчуждения прав предполагается, что такой договорзаключен на весь срок и в отношении всей территории действия исключительногоправа. Вместе с тем положения ст.1240 ГК РФ следует дополнить следующимуказанием: «Если сложное произведение нарушает честь и достоинство автораон может запретить использование созданной части сложного объекта».

6. В ст.1263 ГК РФ специально указывается на применимостьданных положений в отношении «изготовителя аудиовизуального произведения,то есть лица, организовавшего изготовление такого произведения (продюсера)».

Исходя из имеющихся формулировок и наличия у авторов, вчастности, «права на неприкосновенность произведения», на практикевозможна неопределенность относительно принадлежности прав. Как представляется,в частности, издательства, заинтересованные в использовании произведений, вошедшихв аудиовизуальные произведения, теперь будут вынуждены весьма непростым образомстроить свои отношения как с производителями таких аудиовизуальныхпроизведений, так и с авторами вошедших в них произведений, причемкинопродюсеры и иные лица, обладающие правами на сложные объекты, могут считатьсебя вправе без согласия автора осуществлять и разрешать любое использованиелюбых вошедших в такие сложные объекты произведений, в том числе ихиспользование отдельно от фильма или иного аудиовизуального произведения,например при выпуске литературной версии кинематографического произведения и т.д.,однако реализация соответствующих проектов может быть парализована, если нерешены вопросы с авторами соответствующих произведений, в частности, в силуналичия у них права на неприкосновенность созданных ими произведений. Представляетсяпроблему можно решить также включив в ст.1253 ГК РФ следующее положение: «Каждыйавтор сложного произведения может запретить его использование если оно в целомнарушает честь и достоинство автора».

Представляется целесообразным продолжение работы наддальнейшим совершенствованием ряда кодифицированных положений, с тем чтобы всоответствующие нормы ГК РФ в ближайшее время были внесены корректирующиепоправки. Еще раз хочется сказать: сделан важный шаг на пути совершенствованиязаконодательства в сфере интеллектуальной собственности, дело за тем, как будутрасставлены акценты и как будут вноситься изменения.


/>Библиографическийсписок

Нормативно-правовые акты:

1.        Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 [Текст]: офиц. текст // Российскаягазета. — 1993. — № 237.

2.        Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [федер. закон№ 51 — ФЗ: принят 30.11.1994] // Собрание законодательства РФ. — 1994. — № 32. — Ст.3301.

3.        Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [федер. закон№ 14-ФЗ: принят 26.01.1996] // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 5. — Ст.410.

4.        Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [федер. закон№ 146-ФЗ: принят 26.11.2001] // Собрание законодательства РФ. — 2001. — № 49. — ст.4552.

5.        Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) [Текст]: [федер.закон № 230-ФЗ: принят 18.12.2006] // Собрание законодательства РФ. — 2006. — №52 (1 ч). — ст.5496.

6.        Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях [Текст]:[федер. закон № 195-ФЗ: принят 30.12.2001] // Собрание законодательства РФ. — 2002. — № 1 (ч.1). — ст.1.

7.        Уголовный кодекс Российской Федерации [Текст]: [федер. закон № 63-ФЗ: принят13.06.1996] // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 25. — ст.2954.

Научная и учебная литература

8.        Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право [Текст].М., Госполитиздат,1957. — 305 с.

9.        Афанасьева В.И. Манифест 1812 года — первый российский закон об охранеавторских прав [Текст] // История государства и права. — 2007. — № 6.

10.     Бузова Н., Подшибихин Л. Положение об охране технических средств защитыпроизведений и объектов смежных прав: проблемы их практического применения [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2005. — №5.

11.     Вилинов А.А. Современные проблемы обеспечения безопасности авторских исмежных прав в интернете и локальных сетях [Текст] // Юрист. — 2007. — № 6.

12.     Гаврилов Э.П., Данилина Е.А. Топологии интегральных микросхем: особенностиохраны [Текст] // Патенты и лицензии. — 2008. — № 2.

13.     Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежныхправах» 4-издание [Текст] М.: Экзамен, 2005. — 234 с.

14.     Гаврилов Э.П. Из практики Президиума ВАС РФ по вопросам охраныинтеллектуальной собственности [Текст] // Хозяйство и право. — 2006. — № 12.

