Реферат: Банковская гарантия

ОГЛАВЛЕНИЕ

 

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ИПРАВОВАЯ ПРИРОДА БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

1.1 История возникновения банковскойгарантии в России

1.2 Характеристика банковскойгарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательств

ГЛАВА 2. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК СДЕЛКА.ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, ВОЗНИКАЮЩЕЕ ИЗ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

2.1 Понятие, правовая природа,соглашения о предоставлении банковской гарантии

2.2 Форма банковской гарантии

2.3 Обязательство, возникающее избанковской гарантии: исполнение, ответственность сторон, основания прекращения

2.4 Способы обеспечения регрессноготребования при предоставлении банковской гарантии

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК


ВВЕДЕНИЕ

Актуальностьтемы исследования. Банковская гарантия является достаточно новым для РоссийскойФедерации способом обеспечения исполнения обязательств.

Посколькубанковская гарантия существует в отечественной практике сравнительно недавно, внастоящее время она еще не получила должного распространения во внутреннемхозяйственном обороте. Однако потребность в данном экономическом и правовоминструменте объективно существует и связана она с постепенным экономическимростом в России. По данным судебно-арбитражной статистики количество дел погарантии, рассмотренных арбитражными судами в РФ, возросло в 2007 году в 3 разапо сравнению с предыдущим годом, что свидетельствует об увеличениипрактического применения гарантии.

Банковскаягарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства передбенефициаром (основного обязательства). Применение банковской гарантии какфинансового инструмента является актуальным в тех случаях, когдапредпринимателям для осуществления бизнес-проекта не нужен кредит как таковой,а необходима уверенность в том, что банк предоставит денежные средства напогашение обязательств должника в случае возникновения проблем. При этомценность именно конструкции банковской гарантии заключается в независимостиплатежного обязательства гаранта от основного обязательства между принципалом ибенефициаром,

Несмотряна постоянное развитие науки гражданского права в области исследования способовобеспечения исполнения обязательств, в общем, и банковской гарантии, вчастности, в настоящее время как в науке, так и в правоприменительной практикеостаются неразрешенными многие проблемные вопросы банковской гарантии. Напрактике это приводит к осторожному принятию банками решений о выдаче гарантий,так как предусмотренная Гражданским кодексом конструкция достаточно жестка поотношению к гаранту.

Основнойпроблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора,должника и третьего лица (… гаранта) при доминирующем положении кредитора.

Особенностисодержания банковской гарантии, а также порядок удовлетворения требований поней делают ее одним из самых надежных и привлекательных для кредитора способовобеспечения исполнения обязательств. При этом обычно неучтенными остаютсяинтересы гаранта, не рассматривается детально юридическая и экономическаязаинтересованность банков (страховых организаций) в выдаче гарантий.

Таккак любая хозяйственная операция (акт производства) представляет собой единствоправового и экономического отношений, то важно исследовать институт банковскойгарантии и с правовой точки зрения, и с экономической, выявить механизм влиянияправовой конструкции на экономическую, и наоборот. Комплексный научный подходдолжен выражаться не только в детальном исследовании юридической природыотношений, возникающих в связи с выдачей банковской гарантии, но и всоотнесении ее с экономическими реалиями российского хозяйственного оборота.Только такой подход позволит выработать конкретные научно-обоснованныерекомендации по практическому применению норм о банковской гарантии (как дляэкономических субъектов, так и для правоприменительной практики), чтобы получитькачественный и востребованный продукт на рынке финансовых услуг.

Степеньнаучной разработанности. В науке гражданского права исследованием проблембанковской гарантии занимались такие ученые, как С.С. Алексеев, Г.А. Аванесова,М.М. Агарков, В.А. Белов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, К. Гавальда, Б.М.Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.С. Иоффе, Р.И. Каримуллин, В.В. Кресс, О.И. Лаврушин,М.И. Лещенко, Д-И. Мейер, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, О.М. Олейник, Е.А.Павлодский, Ю.В. Петровский, И.А. Покровский, Роуз Питер С., О.Н. Садиков, СВ.Сарбаш, О.М. Свириденко, С.Я. Сорокина, Ж. Стуфле, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой,Г.А. Тосунян, В.М. Усоскин, Т.А. Фаддеева, В.М. Хвостов, Б.Б. Черепахин, Г.Ф.Шершеневич и др.

Однакомногие теоретические и практические вопросы, касающиеся экономической природыбанковской гарантии, эффективности ее применения, прав и обязанностей гаранта ипринципала по соглашению о предоставлении гарантии и ряд других изучены иосвещены далеко не полностью. В связи с этим дальнейшее исследование проблембанковской гарантии в настоящее время представляется актуальным и практическизначимым и предполагает выход за пределы вопросов, исследованных впредшествующих работах. Эти и другие проблемы правового регулированиябанковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, а такжепрактики ее применения в банковской деятельности и обусловили выбор темы дипломнойработы. Целью исследования является анализ экономической и правовой природыбанковской гарантии как способа обеспечения обязательств, выработка предложенийпо совершенствованию отечественного правового регулирования отношений,связанных с выдачей банковской гарантии, а также рекомендаций по толкованию иприменению на практике действующих правовых норм.

Исходяиз цели исследования, в дипломной работе решаются следующие задачи:

1.Определение экономической и правовой природы банковской гарантии.

2.Сравнительное исследование института банковской гарантии со смежнымиинститутами гражданского права (поручительство, кредит, страхование,аккредитив).

3.Выявление правовой природы соглашения о предоставлении банковской гарантии,оформляющего отношения гаранта и принципала, связанные с выдачей банковскойгарантии.

4.Исследование юридической конструкции банковской гарантии как одностороннейсделки гаранта (в частности, субъекта, формы, порядка выдачи, содержания).

5.Анализ особенностей исполнения обязательства гаранта, возникающего избанковской гарантии (гарантийного обязательства).

6.Анализ общих и специальных оснований прекращения гарантийного обязательства.

7.Анализ банковской практики осуществления операций по выдаче банковских гарантийи обоснование экономических и правовых рекомендаций по повышению эффективностиприменения банками этого правового института.

Методологическойосновой исследования является диалектический метод познания, а также применениесистемного анализа и функционального подхода. В процессе работы использовалсяформально-логический метод, а также такие частнонаучные методы, какисторический, метод сравнительного правоведения, статистический и другиенаучные методы.

Объектомисследования настоящей работы являются общественные отношения, складывающиеся впроцессе осуществления банками операций по выдаче банковских гарантий. Предметомисследования является изучение института банковской гарантии как способаобеспечения исполнения обязательств (элементы односторонней сделки банковскойгарантии, особенности исполнения обязательства, возникающего из банковскойгарантии), а также изучение соглашения о предоставлении банковской гарантии(значение, правовая природа, содержание обязательства, возникающего изсоглашения). Структура работы определяется целью и задачами исследования. Дипломсостоит из введения, четырех глав, библиографического списка.


/>ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ЭКОНОМИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДАБАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ 1.1 Историявозникновения банковской гарантии в России

Банковскаягарантия является достаточно новым для Российской Федерации способомобеспечения исполнения обязательств, впервые введенным в отечественноегражданское право ч. 1 Гражданского кодекса РФ 1994 г.

Влитературе, посвященной способам обеспечения обязательств, предлагаетсявыделять и такие функции, как: штрафная, предупредительная, воспитательная идругие, которые, однако, являются менее значимыми, так как по существу вытекаютиз основных.

Темне менее, в литературе до сих пор нет единства мнений относительно появления иразвития института банковской гарантии в отечественном законодательстве,

Так,О. Олейник считает, что «гарантия как один из способов обеспеченияобязательств давно известна российскому и русскому гражданскому праву».

Действительно,ГК РСФСР 1964 г. устанавливал возможность обеспечения исполнения обязательствмежду социалистическими организациями гарантией (ч. 2 ст. 186). Гарантия по ГК1964 г. была самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств,отличавшимся от поручительства субъектным составом участников (как на сторонегарантов, так и на стороне принципалов), субсидиарной ответственностью гаранта(вместо солидарной поручителя), а также отсутствием у гаранта права регресса кдолжнику.

Спецификагарантии и ее отличия от поручительства были обусловлены строго ограниченнойсферой ее применения. Институт гарантии использовался в отношениях междугосударственными организациями, когда государственный банк кредитовалгосударственное предприятие под гарантию его вышестоящего государственногооргана. В случае нарушения обязательства государственным предприятием,вышестоящий орган выплачивал денежные средства вместо него, однако праварегресса не возникало в связи с тем, что в условиях административно-команднойэкономики в том не было необходимости, так как все имущество государственныхпредприятий принадлежало единому собственнику — государству (действоваласистема «единого кармана»).

Такоеположение вещей позволяет говорить, что самостоятельность гарантии как способаобеспечения исполнения обязательств по ГК 1964 г. была искусственной, а, посути, гарантия служила учетной формой соблюдения расчетных интересов сторон.

Врезультате реформирования экономики с целью ее разгосударствления, постепенногоперевода предприятий на самостоятельный (хозяйственный) расчет Основыгражданского законодательства Союза ССР от 31 мая 1991 г. отказались отвыделения такого специфического способа обеспечения исполнения обязательств какгарантия социалистических организаций, поэтому гарантия была полностьюотождествлена с поручительством (п. 6 ст. 68). Сам термин «гарантия»использовался для обозначения договора поручительства.

Пообщему правилу ответственность гаранта (поручителя) была субсидиарной, однакодопускалась и солидарная ответственность в случаях, предусмотренных законом илидоговором. Принципиальным моментом был тот факт, что у исполнившего основноеобязательство гаранта (поручителя) в любом случае возникало право регресса кдолжнику (абз. 2 п. 6 ст. 68 ОГЗ 1991 г.).

Судебнаяпрактика того времени также исходила из отождествления понятий поручительства игарантии. Высший арбитражный суд в письме от 20.05.1993 № С-13/ОП-167 «Оботдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»указал, что договор поручительства (гарантии) должен быть заключен в письменнойформе, соблюдением которой признавалось наличие двух документов: гарантийногописьма и сообщения в письменном виде (письмом, телеграммой, телетайпограммой,телефонограммой и т.п.) кредитора гаранту о том, что он принимает полученное отпоследнего гарантийное письмо. В силу того, что гарантия (поручительство) поОГЗ 1991 г. представляла собой обязательство, которое являлось дополнительным косновному обязательству, обеспечиваемому гарантией, ссылку в основном договоремежду кредитором и должником на гарантийное письмо гаранта суд также рекомендовалсчитать достаточной для соблюдения письменной формы договора гарантии(поручительства).

Такимобразом, до принятия ч. 1 ГК РФ 1994 г. отечественное законодательство зналотакой способ обеспечения исполнения обязательств как поручительство, егоразновидность — гарантию, а впоследствии и вовсе отказалось от каких-либоразличий между ними.

Предусмотреннаядействующим ГК РФ банковская гарантия является новым, самостоятельным способомобеспечения исполнения обязательств, принципиально отличающимся от использовавшейсяранее гарантии как разновидности поручительства. Данной точки зрения внастоящее время придерживается большинство исследователей.

Следуетотметить, что банковская гарантия, хотя и не была ранее известна российскомузаконодательству, закреплена в новом Гражданском кодексе РФ не случайно.

Институтгарантии активно применялся и применяется в международном обороте. Причем вбольшинстве своем гражданские кодексы зарубежных государств не содержатспециальных норм о гарантии, а регулирование данных отношений в основномосуществляется обычаями делового оборота.

Перваясистематизация существовавших в международной практике обычаев применениягарантий была осуществлена Международной Торговой Палатой в «Унифицированныхправилах по договорным гарантиям» (редакция 1978 г.).

Правила1978 г. применялись к любой гарантии, поручительству или подобномуобязательству, если стороны согласились на подчинение конкретной гарантииПравилам и в самой гарантии была сделана специальная оговорка об этом (ст. 1Правил 1978 г.). В случае противоречия Правил положениям права страныкакого-либо из участников сделки, применимого к гарантиям, от которого стороныне могли отступать, приоритет отдавался обязательным нормам национальногоправа.

Основнойособенностью Правил 1978 г. было регулирование порядка исполнения обязательствагаранта перед бенефициаром, в соответствии с которым предпочтение было отданозащите интересов гаранта от возможного недобросовестного поведения бенефициара.

Всоответствии с изменившимися условиями в апреле 1992 г. в целях уравновешенияинтересов различных сторон и недопущения злоупотреблений при требованииплатежей по гарантиям Международная Торговая Палата издала «Унифицированныеправила для гарантий по первому требованию».

Основнойсмысл в регулировании гарантий по первому требованию заключается в том, чтообязанностью гаранта является уплата денежной суммы бенефициару попредставлении последним письменного требования об уплате (п. b ст. 2 Правил1992 г.). Приоритет в данном случае на стороне бенефициара, который имеетвозможность при любой неисполнительности должника (принципала) обратиться кгаранту с письменным требованием об уплате денежной суммы. Одного письменноготребования достаточно для произведения выплаты, у бенефициара нет необходимостипредварительно обращаться в какие-либо юрисдикционные органы для осуществлениясвоего права требования по гарантии.

Такоеизменение подхода к проблеме реализации бенефициаром своих прав по гарантиибыло обусловлено, в первую очередь, требованиями расширяющегося международногооборота товаров и услуг, когда все стороны заинтересованы в максимальновозможном ускорении исполнения контрактов и, соответственно, максимальнобыстрой реализации способов обеспечения исполнения контрактов в случаененадлежащего исполнения какой-либо из сторон. Модель гарантии по первомутребованию полностью удовлетворяет этим условиям, поэтому пользуетсязаслуженной популярностью в международном обороте.

Учитываявышеуказанные мировые тенденции, нормы новейшего гражданского законодательстваРоссии, посвященные банковской гарантии, были разработаны именно на основеПравил 1992 г.

Банковскаягарантия по российскому законодательству, по существу, является аналогомгарантии по первому требованию в соответствии с международными Правилами 1992г.

Темне менее, при разработке Гражданского кодекса был учтен не только международныйопыт, но и принята во внимание российская действительность, особенностиотечественного хозяйственного оборота. В результате банковскую гарантию по ГК1994 г. некоторые исследователи называют «самобытным институтомроссийского гражданского права».

Содной стороны, некоторые положения Правил 1992 г. не вошли в Гражданскийкодекс, с другой стороны, в Гражданском кодексе РФ появились нормы, не имеющиеаналога в Правилах 1992 г.

Всоответствии с п. а ст. 2 Правил 1992 г. гарантом для гарантии по первомутребованию может выступать банк, страховая компания или любое другоеюридическое или физическое лицо.

Вст. 368 Гражданского кодекса РФ содержится легальное определение банковскойгарантии — в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение илистраховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала)письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) всоответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму попредставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Изданного определения следует, что гарантом может выступать ограниченное числосубъектов — банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

Такимобразом, очевидно различие в подходах к определению круга субъектов помеждународному и внутреннему законодательству.

Вотечественной литературе существует мнение о том, что законодательнеобоснованно ограничил круг субъектов по банковской гарантии, что «гарантиядолжна стать общедоступной правовой конструкцией, а не оставаться толькоспециальной банковской сделкой».

Следуетзаметить, что подобные ограничения по кругу субъектов существуют во внутреннемзаконодательстве не только России, но и других стран. Например, во Францииоперации по предоставлению различного рода банковских гарантий до недавнеговремени являлись монополией банков. Позднее к банкам добавились Обществавзаимного поручительства (SCM) и страховые компании.

Болеепроработанным по сравнению с действующим ГК РФ является раздел Правил 1992 г. осущественных условиях банковской гарантии. Статья 3 Правил к таким условиямотносит: наименования гаранта, принципала, бенефициара, указание на основноеобязательство, срок, сумма гарантии и другие.

Такимобразом, можно сделать вывод, что при принятии первой части Гражданскогокодекса РФ 1994 г. российским законодателем был введен совершенно новый дляРоссии способ обеспечения исполнения обязательств — банковская гарантия.

Необходимоотметить, что международное регулирование гарантий также не стоит на месте ипостоянно развивается.

Однимиз последних существенных международных актов в этой сфере является КонвенцияООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», принятаяГенеральной Ассамблеей ООН 11 декабря 1995 года.

Основнойсмысл Конвенции состоит в унификации международно-правовых норм, касающихся нетолько гарантий, но и резервных аккредитивов (stand-by letter of credit).