15.     Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежныхправ [Текст] // Хозяйство и право. — 2005. — №1.

16.     Гаврилов Э.П. Спор о присвоении авторства и принцип ответственности приналичии вины [Текст] // Патенты и лицензии. — 2005. — № 11.

17.     Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Комментарии. Текст.Предметный указатель [Текст] / Д.А. Медведев, П.В. Крашенинников, В.Ф. Яковлев,А.Л. Маковский, Е.А. Суханов.М., Норма, 2007. — 925 с.

18.     Гражданское право: В 2 т.Т. I [Текст] / Отв. ред. Е.А. Суханов.М., ВолтерсКлувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное). — 785 с.

19.     Гражданское право. Ч.1 [Текст] / Под ред.А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.:Юристъ, 2005. — 844 с.

20.     Гурский Р.А. Компенсация в системе гражданско-правовых способов защитыавторского права [Текст] // Новая правовая мысль. — 2006. — № 1.

21.     Евтеев B.С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческойдеятельности [Текст].М., Статут, 2005. — 260 с.

22.     Еременко В.И. Переходные положения к части четвертой гражданскогокодекса Российской Федерации [Текст] // Адвокат. — 2007. — № 4.

23.     Еременко В.И. Развитие международного патентного права [Текст] // Законодательствои экономика. — 2008. — № 2.

24.     Зайцева И.Л. О некоторых вопросах административной ответственности занарушение авторских и смежных прав // Административное право и процесс. — 2007.- № 1.

25.     Засорин А.С. Институт авторского надзора в российском праве [Текст] // Юрист.- 2007. — № 6.

26.     Иванова Е. В бой за автора // ЭЖ-Юрист. — 2007. — №40.

27.     Ивашкин В. Форма вины при незаконном использовании объектов авторского праваили смежных прав [Текст] // Законность. — 2007. — № 2.

28.     Калятин В.О. Изменения системы объектов интеллектуальных прав в связи спринятием четвертой части гражданского кодекса [Текст] // Закон. — 2007. — № 4.

29.     Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособностипроизведения в российском и иностранном авторском праве [Текст] // Вестникгражданского права. — 2007. — № 2.

30.     Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте [Текст].М., Юридическаялитература, 1991. — 290 с.

31.     Корнева Л.А. О необходимости защиты авторских и смежных прав в Интернете[Текст] // Международное публичное и частное право. — 2007. — № 5. — С.30.

32.     Корчагина Н.П. Новации части четвертой гражданского кодекса российскойфедерации по вопросам использования результатов интеллектуальной деятельностиюридическими лицами [Текст] // Право и экономика. — 2007. — № 9.

33.     Корчагина Н.П. Контрафактная продукция: практика и ошибки [Текст] // Правои экономика. — 2007. — № 2.

34.     Корчагина Н.П. Спорные вопросы охраны авторских прав [Текст] // Право иэкономика. — 2008. — № 3.

35.     Ливадный Е.А. Интеллектуальная собственность и исключительные права вправовой системе Российской Федерации [Текст] // Законодательство. — 2008. — №1.

36.     Мирзоян С. Гражданско-правовые способы защиты авторских прав: законодательство,доктрина и судебная практика [Текст] // Интеллектуальная собственность. Авторскоеправо и смежные права. — 2003. — № 7.

37.     Моргунова Е. Судебная практика в сфере авторского права и смежных прав [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2003. — №1.

38.     Мордвинов А. Защита права интеллектуальной собственности [Текст] // Законность.- 2008. — № 1.

39.     Пиленко А.А. Право изобретателя [Текст]. М.: Статут, 2001. — 740 с.

40.     Погуляев В.В., Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону РФ «Обавторском праве и смежных правах» [Текст].М., Норма, 2006. — 201с.

41.     Погуляев В. Вопросы регулирования авторского права [Текст] // Право иэкономика. — 2008. — № 1.

42.     Погуляев В. Компенсация — особый способ защиты исключительных прав [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2003. — №7.

43.     Погуляев В. Шоу-бизнес: судебные споры с рекорд-компаниями [Текст] // Правои экономика. — 2004. — № 8.

44.     Рахманов В. Защита авторских прав на визуальный облик персонажа [Текст]// Арбитражный и гражданский процесс. — 2007. — № 8.