Какотмечают разработчики Конвенции, она призвана содействовать использованиюнезависимых гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно используетсятолько какой-либо один из этих двух инструментов. Конвенция должнаспособствовать также укреплению общих основных принципов и признаковнезависимых гарантий и резервных аккредитивов,

ПоложенияКонвенции в основном соответствуют положениям Правил 1992 г., но такжедополняют их путем регулирования вопросов, выходящих за сферу действия Правил1992 г. В частности, в Конвенции регулируются вопросы о мошенничестве илизлоупотреблениях при предъявлении бенефициаром требования платежа, а такжесредства правовой защита в таких случаях.

Посколькунезависимая гарантия (резервный аккредитив) является обязательством в пользубенефициара, то основное внимание Конвенция уделяет отношениям между гарантом ибенефициаром, а отношения между гарантом и принципалом, в основном, не входят всферу правового регулирования Конвенции.

Вотношении конкретных случаев применения Конвенции сторонам предоставляетсяполная свобода действий, если они желают полностью исключить применениеКонвенции (ст. 1) в пользу применения другого права. Даже если Конвенцияявляется применимой, основу ее регулирования составляют диспозитивные нормы,которые предоставляют сторонам широкие возможности для исключения или модификацииположений Конвенции.

Следуетотметить, что сфера применения Конвенции ограничивается обязательствами,имеющими международный характер (ст. 4).

Завершаяанализ истории возникновения банковской гарантии в российском законодательствеи международного опыта ее применения, необходимо подчеркнуть, что институтгарантии (договорные гарантии, независимые гарантии, гарантии по первомутребованию) существует в международном обороте и внутреннем обороте зарубежныхгосударств достаточно давно, поэтому при разработке российских внутреннихправил о банковской гарантии были учтены передовые на тот момент тенденцииразвития правового регулирования гарантий. Вместе с тем российский законодательне просто скопировал международный опыт, но и учел особенности внутреннего правовогорегулирования.

1.2Характеристика банковской гарантии как одного из способов обеспеченияисполнения обязательств

Гражданскийкодекс РФ называет банковскую гарантию одним из способов обеспечения исполненияобязательств, предусмотренных гл. 23 ГК, наряду с такими способами, какнеустойка, залог, удержание имущества должника, поручительства и задаток.

Темне менее, именно банковская гарантия в ряду перечисленных в ст. 329 ГК способовобеспечения исполнения обязательств обладает значительной спецификой(независимость от основного обязательства и др.), что вызывает неоднозначныеоценки решения законодателя о причислении ее к способам обеспечения исполненияобязательств. Исследователи до настоящего времени не пришли к единому мнению поэтому вопросу.

Одниавторы считают, что по своей правовой природе банковская гарантия близка кдоговору страхования, так как и там, и там основанием для платежа гаранта(страховщика) является гарантийный (страховой) случай.

Другиеполагают, что банковская гарантия вообще не является способом обеспеченияисполнения обязательств и отнесение ее к таковым «имеет не большеоснований, чем, например, страхование риска не возврата заемных средств».

Третьяпозиция заключается в том, что банковская гарантия обеспечивает толькоэкономически, являясь в юридическом смысле «запродажей денежных средств»,т.е. обязательством предоставить управомоченному лицу в будущем требуемую суммупри соблюдении этим лицом ряда формальных требований.

В.В.Витрянский критически оценивает названные точки зрения, полагая, что приисследовании правовых проблем необходимо «если не уважать, то хотя быучитывать волю законодателя».

Сдругой стороны, Б.М. Гонгало считает, что воля законодателя при включениибанковской гарантии в гл. 23 ГК была продиктована соображениямицелесообразности и так называемым «внешним влиянием», но отнюдь неосознанием ее правовой природы как одного из способов обеспечения исполненияобязательств.

Такимобразом, прежде чем перейти к более детальному рассмотрению банковской гарантиии отношений, возникающих в связи с ее выдачей, необходимо определиться с такимпринципиальным вопросом, как правовая природа этого института гражданскогоправа.

Таккак любая хозяйственная операция (в том числе и выдача банковской гарантии)представляет собой единство правового и экономического отношений, то важнорассмотреть институт банковской гарантии не только с правовой точки зрения, нои с экономической, выявить механизм влияния экономической конструкции направовую, и наоборот.

В статье368 ГК содержится легальное определение банковской гарантии — в силу банковскойгарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант)дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатитькредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемогогарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменноготребования о ее уплате.

Всвязи с тем, что банковская гарантия является односторонним письменнымобязательством гаранта перед бенефициаром и в каждом конкретном случае фактвыдачи гарантии зависит только от воли гаранта, то и исследовать экономическоесущество отношений, возникающих при выдаче гарантии необходимо, прежде всего, сточки зрения гаранта.

Исходяиз наименования данного института как «банковской гарантии», учитываятот факт, что гарантами могут быть также и страховые организации, все жепредставляется более удобным и практически обоснованным рассматриватьбанковскую гарантию с позиции банка как гаранта. Кроме того, как показываетроссийская и международная практика, наибольшее применение гарантия находитименно в банковской деятельности.

Согласност. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» выдача банковскихгарантий относится к банковским операциям. Закон относит ее к отдельному видубанковских операций, хотя по своей экономической сути она относится к группекредитных операций банков. Так, Положение ЦБР о правилах ведения бухгалтерскогоучета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерацииот 26.03.2007 № 202-П устанавливает в Плане счетов банка операции по выдачебанковских гарантий в разделе 5 внебалансовых счетов — «Кредитные илизинговые операции». Действительно, в экономическом смысле обязательствогаранта перед бенефициаром об уплате по его требованию определенной денежнойсуммы за принципала можно охарактеризовать как обещание банка прокредитоватьпринципала на сумму гарантии при возникновении такой необходимости в егоотношениях с бенефициаром. При этом после уплаты денежной суммы по гарантии убанка автоматически возникает право регресса к принципалу, а банковские правиларассматривают данную задолженность как приравненную к ссудной и распространяютна нее соответствующие банковские нормы (п, 4.2. Положения ЦБР от 26.03.2004 №254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов навозможные потери по ссудам...»).

Отнесениевыдачи банковской гарантии к классу кредитных операций оправдано в том смысле,что банк принимает в этой форме кредитный риск бенефициара на свою ответственность,причем риск часто большой. В данном случае речь идет именно о кредитном рискебенефициара, так как банк гарантирует уплату определенной денежной суммы, а невыполнение конкретной работы или оказание услуги вместо принципала по основномудоговору.

Вобщем виде риск представляет собой элемент неопределённости, который можетотразиться на деятельности того или иного хозяйствующего субъекта или напроведении какой-либо экономической операции.

Любойбанк в процессе своей деятельности несет следующие основные виды рисков:

— кредитный риск;

— риск несбалансированной ликвидности;

— процентный риск;

— валютный риск;

— риск банковских злоупотреблений.

Принятиерисков — основа банковского дела. Банки имеют успех тогда, когда принимаемыеими риски разумны, контролируемы и находятся в пределах их финансовыхвозможностей и компетенции.

Основнойриск, с которым банк сталкивается в своей деятельности, — это кредитный риск,состоящий в неспособности либо нежелании партнера действовать в соответствии сусловиями договора. Этот риск имеет отношение не только к кредитованию, но и кдругим операциям, которые находят свое отражение в балансе банка или навнебалансовом учете (вложения в ценные бумаги, гарантии, акцепты и др.).

Применительнок банковской гарантии принимаемый гарантом кредитный риск будет выражаться вриске неисполнения клиентом банка (принципалом) своих обязательств по основномудоговору, а, следовательно, в риске уплаты по банковской гарантии, и тольковпоследствии в риске не возмещения принципалом уплаченной банком по гарантиисуммы. Таким образом, банк-гарант принимает на себя кредитный риск бенефициарав основном договоре, так как последний при наличии банковской гарантии убежденпо крайней мере в том, что возможные убытки будут возмещены за счет гаранта.

Такимобразом, с введением в действие части 1 ГК законодатель предоставил российскимбанкам новый перспективный кредитный инструмент (инструмент передачи кредитногориска) — банковскую гарантию.

Иесли для российской хозяйственной практики и гражданского права подобныйинструмент является новым, то в зарубежной практике достаточно давно существуеттакое понятие, как гарантийный кредит. Его специфика и привлекательностьсостоит в том, что «эта форма кредита характеризуется отсутствиемнемедленного аванса из средств банкира», так как «банкир предпочитаетссудить свою подпись, а не предоставлять сразу же свои средстваклиенту-заемщику».

Привлекательностьданного инструмента для банков, помимо отсутствия необходимости немедленногоотвлечения денежных средств, состоит в следующем:

— повышение возможностей для получения комиссионного дохода;

— освоение новых банковских продуктов в целях увеличения своей доли рынка иприбыли, обеспечения конкурентоспособности банка;

— удовлетворение расширяющихся потребностей имеющихся у банка клиентов, а такжепривлечение новых;

— соответствие международным стандартам риск-менеджмента, в том числе болеетщательный подход к оценке рисков.

Итак,по своей экономической природе банковская гарантия является инструментомпередачи кредитного риска от одного лица (бенефициара) к другому лицу(гаранту), выражающемся в предоставлении контрагенту бенефициара (принципалу)так называемого гарантийного кредита. Представляется, что такая конструкция вцелом соответствует правовой природе банковской гарантии как способаобеспечения исполнения обязательства.

Вбуквальном смысле обеспечение — это то, что служит надежной гарантиейисполнения или осуществления чего-либо. Следовательно, способы обеспеченияобязательства призваны служить надежной гарантией его исполнения, причем впервую очередь надлежащего. Реализация способов обеспечения не всегда позволяеткредитору полностью устранить все негативные последствия нарушения основногообязательства, т.к. они не равнозначны действиям должника по исполнениюобязательства, не совпадают с надлежащим исполнением обязательства. Поэтомукредитор в любом обязательстве заинтересован, прежде всего, в своевременном иточно соответствующем условиям договора исполнении должником своихобязанностей, что и является целью применения способов обеспечения исполненияобязательств. Русские юристы на рубеже XIX — XX веков отмечали, что дляобеспечения обязательств наиболее идеальным средством должно быть такое,которое обеспечит исполнение обязательства «в натуре», так как реализациядругих средств (например, денежного взыскания) является косвенным стимулом дляпобуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора, хотя и позволяетобеспечить кредитору тот имущественный интерес, который для него связывается собязательством.

Всвязи с этим под способами обеспечения договоров понимались «искусственныеприемы для доставления обязательственному праву той твердости, которойнедостает ему по существу».

Внастоящее время в науке гражданского права под способами обеспечения обязательствпонимаются специальные меры обеспечительного характера, предусматриваемыезаконодательством или соглашением сторон, которые используются дляпредварительного обеспечения имущественных интересов кредитора и получения имгарантий надлежащего исполнения обязательства должником. Такие мерыхарактеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждениедолжника к исполнению обязательства.

Способыобеспечения обязательств характеризуются следующими признаками, наличие которыхпозволяет отнести ту или иную обеспечительную меру к числу таких способов:

1)Использование конкретного способа обеспечения приводит к появлениюдополнительного (акцессорного) обязательства;

2)Применение способов обеспечения предполагает возможность наступленияимущественных последствий;

3)Имущественные последствия наступают только в случае нарушения должникомосновного обязательства;

4)До нарушения обязательства способы обеспечения стимулируют должника кисполнению и придают кредитору уверенность в защите его имущественныхинтересов.

Обеспечениеобязательства специальными способами создает между кредитором и лицом,обеспечивающим обязательство должника, обязательственное правоотношение особогорода. Специфика его состоит в дополнительном (акцессорном) характере поотношению к главному, основному обязательству. Данное положение являетсяобщепризнанным в литературе, и проявляется в нескольких моментах, которые нашлиотражение в действующем ГК РФ.

Во-первых,недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающегоего обязательства, если иное не установлено законом, и наоборот,недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечетнедействительности основного обязательства (п.п.2 и 3 ст. 329 ГК).

Во-вторых,если иное не предусмотрено законом или договором, права, обеспечивающиеисполнение обязательства, следуют судьбе основного обязательства при переходеправ кредитора другому лицу (ст. 384 ГК).

В-третьих,с прекращением основного обязательства, как правило, прекращается и обеспечивающееего обязательство (ст.ст. 352, 367, 381 ГК).

В-четвертых,с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срокисковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог,поручительство и т.п.) (ст. 207 ГК).

Второйпризнак заключается в предполагаемом наступлении имущественных последствий приприменении способов обеспечения обязательств. Имущественные последствиязаключаются либо в дополнительных лишениях должника по сравнению с основнойобязанностью (например, неустойка), либо в обращении взыскания на заранееопределенное имущество должника (например, залог), либо в предъявленииимущественных требований кредитора к третьим лицам (например, поручительство).

Приэтом немаловажным является тот факт, что возможность наступления указанныхимущественных последствий зависит от исполнительности должника, так как онимогут наступить, по общему правилу, только в случае неисправности должника.Таким образом, если должник исполняет обязательство в полном соответствии с егоусловиями, оснований для применения способов обеспечения нет.

Нельзясогласиться с Б.М. Гонгало в том, что поручительство и банковская гарантия нестимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства, а предназначенытолько для защиты имущественного интереса кредитора. Признавая способыобеспечения обязательств частью системы правовых обеспечительных мер, ГонгалоБ.М. противоречит сам себе, когда пишет, что «уже только наличиеобеспечительных мер стимулирует лиц, обязанных к исполнению своих обязанностей».Т.е. уже само наличие любой обеспечительной меры (в том числе, поручительстваили банковской гарантии) выполняет стимулирующую функцию, побуждая должника кнадлежащему исполнению обязательства. В связи с этим, необходимо признать, чтонесмотря на различную степень воздействия на должника разных способовобеспечения все они выполняют как минимум две функции: стимулирование должникак надлежащему исполнению обязательства и гарантирование имущественных интересовкредитора путем компенсации его потерь в результате реализации способовобеспечения.

Представляется,что юридическая конструкция банковской гарантии соответствует перечисленнымпризнакам способов обеспечения обязательств, т.е. по своей правовой природебанковская гарантия является способом обеспечения обязательств.

Вкачестве примера исключения из этого правила Б.М. Гонгало называет залог, таккак несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, внекоторых случаях залогодержатель имеет право обратить взыскание на предметзалога (ст. 351 ГК).

Банковскаягарантия, обеспечивающая перевод кредитного риска бенефициара (кредитора) нагаранта (третье лицо), тем самым гарантирует защиту имущественного интересакредитора. В случае предъявления бенефициаром требования к гаранту, последнийвыплачивает денежные средства бенефициару. Функция защиты имущественныхинтересов кредитора является главной в конструкции банковской гарантии, однакои функция стимулирования должника также присутствует, поскольку уплата денежныхсредств гарантом создает на стороне должника долг в пользу гаранта.

Имущественныепоследствия, к которым приводит использование банковской гарантии, заключаютсядля кредитора в возможности получить денежную компенсацию за счет гаранта, адля должника — в обязанности возместить гаранту уплаченные денежные средства всоответствии с условиями заключаемого между должником (принципалом) и гарантомсоглашения.

Согласноп. 1 ст. 374 ГК РФ при предъявлении требования к гаранту бенефициар обязануказать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Указаннаянорма свидетельствует о том, что имущественные последствия по банковскойгарантии наступают только в случае нарушения должником основного обязательства.

Содержаниеэтих правил позволяет говорить о независимости банковской гарантии, в связи счем в литературе отмечается, что банковская гарантия, в отличие от другихспособов обеспечения, не обладает признаком акцессорное. Действительно,положения закона прямо устанавливают независимый от основного обязательствахарактер гарантийного обязательства. В то же время, независимость этогообязательства не отменяет сам факт существования обеспечительногообязательства, т.е. в результате использования банковской гарантии как способаобеспечения возникает отдельное обязательство (как и при использованииостальных способов), однако оно независимо от обеспечиваемого им основногообязательства в силу прямого указания закона. Таким образом, независимостьгарантийного обязательства не влияет на его юридическую природу какобеспечительного обязательства, а представляет собой допускаемое закономисключение из принципа акцессорности обеспечительных обязательств.

Обеспечительнаясущность банковской гарантии заключается также и в том, что исполнение гарантомобязательства по уплате денежных средств бенефициару погашает основноеобязательство принципала перед бенефициаром в соответствующей части. Послеисполнения гарантийного обязательства принципал освобождается в этой части отисполнения основного (обеспечиваемого) обязательства, поскольку у него возникаетобязанность по возмещению выплаченных сумм гаранту. Сохранение обязанностейпринципала по основному обязательству после получения бенефициаромудовлетворения по банковской гарантии означало бы возможность неосновательногообогащения на стороне бенефициара.

Резюмируясказанное, на данном этапе исследования можно утверждать, что банковскаягарантия по своей правовой природе является способом обеспечения исполненияобязательств. Особенности, которыми обладает гарантия по сравнению с другимиспособами обеспечения исполнения обязательств, не меняют ее правовой иэкономической сущности.

Будучидостаточно новым институтом, находящимся в стадии становления в российскомгражданском обороте, банковская гарантия не находит пока широкого применения впрактике.

В настоящеевремя остаются неучтенными многие моменты ее практического применения, чтоприводит к настороженности банков в выдаче гарантий, так как предусмотренная ГКконструкция достаточно жестка по отношению к гаранту.

Ещев 1996 г. О. Олейник писала, что «основной проблемой гарантии являетсясогласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица(гаранта) при доминирующем положении кредитора. С этих позиций и нужнорассматривать новые правовые нормы».

Большинствоисследователей сходятся во мнении, что особенности содержания банковскойгарантии, а также порядок удовлетворения требований по ней делают ее одним изсамых надежных и привлекательных для кредитора способов обеспечения исполненияобязательств.

Приэтом часто без внимания остаются интересы гаранта, исследователи нерассматривают детально экономическую заинтересованность банков (страховыхорганизаций) в выдаче гарантий.

Такоеположение вещей в теории не способствует и широкому применению банковскойгарантии на практике. Так, с момента вступления в силу норм Гражданскогокодекса о банковской гарантии по настоящее время в Арбитражном суде Томскойобласти практически не было дел о банковской гарантии. Тем не менее, можноотметить тенденцию к увеличению распространенности банковской гарантии вделовом обороте России, а, следовательно, и увеличению количества дел,рассматриваемых арбитражными судами в отношении гарантии. По даннымсудебно-арбитражной статистики за 2007 — 2008 годы количество дел,рассмотренных арбитражными судами РФ по гарантии, в 2007 году составило 91дело, а в 2008 году — уже 279 дел, что означает увеличение количества дел загод в 3 раза. По отношению к общему количеству дел, рассмотренных арбитражнымисудами, дела по гарантиям в 2007 году составили 0,013%, в 2008 году — 0,032%.Таким образом, данные статистики свидетельствуют, с одной стороны, о некоторомувеличении удельного веса «гарантийных» дел, а, с другой стороны, оничтожно малом количестве таких дел в общей массе судебных споров.

Возможныдве причины соответствующих данных: малое количество случаев использованиябанковских гарантий либо отсутствие проблем в практике применения гарантий,которые бы приводили к судебным разбирательствам. Представляется, что основнойпричиной является первая, так как исследование отечественнойправоприменительной практики (в том числе и судебной) показывает, что междураспространенностью использования того или иного института гражданского права иколичеством судебных споров по нему существует прямая зависимость. Чем большеиспользуется институт на практике, тем больше споров в суде его использованиевызывает.

Хотяпри выдаче гарантии не происходит непосредственного предоставления денежныхсредств во временное пользование заемщику, в соответствии с Положением ЦБР от 20.03.2006№ 283-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов навозможные потери» банк обязан формировать резервы на возможные потери повыданным гарантиям. Однако по сравнению с требованиями о формировании резервовпо кредитам, в данном случае оценка рискованности гарантии по большей частиотносится на усмотрение банка (п.1.6.) Следовательно, при выдаче банковскойгарантии важно правильно оценить связанные с этой операцией риски для принятиямотивированного решения о ее совершении и размере отчислений в резерв, при том,что банк всегда стремится уменьшить долю отчислений в резерв.

Принципнезависимости обязательства гаранта от основного обязательств прослеживается ив п. 1 ст. 376 ГК, согласно которому, гарант вправе отказать бенефициару ввыплате гарантийной суммы лишь по формальным признакам несоответствияпредставленных последним документов условиям гарантии, а не выдвигатькакие-либо возражения, основанные на фактических отношениях по главномуобязательству. Таким образом, обязанность гаранта не ставится в зависимость отфактического невыполнения принципалом своих обязательств по основному договору.Т.е. гарант остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе обязательствопо какой-то причине прекращается. Он должен без возражения осуществить платеж потребованию бенефициара. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ливостребована гарантия, т.е. выполнены ли формальные условия согласно текстагарантии. Гарант не должен и не имеет права проверять материальнуюправомочность предъявления требования по гарантии.

Приэтом Высший Арбитражный Суд в п.5 информационного письма от 15 января 1998г. №27 подчеркивает, что обязательство гаранта перед бенефициаром не просто независит в отношениях между ними от основного обязательства, но и подлежитисполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявлениятребования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное неопределено в гарантии. Данный вывод подтверждается также нормой п. 1 ст. 375 ГКоб обязанности гаранта по получении требования бенефициара без промедленияуведомить об этом принципала.

Однаков силу диспозитивности гражданско-правового регулирования, при составлениигарантии банк может включить в ее текст в качестве условия удовлетворениятребований бенефициара необходимость предъявления претензии принципалу и какподтверждение этого, например, письменный ответ принципала на претензию.

Принципнезависимости гарантийного обязательства является центральным звеномюридической конструкции банковской гарантии, а потому проявляется практическиво всех аспектах отношений, возникающих при выдаче банковской гарантии. Общиеположения указанного принципа заключаются в вышеописанных особенностяхсоотношения гарантийного и основного обязательств. Иные, частные проявленияуказанного принципа целесообразно осветить при исследовании соответствующихаспектов банковской гарантии.

Необходимозаметить, что принцип независимости банковской гарантии имеет не толькоюридическое, но и экономическое значение, так как побуждает гарантов болееответственно относиться к каждому случаю выдачи гарантии, глубокому анализувозможных рисков, а бенефициару дает уверенность в том, что обязательствогаранта достаточно надежно и при необходимости будет исполнено без лишнихпроцедур разбирательств.

Темне менее, в практике встречаются случаи, когда принцип независимостигарантийного обязательства не действует. Речь идет о случаях, когдаудовлетворение требования бенефициара безотносительно к имеющейся у гарантаинформации о судьбе основного обязательства противоречит принципусправедливости. В частности, судебно-арбитражная практика при наличиидоказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащимисполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменноготребования к гаранту, допускает отказ в удовлетворении требований бенефициарана основании ст. 10 ГК (злоупотребление правом).

Всвязи с проблемой злоупотреблений в науке гражданского права был поднят вопросо соотношении принципа независимости банковской гарантии с возможностьюприменения ст. 10 ГК. В особенности это касается нормы п. 2 ст. 376 ГК,согласно которой если гарант после сообщения бенефициару о прекращенииосновного обязательства получает повторное требование бенефициара, он обязанудовлетворить такое требование.

Влитературе высказывались точки зрения о том, что применение ст. 10 ГК являетсяисключением из принципа независимости банковской гарантии, которое обусловленособлюдением общеправового принципа справедливости. Другие авторы считают, чтобанковская гарантия является своеобразным дополнительным (акцессорным)обязательством, а принцип независимости гарантии проявляется лишь в том, чтопри рассмотрении требования бенефициара гарант не может выдвигать возражения,основанные на отношениях принципала и бенефициара в основном обязательстве.

Представляется,что возможность применения ст. 10 ГК к недобросовестному бенефициару не меняетсущества и содержания принципа независимости банковской гарантии. Во-первых,банковскую гарантию нельзя признать акцессорным обязательством в силу прямогоуказания закона. Во-вторых, применение ст. 10 ГК не является исключением изпринципа независимости, так как не затрагивает существа и содержания указанногопринципа, т. е. не устанавливает зависимость гарантийного обязательства отсудьбы обязательства основного.

Применениест. 10 ГК для отказа бенефициару обусловлено исключительно недобросовестнымповедением бенефициара, а не судьбой основного обязательства. Это означает, чтоправо требования бенефициара к гаранту, как и любое другое субъективное правотребования, не безгранично и не должно выходить за рамки его добросовестнойреализации. Поэтому одним из условий применения ст. 10 ГК являетсяосведомленность бенефициара о собственной недобросовестности в моментпредъявления требования гаранту. Как справедливо отмечается в литературе, вслучаях, когда бенефициар предъявляет требование, заранее не зная осоответствующих обстоятельствах, его поведение не может быть признанозлоупотреблением правом. Поэтому даже если основное обязательство былоисполнено надлежащим образом, о чем бенефициар не знал на момент предъявлениятребования, такое требование подлежит удовлетворению гарантом в полномсоответствии с принципом независимости гарантийного обязательства.

Такимобразом, случаи отказа бенефициару в удовлетворении его требования на основаниист. 10 ГК не противоречат принципу независимости гарантийного обязательства ине являются исключением из указанного принципа.

Наэтапе определения условий происходит формирование конкретных положений,определяющих содержание банковской гарантии. Для осуществления данного этапапринципиальным является вопрос о том, какой сделкой является банковскаягарантия: двусторонней (договором, заключаемым между гарантом и бенефициаром)либо односторонней сделкой гаранта.

Представляется,что банковская гарантия не может быть признана договором, т.к. из анализа норм§ 6 гл. 23 ГК не следует, что для вступления ее в силу необходимо наличиеволеизъявления бенефициара о принятии или утверждении банковской гарантии. Т.е. не требуется акцепта, который согласно ст. 433 ГК является необходимойстадией заключения договора.

Влитературе существует и другая точка зрения, согласно которой банковскаягарантия является договором между гарантом и бенефициаром. Думается, такаяпозиция не соответствует действующему законодательству, т. к. в п. 2 ст. 438 ГКРФ установлено, что молчание может рассматриваться в качестве акцепта только втех случаях, когда это определено законом или вытекает из обычаев деловогооборота либо из прежних деловых отношений сторон. Применительно к банковскойгарантии закон такого требования не устанавливает, поэтому справедливо будетсчитать, что воля бенефициара безразлична для возникновения обязательствагаранта.

Арбитражнаяпрактика также идет по пути признания банковской гарантии, по общему правилу,односторонней сделкой гаранта, не требующей согласия бенефициара. В п. 1Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзорпрактики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодексаРоссийской Федерации о банковской гарантии» Президиум Высшего АрбитражногоСуда указал, что для возникновения гарантийного обязательства не требуетсяизвещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо непредусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

Точкузрения о признании банковской гарантии односторонней сделкой разделяетбольшинство исследователей гарантии.

Практическоевоплощение данные положения находят в том, что для действительности банковскойгарантии и возникновения гарантийного обязательства необходимо и достаточноволеизъявления одной стороны — гаранта. Банковская гарантия не нуждается водобрении или утверждении бенефициаром, достаточно ее восприятия (принятия) — особого познавательного, но не волевого и не юридического акта. Б.Б. Черепахинсправедливо отмечал, что «принятие права, установленного одностороннейсделкой, отличается от акцепта договорной оферты тем, что односторонняя сделкапорождает право для лица, принявшего его, независимо от этого принятия, тогдакак предложение заключить договор определенного содержания без его принятия непорождает соответствующих прав и обязанностей». Исходя из этого, нельзясогласиться с мнением Г.А. Аванесовой и М.И. Лещенко, которые считают, чтобенефициар, принимая банковскую гарантию, также совершает одностороннюю сделку.Кроме того, на практике банковская гарантия обычно передается гарантом небенефициару, а принципалу для последующей передачи бенефициару. При этомгарантия считается выданной с момента передачи ее гарантом принципалу.

Вмеждународном частном праве в настоящее время имеется тенденция к унификацииправовых норм, действующих в разных странах, но регулирующих сходные отношения.В соответствии с этой тенденцией была принята Конвенция ООН «О независимыхгарантиях и резервных аккредитивах» 1995 г. Как уже отмечалось, Россия неявляется участницей данной Конвенции.

РазработчикиКонвенции подтверждают, что она призвана способствовать признанию общихосновных принципов независимых гарантий и резервных аккредитивов. В этих целяхв Конвенции применительно к обоим видам инструментов используется нейтральныйтермин «обязательство».

Немаловажнымв Конвенции является тот факт, что она применяется только к международнымобязательствам, не затрагивая внутреннего законодательства разных стран и егонеизбежного различия. В данном случае унификация норм проводится намеждународном уровне с целью упорядочить именно международный оборот имеждународное применение независимых гарантий и резервных аккредитивов.

Конвенцияпризнает независимую гарантию и резервный аккредитив самостоятельнымиобязательствами, однако поскольку природа их одинакова, то предлагает для нихединое правовое регулирование.

Взаключение главы следует еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия являетсядостаточно новым для российского гражданского права способом обеспеченияисполнения обязательств, по своей экономической природе относится кинструментам передачи кредитного риска (от бенефициара к гаранту),обязательство по банковской гарантии возникает из односторонней сделки гарантапо ее выдаче, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит отобеспечиваемого (основного) обязательства между принципалом и бенефициаром.


ГЛАВА2. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК СДЕЛКА. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, ВОЗНИКАЮЩЕЕ ИЗ БАНКОВСКОЙГАРАНТИИ2.1Понятие, правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии

Всвязи с выдачей банковской гарантии возникают следующие правоотношения:обязательство между гарантом и принципалом по поводу выдачи гарантии исобственно банковская гарантия, как одностороннее обязательство гаранта передбенефициаром. Указанные отношения можно обозначить единым термином гарантийныеотношения, т.е. отношения, связанные с выдачей банковской гарантии. Гарант,принципал и бенефициар являются участниками этих гарантийных отношений.

Необходимоотметить, что правоотношение принципала и бенефициара по основномуобязательству, обеспечиваемому банковской гарантией, не входит в понятиегарантийных отношений, так как в силу независимости банковской гарантии отосновного обязательства, последнее не оказывает влияния на судьбу банковскойгарантии при ее выдаче, исполнении обязательств по ней и прекращении.

Посколькувыдача банковской гарантии является активной (доходной) банковской операцией,она носит характер предпринимательской деятельности. В связи с осуществлениембанком-гарантом предпринимательской деятельности в форме выдачи банковскихгарантий между банком и его клиентом (принципалом) возникают отношения, связанныес выдачей банковской гарантии.

Влитературе отмечается, что указанные отношения проходят несколько стадий:

1.Заявление принципала о выдаче банковской гарантии и заключение соглашения опредоставлении банковской гарантии;

2.Выдача банковской гарантии;

3.Обмен информацией при исполнении обязательства гаранта по банковской гарантии;

4.Предъявление регрессных требований гаранта к принципалу.

Перваястадия отношений гаранта и принципала, согласно терминологии ГК РФ, оформляетсяпосредством «просьбы» принципала и последующего «соглашения»между гарантом и принципалом.

Вст. 368 ГК установлено, что гарант дает свое обязательство об уплатеопределенной денежной суммы бенефициару по просьбе принципала.

Процессвыдачи банком гарантии обычно начинается с обращения клиента-принципала в банк.Следует заметить, что на практике за выдачей гарантии может обратиться какпринципал, так и бенефициар. В последнем случае для бенефициара может бытьважно участие в сделке именно этого банка, клиентом которого бенефициар, скореевсего, является, поэтому он просит банк оценить заключаемую с принципаломсделку и принять кредитный риск, выдав гарантию принципалу, поскольку доверяетбанку в финансовой оценке состояния принципала.

Влюбом случае, кто бы ни инициировал процесс выдачи гарантии: бенефициар илипринципал, с соответствующим заявлением (просьбой) в банк должен обратитьсяпринципал, так как договорные отношения в конечном итоге банк устанавливает спринципалом. С экономической точки зрения в результате выдачи банковскойгарантии банк принимает на себя кредитный риск, заключающийся в неисполненииили ненадлежащем исполнении обязательств именно принципалом. При реализациикредитного риска банк, выплачивая денежные средства по гарантии, выдает кредитпринципалу, целевым назначением которого является погашение основногообязательства принципала перед бенефициаром. Поэтому несмотря на то, чтоденежные средства по гарантии уплачиваются бенефициару, ответственным завозврат данного кредита перед банком-гарантом является принципал.

Дляполучения банковской гарантии клиент-принципал должен обратиться в банк ссоответствующим заявлением. Каждый банк, занимающийся операциями по выдачебанковских гарантий, обычно имеет свою разработанную форму заявленияпринципала. По аналогии с заявлением на предоставление кредита, заявление овыдаче гарантии, как правило, должно содержать следующие сведения, необходимыебанку для начала работы с клиентом: наименование клиента, срок гарантии, сумма,суть операции, обеспечение и др. Для того, чтобы определить вероятностьреализации кредитного риска, сотрудник банка должен исследовать слабые исильные стороны клиента, оценить заявку клиента с точки зрения его финансовойотчетности, движения наличности, деловой стратегии клиента, рынка егодеятельности, квалификации руководства, информации о нем и опыта работы. Наданном этапе банк осуществляет сбор и проверку следующих документов клиента: 1)документов, подтверждающих легальность создания и регистрации принципала(учредительные документы, свидетельство о регистрации юридического лица либоиндивидуального предпринимателя); 2) документов, подтверждающих полномочия лиц,действующих от имени принципала (протокол об избрании, приказ о назначении,доверенность); 3) документов, подтверждающих устойчивость финансового положенияпринципала (баланс, выписки со счетов в банках, справки о наличии ликвидногоимущества и т.д.).