45.     Рузакова О.А. Комментарий к части четвертой ГК РФ [Текст]. М.: Экзамен,2007. — 723 с.

46.     Силенок М.А. Авторское право [Текст]: Учебно-методическое пособие длявузов.М., Приор, 2006. — 190 с.

47.     Силонов И.А. Авторское право в шоу-бизнесе [Текст]. М.: Норма, 2001. — 190 с.

48.     Силонов И. Гражданско-правовая ответственность за нарушение авторскогоправа или смежных прав [Текст] // Хозяйство и право. — 2008. — № 1.

49.     Смыслина Е.В. Защита исключительных прав на программы для ЭВМ вглобальных компьютерных сетях [Текст] // Юрист. — 2008. — № 3.

50.     Спиряев С. Авторское право и смежные права в российском шоу-бизнесе [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004. — №11.

51.     Старженецкий В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав [Текст]// Вестник ВАС РФ. — 2003. — № 11.

52.     Тулубьева И. Споры о нарушении авторских прав. Судебная практика [Текст]// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2005. — №5.

53.     Туркин А. Право на вознаграждение и его защита в свете кодификациигражданского законодательства РФ [Текст] // Интеллектуальная собственность. Авторскоеправо и смежные права. — 2006. — № 9.

54.     Уваркин Г. Компенсация за нарушение исключительных прав как особая формагражданско-правовой ответственности [Текст] // Хозяйство и право. — 2005. — №11.

55.     Уруков В.Н., Урукова О.В. Использование результатов интеллектуальной деятельностии средств индивидуализации без согласия правообладателя (на основании частичетвертой гражданского кодекса Российской Федерации) [Текст] // Право иэкономика. — 2007. — № 10.

56.     Федоскина Н.И. Основания и порядок применения способов защиты авторскихи смежных прав [Текст] // Журнал российского права. — 2006. — № 9.

57.     Федоскина Н.И. Условия гражданско-правовой ответственностиинтернет-провайдеров за нарушение авторских и смежных прав [Текст] // Право иэкономика. — 2007. — № 9.

58.     Хасимова Л.Н. К вопросу о государственной регистрации лицензионногодоговора [Текст] // Юридический мир. — 2008. — № 1.

59.     Шебанова Н.А. К вопросу о защите авторских прав в современной практикеарбитражных судов Российской Федерации [Текст] // Российская юстиция. — 2008. — № 1.

60.     Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. ТипографияИмператорского университета, изд.1891. [Текст] М., Статут, 2005. — 322 с.

61.     Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права [Текст]. Тула, Автограф. 2001. — 780 с.

62.     Штыров В., Бертовский Л. Защита авторских прав [Текст] // Законность. — 2007.- № 2.

63.     Шулепова Т.Н. Взыскание компенсации за нарушение исключительныхавторских прав [Текст] // Арбитражная практика. — 2005. — № 2.

64.     Эрделевский А.М. О праве на защиту репутации автора [Текст] // Законность.-2008. — № 2.

65.     Материалы юридической практики

66.     О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел,связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах [Текст]:[пост. Пленума ВС № 15: принято 19.06.2006] // Бюллетень Верховного суда РФ. — 2006.- № 8.

67.     Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законаРоссийской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» [Текст]: [инф.письмо № 47: принято 28.09.1999] // Вестник ВАС РФ. — 1999. — № 11.

68.     Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 № 3919/05 [Текст] // ВестникВАС РФ. — № 1. — 2006.

69.     Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 № 8911/05 [Текст] // ВестникВАС РФ. — 2006. — № 8. — С.59.

70.     Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 № 11997/05 [Текст] // ВестникВАС РФ. — 2007. — №4.

71.     Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2005 № КГ-А40/424-05 [Текст]// Вестник ВАС РФ. — 2005. — № 9.

72.     Постановление ФАС Московского округа от 15.08.2005 № КГ-А40/7404-05 [Текст]// Вестник ВАС РФ. — 2006. — № 1.

73.     Постановление ФАС Московского округа от 11.11.2004 № КГ-А41/10247-04-П [Текст]// Вестник ВАС РФ. — 2005. — № 2.

74.     Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.05.2006 № А65-12195/2005-СГЗ-28[Текст] // Правосудие в Поволжье. — 2007. — №2.

еще рефераты
Еще работы по государству и праву