Посуществу, главной стадией процесса выдачи гарантии является период с моментапоступления в банк заявления о выдаче гарантии до момента заключения соглашенияо предоставлении банковской гарантии с принципалом и непосредственной ее выдачи(обычно это происходит одновременно), так как именно на данном этапе банкпроизводит оценку кредитного риска, принимает решение о выдаче гарантии иформулирует условия своего участия в сделке.

Ксожалению, ГК содержит только несколько упоминаний о соглашении между гарантоми принципалом о предоставлении банковской гарантии. В частности: в соответствиис п. 2 ст. 369 ГК за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гарантувознаграждение; в соответствии с п. 1 ст. 379 ГК право гаранта потребовать отпринципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару побанковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, воисполнение которого была выдана гарантия.

Отсутствиев действующем гражданском законодательстве положений, четко регламентирующихоснову отношений гаранта и принципала — соглашение о выдаче банковскойгарантии, создает немало проблем в практической деятельности банков, осуществляющихвыдачу банковских гарантий, а также является причиной отсутствия единообразногоподхода к пониманию правовой природы указанного соглашения в науке гражданскогоправа.

Болеетого, в литературе вызывает дискуссию также и вопрос о том, насколько необходимозаключение гарантом и принципалом соглашения о предоставлении банковскойгарантии и как оно влияет на судьбу банковской гарантии.

Этапроблема имеет несколько аспектов:

1.Является ли соглашение о предоставлении гарантии одним из оснований возникновенияобязательства гаранта перед бенефициаром или возможна выдача банковскойгарантии без предварительного заключения соглашения между гарантом ипринципалом.

2.Имеет ли значение соблюдение письменной формы соглашения о предоставлениигарантии для действительности банковской гарантии, выданной во исполнение этогосоглашения.

3.Если соглашение о предоставлении гарантии признается недействительным покакому-либо основанию или его условия не выполняются одной из сторон, отразитсяли этот факт на действительности банковской гарантии.

4.Имеет ли право гарант предъявить регрессное требование к принципалу приотсутствии письменного соглашения о предоставлении банковской гарантии.

Согласноодной из точек зрения заключение соглашения о предоставлении банковской гарантиинеобходимо гаранту, если он преследует две цели: получение вознаграждения завыдачу гарантии и осуществление права регрессного требования к принципалу вслучае выплаты денежных средств по гарантии. Если же гарант подобных целей непреследует, то заключение соглашения о предоставлении гарантии необязательно,так как наличие или отсутствие соглашения гаранта с принципалом опредоставлении банковской гарантии никак не влияет на действительностьбанковской гарантии.

Подобныйвывод содержится и материалах судебной практики Высшего Арбитражного Суда. Вчастности, в п. 3 Информационного письма ВАС от 15 января 1998 г. № 27,отмечается, что т.к. гарантийное обязательство возникает между гарантом ибенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта, тодействительность этого обязательства не зависит от того, есть ли письменноесоглашение между гарантом и принципалом.

Соглашениео предоставлении гарантии проходит две стадии своего развития:

— с момента заключения соглашения и выдачи банковской гарантии до моментапрекращения действия банковской гарантии по основаниям, иным, чем выплатаденежных средств по банковской гарантии;

— с момента выплаты денежных средств по банковской гарантии до моментаудовлетворения принципалом регрессного требования гаранта.

Перваястадия развития соглашения о предоставлении гарантии является обязательной ихарактеризуется сходством с договором страхования. Вторая стадия являетсяальтернативной, так как ее наступление зависит от наступления отлагательногоусловия, она представляет собой реализацию принятого гарантом кредитного рискаи имеет много общего с кредитным договором. Таким образом, соглашение опредоставлении гарантии принадлежит к типу договоров, направленных на оказаниеуслуг, и представляет собой самостоятельный вид гражданско-правового договора,состоящий из элементов договора страхования договорной ответственности икредитного договора. При этом элемент договора страхования являетсяопределяющим на первой стадии развития соглашения о предоставлении гарантии, аэлемент кредитного договора — на второй стадии.

Соглашениео предоставлении банковской гарантии является консенсуальным, взаимным(двусторонним), возмездным, срочным договором.

2.2Форма банковской гарантии

Важнымусловием действительности сделки является облечение воли совершающих еесубъектов в надлежащую форму.

Всоответствии со ст. 368 ГК банковская гарантия представляет собой письменноеобязательство гаранта, т. е. она должна быть совершена в простой письменной форме.

Сделкав письменной форме совершается путем составления документа, выражающего еесодержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должнымобразом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК). Пункт 2 ст. 160 ГКустанавливает, что в отношении многосторонних сделок применяются и иные способысовершения письменной формы, такие как: обмен документами посредством почтовой,телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющейдостоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ст. 434ГК).

Такимобразом, по общему правилу, для односторонних сделок гражданскоезаконодательство предусматривает только один способ письменного совершениясделки — составление документа, подписанного уполномоченным лицом.

Однако,в силу того, что к односторонним сделкам применяются общие положения обобязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону,одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК), представляетсявозможным совершение банковской гарантии и в электронной форме с использованиемэлектронно-цифровой подписи. В настоящее время, в связи с принятием 10 января 2002 г. Федерального закона № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», создавшего правовое полеприменения электронных средств, этот вопрос весьма актуален, так как банковскаяпрактика идет по пути расширения объема использования электронногодокументооборота. Конечно, рано еще говорить о полном переходе на электронныйдокументооборот, отечественная хозяйственная практика (в том числе ибанковская) не готова к этому в ближайшее время, однако начало положено и неучитывать тенденции развития мирового рынка в этой сфере нельзя.

ВУнифицированных правилах 1992 г. также содержатся требования о составлениигарантии в письменной форме (п. с ст. 2 Правил), однако в п. d ст. 2 Правил, вотличие от ГК, прямо указано, что под письменной формой следует также пониматьэлектронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы.

Вмеждународной банковской практике активно применяется способ передачидокументов по каналам SWIFT. Указанная система представляет собойорганизованный по единым стандартам безопасности электронный документооборот,применяемый для осуществления платежей, конверсионных операций, операций сценными бумагами и др. Сервис SWIFT позволяет передавать электронные документыв режиме реального времени независимо от того, в каких странах находятсяпередающий и принимающий документ банки, при этом система защиты информациипозволяет с полной уверенностью идентифицировать как содержание переданногодокумента, так и его отправителя. В отношении банковских гарантий возможностиSWIFT активно используются банками различных стран. Например, если принципал ибенефициар (либо банки сторон) находятся в различных государствах, то банкпринципала выдает банковскую гарантию бенефициару путем передачи ее в банкбенефициара (ст. Конвенции ООН 1995 г.). Как правило, в международных расчетахтакая передача производится с использованием системы SWIFT.

Поданным Российской национальной ассоциации SWIFT (РОССВИФТ) в 2006 г. количествороссийских пользователей системы SWIFT составляло более 360 кредитных ифинансовых организаций из 48 городов и продолжало постепенно увеличиваться.

Такимобразом, в связи с развитием российского законодательства об электронномдокументообороте, а также активным присоединением российских финансовыхинститутов к международной системе SWIFT, обеспечивающей единые стандартыбезопасности и защиты информации, можно говорить о перспективе выдачибанковских гарантий российскими банками в электронной форме не только вмеждународных отношениях, но и внутри страны. При этом необходимо признать, чтоэлектронное оформление банковской гарантии должно считаться соблюдением ееписьменной формы.

Сдругой стороны, весьма важным является вопрос о последствиях несоблюденияпростой письменной формы банковской гарантии.

Вотличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу,которые определяют, что несоблюдение формы договора о применении этих способовобеспечения влечет его недействительность, для банковской гарантии такиепоследствия несоблюдения формы законом прямо не предусмотрены. Это позволяетнекоторым исследователям сделать вывод о том, что несоблюдение письменной формыгарантии влечет последствия, предусмотренные п. 1 ст. 162 ГК, т. е. лишаетстороны в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий насвидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другиедоказательства.

Приэтом приводится пример письменного доказательства, которое могло бы подтвердитьналичие гарантийного обязательства — копия текста гарантии, полученнойбенефициаром по факсу.

Стаким подходом нельзя согласиться, так как банковская гарантия содержитдовольно жесткие условия и является строго формализованной сделкой. Невозможнопредставить, чтобы такая организация, как банк, могла выдавать действительныеустные обязательства об уплате определенных денежных сумм в будущем при соблюдениикаких-либо условий.

Крометого, представляется, что п. 1 ст. 162 ГК не применим к односторонним сделкамвообще и к банковской гарантии, в частности. Из содержания указанной нормыследует, что стороны сделки, совершенной с нарушением требования о простойписьменной форме, в случае спора вправе доказывать ее наличие и условия путемпредъявления определенных доказательств. Единственной стороной сделкибанковской гарантии является гарант, соответственно только он имеет право всоответствии с п. 1 ст. 162 доказывать наличие и условия банковской гарантии.Однако вызывает сомнения сама возможность спора по поводу наличия и условийодносторонней сделки, поскольку единственная ее сторона точно знает,совершалась ли сделка и каковы были ее условия. Так как для совершенияодносторонней сделки достаточно волеизъявления только одной стороны, то еслиэта сторона утверждает, что сделки не было, доказать обратное при отсутствииписьменной формы сделки невозможно. Таким образом, если законом дляодносторонней сделки предусмотрена письменная форма, то ее несоблюдение влечетнедействительность такой односторонней сделки. При этом п. 1 ст. 162 неприменяется к односторонним сделкам, так как его применение противоречитодностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК).

Положенияст. 378 ГК, согласно которой обязательство гаранта прекращается, в том числе,вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее (т. е.самого гарантийного документа) гаранту, также свидетельствуют о том, чтобанковская гарантия может существовать только в письменной форме.

Чтокасается приведенного выше примера, то наличие копии гарантии, полученной пофаксу, свидетельствует о том, что письменная форма сделки в виде составлениядокумента — банковской гарантии, была соблюдена, однако по каким-либо причинамбенефициар не может предъявить ее подлинник. Во всех других случаях наличиетекста банковской гарантии, например, в переписке между гарантом и принципаломили гарантом и бенефициаром не может свидетельствовать о наличии гарантийногообязательства, так как для вступления банковской гарантии в силу необходимовыражение воли гаранта на совершение этой сделки путем выдачи банковскойгарантии (ст. 368, ст. 373 ГК).

Подвыдачей банковской гарантии понимается оформление гарантии и передача еепринципалу или бенефициару по воле гаранта. В литературе справедливоотмечается, что нельзя признавать выдачу банковской гарантии состоявшейся, еслиона была оформлена и подписана гарантом, однако не выбыла из его обладания, т.е. не была передана бенефициару или принципалу с тем, чтобы бенефициар могвоспользоваться своими правами по банковской гарантии, либо выбыла из сферыобладания гаранта помимо его воли (например, в результате кражи).

Такимобразом, для вступления в силу обязательства гаранта, возникающего изодносторонней сделки банковской гарантии, необходимо и достаточно соблюдениядвух условий: письменного оформления банковской гарантии и факта ее выдачи.

Вцелях единообразного понимания закона и избежания возможности возникновения подобныхспоров в суде следует по аналогии с поручительством ввести в ГК норму онедействительности гарантии при несоблюдении обязательной письменной формы.

Так, ООО «СведвудЕсипово» обратилось в арбитражный суд с иском к КБ «ЮниаструмБанк» о взыскании 23800000 руб. суммы по банковской гарантии возвратааванса от 04.05.2005 и 507072 руб. процентов за пользование чужими денежнымисредства.

Как видно из материаловдела и установлено судом, 04.05.2005 КБ «Юниаструм Банк» выданабанковская гарантия возврата аванса на сумму 23800000 руб. в пользу ООО«Сведвуд Есипово» (бенефициар) в обеспечение выполнения ОАО«БАМО-Флоат-Гласс» (принципал) своих обязательств по договорустроительного подряда от 19.05.2004 на строительство мебельной фабрики «Сведвуд»в дер. Есипово. Пунктом 2 банковской гарантии предусмотрено, что гарантобязуется выплатить бенефициару (истцу) любую сумму в размере до 23800000 руб.в течение 5 рабочих дней с даты получения от бенефициара письменного требованияплатежа по настоящей гарантии и подтверждения того, что принципал не выполнилсвои обязательства по контракту.

Гарантия вступает всилу с даты зачисления авансового платежа в размере 23800000 руб. на счетпринципала и действует до 01.10.2005.

26.09.2005 истцом былонаправлено ответчику требование платежа по банковской гарантии.

В выплате платежа побанковской гарантии было отказано со ссылкой на несоответствие требованийусловиям гарантии от 04.05.2005 и п. 1 ст. 374 ГК РФ, что и послужилооснованием для предъявления настоящего иска.

В соответствии со ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение илистраховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала)письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) всоответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму попредставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно ст. 374 ГК РФтребование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должнобыть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантиидокументов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, вчем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечениекоторого выдана гарантия.

Пунктом 1 ст. 376 ГК РФустановлено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования,если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиямгарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Арбитражный суд,разрешая спор, установил, что требование платежа от 26.09.2005 по банковскойгарантии от 04.05.2005 не соответствует требованиям п. 1 ст. 374 ГК РФ, п. 2банковской гарантии от 04.05.2005, а также п. 2.1 договора от 03.05.2005 опредоставлении банковской гарантии.

Делая данный вывод, судобоснованно исходил из того, что к требованию платежа не приложены документы,подтверждающие невыполнение принципалом условий по основному обязательству.

С учетом установленногои в соответствии с п. 1 ст. 376 ГК РФ суд правомерно отказал в удовлетворениииска.

Суд кассационнойинстанции оставил решение арбитражного суда без изменения.

Крометого, согласно ст. 160 ГК законом, иными правовыми актами или соглашениемсторон могут быть установлены дополнительные требования к письменной форме сделки:совершение ее на фирменном бланке организации, на бумаге с водяными знаками,скрепление печатью и т.п., и предусматриваться последствия несоблюдения этихтребований. Представляется, что гарант может быть заинтересован в установленииподобных специальных правил в отношении выдаваемых гарантий для придания имформального «веса» в глазах бенефициара, поддержания имиджа гаранта,а также во избежание возможных подделок. Однако несоблюдение специальныхвнутренних требований гаранта к форме банковской гарантии не влечет никакихправовых последствий (например, недействительности банковской гарантии), таккак в односторонней сделке отсутствует соглашение сторон, а, следовательно, исогласие бенефициара на соблюдение дополнительных требований к форме гарантии. Инойподход ведет к нарушению интересов бенефициара, так как последний не имеетвозможности проверить соблюдение гарантом каких-либо особых требований к формегарантии, помимо требований, прямо установленных законом.

2.3Обязательство, возникающее из банковской гарантии: исполнение, ответственностьсторон, основания прекращения

Результатомсовершения гарантом односторонней сделки по выдаче банковской гарантии являетсявозникновение гарантийного обязательства. Гарантийное обязательствопредставляет собой правоотношение между гарантом и бенефициаром, в соответствиис которым гарант обязуется уплатить бенефициару определенную денежную сумму попредставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Такимобразом, содержание гарантийного обязательства составляют следующие права иобязанности сторон:

— обязанность гаранта об уплате денежной суммы, определенной в гарантии, всоответствии с условиями гарантии;

— право бенефициара предъявить гаранту соответствующее требование об уплатеденежной суммы по гарантии.

Гарантийноеобязательство является примером одностороннего обязательства, в которомобязанность лежит на одной стороне, а корреспондирующее ей право требованияпринадлежит другой, т. е. в обязательстве есть один обязанный и одинуправомоченный субъект.

Динамикаразвития гарантийного обязательства возможна в двух вариантах, каждый изкоторых является правомерным. Первый вариант заключается в таких ситуациях,когда бенефициар не реализует свое право требования к гаранту и гарантийноеобязательство прекращается по основаниям иным, чем выплата денежной суммы побанковской гарантии. Второй вариант представляет случаи реализации кредитногориска бенефициара, в которых бенефициар обращается к гаранту с требованием обуплате денежной суммы в соответствии с условиями банковской гарантии.

Сточки зрения банка-гаранта всегда предпочтительнее первый вариант развитиягарантийного обязательства, поэтому в период действия банковской гарантии банкпредпринимает организационно-правовые меры для минимизации возможностинаступления кредитного события.

Банкучитывает на внебалансовом счете выданную гарантию, создает под нееопределенный резерв и ставит на контроль. Контроль, как правило, осуществляютспециалисты кредитного отдела способами и методами, аналогичными тем, которыеиспользуются при контроле за заемщиками по кредитам, с учетом спецификиотношений по банковской гарантии. Например, особой мерой контроля, применимой вотношениях по банковской гарантии, является запрос бенефициару о состоянии егоотношений с принципалом.

Идеальнымдля банка-гаранта является такое развитие отношений сторон, при котором убенефициара не возникает необходимости использования своих прав по банковскойгарантии. В таком случае по истечении срока действия гарантии банк погашает ее(гарантийное обязательство прекращается автоматически в силу п. 2 ст. 378 ГК),так и не включая в баланс.

Однаконе всегда удается избежать выплаты по банковской гарантии, поэтому банки должныбыть готовы к возможности уплаты указанной в гарантии суммы еще при ее выдаче.Гаранту необходимо иметь в виду, что выдача банковской гарантии изменяетвзаимоотношения между принципалом и бенефициаром и устанавливает новыеотношения между бенефициаром и гарантом. Изменяется мотивационный механизм всехучастников отношений, связанных с выдачей банковской гарантии, поскольку кромечисто экономических рисков возникает так называемый моральный риск и конфликтинтересов. Гарант стремится только к тому, чтобы снизить возможные потери отреализации кредитного риска, в то время как бенефициар иногда имеет меньшуюзаинтересованность в минимизации таких потерь и даже может получить некоторуювыгоду от реализации кредитного риска. Поэтому условия обязательства гарантаперед бенефициаром должны быть направлены, прежде всего, на выравниваниеинтересов его участников.

Крометого, несовпадение интересов гаранта и бенефициара при выдаче банковскойгарантии характеризуется наличием следующих возможных проблем:

— ассиметричность информации (бенефициар может иметь более полную информациюотносительно передаваемого кредитного риска, чем гарант); неполнотасопровождающей сделку документации, что, например, может предоставитьвозможность гаранту избежать платежа при реализации кредитного риска. Этипроблемы на практике приводят к судебным спорам между гарантами ибенефициарами, предметом которых является требование бенефициара об уплатеденежных средств по гарантии в ситуации, когда гарант отказывается от оплаты,основываясь на недобросовестном поведении бенефициара. Судебная практикаразличных стран, а также международно-правовые акты признают указанные проблемыи разрешают их в той или иной степени.

Проблеманедобросовестности в действиях бенефициара при предъявлении требования кгаранту разрешается российской судебной практикой путем применения положенийст. 10 ГК. Высший Арбитражный Суд указал, что при наличии доказательствпрекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чембенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судможет отказать в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК(злоупотребление правом).

Вподтверждение сказанного можно привести соответствующий пример из судебнойпрактики:

Бенефициаробратился с иском к организации-гаранту. В гарантии предусматриваласьобязанность гаранта выплатить 20 млн. рублей при предъявлении бенефициаромтребования с приложением письменного подтверждения факта отсутствия упринципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенномдоговором купли-продажи.

Всрок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование оплатеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствиесредств на счете принципала на день, когда оплата товара должна была бытьпроизведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, поимеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьейорганизацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемоеобязательство исполнено.

Бенефициарповторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежаобратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал наположениях п. 2 ст. 376 ГК, согласно которому если гаранту до удовлетворениятребования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченноебанковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено,гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученноегарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежитудовлетворению гарантом.

Рассматриваяспор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основномобязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Этообстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами. Фактоплаты товара за счет средств банковского кредита не отрицал и должник поосновному договору (принципал). При таких условиях арбитражный суд расценилдействия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК в искеотказал.

Большоевнимание проблеме злоупотребления уделено в Конвенции ООН 1995 г., разработчики которой ставили цель унифицировать существующие в различных правовых системахподходы с тем, чтобы правоприменительные органы стран, присоединившихся кКонвенции, единообразно понимали и применяли соответствующие положения. Всоответствии с Конвенцией при предъявлении требования гаранту бенефициарпредполагается действующим добросовестно, поэтому гарант не имеет праваприостановить платеж, если требование бенефициара формально соответствуетусловиям гарантии. Однако во избежание злоупотреблений со стороны бенефициара вст. 19 Конвенции содержится исчерпывающий перечень случаев, когда гарант имеетправо приостановить платеж не только на основании формального несоответствияпредъявленного требования условиям гарантии, но и в связи с тем, что длятребования бенефициара нет достаточных оснований. Требование бенефициара неимеет достаточных оснований в следующих случаях:

— обстоятельство или риск, на случай которых гарантия должна была обеспечитьбенефициара, бесспорно, не возникли;

— основное обязательство принципала объявлено недействительным судом илиарбитражем, если только в гарантии не указано, что такое обстоятельствоохватывается риском, на случай которого выдана гарантия; основноеобязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициараобразом; исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленноенеправомерное поведение бенефициара;

— при предъявлении требования по контргарантии бенефициар этой контргарантии,действуя в качестве гаранта по гарантии, к которой относится даннаяконтргарантия, недобросовестно производит платеж.

Вовсех указанных случаях меры реагирования на недобросовестное поведениебенефициара не ограничиваются только правом гаранта приостановить платеж, но ивключают в себя право принципала на временные судебные меры. Временные судебныемеры, применяемые по заявлению принципала, возможны в виде:

— предварительного приказа, запрещающего бенефициару принимать платеж, включаяприказ о задержании гарантом средств по гарантии, или — предварительногоприказа о блокировании поступлений по гарантии, уплаченных бенефициару, сучетом того, что отсутствие такого приказа могло бы причинить принципалу серьезныйущерб (ст. 20 Конвенции).

Конвенцияустанавливает критерий доказанности, соблюдение которого необходимо дляпринятия временных судебных мер (п. 1 ст. 20). В соответствии с этим критериемприказ о временных мерах выдается на основании непосредственно имеющихся враспоряжении суда веских доказательств наличия большой вероятности того, чтоприсутствуют обстоятельства, связанные с мошенничеством или злоупотреблением.

Представляется,что предусмотренные Конвенцией ООН 1995 г. способы реагирования гаранта и принципала на возможное недобросовестное поведение бенефициара (приостановлениеплатежа, временные судебные меры) являются оправданными, и сама возможность ихприменения в какой-то степени решает задачу выравнивания стимулов участниковгарантийных отношений. Международный опыт Конвенции в решении проблемызлоупотребления (в частности, изложенный в ст. 19 перечень случаевнеобоснованного требования бенефициара) целесообразно учитывать в российскойправоприменительной практике при принятии решений судами о злоупотребленииправом со стороны бенефициара на основании ст. 10 ГК.

Всоответствии с определением банковской гарантии, содержащимся в ст. 368 ГК,платеж по гарантии совершается по предъявлении письменного требования бенефициара,соответствующего условиям гарантии. Таким образом, обязанность гаранта поуплате денежных средств бенефициару возникает лишь при условии предъявлениябенефициаром письменного требования об уплате денежных средств.

Предъявлениебенефициаром требования по гарантии является его правом, которым он можетвоспользоваться либо не воспользоваться. Однако если бенефициар реализуетданное право, он должен соблюсти при его предъявлении письменного требованияопределенные условия, установленные законом и гарантийным обязательством.

Порядокпредставления требования бенефициаром урегулирован ст. 374 ГК. Требованиебенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно бытьпредставлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантиидокументов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, вчем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечениекоторого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представленогаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п.2 ст. 374 ГК).

Какотмечалось, срок гарантии является пресекательным и не может быть восстановлен,т.е. данный срок является сроком осуществления прав бенефициара по гарантийномуобязательству. В связи с этим момент предъявления требования бенефициарагаранту является одним из важнейших критериев обоснованности такого требования,поскольку требование, предъявленное по истечении срока гарантии, не влечетправовых последствий.

Формулировкап. 2 ст. 374 ГК о том, что требование бенефициара должно быть «представлено»гаранту до окончания определенного в гарантии срока, приводит Новоселову Л.А. квыводу, что указанное требование должно быть именно получено гарантом в течениесрока действия гарантии, а не просто направлено бенефициаром. Автор считает,что в данном случае закон возлагает на бенефициара риск задержки требования впути, поэтому последний обязан предпринимать все доступные меры к доставкетребования в срок. Представляется, что формулировка п. 2 ст. 374 ГК не исключаетприменения к требованию бенефициара общего положения п. 2 ст. 194 ГК, согласнокоторому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24-хчасов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. Т.е. требованиебенефициара, полученное гарантом по истечении срока действия гарантии, должносчитаться полученным в срок, если соблюдено правило п. 2 ст. 194 ГК. При этомбенефициар не освобождается от риска недоставки документов гаранту, так как длявозникновения обязанности гаранта по уплате денежных средств, требованиебенефициара должно быть, прежде всего, получено гарантом.

Однакосам факт предъявления требования бенефициара в течение срока действия гарантиине означает возникновения обязанности гаранта по его удовлетворению. Кроме соблюденияусловия о сроке, бенефициар должен соблюсти и другие условия, еслинеобходимость их соблюдения предусмотрена банковской гарантией. Правобенефициара на получение денежных средств по банковской гарантии можетсчитаться реализованным только при предъявлении бенефициаром гаранту такогописьменного требования, которое полностью соответствует условиям гарантии. Смомента предъявления такого требования у гаранта возникает обязанность по егоудовлетворению, содержанием которой является уплата денежных средствбенефициару.

Послевозникновения обязанности гаранта по уплате денежных средств бенефициару, срокпредъявления иска к гаранту в связи с неисполнением им своей обязанности,вытекающей из гарантийного обязательства, не зависит от срока действиябанковской гарантии. Практика Высшего Арбитражного Суда свидетельствует о том,что иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременнопредъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен впределах общего срока исковой давности.

Пополучении требования бенефициара гарант обязан рассмотреть данное требование сприложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумнуюзаботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные кнему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК).

Конкретныйсрок, в течение которого гарант проводит проверку, в законе не определен,поэтому гарант имеет право установить такой срок при выдаче гарантийногообязательства (в тексте банковской гарантии). Однако необходимо учитывать, чтоон не должен быть больше такого срока, который может считаться разумным вделовой практике. Т.е. свобода гаранта в установлении срока рассмотрениятребования бенефициара ограничена установленным законом критерием разумноститакого срока. Если срок рассмотрения требования в гарантии не установлен, тосторонам следует руководствоваться общепринятым понятием о разумном сроке.

Проявлениеразумной заботливости при рассмотрении требования бенефициара выражается воценке гарантом представленного требования и приложенных к нему документовпроизводится по внешним признакам соответствия их условиям гарантии. Этоозначает, что гарант лишь проверяет оформление документов и соответствие ихсодержания требованиям гарантии. Гарант не обязан и не имеет права оцениватьюридическую значимость документов и их соответствие фактическимобстоятельствам, т.е. выполнять функции арбитра.

Несоответствиетребования бенефициара условиям гарантии, может заключаться, например, вследующем:

— требование либо приложенные документы оформлены не в соответствии с условиямигарантии;

— приложенные документы не содержат требуемых гарантией сведений;

— указанное в требовании бенефициара нарушение принципалом основногообязательства не является тем нарушением, которое дает право бенефициарутребовать платежа по гарантии.

Порезультатам рассмотрения предъявленного бенефициаром требования гарантпринимает решение о выплате денежных средств либо об отказе бенефициару вудовлетворении его требования.

Закономпредусмотрен исчерпывающий перечень оснований, по которым гарант имеет правоотказать бенефициару в удовлетворении его требования:

— если требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиямгарантии;

— если требование либо приложенные к нему документы представлены гаранту поокончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК).

Такимобразом, надлежаще оформленное требование бенефициара, представленное гаранту втечение срока действия гарантии, подлежит удовлетворению гарантом. С другойстороны, если бенефициаром не соблюдено хотя бы одно из условий, гарант долженотказать в удовлетворении представленного требования.

Требование,представленное не в срок или с нарушением условий гарантии, не влечет никакихправовых последствий. Представление требования за пределами установленногогарантией срока не имеет юридического значения, так как по истечении срокадействия гарантии гарантийное обязательство автоматически прекращается. Сдругой стороны, представление ненадлежаще оформленного требования в срок необязывает гаранта к его исполнению, а также не приостанавливает течение срокадействия гарантийного обязательства. При этом бенефициар сохраняет право напредъявление нового требования, соответствующего условиям гарантии, в пределахустановленного срока. Если новое требование будет представлено в срок, то онобезусловно подлежит удовлетворению. Если же бенефициар представит новоетребование за пределами срока действия гарантии, то факт предъявления первогоненадлежащего требования в пределах срока никак не влияет на судьбу нового требования,срок предъявления которого пропущен,

Всоответствии с законом гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказеудовлетворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК). Представляется, что уведомлениеоб отказе должно содержать не только указание на факт отказа, но и причинытакого отказа. Необходимость указания гарантом причин отказа входит в понятиедобросовестного поведения гаранта при рассмотрении требования бенефициара. Длябенефициара информация о причинах отказа является принципиально важной, таккак, с одной стороны, она предоставляет бенефициару возможность исправитьдопущенные нарушения и предъявить новое требование, а, с другой стороны, можетиметь значение для судебного разбирательства в случае обращения бенефициара сисковым заявлением об истребовании денежных средств по банковской гарантии.

Кромеслучаев отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, законпредусматривает возможность задержки гарантом платежа по требованиюбенефициара, предъявленному в полном соответствии с условиями гарантии. Еслигаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основноеобязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или всоответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либонедействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару ипринципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требованиебенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК).

Вданном случае речь идет именно о задержке платежа, а не об отказе вудовлетворении требования бенефициара, так как требование являетсясоответствующим условиям гарантии, однако до его удовлетворения гарантустановится известна такая информация, которая может иметь значение для отказабенефициара от своего требования.

Взаконе ничего не сказано относительно того, в какой форме и в какой срок должнобыть представлено повторное требование бенефициара, чтобы быть удовлетвореннымгарантом. Представляется, что повторное требование должно быть оформленоаналогично первоначальному, однако если к первоначальному требованию былиприложены определенные документы в соответствии с условиями гарантии,повторного их представления не требуется, так как повторное требованиеявляется, по существу, подтверждением первоначального. Кроме того,необходимость повторного сбора и представления прилагающихся к требованиюдокументов необоснованно усложнила бы процедуру представления повторноготребования либо сделала его невозможным. Что касается срока представленияповторного требования, то наиболее логичным было бы применение к нему критерияразумности. Т.е. повторное требование должно быть представлено бенефициаром вразумный срок с момента получения бенефициаром уведомления от гаранта. При этомданный срок не зависит от срока действия гарантии, так как первоначальноетребование было заявлено бенефициаром в срок, поэтому право на получениеденежных средств по гарантии сохраняется за бенефициаром. Если повторноетребование бенефициара, представленное в разумный срок после полученияуведомления от гаранта, не удовлетворяется гарантом, бенефициар вправеобратиться в суд с требованием о принудительном взыскании сумм по банковскойгарантии и привлечении гаранта к ответственности за нарушение гарантийногообязательства.

Такимобразом, гарант не может отказать бенефициару в удовлетворении его требованияпо основаниям иным, чем предусмотрены законом, в том числе, гарант не можетосновывать свой отказ на возражениях, связанных с судьбой основногообязательства. Только при наличии явных признаков злоупотребления правом состороны бенефициара, если гарант обладает соответствующими доказательствами, онимеет право, руководствуясь положениями ст. 10 ГК, отказать бенефициару вплатеже по мотивам, связанным с судьбой основного обязательства. В частности,явные признаки злоупотребления правом присутствуют в действиях бенефициара,который предъявляет требование к гаранту, в то время как сам не выполнил (илидаже не приступил к выполнению) своей обязанности перед принципалом поосновному договору.

Еслиоснований для отказа в платеже у гаранта не имеется, на стороне гарантавозникает обязанность по удовлетворению представленного бенефициаромписьменного требования об уплате денежных средств по банковской гарантии.

Всоответствии с п. 1 ст. 377 ГК предусмотренное банковской гарантиейобязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, накоторую выдана гарантия. Из указанного положения можно сделать следующие выводыотносительно обязательства гаранта. Во-первых, обязательство гаранта являетсяденежным обязательством, так как его содержание состоит в уплате денежныхсредств бенефициару, в результате уплаты которых погашается долг гаранта передбенефициаром по банковской гарантии. Во-вторых, предел обязательства гаранта(денежного долга перед бенефициаром) составляет сумма, на которую выданагарантия. Сумма обязательства гаранта не зависит от отношений принципала ибенефициара по основному обязательству (например, не имеет значения суммасанкций, начисленных за неисполнение принципалом основного обязательства), аопределяется исключительно условиями гарантийного обязательства. При этомсумма, на которую выдана банковская гарантия, является предельной, и бенефициаримеет право потребовать любую сумму денежных средств в указанных пределах, какравную сумме гарантии, так и меньшую.

Относительносроков исполнения гарантом обязанности по удовлетворению требования бенефициарав законе содержится указание лишь на срок рассмотрения требования бенефициара,который должен быть разумным. В связи с этим возникает вопрос: включается лисрок осуществления платежа в срок рассмотрения требования бенефициара либогарант имеет право на дополнительный к сроку рассмотрения требования срок длянепосредственного осуществления платежа. Решение данного вопроса зависит отрешения вопроса о содержании обязательства гаранта, в частности, входит лиобязанность по осуществлению платежа (либо уведомлению об отказе в платеже) вобязанность по рассмотрению требования бенефициара либо эти обязанностиявляются самостоятельными. Представляется, что указанные обязанности гарантаявляются самостоятельными, составляющими содержание обязательства гаранта побанковской гарантии. Обязанность гаранта по рассмотрению требования бенефициарапредшествует другим обязанностям гаранта, так как именно при ее исполнениигарант принимает решение о том, имеются ли основания для возникновенияобязанности по уплате денежных средств либо таких оснований не имеется.Поскольку результат исполнения обязанности по рассмотрению требования заранеене определен, то исполнение этой обязанности является самостоятельнымпредварительным этапом исполнения гарантийного обязательства. Другиеобязанности гаранта (по осуществлению платежа либо направлению уведомления оботказе) возникают только после исполнения обязанности по рассмотрениютребования бенефициара, поэтому они не могут включаться в ее содержание. Крометого, они не существуют одновременно, так как гарант принимает одно из двухрешений: об удовлетворении требования либо об отказе в его удовлетворении.

Систематическоетолкование положений ГК, изложенных в ст. 375, ст. 376, подтверждает указаннуюпозицию, так как обязанности гаранта по рассмотрению требования бенефициараполностью посвящена ст. 375 ГК, в которой не говорится ни о платеже, ни оботказе в платеже, а в п. 1 ст. 376 ГК содержится норма о порядке исполненияобязанности гаранта по уведомлению бенефициара об отказе в платеже.

Посколькуобязанность гаранта по осуществлению платежа по банковской гарантии являетсясамостоятельной обязанностью, то гаранту должен быть предоставлен отдельныйсрок для ее исполнения. В соответствии с п. 2 ст. 314 ГК в случаях, когдаобязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий,позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срокпосле возникновения обязательства. При этом моментом, с которого начинает течьуказанный срок является окончание срока рассмотрения требования бенефициарагарантом либо момент принятия гарантом решения об удовлетворении требованиябенефициара, если такое решение принято раньше. Срок исполнения обязанностигаранта по осуществлению платежа имеет значение для определения моментанаступления ответственности за нарушение гарантом обязанности по осуществлениюплатежа, которая наступает не ранее истечения данного срока.

Занеисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по банковской гарантии кгаранту применяются меры гражданско-правовой ответственности. К ответственностигаранта за неисполнение гарантийного обязательства применяются общие положениягл. 25 ГК об ответственности, а также правило п. 2 ст. 377 ГК обответственности гаранта.

Всвязи с тем, что операции по выдаче банковских гарантий являются разновидностьюпредпринимательской деятельности гарантов, к ответственности гаранта занарушение гарантийного обязательства подлежит применению п. 3 ст. 401 ГКотносительно оснований наступления ответственности. Гарант несетответственность независимо от вины, за исключением случаев непреодолимой силы,если банковской гарантией не предусмотрено иное.

Вп. 2 ст. 377 ГК содержится специальное правило, согласно которомуответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащеевыполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, накоторую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Указанная нормаприменяется судами в случаях, когда бенефициар требует взыскания с гарантаденежных средств сверх суммы гарантии в качестве ответственности за нарушениегарантийного обязательства.

Сдругой стороны, в соответствии с п. 2 ст. 377 ГК гарант имеет право ограничитьсуммой гарантии свою ответственность перед бенефициаром за неисполнениегарантийного обязательства. В литературе было высказано мнение, что в случаях,когда на основании п. 2 ст. 377 ГК ответственность гаранта за нарушение егообязательств в гарантии ограничена или вообще исключена, следует учитыватьправило п. 4 ст. 401 ГК, согласно которому заключенное заранее соглашение обустранении или ограничении ответственности за умышленное нарушениеобязательства ничтожно, а в силу ст. 156 ГК эта общая норма договорного праваприменима к гарантии как односторонней сделке. Действительно, допущение того,чтобы гарант имел возможность уменьшить либо исключить ответственность заумышленное нарушение своего обязательства перед бенефициаром, означало бывысшую степень несправедливости и позволяло бы гаранту нарушать гарантийноеобязательство без опасений применения к нему мер ответственности. Кроме того,исключение ответственности гаранта за умышленное нарушение гарантийногообязательства противоречит не только интересам бенефициара, но и принципала,который уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу гарантии и перед которымгарант также несет обязанность по надлежащему исполнению гарантийногообязательства.

Такимобразом, гарант имеет право ограничить свою ответственность, например, исключивответственность за невиновное нарушение гарантийного обязательства, однако неимеет права ограничивать ответственность в случаях умышленных нарушений.Подобные условия банковской гарантии должны признаваться ничтожными (п. 4 ст.401 ГК).

Нарушениягарантом гарантийного обязательства могут заключаться в следующем:

1.Нерассмотрение или несвоевременное рассмотрение предъявленного бенефициаромтребования.

2.Неуведомление или несвоевременное уведомление бенефициара об отказе вудовлетворении требования.

3.Неудовлетворение (необоснованный отказ в удовлетворении) или несвоевременноеудовлетворение требования бенефициара.

Ответственностьза нарушение обязанностей по рассмотрению требования бенефициара, а также поуведомлению бенефициара об отказе в удовлетворении требования возможна в формевозмещения убытков (ст. 393, ст. 15 ГК) и уплаты неустойки, если онапредусмотрена банковской гарантией (ст. 394 ГК).

Нарушениегарантом обязанности по удовлетворению требования бенефициара являетсянеисполнением денежного обязательства, так как существо указанной обязанностисостоит в уплате определенной денежной суммы гарантом в пользу бенефициара. Кответственности гаранта за нарушение указанной обязанности применяется ст. 395ГК об ответственности за неисполнение денежного обязательства. Гарант обязануплатить проценты на сумму денежных средств, которые были выплачены бенефициарус просрочкой либо которые необоснованно не были выплачены бенефициару. Какотмечалось, ответственность за неуплату или несвоевременную уплату денежныхсредств бенефициару наступает с момента истечения срока, необходимого длясовершения платежа гарантом. Именно с этого момента на неуплаченную суммуподлежат начислению проценты согласно ст. 395 ГК. В связи с этим нельзясогласиться с действующей судебной практикой, согласно которой проценты по ст.395 ГК подлежат начислению с момента получения гарантом требования бенефициара,поскольку ответственность не может применяться до тех пор, пока обязательство ненарушено.

Еслиубытки, причиненные бенефициару нарушением обязательства гаранта по уплатеденежных средств, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании п.1 ст. 395 ГК, бенефициар вправе требовать от гаранта возмещения убытков вчасти, превышающей сумму процентов (п. 2 ст. 395 ГК).

Несмотряна то, что гарантийное обязательство возникает из односторонней сделки — банковской гарантии, с момента вступления его в силу гарант не имеет правасвоим односторонним решением прекратить указанное обязательство. Исключениесоставляют случаи, когда в гарантии предусмотрено право ее отзыва гарантом.

В ст. 378 ГК РФ определены случаи, когда обязательства передбенефициаром прекращаются. Ими являются:

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который онавыдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращениеее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путемписьменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

При уплате бенефициару суммы гарантии обязательства гарантапрекращаются независимо от того, возвращена ли ему гарантия или нет. Однако дляпредотвращения повторной ошибочной оплаты предъявленного требования по ужеисполненной гарантии гаранту целесообразно истребовать у бенефициара указанныйдокумент с отметкой об исполнении. Хотелось бы отметить, что закрепление этогоусловия в законе позволило бы гаранту принять меры воздействия к бенефициару,не выполняющему это важное положение.

Бенефициар вправе отказаться от своих прав по гарантии и либовозвратить гаранту гарантийное обязательство, либо направить гаранту письменноезаявление об освобождении его от обязательств. Действия бенефициара в этомслучае являются односторонней сделкой, направленной на прекращение обязательствпо гарантии. Согласия гаранта в данном случае не требуется.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии,обязан без промедления уведомить об этом принципала.

Несмотря на то что перечень оснований прекращения банковскойгарантии, указанный в ст. 378 ГК РФ, является ограниченным, это не исключаетприменения к банковской гарантии общих правил прекращения гражданско-правовогообязательства.

В.В. Витрянский отмечает, что отдельные специальные правила опрекращении банковской гарантии уже включают в себя и некоторые общие основанияпрекращения гражданско-правового обязательства.

Например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которуювыдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своегообязательства, что признается общим основанием прекращения всякогообязательства (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Отказ бенефициара от своих прав по гарантиипутем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства можетбыть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415 ГК РФ).

Таким образом, следует согласиться с В.В. Витрянским, которыйсчитает, что помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии,предусмотренных в ст. 378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гарантамогут служить также отступное (ст. 409 ГК РФ), зачет встречного однородноготребования (ст. 410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст.413 ГК РФ), новация обязательства (ст. 414 ГК РФ) и другие.

Исключение составляет лишь такое основание прекращенияобязательства, как невозможность исполнения (ст. 416 ГК РФ), которое неподлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскуюгарантию, обеспечивающую кредитный договор.

Следовательно, что касается иных общих оснований прекращениягражданско-правового обязательства, то, исходя из содержания норм, ихустанавливающих, представляется, что ничто не препятствует их применению и кобязательствам, вытекающим из банковской гарантии.

Таким образом, среди оснований, влекущих прекращение договорабанковской гарантии, следует рассматривать не только прямо перечисленные в ст.378 ГК РФ, но и общие основания прекращения денежных обязательств.

2.4 Способы обеспечения регрессного требования припредоставлении банковской гарантии

Предоставляя банковские гарантии, гаранты стремятся уменьшитьриск своих потерь. В случае выплаты по банковской гарантии, путем предъявлениярегрессного требования в соответствии с соглашением о праве регресса, гарантхочет получить от принципала выплаченные средства, однако у принципала денежныхсредств может и не оказаться. Что тогда делать гаранту? Гаранты стремятсяобеспечить это право требования.

Соглашение о праве регресса может содержаться в видеотдельных пунктов в соглашении о предоставлении банковской гарантии, а можетбыть составлено и в виде отдельного документа, поэтому и положения, касающиесяобеспечения, могут содержаться как в тесте соглашения о предоставлениибанковской гарантии, так и в виде отдельного договора, при этом необходимоучитывать специфику того объекта, который будет выступать в качествеобеспечения.

Действующее законодательство РФ (ст. 329 ГК РФ)предусматривает следующие способы обеспечения исполнения обязательств:неустойка (штраф, пеня), залог, удержание имущества должника, поручительство,банковская гарантия и задаток.

Согласно ст. 329 ГК РФ возможны и другие способы обеспеченияисполнения обязательств, предусмотренные законом или договором. Здесь следуетподчеркнуть, что в гражданском праве под обеспечением исполнения обязательств понимаютсяспециальные меры имущественного характера, побуждающие участников сделки ктому, чтобы принятые на себя обязательства были ими исполнены.

Применительно к обеспечению банковской гарантии любой изперечисленных способов может быть использован, но, в силу того что большинствоспособов обеспечения исполнения обязательств не предоставляют гарантувозможности достаточно быстрого и полного удовлетворения своих регрессныхтребований к принципалу, в практике самым распространенным способом обеспечениястал являться залог.

Залог является одним из наиболее часто используемых способовобеспечения исполнения обязательств, при котором гарант-залогодержатель вслучае неисполнения принципалом обязательства о выплате сумм в соответствии срегрессным соглашением приобретает право получить удовлетворение за счетзаложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами принципала. Вкачестве залогодателя может выступать как сам принципал, так и третье лицо (ст.335 ГК РФ).

В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может бытьвсякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), заисключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных сличностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда,причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицузапрещена законом.

В соответствии со ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам(недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр,обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то естьобъекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначениюневозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.

К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственнойрегистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космическиеобъекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценныебумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи нетребуется, кроме случаев, указанных в законе.

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «Огосударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» вст. 1 устанавливает, что недвижимым имуществом (недвижимостью), права накоторое подлежат государственной регистрации, являются земельные участки,участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны сземлей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их компания, а незалогодатель. Еще раз подчеркнем: товарный склад не вправе выдать товардержателю складской части, пока не будет исполнено обязательство о выплате суммв порядке регресса по соглашению о праве регресса или банковская гарантияпрекратится по иным обстоятельствам.

В собственности залогодателя могут находиться различныеценные бумаги. В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских правотносятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числеимущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальнойдеятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальнаясобственность); нематериальные блага. Таким образом, ценные бумаги могутвыступать в качестве залога.

Торговые ценные бумаги являются финансовыми документами, кним относится группа документов, обеспечивающих право получения товара ираспоряжения им путем распоряжения самим документом. Речь идет отоварораспределительных документах: коносамент (ст. 143 ГК РФ), простые идвойные складские свидетельства (п. 3 ст. 912 ГК РФ). Их применение вбанковской практике обеспечения надлежащего исполнения принципалом обязательствпо уплате сумм в соответствии с соглашением о праве регресса дает прекраснуювозможность формализовать такой способ обеспечения, как залог (п. 4 ст. 912 ГКРФ), сделать его более гибким, более единообразным, более совершенным и,возможно, более дешевым.

В экономике России вследствие отсутствия налаженногомеханизма пополнения оборотных средств предприятий и их использования поназначению широкое обращение получили векселя. Векселя очень часто принимаютсябанками в качестве залога.

В силу специфики вексельного права и его некоторойобособленности от гражданского законодательства иногда можно встретить неточноеупотребление понятий, которое с теоретической точки зрения некорректно, а сформально-юридической — не совпадает с принятыми нормами вексельного права. Вкачестве примера из действовавшего ранее законодательства рассмотримопределение понятия векселя, данное в ст. 35 Основ гражданскогозаконодательства: «Векселем признается ценная бумага, удостоверяющая ничемне обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иногоуказанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлениипредусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя(векселедержателю)».

Многими учеными отмечено, что это определение страдаетсерьезным недостатком. Согласно ему получается, что переводной вексель толькотогда может быть признан ценной бумагой (да и вообще самим переводнымвекселем), когда в вексельном праве он содержит обязательство его плательщикаоб уплате вексельной суммы. Однако процедура принятия на себя плательщикомобязательства платежа по векселю, называемая Положением о переводном и простомвекселе акцептом векселя в странах — участницах Женевской системы вексельногоправа, носит характер случайной принадлежности векселя. Возможны и на практикеимеют место неакцептованные переводные векселя, т.е. не содержащиеобязательства плательщика об уплате определенной денежной суммы. Такая позициязаконодателя в рамках вексельного права вполне объяснима, ибо акцепт векселянеобходим для обеспечения прав ремитента (первого векселедержателя), но непоследующих его приобретателей. Ни права по векселю, ни тем более ихобеспечение не могут диктоваться гражданским законодательством вопрекиположениям вексельного права.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, и этоотмечено многими авторами, что определение переводного векселя, данное вуказанном Положении (гл. 1, п. 1), говорит, что вексель должен содержать лишьпредложение уплатить, но ни словом не упоминает об обязательстве уплаты. Состороны плательщика оно может появиться только в случае акцепта векселя, а состороны векселедателя — только при возникновении у векселедержателя права нарегресс.

К сожалению, эта же неточность была внесена законодателем и вдействующий Гражданский кодекс (ст. 815 ГК РФ), где также присутствует«ничем не обусловленное обязательство векселедателя» вместоиспользуемых в Положении слов «предложение» в случае переводноговекселя (п. 2 ст. 1 Единообразного закона о переводном и простом векселе) и«обещание» в случае простого векселя (п. 2 ст. 75 Единообразногозакона о переводном и простом векселе).

Вопрос о выборе способа залога векселя (посредством лизалогового индоссамента или же залоговый индоссамент в комплексе с договоромзалога в соответствии с Гражданским кодексом) имеет два аспекта: теоретическийи практический. Теоретический аспект этой проблемы важен для углубленияпонимания сути и специфики залога векселя в различных правовых системах(вексельной и вексельно-гражданской), а практический должен отражатьсуществующие реалии хозяйственного механизма на данном этапе развития экономикив нашей стране.

Для этого необходимо провести сопоставительный анализ положенийГражданского кодекса и вексельного права о залоге.

Прежде всего, отметим, что согласно ст. 815 ГК РФ отношениясторон по векселю регулируются Законом РФ «О переводном и простомвекселе». Отсюда следует, что с момента выдачи векселя правила параграфа 1гл. 42 ГК РФ о договоре займа могут применяться к этим отношениям в тойстепени, в которой они не противоречат указанному Закону.

В соответствии с ГК РФ залог возникает в силу договора или«на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств...»(п. 3 ст. 334 ГК РФ). Напомним, что договор залога заключается в письменнойформе, при этом согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ в нем должны быть указаны предметзалога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, котороеобеспечивается залогом. Отсюда можно сделать два взаимосвязанных утверждения.Первое — негативное: с точки зрения гражданского права без заключения договоразалога нет и самого залога. И второе — позитивное: в рамках Гражданскогокодекса для залога (в частности, векселя) необходимо и достаточно заключениедоговора о залоге. Из этих утверждений вытекает важное следствие: совершениезалогового индоссамента в соответствии с требованиями вексельного права неприводит к возникновению права залога с точки зрения Гражданского кодекса (ст.334 ГК РФ) и соответственно исключает применение норм параграфа 3 гл. 23 ГК РФ,посвященных залогу.

С другой стороны, руководствуясь нормами вексельного права,необходимо признать, что любые договоры, находящиеся вне пределоврегламентированного содержания текста векселя, не имеют силы для вексельногоправоотношения. Фактически это означает, что в соответствии с вексельным правомзалог векселя оформляется залоговым индоссаментом, а договор о залоге векселяформально будет рассматриваться как несуществующий.

В связи с этим возникает вопрос: в чем юридический ипрактический смысл залогового индоссамента, если залогодержатель векселя врамках вексельного права и в соответствии с залоговым индоссаментом можетудовлетворить свои требования, не дожидаясь исполнения основного обязательства.Ответом на этот вопрос может быть ссылка на доверительный характер передачиправа собственности на вексель с обеспечительной целью.

Однако ограничительный смысл ст. 19 Положения позволяетквалифицировать операцию залога векселя именно как залоговую сделку, а нефидуциарную. Отсюда следует необходимость комбинированного подхода к проблемезалога векселя. Во-первых, чтобы специфика залогового индоссамента не нарушалапричинно-следственную связь между основным обязательством и его обеспечением,целесообразно заключать договор залога в соответствии с Гражданским кодексом.Во-вторых, следует признать, что, учитывая специфику вексельных правоотношений,залог векселя необходимо производить с непременным совершением залогового индоссамента,поскольку «всех участников векселя связывают определенные правоотношения,предметом которых является в конечном счете уплата вексельной суммы».Таким образом, вексельное законодательство может регулировать только оформлениезалога векселя, но не основания возникновения залога, поскольку это являетсясферой гражданского законодательства.

Необходимо отметить, что с точки зрения гражданского правазалоговый индоссамент является одним из альтернативных способов обеспеченияисполнения обязательств, предусмотренных законом (ст. 329 ГК РФ). С точкизрения вексельного права единственно возможным способом залога векселя являетсязалог с помощью совершения залогового индоссамента. Все другие способыюридического оформления залога векселя в рамках Гражданского кодекса приотсутствии залогового индоссамента не устанавливают залогового права навексель.

При исполнении обеспеченного залогом обязательства документ сзалоговым индоссаментом передается лицу, указанному последним в качествеиндоссата. Данное лицо, получив документ, производит зачеркиваниеобеспечительного индоссамента (ст. 16 Положения), дабы «очистить»полученное право требования от залогового обременения.

Принимая в залог акции и доли, необходимо учитывать видыобщества или товарищества, правовую специфику и объем компетенции залогодателя.Если акции открытого акционерного общества могут передаваться от одного лица кдругому без каких-либо препятствий только с последующей регистрацией в реестре,то с иными обществами могут возникнуть проблемы.

Несмотря на то что понятия «доля» и «пай»(как доля участия в хозяйственном обществе или товарищества) формально несоответствуют понятию «ценная бумага», представляется целесообразнымрассмотреть специфику их залога совместно со спецификой залога акций закрытых акционерныхобществ, поскольку они имеют общие ограничительные «мотивы», которыенеобходимо учитывать в залоговых операциях.

Наибольшее число ограничений относится к доле в уставномкапитале общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительнойответственностью. Первое ограничение состоит в том, что в уставе общества можетбыть зафиксирована невозможность отчуждения доли третьим лицам (п. 2 ст. 93 ГКРФ). В этом случае можно требовать выплаты денежных средств или выделенияимущества только при условии, что остальные члены общества отказываютсяприобрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в том, что членыобщества имеют право преимущественной покупки. Следовательно, реализация долибудет затруднена и может быть оспорена при нарушении этого права. Третьеограничение может содержаться в уставах общества и состоять в необходимостиполучения согласия членов общества на переход права собственности на долю.Четвертое заключается в том, что выплате подлежит не зафиксированная в уставе,а лишь реально оплаченная доля. Это означает, что залогом может быть лишь тачасть, которая уже оплачена. И последнее, пятое ограничение предполагает, что вуставе общества могут быть установлены порядок и сроки выплаты доли выбывающемучлену общества.

Например, в уставе могут быть указания на то, что стоимостьдоли выплачивается лишь через некоторое время после письменного обращения илипо истечении финансового года и т.п..

Учитывая эти сложности при использовании доли или пая вкачестве залога, целесообразно заблаговременно получить согласие всех членовобщества с ограниченной или с дополнительной ответственностью (товарищества) нареализацию предмета залога в случае отказа принципала в выплате сумм в порядкерегресса. Кроме того, необходимо изучить устав общества, доля уставногокапитала (или пай в уставной фонд) которого обременяется залогом, с тем, чтобыудостовериться в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые всоответствии с законом могли бы иметь место.

Все пять ограничений, перечисленных выше, могут в той илииной степени иметь отношение к залогу акций закрытых акционерных обществ.Наиболее реальным и существенным ограничением для залога указанных акцийявляется право преимущественной покупки реализуемых акций другими акционерами.Для преодоления этого ограничения крайне целесообразно заранее получитьписьменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.

Как отмечает А.В. Латынцев, для целей классификацииправоотношений при залоге прав все права, которые могут принадлежать субъектамгражданского права, могут быть разделены на:

а) отчуждаемые;

б) ограниченно отчуждаемые (например, когда права принадлежатлицу, имеющему соответствующее разрешение, и основаны на обязательстве, дляполучения исполнения по которому необходимо также соответствующее разрешение (вчастности, получение ограниченно оборотоспособного имущества и т.п.);

в) неотчуждаемые (например, права, неразрывно связанные сличностью кредитора: требования об алиментах и возмещение вреда, причиненногожизни и здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу запрещеназаконом).

Соответственно неотчуждаемые права не могут быть предметомзалога. Отчуждаемые права, в свою очередь, можно разделить на:

а) права требования, залог которых не требует согласиядолжника, если иное не определено договором (в качестве примера можно привестиправа кредитора по денежным обязательствам (в частности, владельца банковскоговклада либо счета к банку), продавца по истребованию денежных средств запоставленные товары, депонента к депозитарию и т.п.);

б) права на чужое имущество, залог которых требует согласиекак должника, так и собственника имущества или лица, имеющего на него правохозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этогоправа без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ) (например, право аренды).

Аналогичные разграничения можно произвести в отношенииограниченно отчуждаемых прав. При этом необходимо указать, что ограниченнаяотчуждаемость прав не препятствует заключению договора их залога (если, конечно,соблюдены иные требования к совершению данной сделки) с залогодержателем, неимеющим необходимого разрешения. Однако исполнить обязательство в данном случае(например, передать ограниченно оборотоспособное имущество) кредитор можеттолько лицу, которое имеет необходимое разрешение.

При залоге прав необходимо учитывать следующие особенности:

1) залогодателем может быть только лицо, которому принадлежитзакладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ);

2) заложено может быть только действующее право, то есть правос определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока егодействия (п. 2 ст. 54 Закона РФ «О залоге»), например согласно п. 2ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» вдоговоре ипотеки прав аренды должен быть указан срок аренды;

3) в договоре о залоге прав наряду с условиями,предусмотренными действующим законодательством, должно быть указано лицо,которое является должником по отношению к залогодателю (ст. 55 Закона РФ«О залоге»);

4) обеспечивающее лицо обязано уведомить своего должника пообязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав (ст. 55Закона РФ «О залоге»);

5) обеспеченная сторона вправе выступать в качестве третьеголица в ходе судебных разбирательств, касающихся заложенного права (ст. 57Закона РФ «О залоге»);

6) в случае неприменения обеспечивающим лицом мер,необходимых для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьихлиц, обеспеченная сторона вправе самостоятельно предпринимать данные меры (ст.57 Закона РФ «О залоге»).

При залоге прав в случае неисполнения обеспеченногообязательства кредитором действуют общие правила обращения взыскания назаложенные права и их реализацию путем продажи с публичных торгов. Единственноеотличие заключается в том, что по результатам публичных торгов в данном случаезаключается договор уступки права требования, а не договор купли-продажипредмета залога, имеющий место при залоге вещей.

Остановившись лишь на отдельных видах залога, можно сделатьвывод о том, что залог есть самый надежный из всех способов обеспечениятребования, поскольку поручительство основано главным образом на доверии клицу, неустойка является только побудительным средством к исполнениюобязательства, а залог есть обеспечение, заключающееся в самом имуществе должника,эквивалентное стоимости основного обязательства, и тем самым это обеспечениепостроено на доверии к вещи.

Таким образом, обеспечивать надо не банковскую гарантию, адоговор о выдаче банковской гарантии.

Какие же можно использовать способы обеспечения обязательствао выдаче банковской гарантии, принимая во внимание тот факт, что банковскаягарантия является независимым обязательством и, скорее всего, ее уже невозможноотозвать даже при нарушении принципалом его обязанностей перед гарантом?

Представляется, что в этом случае могут использоватьсяследующие способы обеспечения обязательства:

— увеличение маржи/процента.

В этом случае в договоре о выдаче банковской гарантиипрописывается право гаранта в одностороннем порядке увеличить маржу/процент илииное свое вознаграждение, если происходит нарушение принципалом егообязательств по договору о выдаче банковской гарантии;

— безакцептное списание.

Необходимо отметить, что безакцептное списание возможно, еслионо прямо предусмотрено в договорах между принципалом и гарантом, если счетпринципала открыт в гаранте, а также в договорах/документации с третьим банком,если счета принципала открыты в таком третьем банке.

В случае должного закрепления права безакцептного списаниягарант имеет право в безакцептном порядке списывать денежные средства со счетапринципала в возмещение своих регрессных и иных требований;

— предоставление обеспечения или дополнительного обеспечения.

Исполнение обязательств по договору о выдаче банковскойгарантии может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имуществадолжника, поручительством, задатком и другими способами, предусмотреннымизаконом или договором.

Интересным способом является гарантийный депозит,предусмотренный Положением ЦБ РФ от 26 марта 2004 г. N 254-П «О порядкеформирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам,по ссудной и приравненной к ней задолженности». В соответствии с пунктом6.2.2 этого Положения: «Гарантийный депозит (вклад) — размещенный вкредитной организации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, котороеимеет перед кредитной организацией неисполненные денежные обязательства либообязательства, возникшие (которые могут возникнуть) в результате исполнениякредитной организацией принятого на себя условного обязательства кредитногохарактера (далее — основные обязательства), а также размещенный в кредитнойорганизации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет передкредитной организацией по договору поручительства либо в силу банковскойгарантии обязательства по обеспечению надлежащего исполнения основныхобязательств, если одновременно выполняются следующие условия:

— отсутствуют препятствия для прекращения обязательств путемзачета требований по гарантийному депозиту (вкладу), включая отсутствие вдоговоре депозита (вклада) условия о возможности досрочного возврата(востребования) депозита (вклада);

— срок возврата депозита (вклада) юридического лица-заемщика(контрагента по условному обязательству кредитного характера, а такжеюридического лица, которое имеет перед кредитной организацией по договорупоручительства либо в силу банковской гарантии обязательства по обеспечениюненадлежащего исполнения основных обязательств) наступает не ранее наступлениясрока исполнения его обязательства перед кредитной организацией и не позднее 30календарных дней после наступления указанного срока.

Таким образом, гарантийный депозит — это безотзывный вклад,срок действия которого больше, чем срок действия банковской гарантии. Принарушении обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантиигарант после наступления срока возврата депозита может зачесть сумму этогодепозита против требований гаранта по отношению к принципалу на основаниидоговора о выдаче банковской гарантии.

Еще один способ обеспечения обязательств, такой как залогправа требования на счет, на котором лежат денежные средства, все еще не оченьприемлется российскими судами. Поэтому есть шанс, что такой залог признаютнедействительным;

— обращение взыскания на обеспечение.

Обеспечением прав гаранта по договору о выдаче банковскойгарантии является право гаранта обратить взыскание на обеспечение,предоставленное принципалом, в случае недолжного выполнения принципалом егообязательств перед гарантом. Например, если был выдан залог в обеспечениедоговора о выдаче банковской гарантии, происходит обращение взыскания назаложенное имущество. Если было поручительство — предъявляются требования кпоручителю. Такое обеспечение, в зависимости от того, как оно прописано вдоговоре, может покрывать регрессное требование, возмещение убытков, возникшихвследствие ненадлежащего исполнения обязательств принципала по договору овыдаче банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с обращениемвзыскания и его реализацией, и т.д.;

— предоставление кредитных линий.

Одним из возможных способов обеспечения интересов гарантатакже может быть условие, что сумма, которую гарант выплатил бенефициару погарантии, оформляется как кредит (транш) принципалу.

Таким образом, для закрепления отношений между принципалом игарантом стороны используют договор о выдаче банковской гарантии. Такой договоро выдаче банковской гарантии может быть обеспечен, однако при оформлении такогообеспечения очень важно учитывать независимость банковской гарантии,обязательства по которой гарант обязан выполнить перед бенефициаром, даженесмотря на неисполнение принципалом его обязательств перед гарантом подоговору о выдаче банковской гарантии.


ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Посвоей экономической природе банковская гарантия является инструментом передачикредитного риска от одного лица (бенефициара) к другому лицу (гаранту),выражающимся в предоставлении контрагенту бенефициара (принципалу) такназываемого гарантийного кредита. Операция по выдаче банковской гарантиипредставляет собой кредитно-страховую услугу, оказываемую гарантом принципалуза определенную плату.

Значениесоглашения о предоставлении банковской гарантии в системе отношений,возникающих в процессе выдачи гарантии, состоит в том, что при выдачебанковской гарантии необходимо заключение соглашения между принципалом игарантом. Несоблюдение письменной формы соглашения о предоставлении банковскойгарантии не влечет его недействительности, наличие или отсутствие письменнойформы соглашения не влияет на действительность выдаваемой во исполнение такогосоглашения гарантии. Данное положение законодательства обусловлено тем, чтобанковская гарантия является абстрактной сделкой, порождающей обязательство,действительность которого не зависит от основания его возникновения.

1.Соглашение о предоставлении гарантии принадлежит к типу договоров, направленныхна оказание услуг, и представляет собой самостоятельный вид смешанногогражданско-правового договора, который содержит элементы договора страхования икредитного договора. Соглашение о предоставлении гарантии проходит две стадиисвоего развития:

— с момента заключения соглашения и выдачи банковской гарантии до моментапрекращения действия банковской гарантии по основаниям, иным, чем выплатаденежных средств по банковской гарантии;

— с момента выплаты денежных средств по банковской гарантии до моментаудовлетворения принципалом регрессного требования гаранта.

Перваястадия является обязательной и характеризуется сходством с договоромстрахования. Вторая стадия является альтернативной, так как ее наступлениезависит от предъявления бенефициаром требования к гаранту, эта стадияпредставляет собой реализацию принятого гарантом кредитного риска и имеет многообщего с кредитным договором. Обосновывается вывод о необходимости закрепленияв Гражданском кодексе субсидиарного применения соответствующих норм о договорестрахования и кредитном договоре к соглашению о предоставлении банковскойгарантии, если такое применение не противоречит нормам о банковской гарантии исуществу данного соглашения. Для этого возможно ст. 368 ГК РФ дополнить ч.2следующего содержания: „К соглашению о предоставлении банковской гарантиимогут применяться нормы о договоре страхования и кредитования, если такоеприменение не противоречит нормам о банковской гарантии и существу соглашения“.

2.Несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет ее недействительностьнесмотря на отсутствие прямого указания закона. П. 1 ст. 162 ГК, согласнокоторому, несоблюдение письменной формы лишает стороны в случае спора ссылатьсяв подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает ихправа приводить письменные и другие доказательства, не подлежит применению кодносторонним сделкам вообще и к банковской гарантии, в частности. Дляединообразного применения закона предлагается следующие дополнение ст. 368-1 ГКРФ следующего содержания: „Соглашение о предоставлении банковской гарантиизаключается в письменной форме“.

3.Если обязательство уже исполнено, или прекращено, или признанонедействительным, отпадает необходимость в его обеспечении. Поэтому правилочасти второй п. 2 ст. 376 ГК РФ о том, что полученное гарантом повторноетребование бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии подлежитудовлетворению, целесообразно исключить.

Такое положение позволило бы рассматривать банковскуюгарантию именно как способ обеспечения исполнения обязательств, потому что,несмотря на свою независимость, она, как и другие способы обеспеченияисполнения обязательств, носит акцессорный характер, призвана обеспечитьосновное обязательство, играет служебную роль и в той или иной мере производнаот обеспечиваемого ею обязательства.

4. Для обеспечения выполнения соглашения о банковскойгарантии могут использоваться следующие способы обеспечения обязательства:

— увеличение маржи/процента.

В этом случае в договоре о выдаче банковской гарантиипрописывается право гаранта в одностороннем порядке увеличить маржу/процент илииное свое вознаграждение, если происходит нарушение принципалом егообязательств по договору о выдаче банковской гарантии;

— безакцептное списание.

Необходимо отметить, что безакцептное списание возможно, еслионо прямо предусмотрено в договорах между принципалом и гарантом, если счетпринципала открыт в гаранте, а также в договорах/документации с третьим банком,если счета принципала открыты в таком третьем банке.

В случае должного закрепления права безакцептного списаниягарант имеет право в безакцептном порядке списывать денежные средства со счетапринципала в возмещение своих регрессных и иных требований;

— предоставление обеспечения или дополнительного обеспечения.

Исполнение обязательств по договору о выдаче банковскойгарантии может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имуществадолжника, поручительством, задатком и другими способами, предусмотреннымизаконом или договором.

5. Интересным способом является гарантийный депозит — этобезотзывный вклад, срок действия которого больше, чем срок действия банковскойгарантии. При нарушении обязательств принципала по договору о выдаче банковскойгарантии гарант после наступления срока возврата депозита может зачесть суммуэтого депозита против требований гаранта по отношению к принципалу на основаниидоговора о выдаче банковской гарантии.

6. Еще один способ обеспечения обязательств, такой как залогправа требования на счет, на котором лежат денежные средства, все еще не оченьприемлется российскими судами. Поэтому есть шанс, что такой залог признаютнедействительным;

7. Обеспечением прав гаранта по договору о выдаче банковскойгарантии является право гаранта обратить взыскание на обеспечение,предоставленное принципалом, в случае недолжного выполнения принципалом егообязательств перед гарантом. Например, если был выдан залог в обеспечениедоговора о выдаче банковской гарантии, происходит обращение взыскания назаложенное имущество. Если было поручительство — предъявляются требования кпоручителю. Такое обеспечение, в зависимости от того, как оно прописано вдоговоре, может покрывать регрессное требование, возмещение убытков, возникшихвследствие ненадлежащего исполнения обязательств принципала по договору овыдаче банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с обращениемвзыскания и его реализацией, и т.д.;

8. Одним из возможных способов обеспечения интересов гарантатакже может быть условие, что сумма, которую гарант выплатил бенефициару погарантии, оформляется как кредит (транш) принципалу.


БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙСПИСОК

Нормативно-правовые акты

1. КонституцияРоссийской Федерации [Текст]: офиц. текст. // Российская газета. –1993. – № 237

2. Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [Федеральный закон № 51-ФЗ,принят 30.11.1994 г. по состоянию на 05.05.2009] // Собрание законодательстваРФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301

3. Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [Федеральный закон № 14-ФЗ,принят 26.10.1996 г. по состоянию на 05.05.2009] // Собрание законодательстваРФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410

4. Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [Федеральный закон №146-ФЗ, принят 26.11.2001 г. по состоянию на 05.05.2009] // Собраниезаконодательства РФ. –2001. – № 49. – Ст. 4552

5. Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть четвертая) [Текст]: [Федеральный закон №230-ФЗ, принят 18.12.2006 г., по состоянию на 05.05.2009] // Собрание законодательстваРФ. – 2006. – № 52 (1 ч.). – Ст.5496

6. О банках ибанковской деятельности [Текст]: [Федеральный закон № 395-1, принят 02.12.1990г., по состоянию на 28.04.2009 г.]// Собрание законодательства РФ.-1996.- № 6.-ст. 492

7. О государственнойрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст]: [Федеральныйзакон № 122-ФЗ принят 21.07.1997 г., по состоянию на 17.07.2009 г.]// Собраниезаконодательства РФ.-1997.№ 30.- ст. 3594

8. О переводном ипростом векселе [Текст]:[Федеральный закон № 48-ФЗ, принят 11.03.1997 г.] //Собрание законодательстваРФ.- 1997. — № 11. -Ст. 1238

9. Об информации,информационных технологиях и о защите информации. [Текст]: [Федеральный закон №149-ФЗ, иума ВАС РФ № 27, принят 27.07.2006 г.]// Собрание законодательстваРФ.- 2006.- №N 31 (1 ч.), ст. 3448.

10. Об электроннойцифровой подписи [Текст]: [Федеральный закон от № 1-ФЗ, принят 10.01.2002 г.,по состоянию на 08.11.2007 г.]//Собрание законодательства РФ.-.2002. — № 2. — Ст. 127

11. О введении вдействие Положения о переводном и простом векселе [Текст]: [Постановление ЦИКСССР и СНК СССР № 104/1341, принято 07.08.1937 г.]//Собрание законов ираспоряжений Рабоче — Крестьянского Правительства СССР.- 1937.- № 52.- ст. 221

12. О порядкеформирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам,по ссудной и приравненной к ней задолженности [Текст]: [Положение № 254-П,утверждено 26.03.2004 г., по состоянию на 0101.07.2009 г.]// Вестник БанкаРоссии.- 2004. — № 28

13. О порядкеформирования кредитными организациями резервов на возможные потери [Текст]:[Положение № 283-П, утверждено 20.03.2006 г., по состоянию на 01.09.2008 г.]//Вестник Банка России. — № 26.-2006

14. О Правилахведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных натерритории Российской Федерации [Текст]: [Положение № 302-П, утверждено26.03.2007 г., по состоянию на 12.12.2008 г.]// Вестник Банка России.- № 20 –21.-.2007

Научная и учебная литература

15. Аванесова Г.Банковские гарантии в международной торговле [Текст] // Хозяйство и право. — 1998. — № 9. — С. 46

16. Аванесова Г. Обанковской гарантии [Текст] // Хозяйство и право. — 1997. — № 7. — С. 162

17. Аванесова Г.Соглашение о предоставлении банковской гарантии [Текст] // Хозяйство и право. — 2009. — № 3. — С. 64.

18. Аванесова Г.А.Порядок выработки содержания банковской гарантии [Текст] // Юрист. — 1999. — №1. — С. 8

19. Бирюкова Л.А.Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованиембанковской гарантии. Автореф. дисс.… канд. юрид. наук [Текст]. Екатеринбург,2003. — С. 15

20. Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право: общие положения [Текст] М., Статус, 2001. — С. 475

21. Буркова А.Ю.Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение [Текст]//Банковскоеправо.- 2007.- № 1.- С.32.

22. Вершинин С.Н.Правовые основы выплаты гарантийной суммы по банковской гарантии [Текст]//Юрист.-2007.- № 2.- С.12

23. Витрянский В.Банковская гарантия (ГК РФ с учетом изменений и новых законодательных актов)[Текст] // Хозяйство и право, — 1998. — № 10. — С.3

24. Витрянский В.В.Гражданский кодекс РФ с учетом изменений и новых законодательных актов.Банковская гарантия [Текст] // Хозяйство и право. — 1998. — № 10. — С. 4

25. Габов А.В.Залоговый индоссамент в вексельном праве [Текст] // Хозяйство и право. -2009. — № 8. -С. 21

26. Гавальда К.,Стуффле Ж. Банковское право (Учреждения — Счета — Операции — Услуги) [Текст]/Пер. с фр. под ред. В. Я. Лисняка. М., Норма, 1996. — С. 338 — 339

27. Гаврин Д.А.Актуальные вопросы правового регулирования банковской гарантии [Текст] //Вестник ВАС РФ. -2003. — № 11. — С. 130

28. ГолышевВ.Г.Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы [Текст]//Банковскоеправо.- № 2.- 2003.- С.17

29. Гонгало Б. М.Учение об обеспечении обязательств [Текст] — М., Статут,. 2002. -С. 37-38

30. Гражданскоеправо. Том П. Полутом 1. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., Бек, 2000.– 922 с.

31. Гражданскоеправо. Часть 1. Учебник [Текст] / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П, Сергеева. М.,Проспект, 1996. – 762 с.

32. Гражданскоеправо: в 2 т. Том П. Полутом 1: Учебник [Текст] / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов.-2-е изд., перераб, и доп. — М., Норма,2002. – 722 с.

33. Гражданскоеправо: Учеб. Т. 1 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. — М, Норма 2008.-831 с.

34. Гуев А.Н.Гражданское право: Учебник. Т. 1 [Текст] М., Юрайт,2003. – 690 с.

35. Демушкина Е.Залог, арест и иные обременения ценных бумаг [Текст]// Рынок ценных бумаг. -2009. — № 7, 10,13.-С.11.

36. Дремин Н. ВексельСбербанка как универсальный инструмент расчетов [Текст]// Рынок ценных бумаг. — 2009. — № 11(147).-С.11

37. Еремычева И.И.,Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполненияобязательств: эволюция и перспективы [Текст]//Право и экономика.- № 10.- 2003.-С.14

38. Ефимова Л. Г.Банковская гарантия и договор [Текст] // Хозяйство и право, — 2000. — № 10. — С. 51

39. Завидов Б.Д.Договор банковской гарантии [Текст] // Право и экономика. — 1999. — № 1. — С.19

40. Комментарий кГражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) [Текст]/ Отв. ред. О.Н.Садиков. М., Бек, 1997. – 940 с.

41. Концепцияразвития S.W.I.F.T. в России в 2002 – 2006 [Текст] // www.swift.ru /word_docs/concept.pdf

42. КрашенинниковЕ.А. Залог векселя [Текст]// Хозяйство и право. -2009.- № 11.- С. 43 – 46

43. Кузнецова Л.В.Независимость банковской гарантии [Текст]//Право и экономика.-2008.- № 5.-С.23

44. Латынцев А.В.Обеспечение исполнения договорных обязательств [Текст]. М.: Лекс-Книга, 2002. — С. 80 — 83

45. Лещенко М.И.Основы лизинга: Учеб. Пособие [Текст] — М., Норма, 2001. – 410 с.

46. Мейер Д.И.Русское гражданское право (в 2 ч. Ч. 2). По исправленному и дополненному 8-муизд., 1902. [Текст] М., Статут, 1997. — С. 179

47. Меламед А.Банковская гарантия — новый институт в российском законодательстве //Российская юстиция [Текст] — 1995. — №7. — С. 13;

48. Минаева Т.Банковская гарантия. Теория и практика [Текст] // Эж-Юрист, — 2000 — № 7. — С.2

49. Нешгодина Е.Л.Обязательства в гражданском праве. Учебное пособие по гражданскому ипредпринимательскому праву. [Текст] Омск, ОГУ. 2001. — С. 162

50. Нигматулина Л.Б.Понятие и юридическая природа обеспечительного правоотношения [Текст] //Юридический мир. — 2001. — № 7. — С. 17, 22.

51. Олейник О.Банковская гарантия и проблемы ее применения [Текст] // Хозяйство и право.-1996. № 1. — С. 64

52. Основныепоказатели работы арбитражных судов в Российской Федерации в 2007 — 2008 годах// Вестник Высшего Арбитражного Суда. — 2009. — № 4. — С. 22

53. Павлодский Е.А.Обеспечение исполнения обязательств поручительством [Текст] // Закон. – 1995. — № 5. — С. 25

54. Петровский Ю. В.О независимости банковской гарантии [Текст] // Право и экономика. — 2000. — №9. — С. 25-26

55. Петровский Ю.В.Банковская гарантия в российском гражданском праве: автореф. дисс… канд.юрид. наук [Текст]. Екатеринбург, 2001. — С. 17

56. Покровский И.А.Основные проблемы гражданского права [Текст] М., Статут, 1998. – 610 с

57. Постатейныйкомментарий к части первой ГК РФ [Текст] / Гуев А.Н. — М., Норма, 1999. – 349 с.

58. Пояснительное примечаниеСекретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции Организации Объединенных Наций „Онезависимых гарантиях и резервных аккредитивах“ [Текст] // http:// www.inservice. ru/documents/guarantees/1 .html.

59. Пояснительноепримечание Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции Организации Объединенных Наций „Онезависимых гарантиях и резервных аккредитивах“ [Текст] // www.inservice.ru/documents/guarantees/l.html

60. Правовоерегулирование банковской деятельности [Текст]. / Под. ред. проф. Е. А. Суханова.М., Бек, 1997. — С. 290

61. ПубликацияМеждународной Торговой Палаты № 325 [Текст]. М., Международное право.2006.-С.145

62. Роуз Питер С.Банковский менеджмент [Текст] М., Лидер, 1995. — С. 142-146

63. Рубанов А.Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодексРоссии [Текст] // Хозяйство и право. – 2000. — № 5. — С. 59

64. Сарбаш С.В.Обеспечение исполнения кредитных обязательств[Текст]// Закон. — 1997. — № 2. — С. 95

65. Свит Ю.П. Оприменении банковской гарантии в гражданском обороте [Текст]//Законы России:опыт, анализ, практика.- 2006.- № 12.-С.11

66. Соболева Н. Срокбанковской гарантии [Текст]//ЭЖ-Юрист.- 2005.- № 18.-С.2

67. Сойко Р.П.Особенности правового регулирования банковской гарантии [Текст] // Банковскоеправо. — 2002. — №4. — С. 26

68. Сорокина С.Я.Способы обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств междусоциалистическими организациями [Текст] Красноярск, КГУ, 1989. — С. 5

69. СтанкевичА.В.Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики[Текст]//Журнал российского права.-2006.- № 1.-С.18

70. Суханов Е. А.Правовое регулирование банковской деятельности [Текст] М., Бек, 1997. — С. 296

71. Трофимов К.Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах[Текст] // Хозяйство и право. — 1999. — № 11. — С. 44

72. Черепахин Б.Б.Правопреемство по советскому гражданскому праву [Текст] — М., — 1962. — С. 31

73. Шакиров Р.Р.Гражданский кодекс Российской Федерации и нормы международного частного права вотношении банковской гарантии [Текст]//Юрист.-2007.-№1-С.16

74. Шершеневич Г.Ф.Учебник русского гражданского права (по изданию 1907г.) [Текст] М., Статут,1995. — С. 290

75. Штырова И.А.Современное состояние кредитного риск-менеджмента [Текст] // Бизнес и банки. — №46. — 2003. — С. 1-2

Материалы юридической практики

76. Обзор практикиразрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РоссийскойФедерации о банковской гарантии [Текст]: [Информационное письмо Президиума ВАСРФ № 27, принято 15.01.1998 г.]// Вестник ВАС РФ.-№ 3.- 1998.- С.22

77. Об отдельныхрекомендациях, принятых на совещаниях по судебно — арбитражной практике[Текст]: [Информационное письмо ВАС РФ № С-13/ОП-167, принято 20.05.1993 г., посостоянию на 28.04.2009 г.]// Вестник ВАС РФ.- № 6.- 1993.- С.12

78. ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ от 22.06.2009 № 452/99 [Текст] // Вестник ВАС РФ.-№ 10.-2009.- С.22

79. ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 9 января 2007 года №КГ-А40/12979-06 [Текст]// Вестник ВАС РФ.-2008.-№ 3.-С.44

еще рефераты
Еще работы по банковскому делу